UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

RAQUEL BESSA SIMÕES

ADOÇÃO À BRASILEIRA: NULIDADE DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

BIGUAÇU

2008

RAQUEL BESSA SIMÕES

ADOÇÃO À BRASILEIRA: NULIDADE DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Sérgio Luiz Veronese Júnior

BIGUAÇU

2008

RAQUEL BESSA SIMÕES

ADOÇÃO À BRASILEIRA: NULIDADE DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito

Biguaçu, 06 de novembro de 2008.

_____________________________________ Prof. MSc. Sérgio Luiz Veronese Júnior

UNIVALI – Campus de Biguaçu Orientador

_____________________________________ Prof. MSc. Maria Helena Machado

UNIVALI – Campus de Biguaçu Membro

_____________________________________ Prof. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho

UNIVALI – Campus de Biguaçu Membro

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, outubro de 2008.

Raquel Bessa Simões

Aos meus pais, Adercio e Maria Ivete Bessa, aos meus irmãos Gisele e Jeremias Bessa e ao meu esposo Samuel Claudino Simões.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Adercio Alves Bessa e Maria Ivete Bessa, por todo amor a mim

dispensado, cujo amor encontrei forças e incentivo para superar todos os obstáculos.

Aos meus irmãos, Gisele e Jeremias Bessa, e ao meu esposo Samuel Claudino Simões,

de quem sempre recebi todo amparo e as mais sábias palavras motivando toda minha

trajetória.

Ao meu sogro Raul da Conceição Simões Junior e minha sogra Maria Claudino

Simões, de quem recebi todo amparo.

Aos professores, que, durante estes cinco anos de graduação, colaboraram diretamente

na minha formação acadêmica, permitindo realizar esta tarefa com fundamentação lógica,

jurídica e científica.

Ao professor MSc. Sérgio Luiz Veronese Júnior, que me orientou neste estudo, pela

dedicação, pelas revisões necessárias, a quem terei sempre como MESTRE.

A todas as pessoas que de forma direta ou indireta me incentivaram e me ajudaram,

incluindo à minha amiga Cibele Francine Roussenq, que esteve comigo parte desta trajetória.

Ponho sempre o Senhor diante dos olhos e do alto da montanha Ele irradia Sua luz, para que eu suba, com firmeza e perseverança, cada degrau da escalada.

Terezinha Kuhn Junkes

RESUMO

O instituto da adoção é praticado desde os primórdios, em especial pela família romana germânica ocidental, tendo como principal finalidade à perpetuação do culto doméstico. Hoje, a adoção é praticada com o intuito de atender, primeiramente, a real necessidade da criança, dando – lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e amada. Para que uma criança possa viver com uma família que não seja a biológica, é necessário que haja o processo de adoção. Deste modo, os filhos registrados por pais não biológicos sem o consentimento judicial, são considerados filhos por adoção à brasileira, constituídos através de um registro civil de nascimento simulado, cuja prática esta sujeita às penalidades previstas no Código Penal brasileiro. Além disto, levando em consideração que os negócios jurídicos simulados são nulos, é possível entender que o registro civil de uma criança deverá ser anulado. Contudo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, preserva o princípio da isonomia plena instituído diante de todas as formas de filiação, que introduziu a igualdade de direitos entre os filhos de qualquer natureza o artigo (artigo 227, § 6º), ajustando as irregularidades previstas no Código Civil de 1916, bem como, resguarda a Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana. Resta aos operadores do direito e, em especial aos magistrados na lida jurídica, a árdua tarefa de lastreados pelo principio da dignidade humana, retomar o curso da justiça, levando em consideração não apenas as normas a serem aplicadas frente à ilegalidade cometida, mas sim a realidade fática e afetiva da criança, assegurando-lhe seus direitos fundamentais. Palavra-chave: Adoção à Brasileira. Anulabilidade. Filiação. Nulidade.

ABSTRACT

The act of adopting is done since the beginning, in special by Roman and Occidental German families, with the main purpose of giving continuity to the domestic cult. Nowadays, the act of adopting aims, firstly, the real necessity of the child, which is give it a family, where it can feel protected, sheltered and loved.For a child may live with a family that is not its biological family, it is necessary to be done the adoption process. Thus, the children that were registered by no biological parents, without juridical consent, are considered children through of the adoption known as “adoção à brasileira”, which consists of a assumed birthday certificate, whose practice is subject to the penalty of the “Penal Code of Brazil.” Besides, considering that assumed judicial business are nulls, it is possible to understand that the birthday certificate of theses children must be annulated. Although, the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, defends the principle of full isonomy, which has introduced the equality of rights among the children of any nature (article 227, § 6º), adjusting the irregularities related in the “Civil Code of 1916”, as well as guarding the constitution of 1988 to human dignity. Remain to the magistrates, the hard task of, taken by principle of human dignity, recover the course of the justice, considering not only the rules applied in face of the illegality committed, but also the phatic and affective reality of the child, assuring its fundamental rights. Key-works: Brazilian Adoption Way. Annulment. Parentage. Nullity.

11

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................12

1 FAMÍLIA ..............................................................................................................................14

1.1 Origem da Família ..............................................................................................................16

1.1.1 Tipos de Família ..............................................................................................................18

1.2 FILIAÇÃO .........................................................................................................................19

1.2.1 Espécies de Filiação.........................................................................................................20

1.3 ADOÇÃO ...........................................................................................................................21

1.3.1 Lineamentos Históricos: Na Antiguidade .......................................................................22

1.3.2 Adoção na Idade Média...................................................................................................25

1.3.3 Adoção na Idade Moderna...............................................................................................26

2 PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 ...........................28

2.1 O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E AS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI N 3133

DE 1957....................................................................................................................................30

2.2 O CÓDIGO DE MENORES - LEI 6.697 DE 1979 ...........................................................32

2.3 ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO CÓDIGO

CIVIL DE 2002 ........................................................................................................................33

2.4 FORMAS DE ADOÇÃO ...................................................................................................35

2.5 CONCEITO DE ADOÇÃO À BRASILEIRA ...................................................................38

2.5.1 Penalidades Previstas no Artigo 242 do Código Penal....................................................42

3 EFEITOS DA ADOÇÃO E A ANULABILIDADE OU NULIDADE DOS ATOS

JURÍDICOS..............................................................................................................................45

3.1 NEGÓCIO JURÍDICO E SUA INVALIDADE.................................................................47

3.1.1 Nulidade (Absoluta) ........................................................................................................49

3.1.2 Anulabilidade (Nulidade Relativa)..................................................................................50

3.2 SIMULAÇÃO ....................................................................................................................51

3.3 PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................52

3.4 A NULIDADE DO ATO JURÍDICO NOS CASOS DE ADOÇÃO À BRASILIERA.....54

CONCLUSÃO..........................................................................................................................61

REFERÊNCIAS .......................................................................................................................63

12

INTRODUÇÃO

Na realidade da sociedade brasileira é comum a prática ilícita da adoção

realizada através do registro civil de nascimento da criança em nome de pessoa,

que não é o pai biológico, burlando o procedimento estabelecido em lei. Esta

modalidade, já considerada pelo poder judiciário como adoção, é popularmente

chamada de adoção à brasileira.

Para que se possa analisar a adoção à brasileira faz-se necessário

investigar a constituição de uma família e a importância de sua existência, vez que,

o registro de filho alheio é motivado por razões históricas, culturais e sociais.

Analisa-se também que esta prática é contrária à legislação civil, e tipificada como

crime.

Partindo destas premissas, no primeiro capítulo enfatiza-se a família atual,

que parte dos princípios básicos da liberdade e da igualdade, independente de ser

uma família formal, ou informal, sendo que a existência de filhos é fundamental na

concepção da sociedade para a formação da família ideal. Enfatiza-se, além da

estrutura da família, a composição da filiação e da adoção em um contexto histórico,

objetivando identificar os parâmetros sociais e jurídicos, que de algum modo

refletem na atualidade.

Em um primeiro momento, dá-se enfoque à composição da família,

demonstrando-se historicamente, que através da evolução da sociedade e,

conseqüentemente, das leis, o amor e o afeto substituíram o interesse pela questão

patrimonial. Passando a reportar-se ao indivíduo, à criança, fundada na relação à

solidariedade deixando de ser a adoção um simples negócio jurídico.

Neste momento é discutida a adoção de modo geral ao longo da história,

para demonstrar as mudanças que o instituto sofreu a fim de proporcionar, ao

adotado, melhores condições e igualdade.

No segundo capítulo, o trabalho trata da regulamentação constitucional legal

da adoção, na ordem jurídica brasileira. Os novos valores trazidos pela Constituição

de 1988, em especial a questão do afeto, ficando demonstrado que a existência da

13

afetividade entre filhos, independente se biológicos, havidos fora do casamento ou

adotados, são protegidos pelo princípio da isonomia.

De maneira histórica, são relatadas as condições previstas acerca da

adoção no Código Civil de 1916 e no Código de Menores, que não reconheciam o

vínculo de afetividade, comparando-se com as leis vigentes, tais como o Código Civil

de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que observado os princípios

constitucionais permitiram o reconhecimento dos vínculos afetivos dando proteção

integral à criança.

As determinantes da adoção à brasileira são trazidas relacionadas aos

fatores sociais e culturais, bem como as penalidades previstas aos pais, que muitas

das vezes, no intuito de resguardar a própria família e o instituto dela decorrente,

cometem o ato ilícito de registrar como seu, o filho de outro.

No último capítulo, retrata que apesar de considerada, a prática da adoção à

brasileira, um ato ilícito e crime, o que se buscou investigar foi à legalidade do

registro civil de nascimento da criança, frente aos entendimentos doutrinários e

jurisprudenciais, procurando compreender se o registro produzirá efeitos, se o

mesmo é pacífico de retificação, ou nulo (absoluto), e como permanecerá a vida civil

do adotado.

Enfim, procura-se ressaltar também os aspectos relevantes da adoção à

brasileira frente ao princípio da dignidade humana, previstos no inciso III do artigo 1º

da Constituição de 1988, bem como do princípio de proteção integral da criança e do

adolescente, que norteia o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente,

propondo entendimentos jurisprudências, que demonstram que acima da norma, a

tutela jurídica da adoção representa a prevalência dos interesses, direitos e

necessidades das crianças e dos adolescentes.

14

1 FAMÍLIA

A adoção à brasileira insere na família um novo membro. Assim,

indispensável analisar, ainda que de forma sublime a formação e estrutura da

família.

O conceito de família não é definido pelo Código Civil, mas a Constituição

Federal de 1988 definiu a família como sendo à base da sociedade que tem especial

proteção do Estado1.

Maria Helena Diniz conceitua a importância da família:

Deve-se, portanto vislumbrar a família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo idela do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano2.

O direito natural rege-se pela conservação e perpetuação da espécie

humana, sendo assim, percebe-se que a família é um instituto ancestral, não

confundido com a história da humanidade3.

Ricardo Tepedino ensina:

Imortaliza-se a família, como um ponto de convergência natural dos seres humanos. Por ela se reúnem o homem e a mulher, movidos por atração física e laços de afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. Não importam as mudanças na ciência, no comércio ou na indústria humana, a família continua sendo o refugio certo para onde acorrem as pessoas na busca de proteção, o lugar seguro para a realização de seus projetos de felicidade pessoal (a casa, o lar, a prosperidade e a imortalidade na descendência). Tipifica-se, o ente familiar ‘como ponto de referencia central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer forma de conveniência social4.

Independente se formal ou informal, a união entre um homem e uma mulher

consequentemente formará uma família. Esta família será o alicerce da moralidade,

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 ago. 2008. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 13. 3 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito. Separação e divórcio. 6. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2001, p. 22. 4 TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 326.

15

o fundamento de seres sociais, bem como o baldrame cultural e econômico de uma

nação.A união formal ocorre através de celebração solene da união civil ou religiosa

com efeitos civis entre homem e mulher, conforme as prescrições da lei5.

É importante destacar que a união não resultante do casamento, chamada

anteriormente de concubinato, só foi reconhecida pela Constituição Federal de 1988.

As Constituições brasileiras anteriores só reconheciam a família legítima, aquela

decorrente do casamento civil ou religioso com efeitos civis6.

O matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual,

mas a conjunção de matéria e de espírito de dois seres de sexo diferente para

atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através de

companheirismo e do amor7.

Neste sentido, Sálvio de Figueiredo nos ensina:

A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e à execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o nexo família – matrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família para a Constituição realidades distintas. A Constituição aprende a família por seu aspecto social (família – sociológica). E de ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família8.

Dentre as características comuns na criação da sociedade e da família com

base na religião Eduardo Leite destacou que “não foi à religião que criou a família,

este é fruto espontâneo da evolução humana, mas foi seguramente a igreja que

impôs as regras, os contornos legais e a forma jurídica, como a hoje entendemos9”.

A família sofreu crescidas modificações, implicações e alterações de várias

espécies, tanto na parte fática como na parte jurídica. Estas modificações sociais de

5 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito. Separação e divórcio. 6. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2001, p. 27. 6 Ibdem, p. 28. 7 LIMA, Domingos Sávio Brandão. Desquite amigável. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 21. 8 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Direitos de família e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 77. 9 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991, p. 132.

16

forma instantânea são os chamados novos valores e tendências que nem sempre

encontram na lei a consagração de soluções para os conflitos gerados10.

Neste diapasão, Tatiana Wagner ensina:

Os novos valores trazidos pela Constituição de 1988, que representam as modificações da forma de viver familiar diante da dinâmica e renovação das tendências sociais, derrotaram essa família, que se manteve por séculos patriarcal. Abandou-se a idéia principal de hierarquia e afetividade e passou a ser função basilar, responsável pela visibilidade e continuidade das relações familiares. [...] o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel denominador comum de qualquer núcleo familiar11.

Com o surgimento do afeto, a família gradativamente tornou-se um terreno

da liberdade. A família alcançou um ambiente propício para a realização do ser

humano, garantida pela Constituição como lugar que desenvolve o crescimento de

um ser. [...] “Na pós - modernidade, mais que fotos na parede ou quadros de

sentido, família é a possibilidade de convivência”12.

1.1 Origem da Família

No estado primitivo das civilizações, os povos viviam em grupos onde as

relações sexuais não eram inibidas de forma que o filho passava a conhecer a mãe

que foi aquela que o concebeu, mas não ao pai. Deste modo pode-se afirmar que de

início, a característica da família era maternal, pois a criança passava a ser criada

pela mãe13.

No decorrer da história, houve a aproximação do homem com as mães de

seus filhos, o que constituía uma família poligâmica. O homem passou também a

desenvolver o papel de chefe da família, dominação total sobre as mulheres e

filhos14.

10 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito. Separação e divórcio. 6. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2001, p. 29. 11 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 45. 12 Ibdem, p. 49. 13 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 17. 14 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 17.

17

Resumidamente, a família era uma congregação de pessoas que ofereciam

cultos e adoração aos mesmos deuses. A história mostra que por muitos anos o

casamento esteve distante de qualquer relação afetiva. A religião estava acima de

tudo, todos da família deveriam pertencer à mesma crença. Por isto os filhos tinham

que se casar, sendo que o celibato era proibido para as famílias. Ademais, o

casamento só era válido mediante culto religioso. Os filhos concebidos sem a

celebração do casamento de seus pais era considerado espúrio e não poderia dar

continuidade à religião15.

Essa prática existia com a finalidade de que se cumprisse o objeto principal

do casamento: a procriação.

Com a monogamia, o papel do homem passou a ser também paterno. Além

disso, a família passou a ser um meio de produção em que o pai gerava os filhos

com intuito de obter mão de obra para as mais diversas modalidades, sendo que

cada família produzia ou cultivava produtos diferentes16.

Essa situação vai se reverter somente com a Revolução Industrial, que faz

surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua

característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função

relevante transfere-se para o âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na

qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, devotos e de assistência

recíproca entre seus membros17.

Apesar da existência da família moderna frente (união estável), o casamento

civil continua sendo para a igreja ponto primordial para a idealização de uma família,

sendo ela maior incentivadora da oficialização desta união18.

Contudo, as uniões sem casamento passam a ser regularmente aceitas pela

sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico não

mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se

independentemente das núpcias. Coube à ciência jurídica acompanhar

15 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 39. 16 VENOSA, op. cit., p. 17. 17 VENOSA, op. cit., p. 18. 18 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito. Separação e divórcio. 6. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2001, p. 33.

18

legislativamente essas transformações sociais, que se fizeram sentir mais

acentuadamente em nosso país na segunda metade do século XX, após a Segunda

Guerra Mundial19.

1.1.1 Tipos de Família

Temos no direito civil dois tipos de família: a família natural e a família

substituta.

Pode-se dizer que a família natural foi conceituada pelo artigo 226, § 4º da

Constituição Federal que trata como entidade familiar à comunidade formada por

qualquer dos pais ou seus ascendentes.

O conceito de “família” já não mais subsiste a definição ancestral e restrita,

que se referia apenas ao casamento civil, ou seja, a formalidade em si. Deste modo,

a família natural passou a ser tão somente aquela cujo homem e uma mulher se

unem sobre o mesmo teto dividindo os direitos e deveres independente de

formalização. Com o fruto deste amor, se instala a família20.

O doutrinador Álvaro Villaça Azevedo conceitua perfeitamente a questão da

família natural:

A família por mais que livre seja, e que tenha existência natural, reclama o regramento complexo de direitos e deveres, que dela nasce, para que, ao lado dos sentimentos próprios da união fática, exista um clima de responsabilidade, indispensável à segurança dos conviventes de sua prole21.

Sendo a relação ora em questão um fato natural e muito embora a tendência

dos seres humanos seja cumprir com os preceitos da legislação, a situação civil de

um cidadão em casos permitidos pela lei (divórcio não transitado em julgado,

solteiro) não impede alguém de constituir uma família, pois trata-se da natureza do

19 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 20. 20 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito. Separação e divórcio. 6. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2001, p. 26. 21 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do Concubinato ao casamento de fato. Belém: CEJUP, 1996, p. 12-13.

19

ser humano, ou seja, a união acontece se possível nos moldes da lei ou se

necessário fora deles22.

Já a família substituta, tratada pelo artigo 28 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, estatui que esta família far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,

independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente nos termos da

lei23.

Apesar de substituta, os direitos e deveres desta criança ou adolescente

serão os mesmos dos filhos biológicos. Eles serão tão legítimos quantos os

primeiros ou aos próximos que seus pais haverão de conceber. Além disto, na

prática é vedada a separação de um irmão do outro. Assim, se duas famílias querem

a tutela ou a própria adoção de uma das crianças, a escolha será daquela que

manifestar o interesse pelos dois24.

O importante é que o Estado cumpra com a obrigação de inserir esta criança

o mais breve possível à família substituta para que ela cresça identificada com seu

espaço, uma vez que a família proporciona um ambiente para a formação da criança

muito propício, sobretudo pela existência do valor afetivo25.

1.2 FILIAÇÃO

Os filhos são uma das maiores razões do casamento, representando a

continuidade de espécie, sendo uma amostra do futuro da humanidade, bem como

são os símbolos da família. Deste modo, o termo filiação, significa a relação do filho

com pai e mãe26.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

Filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada

22 VENOSA, op. cit., p. 31. 23 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 346. 24 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 63. 25 Ibdem, p. 63. 26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 404.

20

pelo lado inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo denomina paternidade ou maternidade

27.

Desde a antiguidade, a filiação é o vínculo mais importante da relação entre

as pessoas. É um instinto que nasce entre os seres humanos que permanece na

vida das pessoas por longos anos. Mesmo que desapareça a união entre os pais, os

laços de parentesco jamais desaparecem. A filiação é tão importante ao ponto de,

na impossibilidade de consegui-la por sangue, em razão de vários impedimentos, é

realizada através da adoção28.

Desta relação nascem importantes efeitos jurídicos, bem como efeitos

afetivos que geram conseqüências de ordem material e pessoal. Equipare-se desta

forma o princípio da isonomia entre os filhos, independentemente se nascidos da

união sexual formalizada pelo casamento ou não29.

Deste modo, sobressaem o direito de estado de filho, o direito ao uso do

nome dos pais, o direito de receber alimentos, de ser criado, educado, e receber

toda série de atenções e atendimentos que uma pessoa necessita até capacitar-se a

subsistir por suas próprias condições e a contemplação na herança30.

1.2.1 Espécies de Filiação

Acerca da natureza da filiação, constuma-se estabelecer três tipos: a

biológica, a biológica presumida e a sociológica.

A biológica é a filiação considerada da relação entre o casal, provindo das

relações sexuais dos pais, consequentemente um filho consangüíneo. A filiação

biológica teoricamente divide-se em legítima, legitimada. Legítimo, consideram-se os

filhos gerados durante o casamento civil de seus pais. Legitimados, os gerados

antes do casamento civil que os legitima31.

27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 273. 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 277. 29 Ibdem, p. 275. 30 Ibdem, p. 276. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 410.

21

Nas palavras de Arnaldo Rizzardo acerca da filiação biológica presumida:

O fato de nascer o filho enquanto perdura o casamento ou até tempo após a sua desconstituição, faz presumir que pai é aquele que convive com a mãe, porquanto dúvidas inexistem no pertinente a maternidade – mater semper certa. Já torna-se elemento definido da paternidade o fato do matrimonio: pater is est quem nupicie demonstrant..32

A filiação por parte do pai que mantém com a mãe uma relação matrimonial,

é de praxe presumida, pois tudo indica que o filho é fruto do relacionamento

conjugal.

A sociológica é a filiação relacionada com a presente pesquisa, concernente

à adoção, sem vínculos biológicos, mas admitida e reconhecida pela lei, e que

conforme exposto durante toda a pesquisa, tal filiação gera os mesmos direitos e

obrigações tanto para o adotante como para o adotado, recebendo este toda a

legitimidade de um filho biológico. Perante a Constituição Federal Brasileira de 1988,

todos os filhos são iguais perante a lei.

1.3 ADOÇÃO

Adoção pode ser considerada o ato contratual bilateral e solene pelo qual,

obedecidos aos requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com outrem,

vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeitos limitados e sem total

desligamento do adotado de sua família de sangue33.

Waldyr Filho Grisard define adoção de forma ampla e atual:

A adoção é a criação de uma relação paterno-materno/filial artificial pó meio de um ato judicial, no qual se faz de um filho biologicamente alheio um filho próprio, pressupondo uma realidade afetiva. É medida de proteção de pessoa menor de 18 anos de idade mediante sua colocação e família substituta em razão do mais elevado grau de desfuncionalização de sua família natural, para garantir-lhe, com absoluta prioridade, o direito a uma vida digna e o de convivência no seio de uma família, por expressa determinação da Constituição Federal de 198834.

32 Ibdem, p. 404. 33 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 23. 34 GRISARD FILHO, Waldyr. A Adoção depois do novo código civil. Revista dos tribunais. São Paulo: [s.l], 2003, p. 26.

22

De maneira simplificada, Gonçalves conceitua: “adoção é o ato jurídico

solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho pessoa a ela

estranha35”.

Observado os requisitos legais, é o ato jurídico solene pelo qual alguém

estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo

ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de

filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha36.

Esta é, realmente, a finalidade da moderna adoção: oferecer um ambiente

familiar favorável ao desenvolvimento de uma criança que por algum motivo, ficou

privada de sua família biológica37.

O que se pretende com a adoção é atender às reais necessidades da

criança, dando – lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e

amada [...] a adoção moderna é, por tanto, um ato ou negócio jurídico que cria

relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que

uma pessoa passe a gozar de estado de filho de outra pessoa, independentemente

de vínculo biológico38.

1.3.1 Lineamentos Históricos: Na Antiguidade

A religião era forte aliada da adoção nas civilizações em que os homens

tradicionais tinham por respeito manter suas famílias com um grande número de

filhos, uma vez que a bíblia relata acerca da geração que o homem deve crescer e

multiplicar39.

O instituto da adoção era utilizado com a finalidade de perpetuar o culto

doméstico. A preocupação das famílias era deixar um “descendente” que

prosseguisse as crenças religiosas quando o chefe da família viesse falecer, para

35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 329. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 234. 37 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 26. 38 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 327. 39 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 12.

23

que sua alma descansasse em paz. Desta forma, o instituto da adoção se tornou

prática fundamental desde os tempos primórdios para os que não geravam filhos

biológicos40.

Adotar filho era, portanto, garantir a perpetuidade da religião doméstica, era

a salvação do lar pela continuação das oferendas fúnebres pelo repouso dos

antepassados41.

A Adoção foi evidenciada pelo Código de Hamurabi – aC que já destacava

em nove de seus artigos para tratar do adoto de criar para si filho de outro42.

Corroborando neste sentido, o ilustre doutrinador Antônio Chaves menciona

os artigos abaixo transcritos que merecem total destaque:

Entre os babilonenses, foi minuciosamente disciplinado no Código de Hamurabi (1728-1686 a.C), que, como nota Bonfante, revela uma civilização adiantadíssima para a época tão remota. Merecem, por isso, ser transcritos, a título de curiosidade, seus dispositivos, subordinadas à epígrafe: Adoção, Ofensa aos pais. Substituição de criança: 185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado. 186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à sua casa paterna. 187º - O filho de um dissoluto a serviço da Corte ou de uma meretriz não pode ser reclamado (...) 43.

O Código de Hamurabi já tratava dos direitos e deveres que possuíam o pai

e o filho adotado, conforme os costumes e tradições da época.O instituto da adoção

foi previsto em várias legislações e fases históricas, tais como na fase babilônica, ou

a hindú em que as leis de Manu, tinham como intuito manter os rituais após a

morte44.

A própria Bíblia relata comprovadas adoções entre os Hebreus, como

Móises que foi adotado pela filha de faraó, bem como Samuel, que foi criado no

templo de adoração a Deus pelo sacerdote Eli, ou ainda Jacó, que adotou Efraim e

Manassés, filhos de seu filho José45.

40 VENOSA, op. cit., p. 18. 41 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 32. 42 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 23. 43 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 47. 44 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 15. 45 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 35.

24

O instituto da adoção também era conhecido no Egito, onde jovens eram

escolhidos para serem adotados por faraó e, posteriormente, um deles poderia

sucedê-lo no trono46.

Para que não cessassem os rituais de perpetuação aos deuses ou do culto

familiar, como rituais e oferendas, aquele cujo filho não tinha, adotava um47. Acerca

das condições impostas na antiguidade para a prática do instituto da adoção, Eunice

Granato esclarece:

O adotado deveria ser do sexo masculino, pertencer à mesma classe social do adotante e saber a importância das cerimônias religiosas. Desligava-se da sua família natural, não mais sendo herdeiro e desobrigando-se de realizar seus ritos fúnebre48.

Entre os gregos poderiam ser adotados tantos homens como mulheres; a

adoção se dava através de documentos; na Grécia era possível adotar mesmo tendo

outros filhos49.

Foi a partir de Roma que o instituto passou a ter forma diferenciada.

Passaram a ser adotados não só os patrícios, mas também os plebeus que a partir

da adoção se tornavam, muita das vezes, patrícios. Além disto, não era mais exigido

que o adotante tivesse mais de 60 (sessenta) anos, bastava este ser 18 (dezoito)

anos mais velho que o adotado50.

Era uma instituição de direito privado, simétrica à da naturalização do direito

público: assim como a naturalização incorporava um estrangeiro no Estado

outorgando-lhe a cidadania, também a adoção agregava um estranho na família

romana concedendo-lhe os direitos e deveres do filho-família51.

Embora na antiguidade o adotado só pudesse ser do sexo masculino, ele

tinha liberdade para dar seu consentimento a respeito da adoção52.

Só existiam duas modalidades de adoção:

46 Ibdem, p. 36. 47 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 50. 48 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 36. 49 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 17. 50 Ibdem, p. 10. 51 CHAVES, op. cit., p. 49. 52 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 37.

25

Plena – era usada apenas quando se tratava de ascendente;

Minus plena – para estranhos; não havia o pátrio poder, mas permitia,

porém, direitos sucessórios. Neste caso, exigia a presença de autoridade, ou

seja, o juiz53.

Quanto às formalidades, bastava os interessados comparecerem perante o

pretor ou presidente das províncias, manifestarem vontade, não havendo oposição,

era redigida a declaração e finalizado o processo de adoção à época54.

1.3.2 Adoção na Idade Média

Na Idade Média, sob a forte égide do Código Canônico (influência religiosa),

a adoção deixou de ser ato praticado à semelhança do Direito Romano. A

constituição de uma família passou a ser considerada apenas aquela que era fruto

de matrimônio. Deste modo o ato de adotar quebraria os laços daquela família

cristã55.

Com efeito, os ensinamentos do cristianismo afastaram o enorme temor que

antes existia no homem, de morrer sem descendência masculina que praticasse os

ritos fúnebres, condenando-os ao sofrimento eterno56.

Ao contrário dos romanos, os germanos praticavam o instituto da adoção

apenas com o objetivo de dar continuidade aos trabalhos guerrilheiros da família e

para concretizar o ato eles também praticavam rituais, no entanto um pouco

diferente dos demais povos 57.

O adotado, desprovido de sua roupa, apresentava-se perante o adotante,

que o fazia entrar sob sua camisa, e o apoiava, abraçando-o, ao seu peito nu.

Imediatamente o adotado era revisto das roupas de guerreiro e se lhe entregavam

53 CHAVES, op. cit., p. 51. 54 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 37. 55 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 51. 56 GRANATO, op. cit., p. 38. 57 GRANATO, op. cit., p. 39.

26

as aramas pertencentes ao adotante, em cerimônia realizada perante uma

assembléia58.

O adotado deveria comprovar participação em grandes batalhas, além disto,

ele o adotado não herdava bem algum de seu pai adotivo, ele poderia no máximo

receber doação entre vivos59.

Além dos germanos, outros povos como os longobardos adotavam com o

intento de satisfazer os números necessários de guerrilheiros em uma família60.

No direito português, existiu o perfilhamento, que seria a prática da adoção,

com finalidade de conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Este documento

deveria ser assinado pelo príncipe regente61.

Corroborando neste sentido, Sznick complementa:

È uma espécie de adoção, com acentuado caráter patrimonial, colocando alguém como filho de outrem, a que gera transferência de bens. Vê-se dos textos que a perfilhação era um ato público, como a adoção entre os romanos, e criava laços familiares e de sucessão62.

Em síntese, inicialmente o intuito adoção se resumia no modelo romano, em

que o homem necessitava de um sucessor para dar continuidade aos rituais

fúnebres com o objetivo de ao morto trazer-lhe paz, ou então um sucessor

guerrilheiro, apenas para assuntos de guerra. Ambos eram atos de grande

importância para os povos da época63.

1.3.3 Adoção na Idade Moderna

Na idade média, o instituto da adoção era previsto e três legislações:

O Código da Dinamarca, promulgado por Christian V, o Código de Frederico

promulgado na Alemanha, e o Código de Napoleão que ressurgiu normalizando o

58 CHAVES, op. cit., p. 52. 59 GRANATO, op. cit., p. 39. 60 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 16. 61 GRANATO, op. cit., p. 40. 62 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 20. 63 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 39.

27

instituto da adoção após a revolução francesa e que serviu como modelo às demais

nações64.

Essas leis determinavam que o contrato por escrito era indispensável para

formalização da adoção, sendo que os termos constantes no contrato deveriam ser

submetido à apreciação do tribunal. Deveria o contrato apresentar vantagens para o

adotado, estabelecida diferença de idade e a imposição de ter o adotante cinqüenta

anos, no mínimo. Incluía direitos de sucessão ao adotado bem como o contrato tinha

caráter de irrevogabilidade da adoção65.

Conforme Elucida Eunice Ferreira, o Código Napoleônico estabelecia quatro

espécies de adoção:

adoção ordinária: permitia que pudessem adotar pessoas com mais de cinqüenta anos, sem filhos e com a diferença de mais de quinze anos do adotado; previa a alteração do nome e a determinação de ser o filho adotivo herdeiro do adotante. Era contrato sujeito à homologação judicial. adoção remuneratória: prevista na hipótese de ter sido o adotante salvo por alguém; poderia então, adotar essa pessoa. adoção testamentária: permitida ao tutor, após cinco anos de tutela. adoção oficiosa, que era uma espécie de ‘adoção provisória’, em favor dos menores66.

Embora naquela época o instituto da adoção já estivesse previsto na lei, ele

não era muito praticado em virtude de suspeitas de que favorecesse fraude na lei,

ou ainda os povos tinham muitos inimigos e poderia o instituo ser adotado como

meio de vingança, espionagem etc67.

No Brasil, o instituto da adoção só foi normalizado com a criação do Código

Civil de 1916, regulamentada pelos artigos 368 a 378 da lei. Colonizado pelos

portugueses, consequentemente a adoção no país seguiu o modelo legislativo de

Portugal68.

A seguir, passa a ser investigado a questão da adoção perante a legislação

brasileira, bem como, o conceito de adoção à brasileira e as penalidades previstas

na lei, para que se possa compreender a importância do processo de adoção e da

necessidade da penalização dos agentes.

64 SZNICK, op. cit., p. 16. 65 GRANATO, op. cit., p. 40. 66 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 40. 67 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 23. 68 GRANATO, op. cit., p. 41.

28

2 PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

A Constituição Federal do Brasil de 1988 reconheceu a igualdade entre

todos os filhos, ao estabelecer em seu artigo 227, § 6º, que os filhos, havidos ou não

da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibindo qualquer distinção, descriminação relativo à filiação69.

Com essa determinação do legislador constituinte, foi afastando a odiosa discriminação antes existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus direitos igualados aos demais filhos, como a pecha infamante de filho ilegítimo foi definitivamente proscrita do nosso direito70.

Os novos valores trazidos pela Constituição de 1988, que representam as

modificações de forma de viver familiar diante da dinâmica e renovação das

tendências sociais, derrotam a família patriarcal, monogâmica, parental e

patrimonial, isto é, a tradicional família romana. Abandonou-se a idéia principal de

hierarquia e a afetividade passou a ser função basilar, responsável pela visibilidade

e continuidade das relações familiares71.

Com as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988, foi afastada a

odiosa discriminação existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus

direitos igualados aos demais filhos, como a idéia de filho ilegítimo foi

definitivamente extinta do nosso direito. No entanto, esta nova redação da

Constituição Federal, que trouxe igualdade entre os filhos, tornaria inaplicáveis as

regras previstas no Código Civil, que trazia grande diferença entre os filhos nascidos

de um casamento civil, nascidos fora do casamento e os adotivos72.

De forma discriminadora, o Código Civil de 1916 era claro dispondo no artigo

377 que a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária, bem como no

artigo 378 destaca que os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não

69 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 ago. 2008. 70 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 49. 71 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 45. 72 GRANATO, op. cit., p. 49.

29

se extinguem pela adoção, com exceção do pátrio poder, cuja resolução se operava

com a mera transferência do pai natural para o pai adotivo.73

Os filhos que não procediam de justa núpcias, mas de relações

extramatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua filiação

assegurada pela lei, podendo ser naturais e espúrios. Os primeiros eram os que

nasciam de homem e mulher entre os quais não havia impedimento matrimonial. Os

espúrios eram os nascidos de pais impedidos de se casar entre sim em decorrência

de parentesco, afinidade ou casamento anterior e se dividiam em adulterinos74.

Porém, a ideologia da nova família se desligou necessariamente do

patrimônio para o individuo, buscando novas relações fundadas no humanismo,

conforme nos ensina Gustavo Tepedino:

Na ordem pré-constitucional, o direito civil ocupava-se essencialmente com as relações patrimoniais – do proprietário, do contratante, do marido testador. No sistema atual, ao revés, o constituinte, ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e subordinar as relações jurídicas patrimoniais a valores existenciais, consegue assim despatrimonializá-las: os institutos do direito civil têm proteção condicionada ao atendimento de sua função social, cujo conteúdo é definido fora da órbita patrimonial. No que tange à filiação, o extenso conjunto de preceitos reguladores do regime patrimonial da família passa a ser informado pela prioridade absoluta à pessoa do filho75.

O progressivo desaparecimento do antigo sistema patriarcal que foi

substituído por outro mais democrático (o número de filhos foi sendo reduzido diante

da urbanização, a modificação da constituição da mulher que ingressou no mercado

de trabalho e conquistou independência econômica, o desaparecimento das divisões

de funções conjugais e parentais) permitiu que pais e filhos vivessem num regime de

companheirismo, solidariedade e colaboração.

A Constituição Federal do Brasil consagra ainda a proteção à família no

artigo 226, compreendendo tanto a família fundada no casamento, como a união de

fato, a família natural e a família adotiva. De há muito, o país sentia a necessidade

73 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 217. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 13. 75 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil: constitucional das relações familiares. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 349.

30

de reconhecimento da célula familiar independentemente da existência do

matrimônio76.

O ilustre doutrinador José Sebastião de Oliveira que em sua obra apresenta

um rol de fundamentos trazidos pela Constituição Federal que protegem a família:

Proteção de todas as espécies de família (artigo 226, caput); reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais (artigo 226, §§ 3º e 4º); igualdade entre os cônjuges (artigo 5º, caput, I, e artigo 226, 5º) dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio (artigo 226, § 6º); dignidade da pessoa humana e paternidade responsável (artigo 226 § 5º); assistência do estado a todas as espécies de famílias (artigo 226, § 8º; dever de a família; a sociedade e o Estado garantirem à criança e ao adolescente direitos inerentes à sua personalidade (artigo 227, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º; igualdade entre filhos havidos ou não do casamento, ou por doação (artigo. 227, § 6º); respeito recíproco entre pais e filhos; enquanto menores é dever daqueles assisti-los, cria-los e educa-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carência ou enfermidade (artigo 229); dever da família, sociedade e Estado, em conjunto, ampararem pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna à comunidade (artigo 230, Constituição Federal)77.

A Constituição Federal de 1988 trouxe a família características de liberdade

e igualdade, fazendo do lar um ambiente próprio para a criação de um ser humano,

acrescendo o amor e a afetividade nesta relação e dispensando os vínculos

tradicionais na formação da família tais como patrimônio e legitimidade sanguínea78.

2.1 O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E AS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI N 3133 DE 1957

O Código Civil Francês autorizava a prática do instituto da adoção somente

aos maiores de 50 anos de idade, sem filhos nem descendentes legítimos79.

Seguido da mesma linhagem do Código de Napoleão, a entrada em vigor da

Lei brasileira n. 3.133/57 assinada pelo presidente Juscelino Kubitschek trouxe

76 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 29. 77 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 78 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 49. 79 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 56.

31

acentuadas alterações às regras do Código Civil de 1916, incentivando a prática da

adoção80.

A Confederação das Famílias Cristãs foi a principal estimuladora do projeto

de Lei n. 16/53 que resultou na criação da Lei n. 3.133 de 1957, que quarenta e um

anos depois da entrada do Código Civil em vigor permitiu, por exemplo, que a

adoção fosse praticada por pessoas de trinta anos uma vez que o Código de 1916

limitava somente aos maiores de cinqüenta anos de idade81.

Antônio Chaves cita em sua obra pertinente manchete publicada à época:

Ora, deixar para depois dos cinqüenta anos a faculdade de adotar alguém uma criança é, de certa maneira, impossibilitar a adoção, dado que o homem ou a mulher de cinqüenta anos, normalmente, já não tem o mesmo interesse paterno ou materno que manifestaria vinte ou trinta anos atrás. Já entrou naquela melancolia da vida em que o amor à comodidade, ao repouso, ao conforto, em que as doenças, os achaques, a neurastenia, e mesmo uma incipiente dose de egoísmo não vêem com bons olhos a novidade que representaria, numa casa organizada, a presença ruidosa de uma criança, com suas exigências, suas lagrimas e risos, suas travessuras. O casal que espera até que um dos cônjuges tenha cinqüenta anos a oportunidade de adotar um filho ou uma filha, passará perfeitamente bem sem ele ou sem ela uma vez atingido aquele planalto da existência que ainda não é velhice, mas já não é mocidade, aquela idade por mais afastada da infância para compreende-la, amá-la, e faze-la feliz82.

Outras regras surgiram com a nova lei, o adotante agora poderia ter filhos

legítimos e a diferença de idade entre o adotante e o adotado foi reduzida de dezoito

anos para dezesseis anos de idade, uma vez que o interesse do instituto é de

proporcionar ao menor adotado uma família que lhe de amor, deste modo nada

justiçava os empecilhos previstos no Código de 191683.

Antônio Chaves apresentou de forma sucinta as modificações trazidas pela

Lei n. 3.133/1957:

Quanto aos requisitos do adotante: a) a redução, de 50 para 30 anos, da idade mínima; b) eliminação da exigência de não ter prole legitima ou legitimada; c) acréscimos do decurso, para os casados, de cinco anos após o

casamento, salvo no caso do homem maior de 50 e a mulher maior de 40 anos;

d) redução da diferença de idade com relação ao adotando de 18 para 16 anos.

80 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 44. 81 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 30. 82 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 57. 83 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 45.

32

Quanto ao adotando: exigência explicita do seu consentimento, se maior, e do representante legal em se tratando de nascituro. Quando aos efeitos da adoção: a) eliminação da regra determinando a não-produção dos mesmos, se ficar

provado que o filho já estava concebido no momento da adoção e sua substituição pelo principio de que, quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária;

b) possibilidade de o adotado formar seu apelido acrescentando ao nome dos pais de sangue os do adotante, ou usando somente os do adotante, com exclusão dos apelidos dos pais de sangue84.

A adoção poderia trazer também benefícios ao filho único, por exemplo, que

sua família era formada por três componentes, o pai, a mãe e ele, ou seja:

A entrada de um quarto elemento faria diminuir e normalizar-se a tensão afetiva dos vínculos que mantêm demasiado unidos aqueles três seres, passando o filho adotivo a dividir, com o legitimo ou legitimado, as atenções e carinhos (e porque não) os rigores e a severidade dos pais, e cada um dos menores teria no outro o companheiro que o arrancaria o vazio da própria solidão85.

O objetivo da Lei 3.133 de 1957 só foi alcançado com a entrada em vigor da

Lei 6.697 de 1979 que regia sobre a legitimidade adotiva e a adoção plena86.

2.2 O CÓDIGO DE MENORES - LEI 6.697 DE 1979

A Lei 6.697/79, chamada de Código de Menores, foi promulgada no intuito

de substituir a legitimação adotiva prevista na Lei 4.665/65, incluindo a adoção plena

e admitindo a adoção simples, que seria regulada pelo Código Civil87.

Essa lei se destinava à proteção dos menores até dezoito anos de idade que

se encontrassem em situação irregular. No caso dos menores em situação regular, a

adoção era regida pelo Código Civil88:

O artigo 2º era aplicado nas situações em que o menor de idade era privado

de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que

eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b)

84 CHAVES, op. cit., p. 58. 85 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 57. 86 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 47. 87 Ibdem, p. 47. 88 Ibdem, p. 48

33

manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou

responsável 89.

Acerca da adoção simples, Antônio Chaves ensina:

Adoção simples era o ato solene pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelecia, com menor em situação irregular, um vinculo fictício de paternidade e filiação legitimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue90.

A adoção plena, semelhante à legitimação adotiva, cortava todos os laços

com a família biológica do menor, que passava a ser do adotante como filho natural,

poderia ainda ser requerida ao menor de até sete anos de idade que estivesse em

condições irregular, e sob a guarda de quem o iria adotar91.

Além disto, o estagio de convivência foi reduzido para um ano aos adotantes

casados, e aos viúvos três anos (viúvos deveriam estar casados à época do início

do estagio de convivência)92.

2.3 ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil de 2002 revogou expressamente o Código de 1916, no

entanto, não o fez em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Para alguns

autores, manter o Código Civil em conjunto com o Estatuto da Criança e do

Adolescente é uma inconveniência já já que o Código Civil de 2002 trata do mesmo

assunto sem trazer grandes inovações93.

Como última modalidade da família substituta contempla o Estatuto da

Criança e do Adolescente a adoção. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em

seu espírito, deixa entrever que o melhor ambiente para o desenvolvimento da

criança e do adolescente é no ambiente doméstico.

89 CHAVES, op. cit., p. 60. 90 CHAVES, op. cit., p. 60. 91 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 138. 92 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 49. 93 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 310.

34

Em não sendo possível manter a criança em seu ambiente familiar original,

adotou o legislador a chamada família substituta da qual a adoção é o último e mais

aperfeiçoado modelo familiar94.

Deste modo, a lei 8.069 de 1990 foi criada com o objetivo de proteger

integralmente a criança e o adolescente. Antes mesmo a Constituição de 1988 já

havia reconhecido às crianças e aos adolescentes o seu lugar na família e na

sociedade, não em atitude protecionista, mas declarando os direitos que lhes são

próprios95.

Neste sentido, corrobora Nogueira:

A criança e o adolescente são sujeitos de direitos reconhecidos universalmente, não somente de direitos comuns aos adultos, mas, também, de direitos especiais decorrentes de sua condição de pessoa em desenvolvimento, devendo ser assegurados pela família, Estado e sociedade96.

Na atual legislação, o intuito foi de integrar a criança ou adolescente a uma

família em que ela possa ser igualado como todos os outros filhos. Assegura ainda à

lei 8.069, de 1990, a proibição de qualquer discriminação referente à filiação,

garantido a todos os filhos direitos iguais, filiação uma vez que é direito

personalíssimo mesmo quando este filho não for gerado na constância de um

casamento97.

Em consideração ao instituto da adoção, Waldyr Grisar Filho elucida:

A nova lei consolidou a teoria de proteção integral (artigo 1º). Redefinindo o instituto, dando-lhe contornos eminentemente sociais e ampliando sua incidência, sua função não é mais a de dar um filho a uma família para suprir o que a natureza lhe faltara, mas o de dar uma família para uma criança, cuja família lhe faltara98.

A adoção deixou de ser um ato de complementar a família com um herdeiro,

tornando-se um meio de conceder a um ser independente de idade, o direito a uma

94 SZNICK, op. cit., p. 273. 95 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 55. 96 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A Filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p. 222. 97 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 59. 98 GRISARD FILHO, Waldyr. A Adoção depois do novo código civil. Revista dos tribunais. São Paulo: [s.l], 2003, p. 29.

35

vida digna e o de ter uma família não necessariamente biológica, mas aquela que o

traga, amor, afeto, carinho, proteção99.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 39 a 52, determina

todo o procedimento da adoção, com o intuito de encontrar uma família ideal para

criança em busca de amor e afetividade. O Código Civil apresenta o instituto da

adoção em seus artigos 1618 a 1629, extinguindo por sua vez os tipos de adoção.

Independentemente da idade, ser maior ou menor de 18 anos o adotando, a adoção

será sempre plena100.

Tornou-se uma adoção que visa criar laços de paternidade e filiação entre

adotante e adotado, inclusive desligando-se completamente da sua família

biológica101.

A busca por uma família substituta, quando a original falhou, representa uma

saída que mais se aproxima da realidade normal. Nestes casos, a adoção, surge

como a solução para o problema da criança abandonada.

2.4 FORMAS DE ADOÇÃO

Os artigos 1.618 a 1.625, do Código Civil, dispõem os requisitos para a

adoção, deste modo, podem adotar homens e mulheres sendo cônjuges ou viúvos,

sendo pessoa maior de dezoito anos pode adotar, existindo entre o adotante e o

adotado diferença de dezesseis anos de idade, sendo que a adoção só poderá ser

realizada com o consentimento dos pais ou representantes legais de quem se

desejar adotar, incluindo ainda a possibilidade da concordância do adotando se este

tiver idade superior a doze anos, através de processo judicial e desde que este ato

venha propiciar condições benéficas ao adotando.

Além disto, o estado civil, sexo e nacionalidade não interferem na

capacidade para adotar. No entanto, está subentendido que o interessado deve ter

condições morais e materiais de desempenhar a função, de elevada sensibilidade,

99 PAULA, op. cit., p. 62. 100 PAULA, op. cit., p. 62. 101 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 73.

36

de verdadeiro pai de uma criança carente cujo destino e a felicidade lhe são

entregues102.

Carlos Roberto Gonçalves descreve:

O Estatuto da Criança e do Adolescente, nessa linha, não permite seja deferida a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado’ (art. 29). O aludido diploma não tolera sequer seja deferida a inscrição como interessa na adoção, no registro a ser mantido em cada comarca ou foro regional, a pessoa que não satisfazer os requisitos legais, ou se verificada qualquer das hipóteses previstas no mencionado artigo 29. E o parágrafo único do artigo 1.618 do Código Civil, por sua vez exige, na adoção por ‘ambos os cônjuges ou companheiros’, a comprovação da 'estabilidade da família’

103.

O instituto da adoção exige também capacidade civil para a realização do

ato jurídico. Deste modo, a adoção é vedada às pessoas relativamente incapazes,

com crescimento mental tardio, excepcionais, uma vez que o instituto prevê a

introdução do adotado em ambiente familiar saudável, capaz de proporcionar seu

desenvolvimento.

O artigo 1.723 do Código Civil e o artigo 226 a Constituição Federal do Brasil

fazem previsão de casamento e união estável somente entre homem e mulher.

Destarte, acerca da adoção homossexual individualmente, Carlos Roberto

Gonçalves corrobora:

A adoção por homossexual, individualmente, tem sido admitida, mediante cuidadoso estudo psicossocial por equipe interdisciplinar que possa identificar na relação o melhor interesse do adotando. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferencialmente individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho a adoção do menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens104.

Ademais, o adotante pode adotar quantos filhos convier, ao contrário do

Código Civil de 1916 que só permitia adoção para casais com idade superior a

cinqüenta anos e que não possuíssem filhos.

Sendo casado o adotante depende do consentimento do cônjuge para efetivação do ato jurídico, pois conforme prevê o artigo 1.647, os atos de um cônjuge dependem da anuência do outro, [...] se a adoção se efetuar por

102 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 225. 103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 335-336. 104 Ibdem, p. 337.

37

pessoal solteira, ou que não tenha companheiro, constituir-se-á a identidade familiar denominada família monoparental. Para evitar abalos nas relações conjugais, conveniente é a perfeita sintonia do casal no propósito de adotar105.

Além disso, requisito indispensável para a adoção é o consentimento de

ambos os pais de sangue, se o adotado for menor e incapaz. No processo de

adoção, figurará a presença tanto do pai como da mãe. Cabendo o poder familiar

conjuntamente ao pai e à mãe, realça a existência da presença dos dois, o que,

alias, também era previsto antes da vigência da Constituição Federal106.

Se um dos genitores exerce sozinho o poder familiar, por destituição do

outro, ou por suspensão do exercício, mesmo assim é indispensável à anuência do

outro, resguardando o direito de preferência que é dado aos pais biológicos em ter

para si, sob seu poder familiar, os filhos gerados, ainda que só um tenha a guarda,

pois é pressuposto necessário à representação ou à assistência pelo titular do pátrio

poder, tutor e curador107.

No caso de desconhecimento dos pais, automaticamente dispensa-se o

consentimento destes, ou se lhe foi retirado o poder familiar, conforme prevê o

parágrafo 1º. do artigo 1.621 do Código Civil.

Acerca dos impedimentos, caracteriza total incompatibilidade a redação do

artigo 42 § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente: “não podem adotar os

ascendentes e os irmãos do adotando”. Sendo assim, os avôs, por exemplo, não

poderão adotar ao netos, nem os irmão poderão adotar uns aos outros. O que a lei

não impede são os tios em adotarem sobrinhos.

Conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que

trata da proteção dos interesses das crianças, o princípio de melhor interesse da

criança será usado na decisão nos casos de adoção para averiguar as condições de

casa interessado.

Por fim, poderá ser adotado todas as pessoas cuja diferença de idade

entre ele e o interessado seja de dezesseis anos de idade. Neste caso, tanto as

pessoas capazes como as incapazes podem ser adotadas. 105 Ibdem, p. 337. 106 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 546. 107 Ibdem, p. 546.

38

2.5 CONCEITO DE ADOÇÃO À BRASILEIRA

No Brasil, não é rara a prática de adoções informais, que consiste no registro

de filho alheio como próprio, a chamada adoção à brasileira, justificada terminologia

pela alta incidência no país108.

O suposto pai ou suposta mãe declara o nascimento de “seu” filho em

cartório de registro civil, cumprindo com os requisitos do artigo 54 da Lei 6.015 de

1973 que trata dos registros públicos109.

Muitas vezes os filhos são indesejados, pelos pais naturais conforme explica

Lúcia Maria de Paula Freitas:

Um filho afetivamente indesejado, no sentido de que foi concebido dentro da ordem natural das coisas, concebido na crença cega do determinismo, muito embora permaneça na companhia dos pais e por eles seja criado, certamente sofrerá as carências e a indisponibilidade para ser amado, pois amar exige trabalho, disposição para, força, pausas, todo o envolvimento com o outro através do amor que se projeta no outro e que do outro também nos é projetado, formando o amalgama, o vinculo que se estrutura por si e se fortalece e fortalece aos que se amam. Não só pode se negar o amor ao filho, como se pode negar que esse filho seja um sujeito capaz do amor110.

Teoricamente, a criança permanece sobre o poder da família biológico, pois

não se cumpriu os requisitos necessários para a caracterização do abandono. Além

disto, precisa haver o consentimento dos pais para que esta criança deixe de fazer

parte de sua família e seja adotada por outrem111.

Havendo o abandono, bem como o consentimento dos pais, as crianças que

aguardam uma família para adotá-las já não são mais recém nascidas. É o que se

chama de criança real e criança ideal. A criança ideal seria o recém nascido, como

os trâmites legais exigem alguns requisitos para a formalização da adoção, a criança

ideal passa a ser real e sua permanência na lista de espera se torna mais longa112.

A prática da adoção à brasileira tem diversas justificativas. As dificuldades

como a espera pela criança legalmente liberada para adoção, as condições a que os

108 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 67. 109 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 130. 110 FREITAS, Lúcia Maria de Paula. Adoção: quem em nós quer um filho?. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: síntese, n. 10, ano 3, jul./set. 2001, p. 148. 111 GRANATO, op. cit., p. 135. 112 PAULA, op. cit., p. 68.

39

candidatos que devem se submeter, dentre econômica financeira, psicológica,

social, bem como os gastos com advogados, a espera pelo tramite do processo são

empecilhos para a concretização da adoção, e também nos casos de homens que

se envolvem com mulheres grávidas que por compaixão após o nascimento da

criança, registram com sua113.

Porém, conforme prevê o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil,

“ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece114”. Sendo assim,

não cabe o direito de questionar a paternidade/maternidade, quem registra para si

filho de outrem, vez que o ato é realizado por vontade própria.

Corroborando neste sentido, FRIDLUND :

Tendo-se presente que para uma pessoa comum (e por vezes também para as pessoas que têm amplo conhecimento do Direito) é muito mais fácil rápido e barato comparecer no Cartório e registrar como sua uma criança (ou fazer falso e conhecimento através de escritura pública), do que enfrentar um processo regular de adoção, necessitando de advogado, tempo, dinheiro, e correndo o risco de não alcançar o resultado pretendido, diante do necessário contraditório a ser observado, a referência a essa matéria se dá por dois motivos: primeiro porque constitui um fato social que não pode ser desprezado, vez que o Direito é feito para homens comuns e não para super-homens ou dotados; segundo porque essa é a resposta dada pelas pessoas envolvidas em lides da espécie quando indagadas do porquê não se procedeu a adoção através de processo regular (somadas à compreensão comum da " legalidade" de assim se proceder, conferida pelo legislador pátrio que, ao facilitar as formas de reconhecimento, estabeleceu no art. 1º, da Lei 8560/ 92: "o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório)115.

Fator que leva também à demora pela formalização da adoção são as

especificações que exigem os adotantes acerca da criança almejada, as opções na

maioria das vezes são por meninas, brancas e recém nascidas116.

A intenção das leis obviamente é de não haver distinção entre raça, sexo,

idade, ou consideração pela saúde da criança, mas sim de integrar o menor

113 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 68. 114 BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942: lei de introdução ao código civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. 115 FRIDLUND, Galatéia. Adoção à brasileira: paternidade sócio afetiva. 2006. Disponível em: <http://br.geocities.com/geadrecife/adocaoabrasileira.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008. 116 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 132.

40

abandonado à uma família que independente de todos os preconceitos existentes na

sociedade, o aceitem como filho sanguíneo117.

No entanto, WAGNER, demonstra em sua obra que este histórico de

características da criança ideal vem de séculos passados:

A preferência por crianças por crianças brancas vem de tradições históricas e culturais em que os cristãos louros eram superiores moralmente aos infiéis de pele escura, gerados pela “infidelidade” do português com a índia e com a negra, raças já “naturalmente” inferiores. Há ainda o medo de adotar crianças de cor diferente da sua pelo preconceito da sociedade. Efetivamente, é a vontade de formar a família “modelo”, que por tradição foi aceita e imposta como modelo. A escolha por recém – nascidos é para poder esconder a verdade diante dos preconceitos também históricos e culturais da inferioridade de filhos adotivos como filiação de segunda categoria e na crença de que é melhor a criança não trazer recordações do passado. Quanto mais velha a criança, menor a possibilidade de omissão da adoção, impossibilitando o “fazer de conta que é biológico” [...] 118.

Para muitos o fato de adotar uma criança de outra a etnia, pode trazer

grandes dificuldades, como o de estar publicamente claro que a criança não é filha

sanguínea do adotante, ou ainda a paternidade da criança não poderá ser

encoberta.

Para Cloves Amissis, psicólogo e professor da PUC no estado do Paraná, o

desafio básico da adoção de crianças de outra etnia esta:

[...] na questão da Identidade, onde é necessário fortalecer a auto-estima e prover a criança com recursos para manejar assertivamente os confrontos e conflitos cotidianos. No caso da criança negra, os estereótipos e caricaturas, são enfrentados principalmente no relacionamento com grupos de contatos diários, como os vizinhos e os colegas da escola119.

Acerca da idéia de adotar crianças mais velhas a dificuldade é encontrada

pelos adotantes na questão dos hábitos, costumes e modelo de educação da nova

família, motivo este que leva os adotantes escolherem os recém – nascidos, bem

como a crença de que as meninas são mais flexíveis e delicadas, que faz com que

os meninos demorem mais tempo para serem escolhidos120.

117 DOMINGOS, Abreu. Adotar uma criança Brasileira: diversas maneiras. Disponível em: <http://pcdec.sites.uol.com.br/adotarumacriancabrasileira.htm>. Acesso em: 23 ago. 2008. 118 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 71. 119 AMORIM, Clovis Amissis. Adoção Inter-racial. Disponível em: <http://pcdec.sites.uol.com.br/adocaointerracial.htm> Acesso em: 22 set. 2008. 120 SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999, p. 115.

41

Além de todas estas caracterizas apresentas que exigem os adotantes para

formalizarem o ato de adotar, Tatiana Wagner faz considerações a respeito da

hereditariedade da criança:

A relação que fazem os candidatos com a hereditariedade e o comportamento também leva à adoção informal, já que possibilita a escolha dos pais biológicos, além da criança. Os adotantes têm medo que as características hereditárias possam afetar a personalidade dos filhos adotivos, causando-lhes “vícios”. Acreditam que a criança poderá “trazer problemas” se for filha biológica de marginais ou drogaditos, por exemplo121.

Os fatores apresentados, ou melhor, especificações exigidas fazem com que

os candidatos inscritos para a adoção, esperem por longos dias, meses e anos até o

encontro do filho desejado, garantindo com isto o aumento do número de crianças

crescidas que perdem a esperança de um dia fazer parte de uma família122.

É importante destacar que a concretização desta adoção, tornará os autores

do registro simulado responsáveis pela criança como na adoção feita via judicial,

aliás, esta execução dará ao adotado todos direitos e deveres de filho, conforme

ensina Débora Gozzo:

[…] Esse estado de filho (adoção à brasileira) é de tal importância para aquele que o traz consigo, que o legislador de 2002 continuou a garantir a ele a possibilidade de ver estabelecida sua paternidade ou sua maternidade, provando a “posse do estado de filho”, prevista no art. 1.605 da lei civil. Isso porque esse status garante à pessoa do filho uma identidade como membro integrante de um grupo familiar perante a sociedade. [...] Aquele que tiver sido integrado à família de outrem por meio da chamada adoção “à brasileira”, para todos os efeitos legais, ainda que falsa e aparentemente, será considerado filho daquele que constar de seu registro como pai ou mãe. Esse estado de filho, resultante do vínculo de parentesco que surge, nesta hipótese, a partir do registro, garante ao seu titular todos os direitos e respectivos deveres decorrentes desse fato. Enquanto menor ele terá o direito de ser, por exemplo, criado, sustentado (alimentos) e educado por seu genitor. Deverá, entretanto, respeito e obediência a este. Enfim, trata-se aqui só de mencionar algumas situações, sem que se tenha a pretensão de esgotar o assunto123.

Motivados pela emoção e ato de afeto ou ainda pelo desejo de um filho com

semelhanças à da família, pessoas registram em cartório filho de outro para si, de

modo que, não há como desconsiderar que há um vínculo familiar entre o registrado

121 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 73. 122 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 132. 123 GOZZO, Débora. A Anulação do registro na adoção à brasileira e a dignidade do adotado. Osasco, 2005. Disponível em: <www.fieo.br/edifieo/index.php/rmd/article/viewPDFInterstitial/8/45>. Acesso em: 11 out. 2008.

42

e o pai supostamente biológico (não constituí o instituto da adoção) o que implica

nas penalidades previstas no Código de Processo Penal que a seguir será

exposto124.

2.5.1 Penalidades Previstas no Artigo 242 do Código Penal

Desde 1981, a partir da entrada em vigor da Lei 6.898 – Código Penal, a

prática de registrar para si filho de outro, mais conhecido como adoção à brasileira,

passou a ser tipificada como crime previsto pelo artigo 242 da referida lei:

Artigo 242. [...]; registrar como seu filho de outrem; [...] Pena - reclusão, de 2 a 6 anos Parágrafo Único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de 1 a 2 anos, podendo o juíz deixar de aplicar a pena. Além disto, o artigo 245 do Código Penal prevê:

Artigo 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. § 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. § 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro125.

A prática do crime acima descrito age paralelamente a margem da lei e

contra a lei. A falsidade ideológica trazida pelo artigo 299 do Código Penal vem

complementar a tipicidade da prática de registro de filho alheio em nome próprio:

Artigo 299. Omitir, sem documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou adversa de que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito ou alterar a verdade sobre o fato juridicamente relevante: Pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa se o documento é particular.126

124 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 36. 125 BRASIL. Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940: Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 126 Ibdem.

43

Este artigo demonstra a preocupação do legislador em resguardar a

veracidade e legitimidade dos documentos públicos, visando a proteção do estado

de filiação, evitando a quaisquer prejuízos para a criança, tanto de ordem moral

como material127.

Para Paula Tatiana Wagner, “a criminalização da adoção à brasileira é a

forma de amparar a família, essencial na formação da dignidade de todo cidadão,

principalmente das crianças e dos adolescentes128”.

Acerca da aplicação da pena, Débora Gozzo explana:

Pelo que se verifica, portanto, a chamada adoção “à brasileira” não é espécie de adoção, como se poderia supor inicialmente. Esta, para o ordenamento jurídico brasileiro, é tão-somente aquela deferida por sentença em processo judicial. A adoção de que ora se trata é crime. Apesar disso, como é nobre o intuito daquele que registra como seu, filho de outrem, o julgador pode deixar de aplicar a pena. E, como as esferas penal e civil são autônomas, essa sentença proferida no juízo criminal não tem o condão de atacar o registro de nascimento do suposto filho129.

Para aplicação das penas nos casos de adoção simulada, o juiz analisará

em especial o que o legislador não mencionou no Código Penal que é o dolo das

partes, que quase sempre é afastado em virtude de ter o agente procedido por

movido de relevante valor social. Cabe resgatar o entendimento do doutrinador para

a aplicação da privilegiadora - por motivo de reconhecida nobreza - prevista no

parágrafo único do artigo 242, traduzida na assertiva: “nem sempre o criminoso tem

má intenção, podendo querer salvar da miséria um recém nascido, cuja mãe

reconhecidamente não o quer. Assim, termina registrando, por exemplo, o filho de

outra pessoa como se fosse seu130”.

Antônio Chaves elucida neste sentido:

Nos casos oriundos de causa nobre, sentem os juízes o descabimento da aplicação da pena grave como a reclusão. E, à falta de uma pena de rigor e intermédio e conveniente, preferem concluir pela absolvição do agente, ainda que para isso valendo de soluções que o texto legal e a doutrina desautorizam, tais como a de atribuir à nobreza de propósitos a força de

127 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 79. 128 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 81. 129 GOZZO, Débora. A Anulação do registro na adoção à brasileira e a dignidade do adotado. Osasco, 2005. Disponível em: <www.fieo.br/edifieo/index.php/rmd/article/viewPDFInterstitial/8/45>. Acesso em: 11 out. 2008. 130 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: [s.l], 2005, p. 513.

44

circunstância excludente de criminalidade. A severidade da normal penal choca-se tão frontalmente com os relevantes motivos sociais que acompanham imoralmente atos dessa natureza, que os sentimentos do homem médio comum aos quais não se pode excepcionar o juiz – que, com raras exceções, são unânimes a doutrina e a jurisprudência em diligenciar meios e pretextos para contornar o texto gélido da lei, a fim de não cominar pena alguma quando alguns, entre os milhares de casos que anualmente ocorrem, chegam, por circunstâncias às barra dos tribunais, não podendo resistir a verdadeira coação de ordem moral decorrente de alto valor moral espiritual e humano que inspira tais gestos. [...] Parcele como é, certamente, da humanidade, não que magistrado, por mais cumpridor escrupuloso de seus deveres e obediente ao espírito da lei, por mais aferrado aos textos que consagras, fazer calar o clamor de sua consciência ao impor pena de reclusão de uma no a uma multa a um cidadão que, depois de ter pretendido proclamar aos amigos e a sociedade que as crianças que esta criando com amor e devoção que muitos pais verdadeiros não lhe consagram reconheça o erro com tamanha boa intenção cometido e se proponha a repara-lo131.

Corroborando o entendimento acima transcrito a jurisprudência pátria:

Registro como seu filho de outrem (art. 242, do código penal). 1. Preliminar de nulidade afastada. 2. Provas. existência do fato e autoria delitiva prova suficiente para condenação. 3. União homoafetiva. Barreiras morais e culturais para a adoção de crianças. opção da “adoção à brasileira”. 4. A falsificação para fins do registro é absorvida pelo ilícito do art. 242, cp. 5. privilegiadora. Par. único do art. 242 – motivo de reconhecida nobreza reconhecimento 6. Readequação do apenamento fixado na sentença. Decretada a extinção da punibilidade pela prescrição com base na pena in concreto.

Recurso parcialmente provido, decretada prescrição. 132

A rigorosidade demonstrada pelo legislador no artigo 299 do Código Penal

foi abrandada pelo artigo 242, parágrafo único, da mesma lei, que amena a pena de

reclusão para a de detenção, que reduz ainda se o crime é praticado por motivo de

reconhecida nobreza, para três meses a um ano, ou pagamento de cindo há vinte

dias – multas. A hipótese prevista na lei permite ao juiz abrandar a penalização a ser

aplicada nos casos de adoção à brasileira em que há o consentimento da mãe

biológica133.

No capítulo seguinte será apresentada a questão legal do registro de

nascimento da criança adotada por meio de adoção à brasileira, se nulo ou anulável,

e como ficará a identidade do adotando perante a sociedade, bem como os

entendimentos do poder judiciário a respeito desta questão social.

131 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 39. 132 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Apelação Crime n. 70021254552. Relator Aramis Nassif, Julg. 07 maio 2008. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. (grifo nosso). 133 CHAVES, op. cit., p. 40.

45

3 EFEITOS DA ADOÇÃO E A ANULABILIDADE OU NULIDADE DOS ATOS JURÍDICOS

O artigo 1.628 do Código Civil prevê que os efeitos da adoção começam a

partir do trânsito em julgado da sentença. Os efeitos podem ser divididos em três

ordens134:

Parentesco - As leis que regem o instituto da adoção têm como finalidade a

integração do adotado em sua nova família, o que implica no rompimento do vínculo

de parentesco do adotado com a família de origem, cessando os laços sangüíneos,

conforme prevê também o artigo 1.626 do Código Civil. No entanto a questão de

impedimentos matrimoniais não se revoga.

O artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a adoção é

irrevogável, o que não fez Código Civil de 2002. Esta ausência foi objeto do Projeto

de Lei n. 6.960/2002, que propunha a inclusão do artigo 1.618 do Código Civil, de

parágrafo com a seguinte redação: “A adoção é irrevogável”. O projeto foi

arquivado135.

Nas palavras de CHAVES:

O vínculo que une o adotante ao adotado é tão real como o que une o pai e o filho de sangue; e os efeitos que do primeiro emergem são tão reais como os que decorrem do segundo. A adoção é uma realidade; apenas o liame que une as partes não é biológico, mas psicológico social136.

O caput do artigo 1.621 do Código Civil prevê que a adoção depende de

consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, é

revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção, conforme prevê o §

2º do referido artigo. Deste modo, mesmo que ocorra a morte dos adotantes, os pais

naturais não retomarão o poder familiar, uma vez que a família do adotado deixa de

ser a sua família de sangue e passa a ser a família do adotante137.

Além disto, permite a adoção, conforme o artigo 1.627 do Código Civil e o

artigo 47 § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a alteração do sobrenome

134 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 40. 135 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 349. 136 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 436. 137 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 308.

46

do adotado. Em caso de ser o adotando menor, o prenome também poderá ser

alterado, a pedido do adotante ou do adotado138.

GONÇALVES explica:

O parentesco é a principal característica da adoção, nos termos em que se encontra estruturada no novo Código Civil. Ela promove a integração completa do adotado na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os mesmo direitos e deveres dos consangüíneos, inclusive sucessórios, desligando-se, definitivamente e irrevogavelmente, da família de sangue salvo para fins de impedimentos para o casamento. Para este último efeito, o juiz autorizará o fornecimento de certidão, processando-se a oposição do impedimento em segrego de justiça. Malgrado as finalidades nobres e humanitárias da adoção, não pode a lei, com efeito, permitir a realização de uniões incestuosas139.

A adoção cessa o vínculo com a família biológica exceto quando se trata de

impedimentos matrimoniais, e as relações de parentesco se estabelecem não só

entre o adotante e o adotado como também entre aquele e os descendentes deste e

entre o adotado e todos os parentes do adotante.140

Patrimonial - Quanto aos efeitos patrimoniais, diz respeito aos direitos

sucessórios e à prestação de alimentos. O princípio da isonomia plena foi instituído

diante de todas as formas de filiação, o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal do

Brasil, introduziu o a igualdade de direitos entre os filhos de qualquer natureza,

ajustando as irregularidades previstas no Código Civil de 1916. O 47 § 3º do

Estatuto da Criança e do Adolescente corrobora este entendimento, não permitindo

designações discriminatórias relativas à filiação141.

Silvio de Salvo Venosa em poucas palavras explica claramente:

Quanto aos efeitos materiais, consideramos que o adotado passa a ser herdeiro do adotante, sem qualquer discriminação, e o direito a alimentos também se coloca entre ambos de forma recíproca. Nesses aspectos, desvincula-se totalmente o adotado da família biológica142.

A partir da homologação da adoção, o adotado passa a ser como um filho

sanguíneo, de modo que se assegura a ele o direito de assistência dos novos pais,

direito de alimentos, bem como os direitos sucessórios de forma idêntica a da

138 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 438. 139 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 349. 140 Ibdem. 141 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba. Juruá. 2006, p. 65. 142 VENOSA, op. cit., p. 309.

47

filiação biológica, sendo que “a legitimação adotiva, vigente no passado entre nós,

também rompia com os vínculos biológicos, de modo que o sistema estatutário não

constitui novidade143”.

A respeito da obrigação alimentar, o Código Civil de 2002, no artigo 1.635,

prevê a adoção como extinção do poder familiar. Esta transferência é decorrência

normal da adoção, vez que, não se justifica o exercício conjunto entre os pais de

sangue e o pai adotivo, ou a mãe adotiva, quando o filho passou a conviver com os

pais adotantes. A obediência em prestar alimentos será sempre dos pais adotivos,

pois eles detêm o poder familiar144.

Neste sentido RIZZARDO corrobora:

[...] apurada a impossibilidade do pai adotivo, cabe ao pai natural o ônus, por direito natural, de sangue, de satisfazer a obrigação, até que tenha condições o adotivo de cumprir suas obrigações145.

Teoricamente, o único ponto em que a família biológica fará parte

eternamente da vida do adotado é na questão do matrimônio. Não apenas a família

biológica, como também a nova família, tornará impedido qualquer relacionamento

amoroso por força do parentesco. Trata-se de uma questão moral, ética e

genética146.

3.1 NEGÓCIO JURÍDICO E SUA INVALIDADE

A dúvida a ser enfrentada é se a ação negatória de paternidade gera

nulidade ou anulação do registro da criança adotado à brasileira quando anos

depois, os pais “simulados” decidem requerer a desconstituição deste membro da

família, ou, conforme demonstra a jurisprudência, na maioria dos casos os “irmãos”,

por questão patrimonial, requerem a anulação do registro para que o adotado não

faça parte da divisão dos bens da família, bem como quando o próprio “adotado”

requer a veracidade do seu registro de nascimento.

143 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 438. 144 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 330. 145 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 550. 146 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 308

48

O negócio jurídico descende de um fato jurídico. O fato jurídico é todo

acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilícito. Pode o

negócio jurídico ser conceituado como todo ato lícito, que tenha por fim imediato

adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito, se denomina ato

jurídico147.

Negócio jurídico é, em regra, bilateral. Exige vontade qualificada. Permite a

criação de situações novas e a obtenção de múltiplos efeitos. A manifestação de

vontade tem finalidade negocial: criar, modificar, extinguir direitos148.

A invalidade de um negócio jurídico abrange a nulidade e a anulabilidade do

negócio. Esta expressão é usada para designar o negócio que não produz os efeitos

desejados pelas partes, conforme ensina Venosa:

Quando o negócio jurídico se apresenta de forma irregular, defeituosa, tal irregularidade ou defeito pode ser mais ou menos grave, e o ordenamento jurídico pode atribuir reprimenda maior ou menor149.

São considerados inexistentes os atos que deixam faltar elemento estrutural

como, por exemplo, o consentimento. Em outras palavras, se ausente os requisitos

básicos, considera-se inexistente a adoção. Assim por exemplo, embora celebrado

por escritura publica, não há adoção ou se faltar sua concordância quando maior de

dezoito anos, ou o consentimento dos pais sendo menor a criança150.

O processo é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que

interessam à sociedade (artigo 156 a 157 Código Civil). É anulável quando a ofensa

atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger (artigo

171)151.

A nulidade relativa (anulabilidade) é a sanção mais branda do negócio

jurídico que se realiza com todos os elementos necessários a sua validade, mas as

condições em que foi realizado justificam a anulação, quer por incapacidade relativa

do agente, quer pala existência do consentimento ou vícios sociais, que permite sua

147 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 569. 148 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 148. 149 VENOSA, op. cit., p. 569. 150 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 564. 151 GONÇALVES, op. cit., p. 193.

49

ratificação ou confirmação. Ratificar ou confirmar é dar validade a tos ou negócio

que poderia ser desfeito por decisão judicial152.

3.1.1 Nulidade (Absoluta)

Perante a legislação atual, não é permitido adotar através de escritura

pública nem por meio de testamento, escritura particular, ou averbação no registro

civil. Para sua realização, é obrigatório que o adotante declare que tem por seu filho

a pessoa adotada, confirmando sua proclamação em processo judicial com sentença

proferida transitada em julgado153.

O Código Civil Brasileiro, no capítulo dedicado à invalidade do negócio

jurídico, trata da nulidade absoluta e da relativa (anulabilidade). Assim, conforme

previsto no artigo 166 do Código Civil, considera-se nulo o negócio jurídico quando:

[...] V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa154.

A respeito da nulidade, podem ser destacadas as seguintes características:

De interesse de ordem pública, e deve ser decretada no interesse da

coletividade;

Não pode ser sanada pela confirmação nem suprida pelo juiz;

Deve ser pronunciada de ofício pelo juiz (Código Civil, artigo 168, parágrafo

único) e seu efeito é ex tunc, pois retroage à data do negócio para lhe negar efeitos;

Pode ser alegada por qualquer interessado, em nome próprio, ou pelo

Ministério Público, quando a ele couber intervir em nome da sociedade, conforme

prevê o artigo 168, caput;

152 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 572. 153 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 564. 154 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002: Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2008.

50

O ato nulo não produz nenhum efeito. Ele apenas retroage desde o

momento da emissão de vontade155;

A nulidade absoluta é a penalidade que objetiva deixar de existir qualquer

efeito do ato, desde o momento de sua formação (ex tunc). A sentença que decreta

a nulidade retroage, pois a data de inicio do ato viciado. O intuito é que os efeitos do

negócio jurídico nulo desapareçam como se nunca tivessem existido. Põem, mesmo

que a lei determine que os atos nulos desapareçam, é inevitável que restem efeitos

materiais156.

3.1.2 Anulabilidade (Nulidade Relativa)

O artigo 171 do Código Civil prevê que são anuláveis os negócios jurídicos

“por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação,

estado de perigo, lesão ou fraude contra credores157”.

Trata-se de negócio anulável, quando a ofensa atinge o interesse particular

de pessoa que o legislador pretendeu proteger, não se trata de interesse da

coletividade como é o caso dos negócios nulos.

Neste diapasão, pode ser destacado da anulabilidade as seguintes

características:

É decretada no interesse privado da pessoa prejudicada. Nela não se

vislumbra o interesse público, mas o mero interesse das partes;

Pode ser suprida pelo juiz a requerimento das partes (Código Civil, artigo

168, parágrafo único), ou sanada, expressa ou tacitamente, pela confirmação (artigo

172). Quando a anulabilidade do ato resultar na falta de autorização de terceiro, será

validado se este a der posteriormente (artigo 176);

155 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 187-188. 156 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 574. 157 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002: Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2008.

51

A anulabilidade não pode ser pronunciada de ofício. Depende da provocação

dos interessados (Código Civil, artigo 177) e não opera antes de julgada a sentença.

O efeito de seu reconhecimento é portanto ex tunc;

A anulabilidade só pode ser alegada pelos interessados, isto é, pelos

prejudicados (o relativamente incapaz e o que manifestou a vontade viciada), sendo

que os seus efeitos aproveitam apenas aos que a alegaram, salvo no caso de

solidariedade, ou indivisibilidade (Código Civil, artigo 177);

O negócio anulável produz efeitos até o momento em que decretada a sua

invalidade. O efeito dessa decretação é ex tunc158;

Nos casos de adoção, não é possível anulação do registro de nascimento,

pois inexiste vicio material, ou formal a ensejar sua desconstituição, sendo assim,

pela chamada adoção à brasileira o parentesco derivaria tanto de um ato de vontade

quanto de um ato de liberdade por parte do agente que a prática159.

3.2 SIMULAÇÃO

A simulação é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando

aparentar negócio irreal ao realmente apresentado160.

Nas palavras de VENOSA:

Simular é fingir mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é enconcobertar mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes161.

No caso da simulação, a declaração de vontade é livre, uma vez que, se tal

declaração fosse conduzida por violência, seria coação. Trata-se de um chamado

158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 187-188. 159 FRIDLUND, Galatéia. Adoção à brasileira: paternidade sócio afetiva. 2006. Disponível em: <http://br.geocities.com/geadrecife/adocaoabrasileira.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008.14. 160 GONÇALVES, op. cit., p. 190. 161 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 467.

52

vício social, uma vez que a intenção é criar na mente de terceiros a falsa

realização162.

A simulação poderá ser absoluta: as partes não realizam nenhum negócio.

Apenas fingem para criar uma aparência de realidade; ou relativa: as partes

procuram ocultar o negócio verdadeiro, prejudicando terceiro ou fraudando a lei. No

caso da simulação relativa, existe ainda dois tipos de negócios: o simulado que é

apenas, aparente e o dissimulado que destina-se também a ocultar, mas ele é

desejado. O ato dissimulado admite que se aproveite a real intenção na hipótese de

seus elementos básicos estarem caracterizados163.

A adoção simulada ela contraria os princípios que norteiam o processo da

adoção, apesar de nem sempre causar prejuízos a terceiros, ela ofende a lei. Não

existe processo de adoção e o registro civil é falso. No entanto, nem sempre julgar o

negócio jurídico simulado nulo (absoluto) é a melhor solução jurídica, vez que a

“adoção” realizada através de registro de filho alheio em nome próprio (que não é

necessariamente uma adoção e constituí crime), cuja função social já esta

concretizada, depara-se com o dever do Estado de proteção a família a ao estado

de filiação, garantindo a ordem social e o cumprimento das leis164.

3.3 PRESCRIÇÃO

O decurso do tempo tem influencia na aquisição e na extinção de direitos.

Sendo assim, o instituto da prescrição é necessário, para que haja tranqüilidade na

ordem jurídica, “é com fundamento na paz social, na tranqüilidade da ordem jurídica

que devemos buscar o fenômeno da prescrição e da decadência” 165.

No entanto, nos casos de ação com pedido de anulação do registro de

nascimento com embasamento na falsidade ideológica das declarações contidas em

assento de nascimento, não há que se falar em prescrição. No caso, aplica-se por 162 Ibdem, p. 468. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: [s.l], 2007, p. 191. 164 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 83. 165 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo, [s.l], 2003, p. 611.

53

semelhança, os artigos 1601 e 1606 e seu parágrafo único, ambos do Código Civil

de 2002, e, artigo 27 da Lei n. 8069 de 13.7.1990.

O poder judiciário se manifestou no sentido de que, ainda que haja previsão

no artigo 1.614 do Código Civil, que o filho maior não pode ser reconhecido sem o

seu consentimento, bem como o menor pode impugnar o reconhecimento, nos

quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação, o interessado pode

requerer a investigação a qualquer tempo:

Investigação de paternidade. Maioridade. Imprescritibilidade e não-sujeição à decadência. Inexistência de vínculo biológico com o pai registral que se opõe à desconstituição do Registro de nascimento. caracterização Da filiação sócio-afetiva. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não o seu pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real, ainda que haja decorrido o prazo do art. 1.614 do CCB. Deve-se oportunizar ao autor comprovar o vínculo biológico e a inexistência de filiação socioafetiva com o pai registral. Porém, sendo a filiação um estado social, confessada a posse do estado de filho, o que é respalda pelo conjunto probatório, não se justifica a anulação de registro de nascimento. Nem mesmo a não-existência do liame biológico é capaz de afastar a relação de paternidade já estabelecida, porquanto esta foi suplantada por um sólido vínculo socioafetivo estabelecido, havendo, ademais, oposição do pai registral (e socioafetivo) à desconstituição do registro civil. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO ACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes Nº 70021237920, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 19/10/2007)166

Deste modo, nos casos de adoção à brasileira, torna-se imprescritível a

possibilidade de se requerer a anulação do registro se demonstrado o vício (sem

consentimento) por parte de quem adotou, bem como para o filho que é protegido

pela Constituição Federal do Brasil que lhe assegura cidadania e dignidade167.

166 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Quarta Câmara Cível. Embargos Infringentes n. 70021237920. Relator Maria Berenice Dias, Julg. 19 out. 2007. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.,, Julgado em 19/10/2007 167 FRIDLUND, Galatéia. Adoção à brasileira: paternidade sócio afetiva. 2006. Disponível em: <http://br.geocities.com/geadrecife/adocaoabrasileira.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008.

54

3.4 A NULIDADE DO ATO JURÍDICO NOS CASOS DE ADOÇÃO À BRASILIERA

Para que seja declarada a concretização de uma adoção, é necessário

obedecer aos preceitos do artigo 1.623 do Código Civil, que a adoção obedecerá a

processo judicial observado os requisitos estabelecidos neste Código.

Além disto, conforme descrito no artigo 104 do Código Civil, para que haja

validade do negócio jurídico, é necessário: I – Agente capaz; II – forma prescrita ou

não defesa em lei168.

No caso da adoção à brasileira, trata-se de crime previsto no Código Penal,

descrito como registro de filho alheio como próprio. Este registro burla todo o

processo da adoção dos quais envolve, o encontro pela criança desejada, os

critérios subjetivos e objetivos de condições pessoais, sociais e econômicas,

comparecimento em entrevistas técnicas, audiências, estudo psicossocial que é um

instrumento de avaliação do contexto familiar no qual o adotando será inserido169.

Houve manifestação das partes para concluir o negócio jurídico, porém trata-

se de nulidade uma vez que sua substância e forma são invalidas por não seguirem

a determinação da lei que exige a sentença judicial de adoção para dar seguimento

ao registro de nascimento do filho adotado170.

Sob o aspecto meramente da legalidade, a adoção à brasileira é negócio

jurídico nulo. Porém, após argüida a ação de anulação do registro de nascimento

provando a veracidade do alegado, em se tratando de vontade das partes, não cabe

ao juiz simplesmente dar procedência ao pedido vez que se colide com o interesse

da dignidade humana do adotando171.

A Constituição Federal resguarda o compromisso da sociedade em geral, da

família e do Estado com a dignidade, a solidariedade, a fraternidade, o bem estar, a

168 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002: Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2008. 169 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 71 170 FRIDLUND, Galatéia. Adoção à brasileira: paternidade sócio afetiva. 2006. Disponível em: <http://br.geocities.com/geadrecife/adocaoabrasileira.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008. 171 VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minais Gerais, Belo Horizonte, 1979, p. 82.

55

segurança e a liberdade de todos os seres humanos, em especial das crianças e

adolescentes172.

Nas palavras de Tataiana Lauand:

A adoção consolida de pelo real cumprimento da sua função de estabelecer vínculos parentais efetivos e sem intuito prejudicial ou criminoso, porém, realizada através do registro de filho alheio em nome próprio, primordialmente choca-se com o dever do estado de proteção à família e ao estado de filiação, garantindo a ordem social e o cumprimento das leis e o direito fundamental da criança e do adolescente à conveniência familiar, permitindo-lhes um desenvolvimento pleno e completo173.

Acima da legalidade, o poder judiciário têm demonstrado que na questão dos

casos de adoção à brasileira (e também no direito de família em geral) os

magistrados tem se posicionado conforme as exigências da Justiça, porém,

analisando os princípios éticos e morais bem como da dignidade humana174.

Nas palavras de VILLELA:

Observo em primeiro lugar, que a produção do direito não é monopólio do Estado. O que sim, é monopólio do Estado é a imposição do direito pela força. De resto, quanto mais evoluída é uma sociedade, tanto menos carece ela da violência para ver cumprida suas regras. Retornando à questão fundamental: O direito é um produto cultural da vida em sociedade175.

Manter a criança sob a guarda de quem lhe é familiar, de quem lhe deu amor

e cuidado é reconhecer a realidade afetiva social que representa a confirmação de

que a paternidade não se esgota no ato da geração, havendo grande distinção entre

procriação e filiação, sendo que o principio de proteção integral da criança e do

adolescente esta a base fundamental que é a efetivação dos direitos

fundamentais176.

No entanto, tem-se observado das jurisprudências que da mesma forma em

que os magistrados se esforçam em aplicar nos casos da adoção simulada a

sentença que dispunha melhor interesse ao adotado, têm sido indeferido os pedidos

de destituição de paternidade nas ações de anulação de registro de nascimento por

172 PAULA, op. cit., p. 83. 173 PAULA, op. cit., p. 83. 174 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 84. 175 VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minais Gerais, Belo Horizonte, 1979, p. 82. 176 PAULA, op. cit., p. 88.

56

pais que registram filho de outro para si, e que por conseqüência da separação

matrimonial com a mãe (geralmente biológica) requerem a anulação da paternidade

e de qualquer obrigação.

Conforme ensina GOZZO:

Indubitável mostra-se, todavia, que o registro civil deve retratar a verdade dos fatos. Isso, entretanto, não pode em momento algum dar margem ao questionamento judicial do que ele revela, se foi por livre e espontânea vontade, sem violência (coação), portanto, que alguém registrou como filho (seu), quem não o era. Se isso fosse possível, todo e qualquer adotante poderia, a seu bel-prazer, ingressar em juízo com ação de impugnação de paternidade, cumulada com anulação de registro civil. Com isso, o próprio instituto da adoção estaria ameaçado. A insegurança reinaria e não é para essa finalidade que a sociedade estabelece normas legais de convivência. Não se poderá, então, desfazer o vínculo de parentesco que a liga ao adotante, com base na mera alegação de que este não deseja mais a mantença daquela relação. Não importa, no fundo, que o adotado tenha praticado atos que venham a enxovalhar o nome de família do adotante, mesmo porque, esse sobrenome não permanecerá maculado só para este, mas, também, para aquele, que o traz desde o momento em que foi lavrado o registro177.

A ausência de paternidade biológica e sócio-afetiva nos casos de adoção à

brasileira enseja a procedência do pedido de anulação. O reconhecimento da

paternidade é ato irrevogável, artigo 1º da Lei n. 8.560/92 e artigo 1.609 do Código

Civil, sendo que para se admitir sua retificação, há que aportar aos autos prova clara

e objetiva da ocorrência de um dos vícios do ato jurídico, tais como coação, erro,

dolo, simulação ou fraude.

O autor da negatória de paternidade praticou um ato jurídico ao registrar a

criança como seu próprio filho, manifestando sua livre vontade de tê-lo como tal.

Assim, gerou efeitos na própria esfera jurídica e na da criança nos anos que se

passaram. O pai sócio-formal inseriu no patrimônio da criança (agora adolescente ou

adulto) bens materiais e imateriais, estruturou-lhe a personalidade com o nome e

patronímico paterno-familiar, criando efeitos jurídicos e sociais que se perpetuaram

no tempo, julgando os magistrados improvida a ação por considerar o pedido

impossível mesmo que realizado por ato nulo perante a lei178.

177 GOZZO, Débora. A Anulação do registro na adoção à brasileira e a dignidade do adotado. Osasco, 2005. Disponível em: <www.fieo.br/edifieo/index.php/rmd/article/viewPDFInterstitial/8/45>. Acesso em: 11 out. 2008. 178 FRIDLUND, Galatéia. Adoção à brasileira: paternidade sócio afetiva. 2006. Disponível em: <http://br.geocities.com/geadrecife/adocaoabrasileira.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008.

57

Neste sentindo, corrobora a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPROCEDÊNCIA. Ainda que não estabelecida a paternidade sócio-afetiva entre os litigantes, mantêm-se a sentença de improcedência da anulatória de paternidade, se evidenciada a adoção à brasileira proferida pelo autor, a qual incorporou na identidade da ré o nome paterno, e sua alteração, não pretendida por ela, representaria uma violação a sua personalidade e a sua dignidade como pessoa humana. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70025492349, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 21/08/2008)179

Da mesma forma não tem sido aceito o pedido de anulação do registro de

nascimento feito pelos irmãos do adotado nos casos de adoção à brasileira, vez que

o interesse na destituição não é dos pais, nem do próprio adotado que são os

maiores interessados. O pedido juridicamente é possível, no entanto trata-se de uma

relação afetiva, em que o pai muita das vezes já faleceu, e nunca demonstrou

interesse na anulação do registro. É uma decisão baseada na garantia

constitucional, que envolve o afeto, não se discute bens patrimoniais180.

FACHIN, sobre a expressão jurídica do afeto:

A descendência genética é assim um dado; a filiação socioafetiva se constrói; é mais: uma distinção entre o virtual e o real. A paternidade biológica vem pronta sobre a filiação; elo inato, indissolúvel, não raro impenetrável. Ao reverso, a relação paterno filial socioafetiva se revela; é uma conquista que ganha grandeza e se afirma nos detalhes. A primeira é traçada por uma informação obrigatória, cuja certeza (determinada ou determinável) pode demonstrar algo mais do que simples liame biológico. A segunda é fruto de um querer: ser pai significa que se põe na via do querer ser filho: desse desejo ela nasce e frutifica o que nenhum gene dispensa, mas que por si só pode não explicar. Se andam juntas, completam-se. Se dissociadas, podem se contrapor. A verdade biológica é verdade desde logo, do início; principia e acaba com o fim da existência do descendente; mantém-se incólume, às vezes inexpugnável. A verdade socioafetiva pode até nascer de indícios, mas toma expressão na prova; nem sempre se apresenta desde o nascimento. Revela o pai que ao filho empresta o nome, e que mais do que isso o trata publicamente nessa qualidade, sendo reconhecido como tal no ambiente social; o pai que ao dar de comer expõe o foro íntimo da paternidade proclamada visceralmente em todos os momentos, inclusive naqueles que toma conta do boletim e da lição de casa. É o pai das emoções e sentimentos, e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos. Outro pai, nova família. Por esse caminho

179 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70025492349. Relator José Ataídes Siqueira Trindade, Julg. 21 ago. 2008. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. 180 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 274.

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começa a tomar expressão jurídica a afeição e o amor, na esteira do conceito de posse de estado181.

Há de ser considerado o previsto no artigo o artigo 167 do Código Civil no seu

texto:

É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância da forma. Parágrafo 1°. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitirem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem ante datados, ou pós-datados. Parágrafo 2°. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado182.

Nos casos de adoção à brasileira, se há consentimento das partes em

registrar filho outro como seu, onde está o vício ou defeito que invalida os atos

jurídicos em geral, ou seja, o defeito de forma ou vício de consentimento, capaz de

anular o ato do registro?

Para o sucesso da anulação, segundo Arnaldo Rizzardo, “deve a parte provar

que houve erro, dolo ou coação, ou que era absolutamente incapaz a pessoa que

procedeu ao reconhecimento183”.

Deste modo, conforme demonstra a jurisprudência, caso de adoção à

brasileira será avaliado e julgado de melhor forma que convir ao adotado:

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE CADA CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE PAI BIOLÓGICO QUE BATIZOU O MENOR. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. Nos casos em que está em jogo a chamada adoção à brasileira, tal como em todos os outros processos, é indispensável que se leve em consideração às peculiaridades e as circunstâncias de cada caso em especial. Considerando que a jurisprudência majoritária da Corte entende que a adoção (apesar de ser à brasileira) trata-se de ato irrevogável, indispensável que, na medida do possível, se busque a participação do pai biológico no processo. Como no presente caso, o pai biológico é conhecido e até batizou o menor como seu filho, indispensável sua citação na qualidade de litisconsórcio obrigatório. 184

181 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade. São Paulo: [s.l.], 1996, p. 59-60. 182 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002: Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2008. (grifo nosso) 183 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: [s.l], 2007, p. 662. 184 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70008880692. Relator Rui Portanova, Julg. 01 jul. 2004. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. (grifo nosso).

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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE D.N.A. NEGAÇÃO DA PATERNIDADE. REGISTRO, TODAVIA, LEVADO A EFEITO PELO PRÓPRIO RECORRENTE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. IMPROVIMENTO AO RECURSO. I - Consagra a jurisprudência o princípio de que o registro de nascimento levado a efeito por quem tem conhecimento de que não é pai tem efeito equivalente à adoção e somente se revoga mediante comprovado vício de consentimento;II Reconhecimento levado a efeito há mais de 10 (dez) anos, tempo em que a criança cresceu, alcançou a percepção de que aquele com quem convivera durante todo esse tempo é seu pai, traduzindo para ela, o alvo maior da proteção judicial, um imensurável trauma; III - Improvimento ao recurso 185

APELAÇÃO CÍVEL. NEGAÇÃO DA PATERNIDADE REGISTRAL. 1. Quem registra filho de sua companheira como sendo seu leva a feito a chamada 'adoção à brasileira', que, ao fim e ao cabo, se caracteriza como ato de reconhecimento de paternidade, de cunho irrevogável. 2. Filho não é um objeto descartável, que se ¿assume¿ quando convém e se dispensa quando aquela relação de paternidade-filiação passa a ser inconveniente. Negaram provimento. Unânime.186

Pela possibilidade de haver sérias repercussões em termos da constituição

da identidade da criança, já estabelecida de uma forma quando descoberta à

adoção à brasileira, buscar a anulação do registro civil de nascimento do adotado

seria prejudicial porque o Estado deve assegurar os direitos da criança e interferir na

vida familiar apenas quando se fizer extremamente necessário. Conforme ensina

Tatiana Lauand, “retirar a criança daqueles que lhe criam-na com toda

responsabilidade amor e carinho, seria agir em desacordo com os interesses da

criança187”.

Trata-se se um ato ilegal, que com o passar doas anos, torna-se uma adoção,

desenvolvida de forma saudável e que faticamente constitui uma família feliz, que

ajudará no desenvolvimento daquele que adotou. Esta família o Estado não

conseguirá substituir. Deste modo, a solução nestes casos é o reconhecimento da

realidade fática e afetiva, representando o melhor interesse da criança, deixando-a

185 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Décima Terceira Câmara Cível. Apelação Cível 2007.001.08827. relator Desembargador Ademir Pimentel, julg. 13 jun. 2007. Disponível em: <www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. 186 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70021881248. Relator Luiz Felipe Brasil Santos, Julg. 19 dez. 2007. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. 187 PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Adoção à Brasileira: registro de filho alheio em nome próprio. Curitiba: Livraria Jurídica, 2007, p. 97.

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em um ambiente familiar, mantendo a construção de sua dignidade personalidade, e

se possível, sem sanção penal cabível aos que a praticaram188.

188 Ibdem, p. 97.

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CONCLUSÃO

Ao longo dos anos, a família sofreu grandes transformações históricas,

sociais e culturais. Na antiguidade, a família romana, cujo modelo foi seguido por

muito tempo, casal, filhos, parentes e escravos, eram sustentados por um regime

patriarcal, aonde se considerava a esposa e os filhos incapazes. Tratava-se de uma

relação de comodidade e de acordo com a religiosidade, inexistindo qualquer laço

de afetividade.

A família brasileira seguiu o modelo europeu, cujo poder patriarcal prevalecia

sobre a família, todos eram devotos à igreja, sendo que a filiação vinculava-se ao

casamento e não sangue, de modo que, não havia em hipótese alguma relação de

afetividade que consolidasse em paternidade.

No século XVIII, a industrialização e a urbanização trouxeram um novo

modelo de família, o caráter religioso e hierárquico foi desaparecendo da família,

surgindo aos poucos o laço de afetividade. No Brasil, a Constituição Federativa da

República do Brasil de 1988, que representou grandes modificações na forma de

viver da familiar diante da dinâmica e renovação das tendências sociais.

O princípio da isonomia plena trazida pela Constituição Federal de 1988

acerca de todas as formas de filiação, introduziu a igualdade de direitos entre os

filhos de qualquer natureza, ajustando as irregularidades previstas no Código Civil

de 1916, de modo que o 47 § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente

acompanhou a carta magna consagrando como direitos fundamentais o direito à

convivência familiar respeitada a relação de afetividade ao se escolher uma família

substituta e o direito a reconhecimento à filiação sem discriminação e restrição.

Destarte, o instituto da adoção que era praticado a fim de perpetuar os cultos

religiosos, descendência da geração, dar continuidade aos trabalhos guerrilheiros,

passou a ser praticada com a finalidade exclusiva da proteção integral da criança e

sua dignidade humana. Nas palavras de Waldyr Filho Grisard, adoção desde então

passou a ser “a criação de uma relação paterno-materno/filial artificial por meio de

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um ato judicial, no qual se faz de um filho biologicamente alheio um filho próprio,

pressupondo uma realidade afetiva189”.

Muito praticada no Brasil, a adoção à brasileira, modalidade pela qual sem

atender os procedimentos exigidos pela lei, permite que crianças sejam registradas

em nome de pessoa que não são seus pais biológicos, incidindo em crime previsto

no Código Penal. Através de ato simulado, dá-se o registro de filho alheio em nome

próprio.

O Código Penal tipifica tal conduta uma vez que ela atenta sobre a família

que é essencial para a formação e subsistência da sociedade, sendo que a punição

(às pessoas que praticaram) se faz necessária para que o Estado possa assegurar o

interesse do menor, preservando a identidade, descendência, a dignidade, e

principalmente, visando impedir que tráfico de crianças, exploração de menores e

demais crimes gravíssimos venham a ser praticados.

Deste modo, a sanção será branda nos casos de adoção à brasileira se

comprovada a estabilidade e a segurança física e emocional da criança, a fim de

preservar a filiação afetiva já existente entre o adotado e os pais adotivos, levando

em consideração os direitos e garantias fundamentais e a proteção integral ensejada

ao menor. A criança deve estar em primeiro plano.

Apesar de o registro de nascimento simulado ser considerado negócio jurídico

nulo, sem possibilidade de retificação, a jurisprudência tem demonstrado coerência

nos casos de adoção à brasileira, uma vez que o direito de família não é regido

pelas mesmas regras da parte geral do direito civil.

Sendo assim, a solução nos casos de adoção à brasileira, é o

reconhecimento da paternidade sócio-afetiva e da realidade em que se encontra o

adotado, representando o princípio de melhor interesse da criança, ou ainda, se

adulto, protegendo a privacidade, sua história de vida, sua descendência.

189 GRISARD FILHO, Waldyr. A Adoção depois do novo código civil. Revista dos tribunais. São Paulo: [s.l], 2003, p. 26.

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