UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ANGELA APARECIDA WISNIEWSKI STRAPAÇÃO

DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR LIDES

ENVOLVENDO PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

CURITIBA

2013

ANGELA APARECIDA WISNIEWSKI STRAPAÇÃO

DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR LIDES

ENVOLVENDO PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Monografia apresentada junto a Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel. Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

ANGELA APARECIDA WISNIEWSKI STRAPAÇÃO

DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR LIDES ENVOLVENDO PLANOS DE

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, .... de .........................de 2013.

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Bacharel em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná.

Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ...................................................................

Prof. ...................................................................

RESUMO

O presente trabalho visa tratar da decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal

Federal, no que concerne aos fundamentos utilizados pelos Senhores Ministros

quanto à decisão de que cabe à Justiça Comum processar e julgar demandas

envolvendo entidades privadas de previdência complementar, aí inclusos os Fundos

de Pensão. Para tanto, serão enfocados, principalmente, os embates relativos aos

artigos n. 114 e 202 da Constituição Federal, bem como da Emenda Constitucional

n. 45/2004. Por fim, será também abordada a questão do quorum qualificado de 2/3

dos membros da Corte, levantada pelos Ministros do órgão supremo, no que

concerne à aprovação de súmula vinculante de repercussão geral.

Palavras-chave: Previdência Complementar. Competência. Súmula Vinculante do

STF.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.............................................................................................. 05

2 HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.................................................... 06

2.1 A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL................................. 08

2.2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DE 1988........................................................................................................

11

3 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NO BRASIL...................................... 13

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

BRASILEIRA ................................................................................................

15

4 INTRODUÇÃO À COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS............. 19

5 A PROTEÇÃO AOS FUNDOS DE PENSÃO NORTE-AMERICANO.......... 23

6 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE Nº 586.453/SE INTERPOSTO

PELA FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL..................

26

6.1 DO DEBATE ENTRE OS MINISTROS DO STF ACERCA DA

COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA...................................................

27

6.2 DO EFEITO VINCULANTE E DA MODULAÇÃO DE EFEITOS................... 36

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................... 40

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.......................................................................... 41

5

1 INTRODUÇÃO

O tema central do presente trabalho estará focado principalmente no recurso

extraordinário RE 586.453/SE, impetrado pela Fundação Petrobrás de Seguridade

Social - Petros (o qual se encontra vinculado à Petrobrás), e julgado pelo Supremo

Tribunal Federal, decidindo-se por maioria que compete à Justiça Comum julgar

lides envolvendo previdência complementar.

A partir dessas premissas, será abordado inicialmente o surgimento da

previdência social em alguns países como meio de amparar o empregado em casos

fortuitos que restrinjam ou impossibilitem o trabalhador de continuar exercendo suas

funções.

Em seguida, será feita uma explanação geral acerca da previdência social

no Brasil. Será dado, também, algum destaque à proteção que o governo norte-

americano dedica aos seus fundos de pensão, principalmente quanto à proteção

financeira destes fundos, e confrontado com aquilo que ocorre no Brasil. Será

abordada também a competência material dos órgãos judiciários quanto à

previdência complementar.

Será dada ênfase aos artigos 114 e 202 da Constituição Federal, além do

disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004, nas questões ligada ao Recurso

Extraordinário RE 586.453, impetrado pela Fundação Petrobrás de Seguridade

Social e julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, será tratado o tema da súmula vinculante de repercussão geral

aprovada pelo Excelso STF e seus efeitos moduladores.

6

2 HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Desde as épocas mais remotas já existiam alguns esboços de medidas

assistenciais e de caráter protetivo, não evidentemente como as encontramos hoje

em dia, mas que visavam a responsabilização social perante os danos que

sobrecaíam sobre os membros de uma mesma coletividade, bem como tendiam

amenizar os reflexos negativos que estes danos causavam à sociedade.

SARAIVA, com amparo nos ensinamentos de COIMBRA (1999, p. 03), cita

que:

[...] as primeiras manifestações de proteção social se assinalam em épocas recuadas, pois em Teófrasto (228 a.C.) encontra-se referência à associação existente em Hélade, cujos membros contribuíam para um fundo, à conta do qual era prestado socorro aos contribuintes que viessem a ser atingidos pela adversidade.

Mais tarde, por volta do Século X, a proteção ao trabalhador esteve

inspirada na doutrina cristã, a qual não se fazia sob o pressuposto de um dever

social, mas de um dever de solidariedade, de um sentimento de caridade.

Para Feijó Coimbra (1999, p.05), com o advento da Revolução Francesa e

do Liberalismo, a segurança do homem ante as mazelas da vida foram ganhando

status social:

[...] ser uma dívida da sociedade; [...] Reconhecido que fosse tal direito pela legislação, instaurada estaria a era da seguridade social, pois se teria no rol dos direitos do homem, juridicamente protegidos, o de ser amparado pelo Estado em todas as situações de necessidade, derivadas de um risco social.

Na Inglaterra, por exemplo, o primeiro documento de grande importância

elaborado pelo legislador no que diz respeito à Previdência Social foi o “Poor Relief

Act”, de 1601, o qual regulamentou fosse instituído auxílios e socorros públicos aos

necessitados. Tal comando criou uma contribuição obrigatória da sociedade para

com o Estado.

Outro documento que também teve importância para a história da

Previdência Social inglesa foi o “Workmen’s Compensation Act”, de 1897, o qual

criou o seguro obrigatório contra acidentes de trabalho. Assim, o empregador

passou a experimentar de uma responsabilidade civil de cunho objetivo, quer seja,

independente da culpa.

7

Por volta de 1908 adveio o “Old Age Pensions Act”, o qual teve o condão de

conceder pensões aos maiores de 70 anos, independente do custeio.

Cabe mencionar, ainda, a instituição do “National Insurance Act”, de 1911, o

qual criou um sistema compulsório de contribuições sociais, que ficavam a cargo

tanto do empregador, quanto do empregado e do Estado.

Já com relação ao México, foi a Constituição de 1917 (considerada como a

primeira Constituição social no mundo) incluiu em seu texto, de maneira até então

pioneira, a Previdência Social propriamente dita, não se devendo deixar de salientar,

entretanto, o caráter programático de todas as normas que previam direitos sociais.

Como se sabe, as normas programáticas são aquelas que estabelecem diretrizes

para o Estado, sem, contudo, imprimir caráter imperativo.

Na Alemanha, foi editado em 1883 pelo então chanceler Otto Von Bismarck,

o primeiro ordenamento legal que tratou sobre a Previdência Social, tendo,

inicialmente, instituído o seguro-doença e, em momento posterior, incluído outros

benefícios, tais como o seguro contra acidentes de trabalho, em 1884, e o seguro-

invalidez e o seguro velhice, ambos em 1889.

O objetivo dos chamados seguros sociais de Bismarck foi o de,

precipuamente, impedir movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial,

atenuando a tensão existente entre as classes dos trabalhadores e o capital privado.

O seguro-doença, aquele contra invalidez e o de velhice eram custeados

pelas contribuições dos empregados, dos empregadores e do próprio Estado. Já o

seguro contra acidentes de trabalho era custeado pelos empresários. Ademais,

importante salientar que os seguros sociais tornaram obrigatória a filiação às

sociedades seguradoras ou entidades de socorros mútuos dos trabalhadores, para

aqueles que recebessem até dois mil marcos por ano.

Passada a fase dos seguros sociais, e com o advento da Constituição de

Weimar, em 1935, foi determinado que o Estado alemão, caso não pudesse

proporcionar aos cidadãos oportunidades de trabalho produtivo, seria responsável

por lhes garantir a subsistência.

Remetendo-se, agora, para a América, um dos marcos mais importantes

para a evolução da Previdência Social nos Estados Unidos se deu com o “New

Deal”, durante o governo Roosevelt e foi pautado na doutrina do “Welfare State”

(Estado do bem estar social).

8

E é dentro deste contexto que foi instituído o “Social Security Act”, de 14 de

agosto de 1935, o qual tinha como escopo diminuir de maneira considerável os

problemas sociais acarretados pela crise econômica de 1929.

O referido ato, além de estimular o consumo, previa também o auxílio aos

idosos, além de implantar o auxilio-desemprego para os trabalhadores que,

temporariamente, ficassem desempregados.

Desta forma, aos poucos foi se aperfeiçoando o entendimento da

necessidade de buscar por um perfeito equilíbrio nas relações entre capital e

trabalho por meio de leis, harmonizando os interesses coletivos com os de ordem

individual.

Conclui-se, assim, tomando-se por base os países acima referidos, que

somente a partir do final do século XIX é que surgiu alguma preocupação efetiva

com a proteção social dos indivíduos perante os infortúnios do trabalho, a qual

passou a ter algum status dentro da ordem jurídica do Estado.

2.1 A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

De acordo com as lições de Castro (2008, p. 60), “as primeiras formas de

proteção social dos indivíduos no Brasil tinham caráter eminentemente beneficente e

assistencial”, como as Santas Casas de Misericórdia, existentes no período colonial,

sendo a mais antiga a fundada no Porto de São Vicente, em 1543.

Anos mais tarde, em 1785 foi estabelecido o Plano de Beneficência dos

Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha, o qual possuía natureza eminentemente

protecionista, sendo este considerado como o marco inicial da implantação da

previdência social no Brasil, ou seja, como a primeira lei de proteção social com

caráter essencialmente previdenciário.

Contudo, para Castro (2008, p. 61 apud OLIVEIRA), as primeiras medidas

de proteção previdenciária foram tomadas pelo Príncipe Regente:

“o primeiro texto em matéria previdenciária social no Brasil foi expedido em 1821, pelo ainda Príncipe Regente, Dom Pedro de Alcântara. Trata-se de um Decreto de 1º de outubro daquele ano, concedendo aposentadoria aos mestres e professores, após 30 anos de serviço ... Em 1888, o Decreto n. 9.912-A, de 26 de março, dispôs sobre a concessão de aposentadoria aos empregados dos Correios.”

9

De acordo com Martins (2005, p. 06), a Constituição Federal de 1824, em

seu art. 179, preconizava a instituição dos “socorros públicos”, sendo esta a única

disposição pertinente à seguridade social na forma de lei constitucional existente até

então.

Doravante, a Constituição de 1891 passou a consignar outros benefícios aos

servidores públicos, nos termos da Lei nº 921, de 29 de Novembro de 1892,

passando a prever aposentadoria por invalidez e pensão por morte aos operários do

Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro.

Ressalte-se que as aposentadorias anteriormente mencionadas eram

concedidas pelo Estado na forma de benesses, não constituindo um regime

previdenciário contributivo propriamente dito.

Mas para muitos doutrinadores, foi a Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo nº

4.682, de 24.1.23) considerada como o marco inicial da Previdência Social no Brasil.

Esta lei criou as “Caixas de Aposentadoria”, voltada aos trabalhadores atuantes nas

empresas de estradas de ferro, assegurando a estes a aposentadoria e a seus

dependentes a pensão, em caso de morte do segurado, além de oferecer

assistência médica e redução no custo dos medicamentos, mediante contribuições

dos trabalhadores a ela vinculados.

Segundo Castro (2008, p. 61), a Lei Eloy Chaves criou “...entidades que se

aproximam das hoje conhecidas entidades fechadas de previdência complementar,

ou fundos de pensão, já que se constituíam por empresas ...”.

Pode-se afirmar, ainda, que o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos

Marítimos, fundado em 1933, foi a primeira instituição brasileira de previdência social

de âmbito nacional.

E com o advento da Constituição de 1934, ficou estabelecida a forma

tripartite de custeio, ou seja, mediante a contribuição dos trabalhadores, dos

empregadores e do Poder Público.

A expressão “previdência social” foi empregada pela primeira vez na

Constituição de 1946. As normas previdenciárias ali dispostas obrigavam o

empregador a manter um seguro de acidentes de trabalho, sendo esta a primeira

tentativa de sistematização constitucional das normas de âmbito previdenciário-

social, conforme ensinamentos de Castro (2008, p. 63).

Em 1949, por meio do Decreto nº 26.778 de 1949, o Poder Público editou o

Regulamento Geral das Caixas de Aposentadorias e Pensões, padronizando, desta

10

forma, a concessão de benefícios, visto que até então, cada “Caixa” tinha suas

regras próprias. Logo em seguida, surgiu a “Caixa Nacional”, resultado da fusão das

várias “Caixas” até então em vigor, a qual foi transformada em instituição pela Lei

Orgânica da Previdência Social, de 1960.

No mesmo ano de 1960, foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência

Social e também foi promulgada a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social –

LOPS), dispondo de normas uniformes para amparo aos segurados e dependentes

de outros Institutos então vigentes.

No ano de 1967 surgiu o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS,

resultado da unificação dos Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP’s) então em

funcionamento. Neste mesmo ano, a Constituição Federal estabeleceu a criação do

Seguro-Desemprego. Houve, ainda, a incorporação do Seguro de Acidentes de

Trabalho – SAT à Previdência Social, em atendimento às disposições da Lei nº

5.316.

Já em 1988, a Constituição Federal estabeleceu o Regime Geral de

Previdência Social, conforme descreve Castro (2008, p. 64):

[...] como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da Previdência Social. [...] O Regime Geral de Previdência Social – RGPS, nos termos da Constituição atual (art. 201), não abriga a totalidade da população economicamente ativa, mas somente aqueles que, mediante contribuição e nos termos da lei, fizeram jus aos benefícios, não sendo abrangidos por outros regimes específicos do seguro social. (Ano e página)

Este mesmo autor afirma, ainda, que o legislador constituinte assegurou

direitos até então não previstos, como exemplo a equiparação dos direitos sociais

dos trabalhadores rurais com os dos trabalhadores urbanos, bem como ampliando o

período de licença-maternidade para 120 dias, dentre outros.

No ano de 1990 foi criado o Instituto Nacional do Seguro social – INSS, o

qual veio a substituir o INPS e o Instituto de Administração Financeira da

Previdência e Assistência Social - IAPAS, no que concerne à arrecadação,

pagamento de benefícios e prestação de serviços aos segurados e dependentes do

RGPS.

11

Ainda, para Vianna (2005, p. 62) “A Emenda Constitucional nº 20 modificou

substancialmente a Previdência Social no Brasil”, principalmente no que concerne à

concessão de aposentadorias.

2.2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE

1988

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Sistema Nacional de

Seguridade Social se incumbiu de assegurar o bem-estar e a justiça sociais, para

que, desta forma, ninguém ficasse privado do mínimo existencial, assegurando fosse

aplicado o princípio da dignidade da pessoa humana.

O mencionado sistema de seguridade social foi pautado em vários

princípios, dentre eles o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento,

o que demonstra que o sistema de seguridade social da Constituição Federal de

1988 possui caráter ideário.

Cumpre ressaltar que, dentro da Seguridade Social, os serviços de saúde

pública e de assistência social não dependem de fonte de custeio, ou seja, não

demandam que seus usuários efetuem uma contraprestação para que possam

usufruir dos serviços prestados.

Em contrapartida, os serviços relacionados à Previdência Social dependem

de fonte de custeio, de acordo com o que dispõe o art. 195, caput, da CF:

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais [...]

Conclui-se, assim, não obstante a nossa Carta Magna traga a ideia de

universalidade do regime de seguridade social, o que se observa é que a

Previdência Social rompe com o mencionado ideário, pois necessita de fonte de

custeio.

Assim, enquanto os serviços de Saúde e de Assistência Social são

garantidos a todos, concedendo-se um mínimo de proteção ao indivíduo, como, por

exemplo, a proteção à saúde, em atendimento ao princípio da dignidade humana,

em contrapartida o serviço de Previdência Social não é garantido a todos, mas,

12

contudo, sua proteção vai além do mínimo existencial, sendo qualitativamente mais

abrangente que os serviços de Saúde e Assistência Social.

Conforme já salientado, a principal diferença dos inscritos na Previdência

Social para com os demais integrantes do sistema de seguridade social não inscritos

está no custeio. Observa-se que o ideário da universalidade de cobertura não foi

efetivamente concretizado, tendo em vista que tão somente o trabalhador e seus

dependentes usufruem da proteção social previdenciária, em desfavor aos demais

indivíduos que não contribuem com o referido instituto previdenciário.

Ainda, pode-se afirmar que a Previdência Social brasileira é pautada,

basicamente, em duas características: a primeira, a relação entre o padrão social do

contribuinte e a proteção previdenciária a ele conferida; por segundo, que a proteção

se restringe ao nível das necessidades básicas, ou seja, que a Previdência Social se

restringe aos limites econômicos pela lei estabelecidos de forma prévia.

A referida limitação de abrangência da Previdência Social foi reforçada pela

Emenda Constitucional nº 20, de 1998, a qual, além de ratificar o regime contributivo

e limitado, também tratou de possibilitar a criação dos regimes de previdência

complementar, os quais permitem alcançar uma complementação superior à da

aposentadoria paga pela previdência social.

Ainda, importante mencionar que as mudanças trazidas pela Emenda

Constitucional nº 41, de 2003, garantiu aos servidores públicos o direito à

aposentadoria integral para aqueles que ingressaram no serviço público antes da

referida emenda entrar em vigor.

Não obstante a todas as críticas, indiscutivelmente que as evoluções em

matéria de previdência complementar trazida ao longo das constituições brasileiras

foram se ampliando cada vez mais, atingindo seu ápice na Constituição Federal de

1988, no que concerne aos benefícios previdenciários.

13

3 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NO BRASIL

Muito embora as primeiras manifestações de proteção social tenham sido de

natureza privada, não se pode dizer que possuíam a mesma natureza da

previdência privada atual. Chan, Silva e Martins (2010, p. 13 apud PÓVAS, 1990, p.

18) expõem o assunto da seguinte forma:

O que tinham em comum era a liberdade e o fato de terem nascido da iniciativa privada; no fim específico eram diferentes, na medida em que os primeiros fundos de pensão nasceram para desempenhar o papel que agora cabe à previdência social, enquanto que os esquemas supletivos previdenciários nasceram para complementar ou suplementar os esquemas da previdência social.

É sabido que o Estado, já de longa data, não consegue mais prover a

aposentadoria nos mesmos moldes que possibilite aos trabalhadores a manutenção

do nível de qualidade de vida de quando se encontravam em plena atividade

profissional, cedendo espaço, desta forma, à previdência complementar privada.

Para Chan, Silva e Martins (2010, p. 13) o marco inicial da previdência

privada ocorreu em 16 de abril de 1904, com a instituição da Caixa Montepio dos

Funcionários do Banco do Brasil (atual Caixa de Previdência dos Funcionários do

Banco do Brasil-PREVI).

Esta mesma autora assevera que em decorrência da perda do valor real das

aposentadorias em virtude da inflação acumulada, bem como da deficiência técnica

dos planos de benefícios (o que os tornava insustentáveis financeiramente), além de

fraudes em montepios, o Estado interviu visando regulamentar o setor, culminando

com a promulgação da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, sendo logo em seguida

regulamentada pelo Decreto nº 81.240 de 20 de janeiro de 1978.

Segundo o artigo 1º da Lei 6.435, entidades de previdência privada:

[...] são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos.

14

Essa lei classificava as entidades de previdência privada em fechada e

aberta e, segundo Chan, Silva e Martins1, a “diferença decorre do fato de a primeira

estar voltada para planos acessíveis exclusivamente aos empregados de uma

empresa ou grupos de empresas, e a segunda não contempla tal restrição.”

Continua afirmando que a Lei nº 6.435/77 separou os fundos previdenciários

patrocinados por empresas daqueles não patrocinados.

A matéria relativa à previdência complementar dos servidores públicos

encontra-se disciplinada no artigo 40 da Constituição, enquanto que o art. 202

previu, ainda, a autonomia do regime previdenciário complementar em face do

regime público de previdência. (CASTRO, 2009 p. 134)

Neste encalço, foram editadas as Leis Complementares nº 108 e nº 109, de

29 de maio de 2001, as quais regulamentaram as disposições contidas no art. 202

da Constituição Federal, e revogaram, automaticamente, a Lei nº 6.435/77.

Assim, por entidade fechada de previdência privada, Castro2 entende que:

[...]é aquela constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da Administração, quando o tomador dos serviços será denominado patrocinador da entidade fechada [...] não pode o próprio empregador explorar a atividade de previdência complementar, para estabelecer o plano previdenciário privado, deverá constituir entidade própria para este fim.

Um dos requisitos exigidos para admissão pela entidade fechada de

previdência complementar é que o participante possua vínculo empregatício com o

empregador participante do plano de benefícios ou mesmo com o patrocinador.

Embora o patrocinador não possa explorar diretamente a atividade previdenciária

complementar, pode, no entanto, ser solidariamente responsável pelo seu

ingerenciamento.

Outro aspecto relevante refere-se ao custeio dos planos de previdência

complementar de entidades fechadas, que se dá por meio de contribuições dos

participantes (trabalhadores que aderem ao plano), dos assistidos (dependentes dos

trabalhadores) e do patrocinador (empregador). Conforme dispõe o § 2º do art. 16 da

1 Ibid., p. 14

2 Ibid., p. 135

15

Lei Complementar nº 1093, a adesão ao plano de previdência complementar é

facultativa, desta forma, não pode o empregador obrigar o empregado a aderir ao

plano de previdência complementar. Contudo, a quase totalidade das

aposentadorias relativas aos fundos de pensão atualmente em vigor advém dos

planos de previdência complementar instituídos na vigência da Lei nº 6435/77, de

modo que o empregado aderia compulsoriamente ao plano no momento de sua

contratação.

O fato de haver previsão normativa na lei nº 109/2001 de que o contrato

previdenciário complementar é facultativo, contudo, não lhe retira a natureza laboral

de quando foi pactuado, em respeito ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º,

XXXVI da CF, pois a contribuição do empregador se verifica em função do vínculo

laboral e em consequência do contrato de trabalho, e não pelo fato de haver um

termo de adesão.

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA

Segundo Silva (2010 p. 795), “A previdência privada tem natureza de seguro

privado, já que depende da adesão do participante e da sua respectiva contribuição,

como forma de garantir o futuro benefício.”

Para Santos (2012, p. 492), a Previdência Complementar tem seu

fundamento disposto no art. 202 da Constituição Federal, amparado, ainda, pela

redação dada à EC 20/98.

Neste contexto, pode-se afirmar que a previdência complementar possui

como características: o caráter complementar; a autonomia em relação ao Regime

Geral de Previdência Social; é facultativa; constitui-se por reservas e encontra-se

disciplinada mediante lei complementar vigente.

A previdência complementar visa acrescentar um plus salarial à

aposentadoria paga pelo Regime Geral Previdência Social, ou seja, suplementa a

previdência pública, destinando-se a superar os valores máximos pagos pelo órgão

público, mantendo, assim, o padrão de vida do segurado próximo daquele de

quando estava na ativa. 3 Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados

dos patrocinadores ou associados dos instituidores. [...] § 2o É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput deste artigo. (BRASIL, 2013, p. única)

16

Ainda, o regime de previdência complementar é organizado de forma

autônoma em relação ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, ou seja,

possui administração, gestão e cobertura própria.

No que tange à sua autonomia, o regime previdenciário complementar não

guarda relação de dependência com o RGPS, bem como não se encontra

subordinado ao contrato de trabalho (CAZZETA 2006, p. 27), permanecendo,

contudo, vinculada ao valor da remuneração para efeitos de contribuição. Portanto,

muito embora o regime de previdência complementar seja autônomo ao do RGPS,

um dos requisitos intransponíveis para sua consecução é de que o indivíduo esteja

vinculado a um empregador.

Quanto à filiação, nos moldes da lei atual, esta é facultativa, ou seja, é

necessária a manifestação de vontade do indivíduo para formar o ato jurídico, não

havendo, portanto, obrigatoriedade compulsória de adesão ao plano de previdência

privada. Devido a este fato, Santos (2012 p. 496), defende que “... a natureza

contratual lhes dá caráter eminentemente privado.”

Ademais, os benefícios contratados necessitam que as reservas técnicas

sejam suficientes o tanto quanto possam lhes garantir a solvência.

Azevedo (2012, p. 643) afirma que:

Quanto à contratualidade, temos que possui referência expressa no art. 202 da Carta Magna, quando se refere à garantia do benefício contratado, ad exempli, e concretiza-se pelo estabelecimento das obrigações, direitos, dentre outros, através de instrumento próprio, o contrato previdenciário. Na sequencia temos que a Constituição Federal também prevê que o regime de previdência complementar é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, espelhando a obrigatoriedade de constituição de reservas, ou seja, de sua capitalização a fim de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelos participantes do plano, que confiam e depositam mais do que valores monetários nestas instituições, empenham a confiança de que em um momento no futuro poderão ter tranquilidade financeira, renda digna para o período pós-laborativo. [..] em que pese a simbiose entre a previdência básica oficial e a entidade fechada de previdência complementar, deve-se destacar que esta possui verdadeira autonomia, [...]

O art. 2024 da Constituição Federal, ao tratar da previdência complementar,

previu, ainda, que a sua regulamentação se desse por meio de lei complementar. A

4 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma

autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (BRASIL, 2013, p. única)

17

fim de atender tal comando, foram editadas as Leis Complementares nº 108 e 109,

ambas de 2001.

Ainda, para Azevedo (2012, p. 641),

Em sede infraconstitucional, o normativo que rege as entidades de previdência privada, é a Lei nº 6435/77, com as alterações introduzidas pela Lei n. 6462/77, parcialmente recepcionada pela hodierna Carta Magna, com regulamentação através do decreto n. 81.240/78. Importa ressaltar ainda, os ditames legais inseridos no ordenamento jurídico pátrio através das Leis Complementares ns. 108 e 109, ambas de 2001. Especificamente quanto à Lei Complementar ns. 109 de 2001, temos que esta estabelece que as entidades fechadas de previdência complementar ou fundações, em razão das específicas atividades desempenhadas e contando com legislação própria normatizando sua constituição e funcionamento. E mais, tais entidades além de não exercerem finalidade lucrativa, possuem natureza privada, sendo irrelevante se o seu patrocinador ou instituidor se trata de pessoa jurídica privada ou pública. A definição das entidades de previdência privada que de maneira mais completa apresenta suas características foi proferida pelos ensinamentos de Hely Lopes, vejamos (1990, p. 331): (...) embora oficializadas pelo Estado, não integram a administração direta e nem a indireta, mas trabalham sob o seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuidos, por considerados de interesse específico de determinados beneficiários. As entidades fechadas de previdência complementar, objeto do presente artigo, são assim nominadas, dentre outras razões, em virtude do estrito acesso ao processo de adesão, fazendo-se atender somente a específico grupo de pessoas, quais sejam, genericamente citando, aquelas mencionadas no art. 31, inciso I da LC n. 109/2001, vejamos (Fundos, 2009, p. 31): “Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.” A concessão dos benefícios previstos pelas entidades fechadas de previdência, como também nas abertas, independem daqueles concedidos pelo regime geral da previdência social, exceto se houver a inserção de tal requisito em seu regulamento.

Deve-se ressaltar, ainda, que não há efetivamente uma completa

independência do patrocinador em relação aos fundos de pensão, pois a

complementação pode necessitar de aportes extraordinários legalmente previstos, a

fim de sanar eventuais déficits, nos termos do artigo 19 da Lei Complementar nº

109/2001 e:

Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

18

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em: I – normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e II – extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.

19

4 INTRODUÇÃO À COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS

Para o autor Wambier (2006, p. 40), “toda atividade jurisdicional é expressão

de um mesmo e único poder, que é aquele decorrente da soberania do Estado”, ou

seja, a jurisdição é una. Verifica-se que todos os juízes exercem jurisdição, no

entanto, são competentes para processar e julgar apenas causas que lhes

condizem, e dentro de certos limites. Para tanto, foi estabelecido o campo das

competências, através de regras claras prevendo atribuições e serviços.

A distribuição das ações perante os tribunais se impõe por questões

práticas, levando-se em consideração a extensão do território nacional e o número

de matérias relacionadas à atividade jurisdicional.

Teixeira Filho (2009, p. 368) sustenta que “a classificação dos diversos

órgãos jurisdicionais variará conforme seja o critério que se venha adotar.” Para o

autor, a doutrina classifica a competência em: internacional e interna; originária e

derivada; objetiva e subjetiva; exclusiva e concorrente; absoluta e relativa; de foro e

de juízo; material; funcional; em razão das pessoas; segundo o valor da causa e em

razão do território.

A competência internacional pressupõe que o Estado somente possui

jurisdição nos limites do seu território, portanto, visa a preservação da soberania dos

Estados. Para tanto, o art. 885, do CPC, dispõe que será competente a autoridade

judiciária brasileira, quando: a) o réu, independente de qual seja a sua

nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; b) no Brasil tiver de ser cumprida a

obrigação; c) a ação decorrer de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Ressalte-se que tais normativas tratam, em verdade, de jurisdição e não de

competência.

A competência interna indica quais órgãos locais serão responsáveis pelo

julgamento de cada caso concreto levado à apreciação do poder judiciário.

Encontra-se disciplinado no Livro I, Título IV, Capítulo III, do Código de Processo

5 Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

20

Civil, sendo a competência aferida em razão do valor, da matéria, da função e do

território.

A competência originária ocorre quando se atribui a um determinado órgão

para conhecer diretamente da causa, e por sua vez, a competência derivada

(também denominada recursal), ocorre quando o órgão atua na revisão de um dado

julgamento.

Já para os casos de competência objetiva e subjetiva, Teixeira Filho (2009,

p. 368) afirma que “O que determina esta classificação é o fato de adotar-se como

critério a pessoa, ou um elemento impessoal”, desta forma tem-se a competência

objetiva quando tratar das competências em razão da matéria, do valor, do território

e da função. Por sua vez, quando o critério adotado for a própria pessoa, a

competência será subjetiva.

Quando a competência for atribuída a determinado órgão jurisdicional, a

competência será exclusiva, e quando for atribuída a mais de um órgão será

concorrente.

Tratando da competência, Dinamarco (2009, p. 584) afirma que “as normas

determinadoras de competência não são dotadas do mesmo grau de imperatividade

– como não o são as normas processuais e as jurídicas em geral – havendo as que

são cogentes e outras, dispositivas.”

Desta forma, as normas que produzem as competências absolutas são

cogentes enquanto que as normas que produzem as competências relativas são

dispositivas.

A competência absoluta ocorre quando “constitui reflexo de razões ligadas

ao correto exercício da jurisdição e bom funcionamento do Poder Judiciário”,

segundo ensinamentos de Dinamarco6, seja por razões de ordem pública, seja pela

imodificabilidade imposta pela lei.

Por sua vez, a competência relativa considera principalmente os interesses

dos litigantes ou da boa instrução da causa.

Ainda, para Dinamarco7, a competência de Juízo:

[...] é a quantidade de jurisdição cujo exercício se atribui a um específico órgão judiciário ou órgão da mesma espécie, pertencentes à mesma

6 Ibid., p. 586

7 Ibid., p. 562

21

Justiça, localizados no mesmo grau de jurisdição e ocupando a mesma base territorial.

Para este autor, é importante conhecer das regras para definir a

competência quando existem diferentes órgãos judiciários no mesmo foro, dotados

de competência diferenciados.

Já a competência em relação à matéria induz à relação jurídica substancial

objeto do litígio. Podem ser facultativas, quando afastadas em função de convenção

das partes, ou imperativas, quando independente da vontade das partes. Trata-se

de competência estabelecida por regras derrogáveis, e quando não arguidas pelas

partes, convalida o vício.

Segundo Pizzol (2003, p. 144) “Diz-se funcional a competência porque

fixada em razão da função a ser desempenhada pelo julgador no processo”, ou seja,

pela função que o órgão jurisdicional deve exercer no processo. Encontra-se regida

tanto pelo Código de Processo Civil quanto pela Constituição Federal e por leis de

organização judiciária.

De acordo com Marinoni e Arenhart (2008, p. 41) a competência funcional:

tem em vista a natureza própria e as exigências específicas das funções atribuídas a cada um dos magistrados que participam de um dado processo. Cogita-se da função desempenhada pelo magistrado, repartindo-se, exemplificadamente, essa competência em competência de 1º grau, competência recursal, competência para a execução, competência para o julgamento etc.

Muito embora a Constituição estabeleça que não haverá foro privilegiado

nem tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII), nada impede que em determinadas

situações se leve em conta a condição da pessoa envolvida no litígio como critério

para fixação da competência, respeitando, evidentemente o princípio do juiz natural.

A estes casos se denomina competência em razão das pessoas.

A competência também poderá ser fixada com base no valor da causa,

conforme o que ocorre no âmbito da Justiça Comum, no caso dos Juizados

Especiais Cíveis, instituídos pela Lei nº 9099/95.

Diante da existência de juízes, distribuídos pelas diversas circunscrições

judiciárias, igualmente competentes em razão da matéria e em razão do valor,

necessário se faz estabelecer um critério territorial.

Segundo Marinoni e Arenhart (2008, p. 41) o critério territorial:

22

toma em consideração a dimensão territorial atribuída à atividade de cada um dos órgãos jurisdicionais. As causas, sob esse critério, são distribuídas entre juízos com sede em áreas distintas, segundo a comodidade das partes ou a facilidade do processo.

Portanto, embora todo juiz tenha jurisdição, ele somente poderá exercitá-la

em determinadas matérias e em determinados espaços, segundo a sua

competência. Isto se denomina competência em razão do território.

23

5 A PROTEÇÃO AOS FUNDOS DE PENSÃO NORTE-AMERICANO

Conforme descreve HOEFLING (2008, p.83), os fundos de pensão

brasileiros se espelharam no modelo norte-americano:

Embora pouco evidenciado entre os doutrinadores, a previdência complementar brasileira inspirou-se na previdência complementar dos Estados Unidos da América (EUA). Weintraub (2004, p.49) chega a aduzir que a atual previdência privada brasileira é uma cópia do sistema americano, a começar pelos termos utilizados. Para exemplificar, o mesmo autor cita terminologias utilizadas em ambos os sistemas previdenciários, como patrocinador (sponsor), participante (participant), planos de benefício definido e de contribuição definida (defined benefit, defined contribution), elegibilidade (eligibility), benefício proporcional diferido (vesting), dentre outros.

Ainda, cita este autor8:

A cultura dos fundos de pensão está enraizada na mentalidade da sociedade e das empresas norte-americanas. Há uma tradição das empresas públicas e privadas daquele país em instituir planos de pensão de aposentadorias em favor de seus empregados e dirigentes

Como se percebe, os fundos de pensão norte-americanos desempenham

papel fundamental na maior economia do planeta, pois, de acordo com Hoefling9,

“Nos Estados Unidos os fundos de pensão são instrumentos políticos poderosos,

pois o poder dos sindicatos está vinculado muito mais aos fundos de pensão do que

propriamente às suas funções tradicionais de representação...”, enquanto no Brasil,

isto não ocorre.

Ainda, para este mesmo autor10:

“...Peter Drucker (1977, p. 1), na década de setenta, em sua obra “Revolução Invisível”, já asseverava que se o socialismo é a propriedade dos meios de produção nas mãos dos trabalhadores, então os Estados Unidos da América foram a primeira nação realmente socialista do mundo.”

Nos Estados Unidos, os fundos de pensão tiveram um crescimento de U$$

3,33 trilhões em 1990 para U$$ 9,54 trilhões em 2004, ou seja, um crescimento

8 Ibid., p. 85

9 Op. Cit., p. 85

10 Ibid., p. 85

24

superior ao próprio PIB, passando de aproximadamente 57% do PIB em 1990, para

81% do PIB em 2004. (HOEFLING, 2008, p. 87).

Já no Reino Unido, os ativos dos fundos de pensão correspondem a 65% do

PIB, enquanto na Holanda correspondem a 113%, na Suécia 107%, na Austrália

68% e no Japão 46%.

De acordo com estes dados, assevera Hoefling11, que “... um eventual

desequilíbrio da previdência complementar norte-americana, e também a nível

mundial, será danoso à economia mundial...”.

Conquanto os fundos de pensão possuam extrema importância nos países

desenvolvidos, porque grosso modo constituem uma forma de “poupança nacional”,

o que se assistiu no Brasil na década de 1990 e seguintes foram que muitas

empresas públicas e de economia mista passaram ao setor privado, mesmo que

parcialmente.

Enquanto isso, nos Estados Unidos, mediante lei federal procura se

fortalecer os fundos de pensão, garantindo o pagamento do benefício de

aposentadoria caso o fundo de pensão entre em colapso.

Ainda, conforme descreve Hoefling (2008, p.121), o patrocinador norte-

americano, no caso a empresa, assegura o equacionamento de eventual déficit com

o seu próprio patrimônio:

[...] A distinção entre o plano de benefício definido brasileiro e o norte-americano ocorre no equacionamento do resultado deficitário, pois no Brasil, nos termos do art. 21 da LC n. 109/01, este equacionamento do resultado deficitário se dá entre patrocinadores, participantes e assistidos na proporção de suas contribuições normais ao plano de benefícios, diversamente do que ocorre nos estados Unidos conforme se verifica na próxima seção. [...] Desse modo, o patrocinador norte-americano assume maior obrigação que o patrocinador brasileiro em relação ao equacionamento de um plano de benefício definido deficitário. [...] A lei Erisa (Employee Retirement Income Security Act) impôs obrigações financeiras ao patrocinador de plano de benefício definido, caso o plano seja dissolvido e não haja fundos para pagar os benefícios adquiridos. Nesses casos, se for necessário, até 30% do patrimônio líquido coletivo do patrocinador ou dos sócios do grupo controlado deste patrocinador ficarão sujeitos à penhora em favor da PBGC (Companhia de Garantia de Benefícios Previdenciários), para garantir as obrigações assumidas por esta companhia, perante os participantes e beneficiários do plano de benefício encerrado.

11

Ibid., p. 89

25

Portanto, fica evidente que nos Estados Unidos o dinheiro represado nos

fundos de pensão representa em parte a riqueza deste país, de modo que ali, o

sistema previdenciário complementar exerce papel fundamental na manutenção da

economia local.

26

6 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE Nº 586.453/SE INTERPOSTO PELA

FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL

O Recurso Extraordinário nº 586.453 foi interposto pela Fundação Petrobrás

de Seguridade Social contra acórdão da Segunda Turma do TST que assentou ser

da competência da Justiça do Trabalho apreciar conflitos envolvendo plano de

previdência complementar instituído pelo empregador quando em decorrência do

contrato de trabalho, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 586.453/SERGIPE RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. DIAS TOFFOLI [...]

EMENTA Recurso extraordinário – Direito Previdenciário e Processual Civil – Repercussão geral reconhecida – Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria – Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho – Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema – Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda – Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Jutiça Federal do Trabalho, até final da execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dis da conclusão do julgamento do recurso (20/2/2013). 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. 2. Quando, como ocorre no presente caso, o intérprete está diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível, deve ele optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema. 3. Recurso extraordinário de que se conhece e ao qual se dá provimento para firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria. 4. Modulação dos efeitos para reconhecer a competência da Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e a correspondente execução, todas as causas da espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até a data da conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do julgamento do prsente recurso (20/2/2013). 5. Reconhecimento, ainda, da inexistência de repercussão geral quanto ao alcance da prescrição de ação tendente a questionar as parcelas referentes à aludida complementação, bem como quanto à extensão de vantagem a aposentados que tenham obtido a complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada sem que tenha havido o respectivo custeio.

ACÓRDÃO

27

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, em indeferir o pedido de nova sustentação oral feito pelos amici curiae. Colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa, o Tribunal, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para reconhecer a competência da Justiça comum, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa. Não votaram osMinistros Teori Zavaski e Rosa Weber, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Cesar Peluso e Ellen Gracie. O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido da exigência de quorum de 2/3 para modular os efeitos de decisão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam haver a necessidade de maioria absoluta. Em seguida, o Tribunal modulou osefeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para a execução de todas as causas da espécie que hajm sido sentenciadas até 20/2/2013, nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), até o final da execução. Participou da votação quanto à modulação o Ministro Teori Zavaski, dela nãp participando a MinistraRosa Weber.

Brasília, 20 de fevereiro de 2013;

MINISTRO DIAS TOFFOLI Redator do acórdão

(Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p.1-4).

Como se percebe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por

maioria, na data de 20-02-2013, que as causas envolvendo entidades de previdência

privada devem ser julgadas pela Justiça Comum, argumentando que o Direito

Previdenciário possui autonomia em relação ao Direito do Trabalho, no que

concerne à matéria de competência.

O resultado final do julgamento foi de seis votos favoráveis à competência

da Justiça Comum contra três pela competência da Justiça do Trabalho.

Foi, ainda, aplicado ao Recurso Extraordinário em comento a modulação dos

efeitos da respectiva decisão, no sentido de se manter na Justiça do Trabalho até a

execução final os processos que já continham decisão de mérito.

6.1 DO DEBATE ENTRE OS MINISTROS DO STF ACERCA DA COMPETÊNCIA

MATERIAL DA JUSTIÇA

Primeiramente, fazendo-se uma breve digressão, a primeira regulamentação

da previdência complementar no Brasil surgiu com o advento da Lei nº 6.435, de 15

de julho de 1977, regulamentada pelos Decretos nº 81.240/78 (para as entidades

28

fechadas) e nº 81.402/78 (para as entidades abertas). A referida Lei nº 6.435/77

baseou-se no modelo norte-americano de previdência complementar.

Embora em 1988 o sistema de previdência complementar brasileiro já

possuísse normas próprias, tais regras ganharam roupagem nova, previstas no art.

202 da Constituição Federal de 1988, o qual dispôs que a previdência complementar

brasileira seria regulamentada mediante lei complementar. Desta maneira, em 2001

foram editadas as leis complementares nº 108 e nº 109, revogando-se em definitivo

a lei nº 6.435/77 e seus respectivos decretos regulamentadores.

Contudo, malgrado passados alguns anos da publicação das referidas leis

complementares passou a persistir um dilema em relação à competência para julgar

os litígios envolvendo a previdência complementar: se Justiça do Trabalho ou

Justiça Comum. Até este momento, havia o entendimento no Tribunal Superior do

Trabalho de que a complementação de aposentadoria quando derivada das relações

de trabalho, ou melhor, quando vinculada à assinatura do contrato de trabalho,

deveria ser julgada na instância trabalhista.

Mas, para a Ministra Ellen Gracie, relatora do recurso extraordinário RE nº

586.453/SE, no qual se discutia matéria de competência do judiciário, esta entendeu

que a questão precisava de solução única, já a relação previdenciária complementar

algumas vezes era julgada na Justiça Trabalhista e outras vezes na Justiça Comum:

VOTO A Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. A questão central neste

recurso é a definição da competência entre a Justiça laboral e a Comum, Essa definição de competência da Justiça Comum ou do trabalho para julgar causas que tratem da complementação de aposentadoria paga por entidade fechada de previdência privada tem gerado grandes divergências na jurisprudência deste Supremo Tribunal. [...]

Dessa forma, a mesma questão está sendo decidida simultaneamente pela Justiça Comum e pela Justiça do Trabalho. Entendo que esta situação não deve perdurar. [...]

No presente caso, a complementação de aposentadoria teve como origem um contrato de trabalho já extinto. Embora a instituição ex-empregadora seja garantidora da entidade fechada de previdência, o beneficiário não mais mantém com ela relação de emprego. E, muito menos, com o fundo de previdência.

A relação entre o associado e a entidade de previdência privada não é trabalhista. Ela está disciplinada no regulamento das instituições.

Nesse sentido, o artigo 202, § 2º, da Constituição Federal, regulamentado pelo artigo 68 da Lei Complementar 109/2001, determina que:

“As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de

29

benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.”

Desse modo, a competência não pode ser definida levando-se em consideração o contrato de trabalho já extinto com a ex-empregadora. Assim, entendo que compete à Justiça Comum o julgamento da presente causa, tendo em vista a inexistência de relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência complementar. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p.11-12).

Assim, para a Ministra Ellen Gracie, embora a complementação de

aposentadoria tivesse origem no contrato de trabalho, este já se encontrava extinto

no momento em que o beneficiário ingressava em Juízo. Isto fica bem claro quando

a referida ministra afirma que “... a competência não pode ser definida levando-se

em consideração o contrato de trabalho já extinto com a ex-empregadora.”12

Ampara-se, ainda, a Ministra, no artigo 202, § 2º, da CF, como pressuposto

para afastar a competência da Justiça do Trabalho, tendo em vista a inexistência de

relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência

complementar.

Após o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie (Relatora no recurso

extraordinário em comento), foi a vez do Ministro Cesar Peluso, que assim expôs

seus argumentos:

O SENHOR MINISTRO CESAR PELUSO (RELATOR) – A Ministra Ellen Gracie não faz distinções, a não ser quanto aos efeitos da decisão, segundo entendi, com o devido respeito.

Eu faço distinção de três casos, dependendo cada um deles do que o tribunal local tenha decidido. Quando o tribunal local diz, perante a prova, que a questão está relacionada com o contrato de trabalho, eu reconheço com o Tribunal, nos acórdãos em que já citei, que a competência é da Justiça do Trabalho. Quando o Tribunal local reconhece que a matéria nada tem com o contrato de trabalho, eu reconheço, com o tribunal local, a competência da Justiça Comum; ou, se o tribunal local não reconheceu a competência da Justiça Comum, diante do fato, eu a reconheço.

Terceiro: quando a matéria for controversa e não puder ser resolvida de outro modo senão reexaminando as provas, eu não conheço do recurso. [...]

Com o devido respeito, eu me sinto constrangido em discordar das posições sempre muito bem fundamentadas da eminente Ministra, mas me parece que esta incerteza não é estranha a todas as demais questões constitucionais que são submetidas ao Tribunal, porque, em determinados casos, ainda que se trate da discussão da mesmíssima norma constitucional, o Tribunal verifica o que o tribunal local decidiu. Se o tribunal local decidiu que os fatos têm conotação ou a versão “x”, decide de um jeito;

12

Ibid, p. 12

30

se o tribunal local acha que os fatos têm conotação “y”, esta Corte decide de outro modo. [...] (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 19-21)

Portanto, nos termos do voto do Ministro Cesar Peluso, resta claro que

compete ao tribunal de origem em face da prova decidir qual a justiça competente

para julgar o caso concreto, se do trabalho ou a comum. Para ele, esta incerteza

constitucional não afeta a decisão dos juízes perante a realidade dos fatos.

No entanto, discorda desta posição adotada pelo Ministro Cesar Peluso, o

Ministro Dias Toffoli, pelos seguintes argumentos:

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI – [...] A solução proposta pelo Ministro Cesar Peluso não põe fim a esse debate de analisar em cada caso concreto se aquele plano de previdência decorre ou não de uma relação de trabalho. Então, essa discussão lateral vai se eternizar em várias e várias ações. [...]

O SENHOR MINISTRO CESAR PELUSO – Mas, Ministro, para isso existe, no Código de Processo, o remédio jurídico próprio para acabar com a incerteza no plano das normas infraconstitucionais. É só recorrer à uniformização de jurisprudência. Por que sobrecarregar a Corte para definir alguma coisa que não comporta definição unitária? Nós temos uma questão que tem múltiplos aspectos de diferença. [...]

O fato de sermos animados por esse ideal absoluto de segurança jurídica, no sentido de produzir uma decisão só, não permite ignorar casos concretos que podem ser diferentes. Consagrar uma tese unitária para o mundo real, que tem diferenças, pode ser segurança em algum sentido, mas, a meu ver, é só segurança, não é jurídica, porque a segurança jurídica tem que estar ligada à certeza do Direito. [...] (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 24-27)

Verifica-se que do debate acima reproduzido, o Ministro Dias Toffoli

procurava por solução única quanto à competência para julgar lides envolvendo

previdência complementar, fosse ela aberta ou fechada, em nome da “efetividade e

racionalidade do sistema”. Por outro lado, o Ministro Cesar Peluso alega que o caso

concreto deve ser analisado quando da interposição da lide, aplicando-se, quando

necessário, o entendimento jurisprudencial para cada caso específico, sem que isto

abale a segurança jurídica.

Alega, ainda, o Ministro Dias Toffoli13, que “ o Direito Previdenciário, como é

sabido por todos, foi se autonomizando”, ou seja, para o eminente ministro, o Direito

13

Ibid, p. 26

31

previdenciário possui autonomia própria em relação ao Direito do Trabalho, o que

justificaria sua análise pelo órgão da Justiça Comum.

Mas para o Ministro César Peluso, bastaria a edição de súmula pelos

tribunais competentes para dar termo à lide no que concerne à competência. Pois a

edição de súmula pelos tribunais disciplinando a questão não abalaria o princípio da

segurança jurídica.

A próxima a votar foi a Ministra Carmen Lúcia, nos seguintes termos de sua

fundamentação:

[...] peço vênia à eminente Ministra Ellen Gracie, para divergir e acompanhar às inteiras o Ministro Cesar Peluso no que concerne à tese especificamente, ou seja, reiterando a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal Federal quanto exatamente à aplicação da mesma norma constitucional, do mesmo jeito, apenas tendo em vista os limites que a Constituição também impõe. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 40)

Alegou, ainda, que as ações previdenciárias decorrentes de contrato de

trabalho devem ser julgadas pela Justiça Especializada, de modo que “...nos casos

em que tenha sido considerada que havia ações trabalhistas na origem, que sejam

oriundas de conflitos envolvendo planos de previdência privada, exatamente

decorrente de relação de trabalho” (Recurso Extraordinário nº 586.453/SE, Sessão

Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev.

2013, p. 40).

Em 03/03/2010 o Ministro Joaquim Barbosa pediu vistas do processo,

retornando ao plenário somente em 20/02/2013. O referido Ministro assentou seus

fundamentos nos seguintes termos:

Para os casos que versem sobre a questão da complementação sob o sistema de previdência privada, limito-me a reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da competência: a) da Justiça do Trabalho, se a relação jurídica decorrer do contrato de trabalho; e b) da Justiça Comum, se a relação jurídica não derivar do contrato de trabalho. Em ambas as situações, partindo da moldura fática, tal como assentada pelo tribunal de origem.

No que diz respeito aos casos em que seja controversa a origem da complementação pretendida, entendo que se possa invocar a aplicação das Súmulas 279 e 454. Esse tipo de apuração importa necessariamente reexame de fatos e provas ou cláusula contratual.

Consigno, ainda, com as devidas vênias, que não me convence a tese acolhida nos votos dos Ministros Dias Toffoli, Ellen Gracie e também primorosamente exposta no Parecer do Professor Luís Roberto Barroso,

32

segundo a qual o parágrafo segundo do artigo 202 da Constituição Federal seria fonte normativa evidente da existência de dois regimes de previdência: um, o do regime geral, que alcançaria todos os trabalhadores do setor privado; e o outro, complementar, de previdência privada, inteiramente dissociado das relações trabalhistas e de tudo que dela decorrer – inclusive em matéria de previdência.

Entendo que o parágrafo segundo do artigo 202 da Constituição tem compreensão totalmente diversa.

Como é de todos sabido, a Justiça do Trabalho brasileira adota o princípio segundo o qual tudo que é pago ou concedido graciosamente pelo empregador, passado um certo tempo (princípio da habitualidade), passa a integrar o contrato de trabalho...

Como nenhum empregador está legalmente obrigado a instituir plano de previdência privada aos seus funcionários, o que o legislador constituinte quis dizer, com o dispositivo mencionado, é que, uma vez instituído espontaneamente no âmbito de uma determinada empresa um plano de previdência privada, em nenhuma hipótese os benefícios desse plano se somarão definitivamente ou integrarão, por força da habitualidade, o respectivo contrato de trabalho.

Não me parece que o dispositivo constitucional mencionado tenha o alcance que se pretende lhe atribuir – isto é, o de segregar o contrato de previdência privada complementar das relações de direito de trabalho eventualmente existentes entre o indivíduo e o patrocinador, com repercussão no que tange à fixação da Justiça Comum para o julgamento dos conflitos decorrentes do aludido ajuste.

Refuto, então a tese de que o art. 202, § 2º poderia amparar a conclusão de que a Justiça do trabalho não seria mais competente para decidir as ações que envolvam pleito de complementação de aposentadoria.

De todo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (na linha da divergência inaugurada pelo min. Peluso) e para efeito de repercussão geral também acompanho o ministro Cezar Peluso. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 59-60)

Conforme aduz, o Ministro Joaquim Barbosa refuta a tese de que o

parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal rege matéria versando sobre

competência, motivo pelo qual não tem o alcance de segregar o contrato de

previdência complementar das relações de trabalho existentes entre o empregado e

o patrocinador.

Reafirma, ainda, a aplicação da súmula 454, do STF: “simples interpretação

de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário” (BRASIL, 2013, p.

única).

Ou seja, para este ministro, havendo controvérsia nas instâncias inferiores,

não cabe ao STF reapreciar provas (relação contratual de trabalho havida com o

empregador), para caracterizar competência material da justiça.

Para ele, o artigo 202, § 2º, da CF, apenas significa que uma vez instituído o

plano de previdência pelo empregador, os benefícios do plano, mesmo que por força

33

da habitualidade, não se integram ao contrato de trabalho, de modo que isto não

segrega o contrato de previdência complementar do Direito do Trabalho.

Quanto a isto, cabe ressaltar que não há dúvida que o legislador, ao elaborar

a constituição, dedicou capítulo reservado à previdência social distintamente da

previdência privada. Quisesse ele manifestar que cabe à Justiça Comum julgar lides

envolvendo previdência complementar fechada (com leitura no § 2º, do art. 202, da

CF), o teria feito expressamente, neste ou em outros artigos da Constituição que se

reportam à previdência complementar.

Mas para o Ministro Joaquim Barbosa14, o fato do § 2º, do art. 202, da CF,

estabelecer que “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições

contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das

entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho...” não significa

estabelecer competência de Juízo.

Mas para o Ministro Luiz Fux, as coisas caminham noutro sentido:

Pois bem, então, há essa razão de ser na dicção do artigo 202 da Constituição Federal e, como aqui já foi lido, somente para reiterar, que dispõe: “Art. 202. § 2º. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho [...]” Então, uma ação derivada desse contrato que não integra o contrato de trabalho, não pode ser uma ação oriunda de relação de trabalho, é uma ação oriunda de contrato de previdência. [...] é preciso que haja uma lei, que ainda não surgiu depois da Emenda, que estabelecesse que essa relação de previdência privada teria de se submeter à Justiça do Trabalho. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 64-66)

Nos termos dispostos acima, o Ministro Luiz Fux postula a tese de que

somente uma lei específica poderia disciplinar à justiça trabalhista julgar lides

envolvendo previdência complementar. E com base no § 2º, do art. 202, da CF,

alega que o contrato previdenciário não integra o contrato de trabalho, afastando,

por si, a competência da Justiça do trabalho.

Para o Ministro Marco Aurélio, a competência deriva da obrigatoriedade ou

não do empregado de aderir ao fundo de pensão:

14

Ibid, p. 52

34

Estou, Presidente – e era mesmo a minha vez de votar -, adiantando o ponto de vista sobre a matéria. Repito, em ambos os casos, potencializou-se, a não mais poder, para concluir-se pela competência da Justiça do Trabalho, a existência de vínculo empregatício. Mas o simples vínculo empregatício não define a competência. O que define, repito, é a possibilidade ou não de o prestador de serviços, por livre e espontânea vontade, aderir ou deixar de aderir à Fundação. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 75)

Portanto, o Ministro Marco Aurélio expende seu entendimento no sentido de

que se não houver obrigatoriedade de adesão ao fundo de pensão em virtude do

contrato de trabalho, então restará descaracterizada a competência da Justiça do

Trabalho.

Contudo, argumentou o advogado Mauro de Azevedo Menezes, que o

regulamento da Petros condiciona a adesão do participante ao contrato de trabalho:

“Com influência direta na conclusão do eminente Ministro Marco Aurélio, data vênia,

o regulamento básico da Petros em vigor condiciona a adesão dos participantes à

assinatura do contrato de trabalho, diz o artigo 10.” (Recurso Extraordinário nº

586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie,

julgado em 20 de fev. 2013, p. 77).

Dito isto, o Ministro Marco Aurélio salientou que tem que haver o vínculo

empregatício, mas que isto, somente, não define a competência:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Claro, trata-se de previdência fechada. Claro que tem que haver o liame empregatício. Agora, a simples existência do liame não define, como procurei demonstrar, a competência desta ou daquela Justiça. O que define é a obrigatoriedade, ou não, em razão do contrato de adesão à fundação. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 77)

No que respondeu com ênfase o referido advogado Mauro Menezes15 de

que o pedido de inscrição na Petros se dá concomitantemente com o contrato de

trabalho: “Mas o artigo diz justamente isso, Excelência: o pedido de inscrição

na Petros dos empregados referidos nos incisos II ao IV deste artigo se fará

concomitantemente com a assinatura dos contratos de trabalho.” (grifo nosso)

15

Ibid, p. 77-78

35

Conforme se depreende, para o Ministro Marco Aurélio, para atrair a

competência da Justiça do Trabalho, a adesão deveria se dar com a assinatura do

contrato de trabalho. O advogado em questão deixou claro que isto sempre foi feito.

Concluiu, portanto, o Ministro Marco Aurélio no seguinte sentido:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O que estamos a definir é a competência da Justiça do trabalho ou da Justiça Comum. E, para mim, a pedra de toque – vou reafirmar – é a liberdade do prestador dos serviços de aderir ou não ao sistema previdenciário complementar. Se não há essa liberdade, se necessariamente, firmado o contrato de trabalho, tem de integrar a Fundação, proclamo a competência da Justiça do trabalho; se a liberdade se faz presente, a competência é da Justiça Comum. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 81, BRASIL, 2013)

Contudo, no momento de proferir seu voto, o Ministro Marco Aurélio16

decidiu contrariamente aos seus fundamentos, dando provimento ao recurso da

Petros conferindo à Justiça Comum julgar lides envolvendo fundos de pensão:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No caso, provejo o recurso da Petros e desprovejo o do Santander no que se pretende a fixação da competência da Justiça do Trabalho em uma situação jurídica em que não há obrigatoriedade de adesão à Fundação.

Prosseguindo na votação, manifestou-se o Ministro Celso de Mello17,

arguindo pela prevalência da adoção de um único critério de competência, em

privilégio da efetividade e a racionalidade do sistema, motivo pelo qual este ministro

não se ateve à questão constitucional dos artigos 114 e 202:

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – A uniformização dos critérios certamente conferirá maior efetividade e racionalidade ao sistema de administração de Justiça, especialmente se tiver presente a circunstância de que ainda há dissídio interpretativo quanto ao tema ora em exame. Por tais razões, tendo em vista a crescente objetivação do recurso extraordinário, quando veiculador de matéria dotada de repercussão geral, e considerando, ainda, a necessidade de estabelecer um só critério para eliminar a situação de permanente incerteza jurídica a respeito do tema em referência, entendo que se impõe acolher a tese segundo a qual compete à Justiça estadual comum, processar e julgar as causas instauradas contra as entidades de previdência privada nas quais se objetive a complementação de aposentadorias, de pensões ou de outros benefícios previdenciários. Nesse sentido, Senhor Presidente, é o meu voto.

16

Ibid, p. 82

17 Ibid, p. 92

36

Portanto, no julgamento do Recurso Extraordinário 586.453 o Supremo

Tribunal Federal concedeu provimento para declarar a Justiça Comum como tendo

competência para julgar ações envolvendo previdência complementar fechada, por 6

(seis) votos favoráveis ao Recorrente (Fundo de Pensão Petros), nos seguintes

termos:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, nesse caso, estou, Presidente, provendo o de n. 586.453 para assentar a competência da Justiça Comum. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – Então, Vossa Excelência dá provimento. São seis votos, portanto. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) – São seis votos. Então, no Recurso Extraordinário nº 586.453, foi dado provimento por maioria ao recurso. Lavrará o acórdão – seria a Ministra Ellen Gracie – o Ministro Dias Toffoli. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 103)

Ainda, é preciso ressaltar que a Relatora Ellen Gracie propôs modular o

efeito da decisão, em caso de ser reconhecida a competência da Justiça Comum, a

fim de manter na Justiça do Trabalho apenas as ações que já tivessem sentença de

mérito.

Contudo, o Ministro Teori Zavaski18 manifestou dificuldade em votar na

modulação dos efeitos, já que neste caso ele não coaduna com os votos

vencedores, in verbis: "devo manifestar a minha dificuldade de votar neste caso,

porque, no mérito, se me coubesse votar, votaria no sentido da minoria.".

Rosa Weber19, que sucedeu à Ministra Ellen Gracie, igualmente se

manifestou contrariamente ao provimento do recurso extraordinário, nos seguintes

termos:

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, também deixo registrada a minha dificuldade em participar deste julgamento, na medida que, com todo respeito à posição majoritária, tal como o Ministro Teori Zavaski, tivesse eu voto seria no sentido da competência da Justiça do Trabalho, como sempre votei, desde 1976. Quando ingressei na magistratura trabalhista, essas questões já eram trazidas sempre em todos os processos em que se versava esse pedido de complementação.

18

Ibid, p. 119

19 Ibid, p. 123

37

6.2 DO EFEITO VINCULANTE E DA MODULAÇÃO DE EFEITOS

Além do posicionamento adotado pela Ministra Ellen Gracie (Relatora no

recurso extraordinário), sugeriu ainda que fossem modulados os seus efeitos, nos

seguintes termos:

É necessário obviar que muitos processos já julgados pela Justiça Trabalhista tenham que ser encaminhados à Justiça Comum a fim de serem novamente sentenciados. O necessário retrocesso às primeiras fases acarretaria inegável dano à celeridade processual, estabelecida no art. 5º, LXXVIII, e à eficiência, prevista no caput do art. 37, ambos da Constituição Federal, além de insuportável prejuízo aos interessados. (Recurso Extraordinário n. 586.453/SE, Sessão Plenária, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ellen Gracie, julgado em 20 de fev. 2013, p. 13)

Nesta linha de discussão, além de ser decidido o mérito da questão restou

também decidido que os efeitos desta decisão seriam modulados, do seguinte modo

exposto pelo Ministro Joaquim Barbosa20:

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) – Eu indago os Senhores Ministros que acompanharam a Ministra Ellen Gracie se o fazem também com a modulação de efeitos. Só que, para a modulação de efeitos, nós precisamos de oito votos.

Considerando-se o debate acima disposto, percebe-se que para fins de

modulação dos efeitos da decisão de mérito do recurso extraordinário, os Ministros

do Supremo entendem que deve ser aplicado o quorum qualificado de 2/3 dos

membros da Corte pelo provimento, o que corresponde a oito votos com igual

entendimento.

Basta lembrar que na decisão do mérito do recurso extraordinário

prevaleceu o quorum por maioria absoluta (6 votos pelo provimento dentre os 11

membros da Corte).

Quanto ao quorum de 2/3 há aparente contradição do Ministro Dias Toffoli21,

que deu provimento ao RE 586.453 por quorum de maioria e no mesmo caso vem

afirmar que deve ser obedecido o quorum de 2/3 para a edição de súmula

vinculante:

20

Ibid, p. 106

21 Ibid, p. 126

38

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI – Senhor Presidente, há de se fazer a distinção entre o quorum para as ações diretas de inconstitucionalidade e para a súmula vinculante, do quorum em relação ao caso concreto. Por que eu o faço? E aqui eu peça a reflexão dos colegas que já votaram em sentido contrário àquele em que eu vou votar agora. Entendo que para a súmula vinculante e as ações diretas, exige-se o quorum de 2/3, porque vinculam não só o Judiciário, mas toda a Administração Pública.

A composição do Supremo Tribunal Federal encontra-se disciplinada no art.

101 da CF, nestes termos:

O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (BRASIL, 2013, p. única)

A Emenda Constitucional nº 45, em seu art. 8º (BRASIL, 2013, p. única)

dispõe que as súmulas do STF só produzirão efeito vinculante se confirmadas por

2/3 dos seus integrantes: “As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente

produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus

integrantes e publicação na imprensa oficial.”

Portanto, a EC 45/2004 dispõe expressamente que para uma súmula possuir

efeito vinculante deve ser aprovada mediante confirmação por 2/3 dos membros da

Corte Suprema, ou seja, terão que ser obtidos 8 (oito) votos dando provimento ao

recurso.

A mesma conotação se extrai da Lei nº 9.882/99, a qual trata da apreciação

do STF em casos de descumprimento de preceito constitucional:

Art. 11 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifo nosso) (BRASIL, 2013, p. única)

Observando-se o art. 103-A da Constituição, percebe-se que imputar à

decisão o efeito vinculante depende da aprovação de 2/3 dos seus membros:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua

39

publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (grifo nosso) (BRASIL, 2013, p. única)

A EC nº 45 utiliza o verbo “confirmação” por dois terços, enquanto o art. 103-

A utiliza o verbo “decisão” de dois terços. Contudo, nos termos da lei, resta claro que

deve prevalecer o quorum de 2/3 pelo mesmo entendimento em casos de

repercussão geral.

Ainda, o verbete “Repercussão Geral” encontra-se disposto na página

eletrônica do STF, bem como no § 3º do art. 102 da CF:

“A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma de Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com os critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. [...] Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte”. (grifo nosso) (Brasília, 2013, p. única) Art. 102 da CF, § 3º - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (grifo nosso) (BRASIL, 2013, p. única)

Da leitura acima, resta claro que para recusar um recurso extraordinário, há

que se observar no mínimo 8 votos pelo não provimento do recurso. Neste

contexto, a recíproca também é verdadeira, ou seja, para dar provimento ao recurso,

são também necessários 8 votos.

A disposição contida no artigo 8º da EC nº 45/2004 (BRASIL, 2013, p. única)

de que “as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito

vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes” (grifo

nosso) reporta-se pela confirmação de 8 Ministros, o que de fato não ocorreu no

caso do recurso extraordinário em questão, pois a súmula vinculante foi aprovada

por maioria de 5 votos contra 4.

.

40

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Fundação Petros obteve provimento do seu recurso extraordinário por 6

votos favoráveis, reconhecendo-se a competência da Justiça Comum para julgar

lides envolvendo previdência complementar aberta e fechada.

Durante as sessões plenárias, o Ministro Marco Aurélio fundamentou que

caso a adesão à previdência complementar fosse compulsória à assinatura do

contrato de trabalho, então caberia à Justiça do Trabalho julgar tais lides. Contudo,

ao proferir seu voto, o referido ministro de forma inesperada mudou seu

posicionamento e votou em favor da competência da Justiça Comum.

Já o Ministro Celso de Mello simplesmente argumentou que deve haver

uniformização do judiciário em matéria de competência envolvendo previdência

complementar, pelo que não se ateve aos artigos 114 e 202 da Constituição, nem

quanto à natureza do recurso extraordinário, que é justamente discutir tema

constitucional.

Foram apenas 9 votos presentes, sendo 6 votos favoráveis ao recurso

extraordinário e 3 votos contrários, não participando, ainda, a Ministra Rosa Weber,

que mesmo assim colocou em plenário que se lhe fosse dada a oportunidade de

votar, votaria contrariamente ao provimento do referido recurso. Também

manifestou-se pela contrariedade do recurso extraordinário o Ministro Teori Zavaski.

No debate praticamente imperou o foco no artigo 202 da Constituição

Federal, por aqueles que o defendiam, quanto à competência da Justiça Comum,

havendo poucas referências ao artigo 114 da Constituição.

Para a decisão de mérito do recurso extraordinário foi aplicado o quorum de

maioria dos ministros (6 votos pelo provimento ao RE), e não de 2/3 da Corte, como

manda o artigo 103-A da Constituição Federal. Da mesma forma, por maioria de 5

votos foi dado provimento aos efeitos moduladores da decisão principal. Decidiu-se,

também, que a partir de então deverá ser aplicado o quorum qualificado de 2/3 para

as próximas decisões envolvendo modulação de efeitos.

41

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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