UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE- UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS- FADE

CURSO DE DIREITO

Elizeu Alvarenga de Almeida

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Governador Valadares/MG

2009

ELIZEU ALVARENGA DE ALMEIDA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce. Orientador: Yuri Dias Miranda

Governador Valadares/MG

2009

ELIZEU ALVARENGA DE ALMEIDA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.

Banca Examinadora:

__________________________________________ Profª. Yuri Dias Miranda - Orientador Universidade do Vale do Rio Doce

__________________________________________ Profª. Marlene Franklin Alves

Universidade do Vale do Rio Doce

_

Dedico esta monografia à minha mãe pela compreensão

e carinho demonstrado ao longo desses anos.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pois foi Ele quem quis que eu chegasse até aqui.

.

A meu amigo Guilherme Mafra Nicolau, grande irmão e parceiro nesta

jornada.

Aos grandes mestres: Yuri Dias Coelho, Rogério de Paula Miranda,

Ianacãn Índio, Rose Pereira, Rosemary Mafra, Lissanda, Hebert, Fabiano

Correa.

Ser advogado traz uma enorme satisfação, uma

plena realização pessoal, e completa inteiramente a

minha aspiração pessoal. Essa profissão quando

exercida com afinco e seriedade, traduz somente uma

oportunidade de servir e melhorar a cidadania, lutando

pelos direitos dos clientes, sem descurar da ética e da

moral. O exercício dessa profissão, pautado pelos

critérios acima, traz como conseqüência a valorização

do nosso trabalho, cujo resultado se reflete em

benefícios para toda a sociedade de um modo geral,

com a preservação da Justiça e do Direito.

Dra. Rosemary Mafra

RESUMO

Este trabalho visa demonstrar em quais circunstâncias o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por uma ação quando causar dano ao seu cliente, tendo em vista que sua responsabilidade decorre de mandato, portanto puramente contratual. A advocacia é uma profissão liberal, caracterizada pela sua independência e isenção, natureza pessoal das relações Advogado/Cliente, o risco e responsabilidade pessoal do Advogado, interesse público da sua profissão, dignidade desta e disciplina por uma associação pública que é a Ordem dos Advogados. advogado responde pelos erros de fato e de direito que vier a cometer no desempenho do mandato, quais sejam: perda de prazo, omissão de conselho, quebra de sigilo profissional etc. Esta responsabilidade, que é, em primeiro lugar disciplinar, ou seja, sujeita as sanções previstas na legislação especial (art. 35 da Lei Federal nº 8.906, de 1994, e Código de Ética Profissional), pode ser civil e até penal, dependendo do ato praticado. O advogado deve ser responsabilizado pelos seu atos uma vez que a advocacia é uma atividade que se exerce dentro de um rigoroso quadro ético e com uma disponibilidade absoluta.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Contratual. Obrigação de meio. Dano. Dolo. Culpa. Reparação.

ABSTRACT

This paper demonstrates under which circumstances the lawyer can be held civilly liable for an action when harm to his client, given that their liability arises in office, so purely contractual. The law is a profession characterized by its independence and impartiality, personal relationships Attorney / Client, risk and personal responsibility of the lawyer, the public interest in their profession, discipline and dignity of a public association is the Bar . Attorney liable for errors of fact and law were to commit in the performance of the mandate, namely: loss of time, omission of counsel, breach of confidentiality etc.. This responsibility, which is primarily disciplinary, or subject to the penalties provided for in special legislation (Article 35 of Federal Law No. 8906, 1994 and Code of Professional Ethics), can be civil and even criminal, depending on the act performed. The lawyer should be held accountable for their acts because the law is an activity carried out within a strict ethical framework and with an absolute availability. Keywords: Liability. Contract. Obligation of means. Damage. Dolo. Guilt. Repair.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS – RESPONSABILIDADE ........................................ 11

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO .................................................... 14

3 MANDATO – PROCURAÇÃO .............................................................................. 20

3.1 ORIGEM DO TERMO ...................................................................................... 20

3.2 TIPOS DE MANDATO ..................................................................................... 22

3.2.1 mandato ou procuração ad judicia ........................................................ 22

3.2.2 mandato ad litem ..................................................................................... 23

3.2.3 mandato ou procuração ad negotia ....................................................... 23

3.2.4 mandato ou procuração aliena gratia .................................................... 24

3.3 ASPECTOS GERAIS ....................................................................................... 24

3.4 OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO ................................................................. 27

3.5 OBRIGAÇÕES DO MANDANTE ..................................................................... 31

3.6 EXTINÇÃO DO MANDATO ............................................................................. 33

3.7 MANDATO JUDICIAL ...................................................................................... 37

3.8 EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO OU ATIVIDADE – IMPEDIMENTOS .. 39

3.9 SUBSTABELECIMENTO – RESPONSABILIDADE ......................................... 40

3.10 PRESTAÇÃO DE CONTAS ........................................................................... 45

4 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ............................................................... 49

5 PROBLEMA DA AFERIÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO ...................... 52

6 TRIBUNAL DE ÉTICA ........................................................................................... 56

7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 61

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 62

9

INTRODUÇÃO

O Direito, principalmente no que concerne à temática dos aspectos da

responsabilidade civil do advogado, tem despertado um interesse crescente dada a

nobreza e importância do exercício da advocacia no estado democrático de direito. A

própria realidade social tem dado palco para esse despontar como importante na

ciência jurídica.

Estudos e obras dos mais variados autores têm surgido, até com considerável

freqüência, de modo que o patrimônio cultural sobre os referidos temas tem crescido

substancialmente. Como a responsabilidade civil é assunto passível de permanente

evolução, resolvemos eleger como tema de nosso trabalho, o estudo de um aspecto

setorizado dentro dessa área. Então, pela vontade de ingressar nessa seara através

de uma análise, tanto quanto possível, detalhada, selecionamos o tema pelo que de

mais instigante e amplamente discutível. Chegamos assim, à responsabilidade civil

dos advogados.

A problemática da responsabilidade do advogado, por si só é capaz de atrair

grande interesse, sobretudo àqueles que figuram na relação contratual.

Por fazer conviver, tanto um complexo universo de relações econômicas cujas

nuances têm de ser devidamente consideradas, quanto importantíssimos aspectos

jurídicos da responsabilidade civil no tocante ao Direito do Consumidor, a

responsabilidade civil do advogado, enquanto profissional liberal, acabou por

receber nossa predileção.

Embora sem pretensões de ineditismo ou de produzir uma obra irretocável,

vimos nessa área de estudo a possibilidade de fazer uma abordagem mais detida,

capaz de buscar as peculiaridades próprias das relações advogado/cliente,

consoante o estipulado no Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, e Código

de ética Profissional. Cientes das limitações deste trabalho, mesmo assim a ele nos

dedicamos, não apenas por um dever acadêmico, mas, igualmente, pela vontade

consciente de também tentar contribuir com alguma criação cultural, ainda que

modesta, para o aumento do estudo desse tema.

Ao buscar a especificidade, nosso desiderato foi o de tentar examinar, mais

detalhadamente, o objeto proposto, sempre lembrando que, embora bastante

específico, nesse tema ligam-se aspectos de um número substancialmente

10

expressivo de relações sociais. Não são poucas as pessoas envolvidas: os

advogados, que, sob a condição de profissionais liberais fornecedor de serviços, aos

clientes consumidores que os contratam, passando pelos terceiros porventura

atingidos até, de forma indireta, toda a sociedade. Sendo fornecer serviços uma

necessidade econômica e consumi-los, um desígnio do ser humano (muitas vezes

até por força de determinação legal), preocupar-se com as relações de consumo é

quase uma imposição, mesmo que, com freqüência, passe quase despercebida.

Nem todos atentam para esse fato, mas quem é fornecedor consciente de seus

deveres não o olvida, bem como, quem necessitou de um fornecimento e foi mal-

servido, não esquece.

A qualidade dos serviços prestados pelo advogado tem o poder de traçar

muitos rumos na vida do cliente.

O presente trabalho tem como objetivo principal, o estudo da

responsabilidade do advogado, apenas no âmbito civil e quando pessoal, nos termos

da legislação específica do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n.

8.078 de 11/9/90).

São, portanto, os aspectos da responsabilidade civil de ordem pessoal

decorrentes da relação contratual, nos limites do mandato, protagonizadas por

advogados e seus clientes (e terceiros nela atingidos) o objeto de nosso estudo.

O estudo é totalmente uma pesquisa bibliográfica, começando com uma

síntese histórica da evolução da responsabilidade civil em geral, prosseguindo com

um retrospecto também histórico do Direito do Consumidor antes da Lei n. 8.078/90

e, acompanhando, de forma sucinta, a situação jurídica da responsabilidade civil do

profissional liberal na prestação de seus serviços ao longo dos tempos. Na

seqüência, avança para a verificação das condições sociais que levaram à criação

de normas para regular as relações de consumo, chegando finalmente, e em

especial, aos aspectos jurídicos que envolvem o profissional liberal como fornecedor,

dentro do microssistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor.

11

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS – RESPONSABILIDADE

Conveniente lembrar que o advogado não está obrigado a aceitar todo e

qualquer patrocínio, exceção de casos especiais. Evidente, assim que, como

advogado tem livre arbítrio para aceitar ou não ao patrocínio da demanda que lhe

possa ser apresentada e, então, inspirar confiança, segurança e respeito à profissão

abraçada.

É sempre bom a apreciação da causa: se é justa ou não. A possibilidade de

se sustentar com precisão e dignidade o direito da parte, com êxito, perante a

justiça, pode ser a melhor diretriz enviada pelo profissional que exerça sua função

com amor e respeito ao direito, no firme propósito de dar a cada um o que é seu.

Não é de bom alvitre que o advogado aconselhe à parte a propor determinada

demanda, sem ter, antes, feito estudo formal e consciencioso dos fatos, e, também,

dos fatos em relação ao direito e da utilidade ou não da ação para se alcançar ao

objetivo que se possa aferir, evitando-lhe com isso eventual prejuízo.

Pode-se dizer consoante ditado popular que o advogado, antes de exercer a

sua profissão com honestidade e probidade, exerce a (função) de juiz. Não é

vergonha alguma, mas sim sabedoria, saber reconhecer os erros.

O espírito de eqüidade que deve determinar a escolha da solução mais

benigna, dentre as duas ou mais resultantes da interpretação estrita e determinada

da regra jurídica, consiste na ratio legis e, então, na escorreita forma de agir do

advogado.

E, quantos Hiatos da vida profissional não têm provocado prejuízos a

terceiros incautos e inocentes! A verba volant, scripta manont (As palavras voam, os

escritos permanecem), conforme ensinamento romano, provérbio que tem grande

atualidade e que aconselha, sempre, prudência em todos os pronunciamentos com-

prometedores e na assinatura de contratos bilaterais. O advogado, em especial, não

poderá furtar-se da responsabilidade profissional. Responderá pelos atos que

praticar.

Por isso é que se tem como nobre a conduta do advogado que na causa que

lhe é apresentada, mude sua opinião, se já a havia formado prematuramente, ou

forme opinião escorreita, para estender ao interessado conselho honesto e digno,

até mesmo para que não inicie ou para que não continue com a demanda.

12

A melhor diretriz do advogado é a de não se curvar diante da adversidade,

pois ela existe, sempre, para que possa enfrentá-la. Faz parte de seu mister. Com

efeito, deverá manter-se firme e coerente com a profissional-ética legal, para

conseguir atingir a nobreza que a arte lhe apresenta.

Deverá ter forças suficientes para manter o equilíbrio pessoal-profissional, de

sorte que o equilíbrio representa o poder de controlar as paixões negativas, o ódio, a

vindita e a violência. Afirmou Rui Barbosa:

Na missão do advogado também se desenvolve uma espécie de magistratura. As duas se entrelaçam nas diversas funções, mas idênticas no objeto e na resultante: a justiça. Com o advogado, justiça militante. Justiça imperante, no magistrado.

Já dizia Diégeresque "A sabedoria serve de freio aos jovens, de conselho aos

velhos, de riqueza aos pobres e de ornamento aos ricos".

Dentro desse raciocínio o quadro ficará mais ou menos na seguinte ordem:

Não sendo obrigado a dar assistência, o advogado terá sempre liberdade para aceitar ou não o patrocínio da causa que lhe for apresentada, notadamente em razão de sua experiência profissional a favor da pessoa que o procura, podendo omitir as razões que o levam à conduta que tomar. Não obstante, se aceitar a causa, fica obrigado, já que assim não se encontrava, de exercer suas funções com precisão e habilidade, sem fugir à ordem jurídica, com todo zelo, presteza e dar o máximo de seu esforço na defesa do direito de seu constituinte.

É o advogado, geralmente, isento de responsabilidade pela demanda que não

tem sucesso. Poderá ser responsabilizado, contudo, se perder a demanda por culpa

sua, v. g. perda de prazo em que deveria apresentar prova decisiva.

Há entendimento no sentido de que, estando obrigado a desenvolver todos os

recursos possíveis para a formal defesa dos direitos de seu constituinte, deverá

responder pelo prejuízo quando deixar de utilizar-se de determinado recurso que,

repita-se, seja cabível. É preciso avaliar, nesse caso, se esse recurso seria ou não

conveniente, interessante e racional ao constituinte, ou meramente protelatório. A

melhor forma de agir é a de apresentar ao constituinte os fatos como se encontram,

13

traçar as viabilidades de sucesso ou não do novo recurso e, até mesmo, de possível

entendimento e/ou transição a parte adversa.

Parte-se do princípio de que, sendo justo ao advogado aconselhar ao

constituinte que não se utilize ou que desista de determinada ação, igual

entendimento deve nortear sua conduta no caso da interposição ou não de novo

recurso, posto que poderá trazer conseqüências ou onerar de forma desnecessária

o seu constituinte.

Em muitos casos, convencendo-se dos fundamentos da decisão judicial que

lhe for adversa, não evidenciando possibilidade de reforma, é aconselhável que

esclareça ao constituinte os fatos e que desista do recurso.

Esse comportamento não poderá nortear sua conduta quando, contrária â

sua pretensão a decisão judicial, convencido da possibilidade dá reforma em

Superior Instância, assim não agir, exceção, evidentemente, se assim o manifestar

expressamente o constituinte. A sua iniciativa deverá estar presente para levar a

bom termo a demanda em toda e qualquer Instância. E, sinta-se que, se o Código (a

Lei) lhe oferece a oportunidade, pode usá-la e tem condições de assim o fazer, por

que não levar a bom termo o serviço contratado?

Ao profissional é que cabe nortear a ação. A grande dificuldade do

profissional está exatamente na escolha da ação certa para o caso que lhe é

apresentado. Logo, se elege mal a espécie da demanda, não se cuidando, v.g, da

natureza, espécie, deverá responder pelos atos irregulares que praticar.

No exercício do mandato que lhe é outorgado pelo constituinte, não pode o

advogado afastar-se ou deixar de seguir as instruções contratadas. Assim o fazendo

deverá reparar os prejuízos que der causa.

A prova pericial em muitos casos de responsabilidade toma-se curial não só

pelo poder público à configuração de possível crime, como ao profissional para

demonstrar a sua inocência. O trabalho técnico-pericial é uma arte. Um dos maiores

inimigos do Experto é o tempo, mas, mesmo assim poderá ele apresentar laudo

tecnicamente escorreito. Para tanto, além da eficácia é preciso que exerça sua

missão com dedicação, amor e muita prudência.

14

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Reza o art. 32 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

(Lei 8.906, de 4.7.94):

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Como já observava Aguiar Dias1, ao contrário do Direito francês, onde a

função do advogado representa um munus público, confiado a um oficial público, a

quem a lei impõe, independentemente mesmo da vontade das partes, certos

deveres legais, no nosso sistema jurídico o "advogado não é oficial público e, assim,

sua responsabilidade é puramente contratual, salvo o caso de assistência judiciária".

A primeira observação que se deve fazer é de que se não indenize por

qualquer erro, pois este há de ser irrecusável.

Portanto, a conexão sintática entre o símbolo "erro" e o "irrecusável"

(substantivo-adjetivo), pelo segundo símbolo, temos uma definição denotativa, pois

não é qualquer erro que se indeniza. Há de estar afetado de irrecusabilidade.

O que é o erro irrecusável? É o chamado erro grosseiro.

O erro inescusável, fruto da ignorância do causídico, importa na obrigação do profissional indenizar o cliente dos prejuízos que lhe causou, dada a sua manifesta incompetência, o mesmo ocorrendo se o dano for causado por negligência

2.

É o erro de quem desconhece a ciência do Direito; o standard da doutrina e

da jurisprudência, desfigurando a pessoa do profissional.

Portanto, o erro irrecusável, ante o alcance de seu sentido e da sua

1 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil, Forense, Rio, 6.a ed., vol. 2, p. 329. 2 SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o Estatuto do Advogado, LTr Editora, S. Paulo, 1984, p. 122.

15

qualidade, dando-lhe conotatividade, evita qualquer ambigüidade quanto a

compreensão do símbolo erro. Antes, diante da definição denotativa, a vagueidade

já desaparecera.

Ressuma evidente que da expressão "erro irrecusável", a entonação

acentuada recai sobre "irrecusável". Portanto, é dentro do pensamento e da idéia de

irrecusabilidade ou inescusabilidade que o profissional merece analisado.

Para Carlos Roberto Gonçalves

a responsabilidade do advogado se assemelha à do médico, pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São obrigações de meio as decorrentes do exercício da advocacia

3 e não de resultado. Suas

obrigações contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes em juízo e dar-lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que lhes confiou. Se as obrigações de meio são executadas proficientemente, não se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa

4.

O art. 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.90)

preceitua que "Á responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa".

Assim, só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção

manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízos ao seu cliente, ou obre

com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e

imperito que a relação causai entre esse agir e o resultado fique manifesta.

Traduz-se, enfim, no erro grosseiro e inescusável, como, ad exemplum,

ingressar com uma ação inexistente ou absolutamente inadequada para a hipótese,

alegar fatos que nunca ocorreram, perder prazos que conduzam ao insucesso na

ação judicial etc.

Sendo a sua responsabilidade contratual, sua atividade, tal como na área

médica, é de meios e não de resultado, como antes ressaltado.

Isso quer dizer que do advogado inscrito na OAB e credenciado a militar no

foro judicial se exige apenas competência (que se presume, ante o credenciamento

obtido) e dedicação na defesa de seu cliente. Ou, na dicção do Estatuto, obriga-se a

cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina (Lei

3 Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Ed. Freitas Bastos, 1971, p. 261, n. 206 4 GONÇÃLVES, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, S. Paulo, 4.a ed.f 1988, p. 126.

16

8.906/94, art. 33).

Não se lhe pode exigir, contudo, que seja sempre vencedor na demanda. Se

perder a ação mas ficar comprovado que agiu corretamente, usando dos meios

previstos na legislação, acompanhando todas as fases processuais e nelas atuando

com pertinência, nada se lhe poderá imputar.

Também não será pelo só fato de não ter logrado êxito no pleito que — só por

isso — responderá por prejuízos suportados pelo seu representado.

Aguiar Dias5 diz não ter dúvida em afirmar que o advogado que, incumbido de

uma causa difícil, de duvidoso êxito, em face da jurisprudência dominante, contra a

opinião do próprio cliente, recusar um acordo proposto pela parte contrária, fica res-

ponsável — se vem, como tudo indicava, a perder a demanda — pela quantia que o

constituinte teria recebido, se não fosse a obstinação do seu procurador.

Entende Carvalho Santos6 não se dever exigir que o advogado recorra

sempre, só reconhecendo sua responsabilidade quando haja possibilidade de refor-

ma da sentença de que deveria ter recorrido, cabendo ao cliente comprovar que tal

ocorreria.

Mas se a orientação do cliente é nesse sentido de recorrer e o advogado não

o faz, incorrerá em responsabilidade.

A desobediência às instruções do cliente sempre pode acarretar a

responsabilidade do advogado, já que tem ele o direito de renunciar ao mandato, se

com elas não concordar7.

O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil. O

mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado

perante seus clientes.

Diferentemente do direito francês, em que, conforme ressalta Aguiar Dias, a

função do advogado representa um munus público, em razão do que ela é

tipicamente legal, no sistema do nosso direito o "advogado não é oficial público e,

assim, sua responsabilidade é puramente contratual, salvo o caso de assistência

judiciária‖8.

A responsabilidade do advogado se assemelha à do médico, pois não

assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São obrigações de meio as

5 DIAS, Aguiar, op. cit., n.128, p. 348 6 SANTOS, Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado, vol. 21, p. 321. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 127. 8 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade, cit, p. 342, n. 123.

17

decorrentes do exercício da advocacia9 e não de resultado. Suas obrigações

contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes em juízo e dar-lhes

conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo,

defendendo pela melhor forma possível os interesses que este lhe confiou10. Se as

obrigações de meio são executadas proficientemente, não se lhe pode imputar

nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa (cf. RJTJSP, 65:45).

O advogado responde pelos erros de fato e de direito cometidos no

desempenho do mandato. Quanto aos últimos, é necessário que o erro em si se

revista de gravidade, para conduzir à responsabilidade do advogado. Aguiar Dias

fornece alguns exemplos de erros graves: a desatenção à jurisprudência corrente, o

desconhecimento de texto expresso de lei de aplicação freqüente ou cabível no

caso, a interpretação abertamente absurda.11

Não se deve olvidar que o advogado é o primeiro juiz da causa. A propositura

de uma ação requer estudo prévio das possibilidades de êxito e eleição da via

adequada. É comum, hoje, em razão da afoiteza de alguns advogados, e do

despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de ações inviáveis e impróprias,

defeitos esses detectáveis ictu oculi, que não ultrapassam a fase do despacho

saneador, quando são então trancadas. Amiúde percebe-se que a pretensão

deduzida seria atendível. Mas, escolhida mal a ação, o autor, embora com o melhor

direito, torna-se sucumbente. É fora de dúvida que o profissional incompetente deve

ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao cliente.

Pode responder o advogado pelo parecer desautorizado pela doutrina ou pela

jurisprudência, induzindo o cliente a uma conduta desarrazoada, que lhe acarretou

prejuízos.

A perda de prazo constitui erro grave. Por constar expressamente da lei, não

se tolera que o advogado o ignore. Na dúvida entre prazo maior ou menor, deve a

medida judicial ser tomada dentro do menor, para não deixar nenhuma possibilidade

de prejuízo ao cliente.

O advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer o direito do

cliente por falta de medidas ou omissão de providências acauteladoras, como o

protesto de títulos, a notificação judicial, a habilitação em falência, o atendimento de

privilégios e a preferência de créditos. Deve, inclusive, ser responsabilizado quando

9 Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de Direito Constitucional, Freitas Bastos, 1971, p. 261, n. 206. 10 DIAS Aguiar, cit., p. 341 e 343, n. 123.

18

dá causa à responsabilidade do cliente e provoca a imposição de sanção contra

este, nas hipóteses dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

Aguiar Dias diz não ter dúvida em afirmar que o advogado que, incumbido de

uma causa difícil, de duvidoso êxito, em face da jurisprudência dominante, contra a

opinião do próprio cliente, recusar um acordo proposto pela parte contrária, fica

responsável — se vem, como tudo indicava, a perder a demanda — pela quantia

que o constituinte teria recebido, se não fosse a obstinação do seu procurador12.

Carvalho Santos entende que não se deve exigir que o advogado recorra

sempre. Só admite a sua responsabilidade quando haja probabilidade de reforma da

sentença de que deveria ter recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal

aconteceria13. É fora de dúvida, no entanto, que incorre em responsabilidade se

deixa de recorrer, contrariando os desejos manifestados pelo cliente. A deso-

bediência às instruções do cliente sempre pode acarretar a responsabilidade do

advogado, já que tem ele o direito de renunciar ao mandato, se com elas não

concordar.

Se o advogado se associa a um colega de profissão, torna-se responsável

perante o cliente pelos atos prejudiciais do colega.

Não será, entretanto, qualquer erro que irá dar causa à responsabilidade civil

do profissional, proporcionando a respectiva ação de ressarcimento.

E só quando ele for inescusável, patente, demonstrativo apenas de ignorância

profunda é que terá justificativa o pedido de perdas e danos14.

Proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que tão-só a circunstancia de

os autores terem sido julgados carecedores da ação, por inteiramente inadequada,

extinguindo-se o processo sem exame do mérito, não proporciona,

automaticamente, o direito a eventual ressarcimento pelos danos sofridos, sendo

necessária a comprovação da total inépcia do profissional e de sua autoria como

causador direto do dano (RJTJSP, 725:177).

Frisou o aresto que desde longa data têm as leis responsabilizado o

advogado quando este, em razão de dolo, culpa ou ignorância, acaba causando

prejuízo ao seu patrocinado (Código de Justiniano, 4, 35,13; Ordenações Afonsinas,

1,13, §§ 32e72; Ordenações Manoelinas, 1,318, §§ 29 e 35; Ordenações Filipinas,

11 DIAS, Aguiar, cit, p. 343, n. 124. 12 DIAS, Aguiar, op. cit., p. 348, n. 128). 13 Código Civil, cit, v. 21, p. 321 14 Mário Guimarães de Souza, O advogado, Recife, 1935, p. 359

19

1,48, §§ 72 e 10).

E esta responsabilidade, que é, em princípio, tão-só disciplinar — quer dizer,

sujeita apenas às sanções previstas na legislação específica (art. 103, XV, da Lei

federal n. 4.215, de 1963, e Seção IV, I, e, do Código de Ética Profissional) pode ser

também civil e até penal, dependendo da gravidade do ato praticado.

Embora já afastada a idéia de gradação da culpa, mesmo porque, em tema

de responsabilidade civil, aquela, por mínima que seja, se devidamente comprovada,

já obriga a indenizar, realçam os autores a dificuldade da matéria quando a questão

envolve a atividade do advogado no exercício de sua profissão. Atente-se, por

primeiro, que o advogado não pode ser responsabilizado civilmente pelos eventuais

conselhos que deu, convicta e honestamente, ao seu cliente, só porque não houve

sucesso na ação que em seguida propôs, mas perdeu.

"O advogado não é responsável se os meios invocados podem ser

honestamente sustentados" — dizia Demogue, apoiando-se na jurisprudência

francesa de então. E era este, também, o entendimento de Appleton, Garsonnet e

outros, consoante menciona Guimarães de Souza em seu clássico trabalho O

advogado15.

São válidos, também para os advogados, os comentários feitos a respeito da

responsabilidade civil dos médicos e dos profissionais liberais em geral em face do

novo Código de Defesa do Consumidor (retro, n. 53 e 54).

Manteve-se o princípio de que tal responsabilidade pessoal será apurada

mediante a verificação de culpa (art. 14, § 42).

Entretanto, é muito comum, hoje, tais profissionais agruparem-se em torno de

empresas prestadoras de serviços, ou seja, sociedades de advogados. Como já se

afirmou, a exceção ao princípio da responsabilidade objetiva consagrado no Código

de Defesa do Consumidor aplica-se apenas ao próprio profissional liberal, não se

estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço.

15 Recife, 1935, p. 359-60.

20

3 MANDATO – PROCURAÇÃO

3.1 ORIGEM DO TERMO

Originário do latim mandatum, de mandare, composto de manus dare

(estender a mão), corresponde ao significado técnico de autorizar, conceder poder

para determinado ato. Retrata de forma geral o contrato onde são encontradas duas

vontades à finalidade e/ou objetivo de determinado ato: uma concedendo a outra

certa incumbência e, esta, recebendo e aceitando.

A origem romana evidencia que o ato era praticado entre pessoas amigas,

tanto que, Paulo, no Digesto, informa a origem como Ex officio atque amicitia trahit.

Isto porque entre os romanos as mãos simbolizam amizade e fidelidade e, as mãos

dadas exprimiam o registro da fé e da confiança recíproca. Daí a origem do vocábulo

mandatum. O significado de outorga de poder, exatamente pelo laço de fidelidade

existente entre pessoas amigas: uma concedendo poder para a prática de um ato e,

outra, recebendo e aceitando o encargo.

Sob o aspecto técnico e jurídico mandato corresponde ao poder que é

outorgado a alguém para que, em nome dele, seja realizado certo ato, ou para que o

represente em determinado ato. Outorgante ou mandante é a pessoa que concede

os poderes. Outorgado ou mandatário é a pessoa que recebe. Podem ser pessoas

físicas ou jurídicas.

Na área civil ou comercial tem o mandato uma figura de contrato, de sorte

que o outorgante concede poderes ao outorgado para que, em nome dele, pratique

ou realize determinados atos ou negócios jurídicos em seu nome e, evidentemente,

o outorgado além do compromisso da execução desses atos, assume também os de

gerir os negócios que forem autorizados que, podem reclamar prestação de contas.

Em princípio é bom anotar, o mandato consiste em mero ato unilateral do

outorgante, pois, apenas após a aceitação do outorgado é que conterá em seu corpo

a forma de contrato na acepção jurídica. Por outro lado, quando se mencionou

acima possibilidade de prestação de contas, foi porque, pela própria natureza, o

mandato constitui um contrato de forma presumidamente gratuita, em especial

quando se trata de ato na área civil. Com efeito, nada impede que ele seja lavrado

21

sob forma de remuneração ao outorgado e, então, será efetivamente oneroso.

Não se pode negar, ademais, que, conferindo o outorgante poderes ao

outorgado para que execute em seu nome atos ou negócios, que deveria realizar

como se presente estivesse, há uma revelação formal de representação. Tanto é

correto que o outorgado representa sob o aspecto jurídico o outorgante em todos os

atos jurídicos que for devidamente autorizado.

Evidente, assim, que a representação somente será formalizada pela força

dos poderes que forem outorgados e/ou conferidos pelo outorgante, de sorte que,

todos os atos que possam ser praticados, não previstos no instrumento e, por isso,

sem a concessão de poderes próprios, ultrapassam os limites da representação e

não estão sob o manto da autorização. Por conseguinte, uma vez praticados não

podem ser considerados formalmente atos do outorgante, salvo se ele

expressamente os ratificar.

Nesse campo conveniente observar um aspecto que possa ser criado na

área criminal, v. g. quando alguém dá ordem a outrem para que pratique ato

criminoso ou cometa determinada infração, contra promessas de paga,

constrangimento, abuso, em especial em relação que possa ter à pessoa do

outorgado. Natural que nesse caso não se pode admitir a figura de representação.

Há, nesse caso, responsabilidade recíproca, haja vista que, uma vez

realizado o ato ou cometido o delito, sob a ordem do mandante, ocorre simultânea

responsabilidade, e, então, os dois responderão pela prática delituosa ou

contravencional. No direito romano encontra-se solução racional, v. g. Maleficia,

voluntas et propositum delínquentis dístinguit (Distinguem os crimes a vontade e o

propósito do delinqüente)16.

Passam a ser conceituados em rápidas exposições algumas formas de

mandato.

22

3.2 TIPOS DE MANDATO

3.2.1 mandato ou procuração ad judicia

Como o próprio nome diz é o mandato judicial. É aquele em que está

consignada a cláusula ad judicia. A expressão ad judicia ou ad iudicia

corresponde às coisas da justiça ou do foro e é usada de forma comum nas

procurações outorgadas aos advogados para postular em Juízo. Não quer isso dizer

que todo mandato judicial será ad judicia.

Não é muito difícil a verificação em instrumentos públicos e particulares da

expressão ad juditia (no lugar de ad judicia), Tudo faz crer que a confusão da

grafia esteja relacionada à palavra justitia que, em latim, realmente é com "t".

Anota-se que judicia origina-se de judex, judicia ou iudicis, que significa juiz,

sendo o acusativo plural de judicium (juízo). Portanto, ad judicia ou ad iudicia

corresponde à expressão para o juízo.

Ao receber o mandato com a cláusula ad judicia o outorgado está investido

em todos os poderes para o foro em geral e, então, poderá praticar os atos

pertinentes, exceção dos que não estão incluídos e reclamam poderes especiais ou

expressos.

O art. 38 do Código de Processo Civil diz que a procuração geral para o foro,

isto é, o mandato com extensão de poderes para o foro em geral, conferida por

instrumento público (lavrado em Cartório), ou particular, assinado pela parte17,

habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceção dos relacionados

ao recebimento da citação inicial, da confissão, do reconhecimento, da procedência

do pedido, da transição, da desistência, da renúncia ao direito sobre que se funda a

ação, do recebimento, da quitação e do compromisso. Não poderá em hipótese

alguma, sem poderes especiais ou expressos do outorgante, praticar qualquer

desses atos de exceção. Decidiu o STF que, em poderes expressos para receber

citação, não pode o advogado, inclusive, tomar ciência da demanda, em nome de

16 Paulo, L. 53, de Furtís. 17 Redação dada pela. Lei n. 8.952, de 13/12/94, dispensando o reconhecimento de firma.

23

seu constituinte.18

3.2.2 mandato ad litem

Ad litem quer dizer para a lide. Uma procuração com poderes ad litem

autoriza ao advogado a prática e o cumprimento de todos os para os quais foi

constituído pelo outorgante. Logo, é uma outra modalidade de procuração ou

mandato judicial.

Um exemplo pode aclarar melhor. Compreende o ato que é conferido pelo

juiz para que alguém acompanhe certo processo e defenda os interesses do réu

revel ou ausente. É o mesmo que mandato conferido ou outorgado à Curador à lide.

À prática dos atos há correspondência implícita dos poderes da cláusula ad

judicia, uma vez que não poderá o defensor agir além dos atos jurídicos permitidos e

indispensáveis à defesa formal do réu.

3.2.3 mandato ou procuração ad negotia

Ad negotia quer dizer "para os negócios". A expressão é usada nas

procurações que são outorgadas a alguém para concluir negócio sem nome do

outorgante.

Além do “mundo jurídico” a, expressão corresponde a todos os negócios e,

então, eqüivale ao mandato extrajudicial. Pode também conter cláusula onde fiquem

consignados os poderes para execução e direção dos negócios do outorgante,

revestindo-se, assim, de mandato geral para gerir e administrar os negócios

referenciados, sem extensão a outros poderes além dos adstritos à administração.

18 RE-109.091/0-SP, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 27-06-86, v. u. DJU 15-08-86, pág. 13.931

24

3.2.4 mandato ou procuração aliena gratia

Aliena quer dizer outro. Gratía é benefício. O mandato com a expressão

"aliena gratia" é aquele em que o outorgante autoriza a prática de determinado ato,

que não é de seu interesse, mas, sim, de terceiro. É, em termos outros, o mandato

que é outorgado no interesse de terceiro. Não se trata de ato comum em nosso

meio.

No mandato com a expressão aliena gratia a finalidade está na defesa do

interesse do terceiro e não do outorgante, a favor de quem deve o ato, objeto do

mandato, ser efetivamente atendido ou cumprido.

O mandatário deve cingir-se expressamente aos termos do mandato, não os

excedendo e nem os contrariando sob qualquer pretexto. Para execução correta tem

o dever inerente de aplicar toda a sua diligência normal, sob pena de indenização ao

constituinte do prejuízo que lhe provocar, por sua conduta culposa.

3.3 ASPECTOS GERAIS

Nesse passo é oportuno invocar a norma do art. 692 do Código Civil:

"Art. 692. O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem

respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas

neste Código."

O texto legal abrange todos os casos de mandato e não apenas o referente

ao procedimento judicial. Logo, está mal colocado na seção v do mandato judicial).

Mas para o contrato existente ao lado da procuração, a forma escrita não é

de rigor. Vê-se bem, portanto, que as obrigações do mandatário serão as da

procuração, combinadas com as do ajuste, que tanto pode ser escrito, como verbal.

Desta ou daquela natureza, será ele o regulador da situação criada.

No caso de receber o advogado mandato com poderes e restrições, se

exercer a atividade sem respeito a estas proibições, violará direitos alheios e

substituirá ao mandante na sua conduta como que dizendo-lhe o que fazer. Não se

haverá com a dignidade profissional que, com certeza, pelo conhecimento inerente à

25

profissão e de seu saber foi constituído. Deverá responder pelos danos que der

causa.

Diz o Art. 653 do Código Civil que opera-se o mandato, quando alguém

recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar

interesses.

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

A procuração é o instrumento do mandato. Podem figurar como outorgantes,

consoante norma do Art. 654.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. § 2º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.Mas o instrumento particular deve conter designação do Estado, a data, o nome do outorgante, a individuação de quem seja o outorgado, e bem assim o objetivo da outorga, a natureza, a designação e a extensão dos poderes conferidos (§ 1º do art. 1.289).

Para o ato que não exigir instrumento público, o mandato, ainda quando por

instrumento público seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento

particular. O reconhecimento da firma no instrumento particular é condição essencial

à sua validade, em relação a terceiros (§ 2º do art. 654)19.

Art. 654. [...] § 2º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.Mas o instrumento particular deve conter designação do Estado, a data, o nome do outorgante, a individuação de quem seja o outorgado, e bem assim o objetivo da outorga, a natureza, a designação e a extensão dos poderes conferidos.

19 Não confundir com o art. 38, do Código de Processo Civl, em relação ao advogado, onde a Lei 8.952, de 13/12/94, excluiu a obrigatoriedade do reconhecimento de firma.

26

Seguindo-se a orientação do art. 654, a princípio, não podem constituir

procurador as pessoas absolutamente incapazes20 e, as relativamente incapazes

podem outorgar mandato quando assistidas pelos representantes legais, à evidência

do texto legal por instrumento público, observadas as exceções existentes perante a

Justiça do Trabalho21 na queixa-crime22.

A jurisprudência tem sido benevolente em casos semelhantes, fazendo

distinção entre representação e assistência, para admitir a outorga de instrumento

particular, v. g. "As pessoas absolutamente incapazes não podem constituir

procurador. Assim, tratando-se de menoridade absoluta, ocorre a representação e

não a assistência, praticando o representante por si o ato que é do interesse do

representado, podendo, pois, a procuração ser outorgada por instrumento

particular"23.

Dispõe o Art. 656 que o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou

escrito.

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa. Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

Não obstante, para os atos que exigem instrumento público ou particular, não

se admite mandato verbal, conforme norma imposta pelo art. 657.

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

Por outro lado, a aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo

20 Código Civil, art. 5a. 21 Consolidação das Leis do Trabalho, art. 792. 222G- Código de Processo Penal, arts. 34 e 50. 23 RT-530/204

27

da execução24.

Na questão entre ausentes o mandato presume-se aceito quando o negócio

para que ele foi dado é da profissão do mandatário, disser respeito à sua qualidade

oficial, ou for oferecido mediante publicidade, e o mandatário não fizer constar

imediatamente a sua recusa.

O mandato poderá ser especial a um ou mais negócios determinadamente,

ou geral a todos os do mandante25. Em termos gerais, porém, só confere poderes de

administração. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos

que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especi-

ais e expressos26.

O poder de transigir27 não importa o de firmar compromisso28. O mandante

pode ratificar ou impugnar os atos que forem praticados em seu nome sem poderes

suficientes. A ratificação, porém, deverá ser expressa, ou resultar de ato inequívoco

e retroagirá à data do ato29.

Se o mandatário, que exercer os poderes do mandato, ou proceder contra

eles, não receber a ratificação dos atos pelo mandante, será reputado como mero

gestor de negócios30. O maior de dezesseis e menor de vinte e um anos, não

emancipado (art. 9a, n. I), pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação

contra ele senão na conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações

contraídas por menores31.

O art. 1.299 do código civil de 1916 dizia: A mulher casada não pode aceitar

mandato sem autorização do marido. Seguia a diretriz primitiva do art. 242, inc. IX,

que estabelecia não poder a mulher casada aceitar mandato sem o consentimento

do marido. Não obstante, o Estatuto da Mulher Casada32 suprimiu essa restrição.

Logo, foi expressamente revogado o teor do art. 1.299 do antigo Código Civil.

3.4 OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO

24 Art. 656 25 Art. 660 26 Art. 661 § 1º 27 Art. 840 a 850 28 Art. 851 a 853 29 Art. 652 e parágrafo único 30 Art. 665 31 Art. 666

28

Está o mandatário obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na

execução do mandado e, também, a reparar todo e qualquer prejuízo que for

causado por culpa sua ou daqueles a quem substabelecer, sem autorização, os

poderes que devia exercer pessoalmente33.

Tem conotação, no caso, a norma do parágrafo único do art. 1.580, de sorte

que o caso fortuito ou de força maior deve ser constatado no fato necessário, cujos

efeitos não era possível evitar ou impedir. E, ainda, na do art. 868, uma vez que o

substabelecimento sem reserva de poderes, não tendo sido notificado o constituinte,

não isenta o procurador (mandatário) de responder pelas obrigações do mandato.

Verifica-se do art. 657, § 1º, que, embora haja proibição do mandante, se o

mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu

constituinte pelos prejuízos que ocorrer sob a gerência do substituto, mesmo que

originários de caso fortuito, exceção se se demonstrar que o caso teria sobrevindo,

ainda que não houvesse sido formalizado o substabelecimento.

657 [...] § 1º Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.

Por outro lado, no caso de existir poderes para substabelecer, só serão

imputáveis ao mandatário os danos que forem causados pelo substabelecido, se for

notoriamente incapaz ou insolvente, pelo que se evidencia do disposto no § 2 e do

art. 657.

657 [...] § 2º Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele.

32 Lei n. 4.121/62. 33 Art. 667

29

Está obrigado o mandatário a prestar contas de sua gerência ao mandante,

transferindo-lhe as vantagens decorrentes do mandato sob qualquer título (art. 668

do Código Civil). Essa determinação de ordem legal encontra harmonia com a do

art. 657, uma vez que as somas que forem adiantadas pelo mandatário, afim de que

seja executado o mandato, vencem juros desde a data do desembolso e, também,

com a do art. 670, de sorte que pelas somas que devia entregar ao mandante, ou

recebeu para despesas, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros

desde o momento em que se formalizou o abuso. Nos dois últimos casos os juros

são chamados recíprocos.

Entretanto, o mandatário não pode compensar os prejuízos a que der causa

com os proveitos que, por outra forma tenha granjeado ao seu constituinte34. No

caso de dois ou mais mandatários nomeados no mesmo instrumento, será entendido

que são sucessivos, se não houver indicação expressa de que são declarados em

conjunto ou solidários e, nem especificamente designados para atos diferentes. É o

que estipula o art. 672 do Código Civil.

Nesse caso há evidência de que pode incidir o preceito do art. 1.327, pois, se

forem constituídos para a mesma causa pela mesma pessoa, dois ou mais

procuradores, consideram-se nomeados para funcionar na falta um do outro e, pela

ordem da nomeação, se não forem solidários. Contudo, a nomeação conjunta pode

conter a cláusula de que um nada pratique sem os outros.

No mesmo sentido é a norma do art. 672. Por isso é que se encontra na

prática a razão de cláusula habitual nos mandatos em conjunto ou em separado, ou

conjunta ou separadamente e independentemente da ordem de nomeação.

Há necessidade de se apreciar o conteúdo do Capítulo VI, do Livro I - Das

Obrigações Solidárias - Seções I, II e III (arts. 264 a 285 do Código Civil, no

compatível.

À prática dos atos o mandatário está obrigado a exibir o instrumento do

mandato àqueles com quem tratar em nome do mandante, sob pena de responder a

elas por qualquer ato que lhe exceda os poderes.

Essa disposição é reforçada pela que vem definida no art. 665, de sorte que

o mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será

reputado como mero gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe ratificar os

30

atos. Haverá, assim, aplicação das normas dos arts. 861 e seguintes, eis que,

aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio,

dirigi-lo-á na forma do interesse e da vontade presumível de seu dono, respondendo

perante este e às pessoas com quem tratar pelos atos que praticar. Lembra-se que

o mandato se opera quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,

praticar atos ou administrar interesses e que a procuração é o instrumento do

mandato.

No caso de um terceiro que, depois de ter conhecimento dos poderes do

mandatário, fizer com ele um contrato exorbitante (do mandato), não terá ação nem

contra o mandatário, exceção se este lhe prometeu ratificação do mandante, ou se

responsabilizou pessoalmente pelo contrato, nem contra o mandante, senão quando

este houver ratificado o excesso do procurador35

.

Com efeito, pode o mandante ratificar ou impugnar os atos praticados em

seu nome sem poderes suficientes. A ratificação precisa ser expressa, resultar de

ato inequívoco e retroagir à data do ato. Essa norma tem efetiva coordenação com a

do artigo 37 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil, posto que sem

instrumento de mandato o advogado não pode ser admitido a procurar em juízo.

Poderá, contudo, em nome da parte intentar ação, a fim de evitar decadência ou

prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes.

Nesses casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a

exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze (15) dias, prorrogável até outros

quinze (15), por despacho do juiz. Mas, os atos que não forem ratificados no prazo,

serão havidos por inexistentes e, então, responderá o advogado pelas despesas e

pelas perdas e danos.

Ressalta-se que, se o mandatário agir em seu próprio nome, dispõe o art.

663 do Código Civil que não terá o mandante ação contra os que com ele

contratarem, nem estes contra o mandante. Nessa hipótese , o mandatário ficará

diretamente obrigado, como se seu fora o negócio, para com a pessoa com quem

contratou.

34 Art. 669 35 art. 673

31

Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

No caso de morte, interdição ou mudança de estado do mandante, mesmo

ciente, deve o mandatário concluir o negócio que tiver iniciado, se houve perigo na

demora e, assim, dar fiel atendimento à norma do art. 674 do Código Civil.

Serão, então, válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com

estes ajustados em nome do mandante, pelo mandatário, enquanto este ignorar a

morte daquele, ou a extinção, por qualquer outra causa, do mandato, haja vista que

cessa o mandato pela revogação, ou pela renúncia, pela morte, ou interdição de

uma das partes, pela mudança de estado, que inabilite o mandante para conferir os

poderes, ou o mandatário, para os exercer e, pela terminação do prazo, ou pela

conclusão do negócio36

.

3.5 OBRIGAÇÕES DO MANDANTE

Não poderia o Código estabelecer obrigações ao mandatário sem deixar de

atribuí-las em igual sentido, mutatis mutandis, considerando a posição de cada um,

as obrigações e deveres pelos atos relacionados ao mandato.

Está obrigado o mandante a cumprir todas as obrigações contraídas pelo

mandatário, de conformidade com o mandato que for conferido e, mais, a adiantar

toda importância relacionada às despesas necessárias para a formal execução dele,

quando o mandatário lho pedir. Essa a regra do art. 675 do Código Civil. A utilidade,

ou a necessidade, da despesa, precisa ser apreciada, não pelo resultado que for

obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que se fizerem precisas.

É que, se o negócio for utilmente administrado, o dono cumprirá as

obrigações contraídas em seu nome e reembolsará ao gestor as despesas

necessárias ou úteis que, houver feito, acrescidas dos juros legais e correção

monetária desde a data do desembolso.

36 Art. 689

32

Outra obrigação do mandante consiste no pagamento ao mandatário, da

remuneração que for ajustada e das despesas com a execução do mandato, ainda

que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa37

.

Conveniente lembrar que o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou

escrito e, que, presume-se gratuito, quando se não estipulou retribuição, exceto se o

objeto do mandato for daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão

lucrativa e, também que as somas adiantadas pelo mandatário, para a execução do

mandato,vencem juros e correção monetária desde a data do desembolso. É o que

vem estatuído pelo art. 677, c.c. art. 676 e art. 670 do Código Civil.

O mandante está igualmente obrigado a ressarcir ao mandatário as perdas

que sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua, ou

excesso de poderes38

.

Imagine-se o caso de ocorrer contrariedade às instruções do mandante.

Ainda que o mandatário assim venha a agir, se não exceder aos limites do mandato,

ficará o mandante obrigado para com aqueles, com quem o seu procurador

contratou. Terá, contudo, contra este, ação pelas perdas e danos resultantes da

inobservância das instruções estabelecidas.

Essa posição adotada pelo legislador no art. 679 do Código Civil precisa ser

apreciada simultaneamente com as lançadas nos arts. 665 a 674 já delineadas

linhas atrás.

As perdas e danos devidos ao credor devem abranger, além do que ele

efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Mas, o devedor que não

pagar no tempo e na forma devidos, só responderá pelos lucros, que foram ou

podiam ser previstos nas datas das obrigações. E, então, mesmo que a inexecução

possa resultar de dolo do devedor, as perdas e danos só podem incluir os prejuízos

efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. As perdas e danos,

nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora, custas,

sem prejuízo da pena convencional e, atualmente, pelo entendimento jurisprudencial

dominante, em correção monetária.

Examine-se agora o caso de ser o mandato outorgado por duas ou mais

pessoas para negócio comum. Cada uma ficará solidariamente responsável ao

mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito

37 Art. 676

33

regressivo, pelas quantias que pagar, contra outros mandantes. Essa a redação do

art. 680 do Código Civil, ponderando que o devedor que satisfaz a dívida por inteiro,

tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua cota, dividindo-se,

igualmente, por todos, a do insolvente, se o houver, sendo presumidas iguais, no

débito, as partes de todos os co-devedores.

Se se evidenciar a questão de rateio entre os co-devedores, pela parte na

obrigação assumida ao insolvente, contribuirão também os exonerados da

solidariedade pelo credor. Mas, se a dívida solidária interessar exclusivamente a um

dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

Por último, o mandatário tem sobre o objeto do mandato direito de retenção,

até se reembolsar do que no desempenhado encargo despender39

.

3.6 EXTINÇÃO DO MANDATO

A matéria está prevista nos artigos 681 e seguintes do Código Civil. Cessa o

mandato: I- Pela revogação, ou pela renúncia. II- Pela morte, ou interdição de uma

das partes. III- Pela mudança de estado, que inabilite o mandante para conferir os

poderes, ou o mandatário, para os exercer. IV- Pela terminação do prazo, ou pela

conclusão do negócio.

Essa norma não é absoluta, de sorte que são válidos, a respeito dos

contraentes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo

mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele, ou a extinção, por qualquer

outra causa, do mandato. É o que se estima da análise simultânea com o disposto

do art. 689.

A Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, dispõe:

Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem

aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.

Art. 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do

mandato40.

38 Art. 678 39 Art. 681 40 Código de Processo Civil, art. 37, e Lei de Assistência Judiciária, art. 16.

34

§ 3º. O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias

seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for

substituído antes do término desse prazo41.

No caso de renúncia do mandato o preceito deve ser analisado em comum

com a norma do art. 688, pois, será ela comunicada ao mandante, que, se for

prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à

substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar

que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável.

O Código de Processo Civil, por seu turno, cuida da matéria de renúncia ao

mandato no art. 45, dizendo que o advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao

mandato, notificando o mandante, a fim de que lhe nomeie sucessor. Mas, no curso

dos dez dias seguintes à notificação, deverá continuar a representar o mandante,

desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

Se a parte tiver mais de um advogado, a falta de notificação da renúncia de

qualquer deles não causa prejuízo, posto que o outro continuará a funcionar no feito.

Esse é o entendimento esposado pela jurisprudência dominante42.

Outra questão relevante é a relacionada ao prazo no caso de renúncia no

curso de prazo para recurso. Há orientação jurisprudencial no sentido de que a

renúncia de mandato pelo advogado, na fluência de prazo para recorrer, não o

suspende, nem prorroga, especialmente se o cliente continuar representado nos

autos por outro advogado43. Há entendimento outro de que é conhecido do recurso

que é interposto antes do decurso dos dez dias de notificação da renúncia44.

Se decorrer o prazo (decêndio) e a parte não constituir novo procurador e/ou

advogado, em substituição, contra ela passam a correr os prazos

independentemente de intimação45.

Evidencia-se decisão com conotação diversa no JTA 90/400, onde o

entendimento está adstrito à não suspensão e à não interrupção do prazo para

recurso, consignando que, a menos que haja concordância expressa do outorgante,

não deve o advogado renunciar ao mandato na fluência de prazo para recurso,

porque poderá causar prejuízo irreparável, uma vez que a renúncia não suspende e

nem interrompe esse prazo. Ao lado da problemática processual que provocará à

41 Código de Processo Civil, art. 45. 42 RT-490/175. 43 JTA 43/140, RJTJESP 42/149, 43/162. 44 RJTJESP 47/134.

35

parte e da sua responsabilidade, há a administrativa, pois, estará sujeito o advogado

à pena de censura, como previsto no art. 107, inc. II da Lei n. 4.215, de 1963.

Tratando-se de morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve

o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora. Ao lado

do que já foi exposto, atenta-se à matéria processual civil, artigos 254, inc. I, e 507.

Suspende-se o processo pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer

das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. Se, durante o prazo

para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu

advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo,

será tal prazo restituído, em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra

quem começará a correr novamente depois da intimação.

Registra-se que a suspensão do prazo somente pode ocorrer, formalmente,

quando for denunciada em juízo a causa. Logo, a morte do advogado não suspende

automaticamente o decurso do prazo para recorrer, pelo que se verifica do rigor da

decisão publicada na JTA 38/337. Há muito rigor nesse entendimento. Há outros

(entendimentos jurisprudenciaís), v. g. de que basta a denúncia do fato46 e, que, se o

fato não é levado ao conhecimento do juiz ou Tribunal, não é nula a decisão que for

proferida47, nem o prosseguimento do feito48.

Em sentido oposto pode-se verificar que, mais de acordo com a realidade da

vida forense, notadamente nos grandes centros, como nossa São Paulo, o

entendimento jurisprudencial adotado em ação rescisória afigura-se mais racional e

equânime, pois, comunicado ou não ao juízo, suspende-se automaticamente o

processo, reputando-se nulos todos os atos posteriores49.

O Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu, em plenária, com

dois votos vencidos, que o falecimento do único advogado da parte, entre a data de

julgamento e a da intimação do acérdão, sem ingresso de outro advogado no

processo, suspende a íluência do prazo para recurso, ainda que não comunicado

nos autos o ébito. No mesmo sentido JTA 71/25, com 18 votos contra 05.

Logo, na mesma ordem de raciocínio, a suspensão do processo, em razão

da morte de uma das partes, tem início desde o momento em que se dá a ocorrência

45 RJTJESP 80/236. TFR, AI-39.203/RS. 46 RF 253/29. 47 RT 471/100. 48 RT450/120, 49 TASP – AR. 88.155, RT 571/138

36

do fato, tendo a decisão que a declara efeito ex tunc50

.

O mandato é considerado irrevogável: I- Quando tiver convencionado que o

mandante não possa revogá-lo ou for em causa própria a procuração outorgada. II-

Nos casos, em geral, em que for condição de um contrato bilateral ou meio de

cumprir uma obrigação contratada, como é, nas letras e ordens, o mandato de pagá-

las. III- Quando conferido ao sócio, como administrador ou liquidante da sociedade,

por disposição do contrato social, salvo se diversamente se dispuser nos estatutos,

ou em texto especial de lei.

Veja-se que no caso do sócio que se encontra investido na administração por

texto expresso do contrato, que ele pode praticar independentemente dos outros,

todos os atos, que não excederam, evidentemente, aos limites normais dela, uma

vez que proceda sem dolo. Os poderes, que exercer, serão irrevogáveis durante o

prazo estabelecido, salvo causa legítima superveniente.

Dispõe o art. 686 do Código Civil o que a revogação do mandato, notificada

somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros, que, ignorando-a, de boa-fé

com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações, que no caso lhe

possam caber, contra o procurador. Na mesma ordem de idéia o disposto do artigo

44 do Código de Processo Civil: A parte que revogar o mandato outorgado ao eu

advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa. Se

assim não agir, contra ela correm os prazo como se revel fosse51.

É pacífico o entendimento de que a nova procuração acostada aos autos,

sem ressalva da constante ou anterior, enseja revogação do mandato. Nesse

sentido TASP - RT 516/138, JTA 56/48. Há, entretanto, acérdão sustentando que a

intervenção pessoal do outorgante em ato para cuja prática havia constituído

procurador, revoga os poderes deste para o mesmo ato52.

Por outro lado, o substabelecimento sem reserva extingue o mandato, pois o

ex-advogado não pode substabelecer novamente poderes que já não possui53.

Repita-se que essa disposição legal54 encontra harmonia com a do art. 1.308 e com

a do art. 689 do mesmo Codex e, então, embora ciente da morte, interdição ou mu-

dança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já iniciado, se

50 RT 606/90, RJTJESP 84/160, JTA 88/160, JTA 88/97, 94/265. 51 RT 601/164. 52 573/119. 53 TFR, AC 67.335, RJ. 54 Art. 1.318.

37

houver perigo na demora e, também, que são válidos, a respeito dos contraentes de

boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário,

enquanto este ignorar a morte daquele, ou a extinção, por qualquer outra causa, do

mandato.

A disposição do art. 687 do Código Civil deixa claro que, uma vez

comunicada ao mandatário a nomeação de outro, para o mesmo negócio,

considerar-se-á revogado o mandato anterior.

No caso de falecimento do mandatário, pendente o negócio a ele cometido,

os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão o mandante e, ainda,

providenciarão a bem dele, como as circunstâncias exigirem55.

Conclui o artigo seguinte que, os herdeiros, nesse caso, devem limitar-se às

medidas conservatérias, ou continuar os negóciospendentes, que se não possam

demorar sem perigo, regulando-se os seus serviços, dentro nesse limite pelas

mesmas normas, a que os do mandatário estão sujeitos.

3.7 MANDATO JUDICIAL

A procuração é o instrumento do mandato e ele se opera quando alguém

recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar

interesses. O mandato judicial pode ser conferido por instrumento público ou

particular, devidamente autenticado, a pessoa que possa procurar em juízo (art.

1.324 do Código Civil).

A Lei n. 1.060, de 05-02-50, estabelece no art. 16 que, se o advogado, ao

comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido,

o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga.

O parágrafo único encerra dizendo que o instrumento de mandato não será exigido,

quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de

direito público incumbido, na forma da lei, de prestação de assistência judiciária

gratuita, ressalvando-se: I- Os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil.

II- O requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição

de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação

38

pública condicionada.

Tratando-se de parte beneficiada pela Lei de Assistência Judiciária, o

entendimento iterativo da jurisprudência assenta-se no sentido de que o mandato

escrito somente será necessário para os atos que exorbitarem aos poderes da

cláusula ad judicia56.

O Código de Processo Civil, no art. 38, determina que a procuração geral

para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte,

habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a

citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir,

renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar

compromisso.

A procuração com a cláusula ad judicia outorgada por instrumento particular

por representante de menor impúbere, em nome deste, é válida, consoante

entendimento adotado pelo STF, no RE 86.168-8, SPO e, pela jurisprudência

dominante57. No mesmo entendimento quanto ao menor púbere assistido por seu

representante legal.

Questão que merece apreciação é referente à outorga ou não de mandato,

quando a parte se faz presente em audiência com seu advogado. Na atualidade, nos

juizados especiais de pequenas causas, não se pode questionar a validade do

mandato verbal para o foro geral58. Há entendimento jurisprudencial, no mais, de

que confere mandato verbal ao advogado a parte que comparece acompanhada

dele em audiência,59.

Analisa-se o caso de mandato que contenha poderes especiais, ao lado dos

ad judicia, invocando a norma do art. 38 do Código de Processo Civil. Ora, se a

procuração fez consignar, além dos poderes ad judicia, os especiais constantes da

parte final do art. 38 do Código de Processo Civil, é certo que o mandatário pode

receber a citação inicial e praticar os demais atos ali excetuados. No sentido da

citação há decisão60.

A citação é deveras importante e forma a angularidade da ação, tanto que,

não obedecida formalmente ocorre nulidade. Assim, sem poderes expressos para

55 Código Civil, art. 690 56 JTA 33/203, RT 481/113. 57 RT 573/196, TJSP - RJTJESP 56/132, Bol. AASP 995/40. 58 LPC, art. 9º, § 3º. 59 RJTJESP 82/205 60 RTJ 92/339.

39

recebê-la, não pode o advogado, inclusive, tomar ciência da demanda em nome de

seu constituinte61. Vejanse que a questão da confissão judicial é deveras importante.

O parágrafo único do art. 349 do Código de Processo Civil, reza que a confissão

espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes

especiais. Vale dizer: Sem poderes específicos não pode o procurador realizar o ato.

Com relação aos poderes para transigir, havendo poderes especiais, nada

impede a conciliação através de advogado. Mas os representantes judiciais da

União têm poderes limitados para transigir. Diz o art. 50 da Lei n. 6.825, de 22-09-

80, que os representantes judiciais da União, suas autarquias e empresas públicas

federais poderão transigir para terminar o litígio, nas causas, salvo as de natureza

fiscal e as relativas ao patrimônio imobiliário da União, de valor igual ou inferior a

100 (cem) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, depois somente

Obrigações do Tesouro Nacional, em que interessadas essas entidades na

qualidade de autores, rés, assistentes ou opoentes, mediante as condições

estabelecidas pelo Poder Executivo.

Anota-se, nesse passo, que o Decreto n. 89.434, de 21-06-83, regulamenta,

para os representantes judiciais da União, o disposto no art. 5a da Lei n. 6.825, de

22-09-80, que estabelece normas para maior celeridade dos feitos no Tribunal

Federal de Recursos e na Justiça Federal de Primeira Instância.

3.8 EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO OU ATIVIDADE – IMPEDIMENTOS

Está sujeito à pena prevista no art. 47 da Lei das Contravenções Penais

aquele que, sem estar inscrito na Ordem dos Advogados:

I- Usar carteira ou cartão de identidade, vestes, insígnias e tí-

tulos privativos de advogado, estagiário ou provisionado.

II- Anunciar, por qualquer meio de publicidade, a condição ou

a atividade de advogado, inclusive intitulando-se representante ou

agente de advogado no estrangeiro.

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que e exerce,

61 STF, no RE 109.091-0, SP.

40

sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:

Pena: Prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa62.

A Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 - EOAB -, diz que são nulos os atos

praticados por advogado impedido, no âmbito do impedimento, suspenso, licenciado

ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia63.

Acrescenta que constitui infração disciplinar exercer a profissão, quando

impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não

inscritos, proibidos ou impedidos64. A lei não diz, mas pergunta-se: E os advogados

suspensos? Evidente que se a lei pune o mais, por questão de inteligência do

dispositivo, deve punir o menos, haja vista que pelo disposto no art. 42, está

impedido de exercer o mandato o profissional àquele a quem forem aplicadas as

sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.

Permite a norma especial àquele que tenha sofrido qualquer sanção

disciplinar, a faculdade de requerer, um ano apés seu cumprimento, a reabilitação,

em face de provas efetivas de bom comportamento. Quando a sanção disciplinar

resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação dependerá também da

correspondente reabilitação criminal65.

3.9 SUBSTABELECIMENTO – RESPONSABILIDADE

A matéria está prevista no art. 1.328 do Código Civil. "O substabelecimento,

sem reserva de poderes, não sendo notificado ao constituinte, não isenta o

procurador de responder pelas obrigações do mandato". Cuida o substabelecimento

da transferência dos poderes de um mandato, para que determinada pessoa, no

caso o submandatário, ou substabelecido, possa agir como substituto do mandatário

ou substabelecente.

Substabelecer corresponde, assim, a substituir, a estabelecer outra vez, a

sub-rogar, mas, sob o ponto de vista técnico-jurídico ao ato de transferir uma

representação, ou mandato, ou mesmo ato de se substituir o mandatário por outra

62 Redação de acordo com o art. 2º, da Lei n. 7.209, de 11-07-84. 63 Art. 4º, parágrafo únioo. V. arts. 29 e 30 que cuida dos impedimentos. 64 Art. 34, inc. I. 65 Art. 41 e parágrafo único.

41

pessoa que, então, possa executar o ato que lhe fora conferido.

Em exposição abreviada o substabelecimento pode ser considerado a forma

pela qual o mandatário ou substabelecente utiliza, para que alguém, em seu lugar,

realize o ato a que estava incumbido.

A figura do substabelecente ou mandatário, nesse caso, torna-se

interessante, pois, assemelha-se à do próprio mandante. A diferença está em que o

mandante mantém essa denominação, o mandatário passa a chamar-se

substabelecente e, o terceiro que recebe os poderes passa a ser considerado como

substabelecido ou sub-mandatário.

Outra característica está na desnecessidade de qualquer autorização

expressa do mandante para que seja realizado. Por isso é considerado como ato

próprio do mandatário, mas, sob sua inteira responsabilidade pelas conseqüências

da substituição quando não houver formal aprovação do mandante.

Eis porque a autorização do mandante em relação ao substa-belecimento

deve alcançar apenas a questão da responsabilidade do mandatário. Não será,

contudo, legítimo o ato, se no instrumento não houver autorização para a prática do

ato.

O substabelecimento pode ser considerado:

I- Em relação aos poderes para substabelecer, uma distinção

entre autorizado, não autorizado e proibido.

II- Em relação à soma de poderes que o substabelecente pode

conceder ao substabelecido, em parcial ou total.

III- Em relação à substituição como temporário ou definitivo.

Substabelecimento autorizado é aquele onde o mandatário

conta com autorização expressa no instrumento para assim agir. Na prática esse ato

é encontrado de forma muito comum, nos mandatos, com a expressão: "podendo

substabelecer os poderes que lhe são conferidos, no todo ou em parte, com ou sem

reservas".

Então, nessa circunstância, pela expressa autorização do mandante, o

mandatário ou substabelecente toma-se isento de responsabilidade pelos atos que o

substabelecido praticar, exceção, evidentemente, se substabelecer os poderes para

pessoa incapaz ou insolvente, conforme determina o art. 667, § 2e, do Código Civil,

Substabelecimento com reserva é aquele em que o mandatário não

abandona integralmente aos poderes que lhe foram conferidos pelo mandante.

42

Dessa forma, pode substituir e depois reassumir livremente, assim o desejando.

O quadro passa a ser o seguinte: O substabelecente e o substabelecido

manterão, no instrumento, posições de mandatário e submandatário, haja vista que

o mandatário não se desliga nem se afasta definitivamente do mandato e mantém a

intenção de continuidade na condição estabelecida, ao mesmo tempo que o

substabelecido poderá também agir.

Substabelecimento não autorizado compreende o ato promovido pelo

mandatário quando no instrumento (procuração) não existam poderes expressos

para assim agir.

Não obstante, julgando necessário, pode o mandatário substabelecer os

poderes que lhe foram conferidos pelo mandante, com a ausência de poderes para

tanto, desde que responda pela obrigação assumida. Vale dizer que, tendo se

incumbido de praticar determinado ato, pessoalmente, substabelecendo os poderes,

sem autorização para tanto, responderá por todos os prejuízos ou danos que forem

causados por culpa do substabelecido, mesmo que capaz e solvente. Tem aplicação

a exclusão da responsabilidade pela comprovação de força maior ou caso fortuito,

desde que formalmente comprovados.

Substabelecimento parcial é aquele em que o mandatário autoriza ao

substabelecido a prática de alguns dos atos que lhe foram cometidos pelo

mandante.

Nesse caso o substabelecimento deve conter especificamente os poderes

que são transferidos e/ou substabelecidos para que haja consolidação do mandato.

Substabelecimento proibido consiste exatamente ao contrário do

autorizado ou, então, do substabelecimento sem poderes. Quer dizer: o mandatário

substabelece os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante, mesmo que no

instrumento haja cláusula expressa de proibição.

Não se pode questionar, assim, que o mandatário responderá pelos atos que

o terceiro por ele confiado venha a praticar. É que perante o mandante é ele o único

responsável por todos os danos ou prejuízos que lhe possam ser causados, pelos

atos que forem praticados pelo substabelecido, mesmo que originários de caso

fortuito, fato que libertaria dessa responsabilidade não corrente a proibição.

Poderá, contudo, ser isento da responsabilidade se se demonstrar que o

caso fortuito teria sobrevindo ainda que não houvesse praticado o ato de

substabelecimento a esse terceiro personagem. É o que se pode estimar do

43

fundamento constante da norma do art. 1.330, § 1e do Código Civil, de sorte que a

proibição não impede o substabelecimento, mas, simplesmente amplia a

responsabilidade do mandatário ou substabelecente em relação aos prejuízos que

possam ser causados pelo substabelecido. Veja-se que no substabelecimento não

autorizado os casos fortuitos não entram na conta para a indenização dos danos,

enquanto que no autorizado somente a incapacidade ou a insolvência do substituto

podem ser levadas à conta do substabelecimento.

Substabelecimento sem reserva, ao contrário do constituído com reserva,

consiste na prática do ato sem reserva de poderes, ou, então naquele ato em que o

mandatário transfere a terceiro os poderes que lhe foram outorgados pelo mandante

sem se acautelar de manter ou reservar para si esses mesmos poderes.

Não se pode questionar que, de forma geral, o substabelecimento sem

reservas configura uma substituição em caráter definitivo, passando, então, o

substabelecido a exercer o mandato em toda plenitude, até que seja executado

formalmente o ato, cumprindo a execução dele, se for o caso, assim agindo como se

fosse o mandatário instituído pelo mandante.

Por outro lado, ocorrendo o substabelecimento sem reservas de iguais

poderes, uma vez feita a notificação ao mandante, implica numa renúncia pelo

mandatário ao mandato que lhe fora outorgado, haja vista que se libera totalmente

do encargo que lhe fora confiado. Não obstante, o substabelecimento sem reservas

não havendo notificação ao mandante, não gera a isenção ao procurador de res-

ponder pelas obrigações assumidas no instrumento.

Eis porque na prática, não tendo sido formalizada a intenção de reassumir ao

mandato, o substabelecente sem reservas não está impedido de reassumir ao

mandato substabelecido e, então, com essa assunção, estará revogando o

substabelecimento praticado, de sorte que utiliza-se de uma faculdade que lhe foi

atribuída. Não se nega, também, que o substabelecimento configura um

submandato. Logo, o submandante, em relação ao submandatário, formalizado o

ato, fica com as funções atribuídas.

Substabelecimento total é aquele resultante da substituição do mandatário

por outrem de sua nomeação, a fim de que pratique todos os atos, ou então, realize

os negócios que foram determinados no instrumento. Evidente que sendo total é o

oposto do que é parcial.

Em relação aos honorários advocatícios o EOAB diz que a prestação de

44

serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários

convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. Salvo

estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço,

outro terço até decisão de primeira instância e o restante no final66. No caso de

sucumbência é bom lembrar que a atual lei inovou, de sorte que antes o

entendimento jurisprudencial consagrador orientava que os honorários de

sucumbência pertenciam à parte.

O art. 1.329 do Código Civil de 1916 dizia que sob pena de responder pelo

dano resultante, o advogado, ou procurador, que aceitar a procuratura, não se

poderá escusar sem motivo justo, e, se o tiver, avisará em tempo o constituinte, a

fim de que lhe nomeie sucessor. É, em termos outros, a norma repetida no § 3º do

art. 4º, EOAB.

Não se pode negar que a renúncia ao mandato é um direito do profissional,

ao lado, evidentemente, da obediência do dever funcional. Na área processual o art.

45 do Código de Processo Civil define o problema ao dizer que o advogado poderá,

a qualquer tempo, renunciar ao mandato, notificando o mandante, a fim de que lhe

nomeie sucessor. Durante os dez dias seguintes à notificação, o advogado

continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

Mandato é o mesmo que procuração. Procuração, do latim procuratio, de

procurara, quer dizer cuidar, zelar, tratar e administrar coisa de terceiro, ou em

linguajar mais simples, ser procurador de alguém.

Mas na linguagem jurídica, atentando-se à norma técnica, está a configurar o

instrumento do mandato, ou o escrito, ou o documento onde alguém outorga o

mandato escrito, onde ficam registrados expressamente os poderes que são

conferidos à finalidade identificada.

Pode-se estimar que a procuração caracteriza um documento pelo qual uma

pessoa, no caso denominada de mandante, por escrito particular ou público (este

lavrado em Cartório de Notas), outorga ou confere a outrem, no caso chamado de

mandatário, poderes para em nome e por conta dele praticar os atos ou administrar

negócios que são delineados no instrumento de forma específica ou genérica.

Por isso é que se diz que nos mandatos tácitos ou orais não há configuração

escorreita do mandato ou da procuração. É que o art. 1.330 do Código Civil diz que

66 Lei n. 8.906, de 04/7/94, art. 22 e § 3º.

45

as obrigações do advogado e do procurador serão determinadas, assim pelos

termos da procuração, como, e principalmente pelo contrato, escrito, ou verbal, em

que se lhes houverem ajustado os serviços. Registra-se que o texto é abrangente e,

então, alcança a todos os casos de mandato, sem exceção e, não como querem

muitos, apenas o mandato judicial. O que se pode verificar é que está mal colocado

nessa seção do Código Civil.

3.10 PRESTAÇÃO DE CONTAS

A prestação de contas pode ser compreendida como sendo o ato através do

qual é demonstrada, de forma livre ou sob exigência de outrem, a situação das

contas relacionadas aos negócios administrados.

No campo forense a terminologia admite distinção entre ações de tomada de

contas e de prestação de contas, de sorte que aquela é acionada pelo mandatário

(gestor ou administrador de negócios de terceiros), para que o dono deles aprecie,

aprove e receba o demonstrativo e, esta retrata a promoção pelo "dono do negócio",

a fim de que o mandatário (gestor ou administrador) preste as contas relativas aos

negócios que estavam sob suas ordens.

Prestador, originário do latim praestator, de praestare. Prestador de

Contas que corresponde a emprestar, é a pessoa que em qualquer das

circunstâncias acima presta as contas.

O mandatário está obrigado a prestar contas de sua gerência ao mandante,

transferindo-Ihe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja.

Por outro lado, pelos valores que devia entregar ou recebeu para despesas, mas

empregou em proveito próprio pagará (mandatário) juros desde o instante em que se

evidenciou o abuso. No mesmo sentido, as, somas que forem adiantadas pelo

mandatário, para execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso.

O Código de Processo Civil cuida da ação de prestação de contas nos

artigos 914 e seguintes. Compete a quem tiver: I- Direito de exigi-las. II- Obrigação

de prestá-las. Não corre nas férias forenses67.

O interessado ajuizará ação pedindo a citação do réu para, no prazo de cinco

46

dias, apresentar as contas ou oferecer resposta con-testatéria. Nada obsta que,

simultaneamente, apresente contestação e prestação de contas. Nesse caso, o

procedimento a ser adotado será o do § 1º, do art. 915, e não os atos constantes

dos §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Prestadas as contas, o autor terá cinco dias para manifestar sobre elas. Se

houver necessidade de se produzir provas, o juiz designará audiência de

conciliação, instrução e julgamento, que atenderá ao preceito dos art. 444 a 457 do

Código de Processo Civil, proferindo desde logo a sentença.

Se o réu não oferecer resposta (contestação), ou não negar a obrigação de

prestar as contas, será observado o disposto do art. 330 do Código de Processo

Civil - julgamento no estado da lide. Com efeito, a decisão que julgar procedente a

pretensão do autor, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 horas, sob

pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.

Esse prazo deve ser contado da intimação da parte, não do advogado, por se

tratar de ato pessoal. Tratando-se de ato pessoal da, parte a esta deve ser feita a

intimação, não valendo a que for feita ao advogado, salvo se espontaneamente der

atendimento. "A intimação é ao advogado e não parte, salvo quando a lei determinar

o contrário‖68

. O recurso cabível será o de apelação.

O Código de Processo Civil não dispõe sobre a intimação da parte por edital.

Nesse caso deve-se aplicar, por analogia, a norma constante dos arts. 231 a 233,

sendo suficiente a publicação por uma só vez na imprensa oficial, consoante

entendimento do art. 3º, parágrafo único, da L.A.J., introduzido pela Lei n. 7.288, de

18-12-1984 e, do art. 232 do Céd. Proc. Civil, pelo entendimento do § 2º, introduzido

pela Lei n. 7.359, de 10-09-1985, c.c. L.E.F., art. 8º, inc. IV.

Consigna o julgado inserto na JTA 94/59, que na primeira fase da ação de

prestação de contas, a sentença condenará o vencido ao pagamento de honorários

de advogado, conforme considere a ação procedente ou improcedente; na segunda

fase, essa condenação dependerá da conduta das partes.

Importante atentar para o impulso da ação de prestação de contas, quando o

réu oferece resposta contestatéria à obrigação de prestá-las, que compreende duas

fases: a) Decisão sobre a obrigação da prestação, b) Transitada em julgado será

apurado o quantum (débito ou crédito. O entendimento processual adequado é que

67 JTA 62/117. 68 VI ENTA – Conc. n. 29, unânime.

47

não se protraia para o final da fase ―b‖, a solução que deve ser apreciada à fase "a",

pois, haverá melhor técnica e celeridade na execução.

Aquele que estiver obrigado a prestar contas deve ajuizar ação pedindo a

citação do réu para, no prazo de cinco dias, aceitá-las ou oferecer contestação. É

admissível a reconvenção69. Nesse entendimento veja-se o julgado constante da

RJTJESP 94/297. Não se afigure de boa técnica, haja vista que a ação de prestação

de contas tem caráter duplo, fato que, em princípio, dispensa a reconvenção que

será um plus sem rigor e que favorecerá ao retardamento do procedimento.

Lembra-se que a reconvenção é uma ação dentro da ação.

Caso o réu não conteste a ação ou declare que aceita as contas oferecidas,

o juiz proferirá decisão no prazo de dez dias. Mas, se oferecer resposta ou impugnar

as contas e, se houver necessidade de produção de provas, o juiz designará

audiência de instrução e julgamento, que atenderá as normas dos arts. 444 a 457.

As contas devem ser apresentadas em forma mercantil, tanto pelo autor,

como pelo réu, especificando-se as receitas e despesas, além do respectivo saldo

positivo ou negativo, devidamente instruídas com documentos correspondentes aos

atos. Há entendimento jurisprudencial admitindo não haver nulidade se as contas

forem apresentadas em forma contábil, devendo o juiz determinar que sejam

produzidas as provas para fixação do quantum devido70

.

Apurado o saldo credor, poderá ele ser objeto de execução forçada, tanto

contra o réu, como contra o autor, se for o caso. Essa decisão desafia recurso de

apelação.

A responsabilidade civil do advogado, embora não esteja referida pelo art.

1.545 do Código Civil, deve atender ao princípio geral do art. 159. Responderá pelos

danos originários de atos que praticar com negligência, imprudência ou imperícia.

Conseqüências danosas podem ser previstas: a) Pela não observância e/ou

atendimento de prazos, b) Pelo não comparecimento às audiências ou atos

processuais relevantes, c) Pelo erro na inter-posição de recurso quando não seja

possível a aplicação do princípio da fungibilidade. d) Em todos os demais casos

onde esteja evidenciado elemento do caracterizador tríplice - negligência, impru-

dência ou imperícia.

É relevante que o profissional ao firmar contrato com o cliente deixe claro o

69 Cód. Proc. Civil, arts. 315 a 318.. 70 RJTJESP 90/272

48

compromisso de conduzir-se dentro dos limites da causa, referenciando consultas e

estudos condizentes para nortear sua conduta, de sorte que, pelos encargos

assumidos e/ou prometidos, estará caracterizada a obrigação profissional de meio e

não de resultado. É que, não pode assumir, racionalmente, o ônus do resultado,

mas, sim, do desempenho da atividade profissional com toda cautela para

demonstração do direito.

Essa particularidade permanece viva durante o tempo, haja vista que em 22-

10-1929, o então Juiz Laudo Ferreira de Camargo, já fazia registrar: "Mas não vai

desdouro ao profissional, com a determinação de restrições no agir, restrições que

importem tão-só no interesse do constituinte, sem marcar a reputação de quem as

tenha de atender. Do contrário, a característica do mandato - a representação - seria

sacrificada. E se há limitação do mandato, importando em ofensa ao mandatário,

deixe este de aceitá-lo‖71

.

71 RT 75/142

49

4 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A palavra chance vem definida no dicionário Aurélio (2.003, p. 148) como

ocasião favorável, oportunidade. Conseqüentemente, a perda de uma chance é a

perda de uma oportunidade.

Em sua atividade profissional o advogado pode vir a cometer erros e

causar danos ao seu cliente, e, causando esse dano, podemos ter ―a perda de uma

chance de o cliente ver sua pretensão examinada pelo órgão julgador‖. (DIAS,

1.999, p.13).

Manica (2.006, p.03) define a perda de uma chance como:

[...] o erro de direito que o advogado comete por não ser atento, diligente, no seu exercício profissional. Neste caso, o cliente é privado de seu direito ou tem sua pretensão prejudicada pela má atuação de seu mandatário. É uma forma muito peculiar das outras situações que envolvem perdas e danos, porque nunca – ou dificilmente- será visualizado, com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado.

Para Zuliani (2.003, p.136), a perda de uma chance:

[...] é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso.

A perda de uma chance é uma forma diferente das outras formas de

dano, pois, no ―caso específico da atuação do advogado, nunca se saberá qual seria

realmente a decisão do órgão jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para

sempre, de examinar a pretensão do seu cliente‖. (DIAS, 1.999, p.43).

Ocorrendo a perda da chance, não há como adivinhar o que iria

acontecer, pois não podemos prever o futuro, o que se pode fazer é analisar o grau

de possibilidade que se tinha dessa chance obter sucesso.

50

Diniz (2.003, p.263) considera que o advogado será responsabilizado pela

perda da chance de seu constituinte de:

[...] a) ver seu pleito analisado em instância superior, havendo probabilidade de o recurso cabível não interposto ser bem-sucedido; b) conseguir produção de prova necessária ao êxito de sua pretensão, que seria provável se tal prova tivesse sido provocada etc. Pela perda da chance o advogado deverá ser responsabilizado civilmente, exceto se comprovar que a interposição daquele recurso ou a realização da referida prova não traria qualquer benefício ao seu constituinte.

No caso concreto, caberá ao juiz, ao acolher que ocorreu a perda dessa

chance, analisar a probabilidade que essa tinha de ser favorável ao cliente.

Conforme Zuliani (2.003, p.136):

Resulta que, em se confirmando que a ação não examinada (por erro do advogado) era fadada ao insucesso, se fosse conhecida e julgada, o advogado, mesmo errando no antecedente, não responde pela conseqüência. Isso porque equivale a afirmar que a obrigação, mesmo mal desempenhada, terminou produzindo, por vias oblíquas, o único resultado que dela se esperava, ou seja, absolutamente nada. No entanto, concorrendo um mínimo de probabilidade de êxito (jurisprudência favorável ao direito do cliente, embora não uniformizada), o juiz deverá considerar essa possibilidade, dentro de critério jurídico razoável, e, com isso, fixar o quantum.

No sentido de que não responderá o advogado, caso a perda da chance

não gere prejuízos ao cliente, vez que sua situação já estava prejudicada, temos

Dias (1.999, p.60-61):

Em todos os casos de perda de uma chance ocorre uma inexecução obrigacional definitiva do advogado, de tal maneira que não mais pode ser cumprida, haja vista que nenhuma utilidade teria para o credor. O protocolo de um recurso fora do prazo preclusivo, ou o ajuizamento de uma ação após ultrapassado o prazo decadencial ou prescricional, nenhum valor terão para o cliente, pois não serão conhecidos pelo Poder Judiciário.

Dessa forma, perdendo a chance, se o juiz analisar que mesmo se não o

tivesse não haveria sucesso na causa, em nada será responsabilizado o advogado.

51

Caso contrário, se houver uma mínima possibilidade de êxito na causa, será

responsabilizado o advogado, cabendo ao juiz a determinação do quantum

indenizatório.

Quanto a indenização, também nesse sentido, Venosa (2.004, p.220):

[...] na perda da chance por culpa do advogado, o que se indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter seu processo apreciado pelo Judiciário, e não o valor que eventualmente esse processo poderia propiciar-lhe no final.[...] Importa examinar no caso concreto quais as chances que efetivamente foram perdidas e que poderiam beneficiar a vítima. Quando há perda de chance, o que se indeniza é a potencialidade da perda e não se leva em conta a perda efetiva.

Portanto, leva se em consideração, na indenização, a perda de uma

chance e não o valor hipotético que poderia receber. É claro que também deve se

provar a culpa do advogado, ―a apreciação do nexo de causalidade e da extensão

do dano deve sempre ocorrer, para que o advogado não seja chamado a pagar a

indenização de um dano que muito provavelmente não causou‖. (DIAS, 1.999, p.46).

É o que nos mostra o recente julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO.EXERCÍCIO DO MANDATO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE UMA CHANCE. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. NÃO VERIFICADAS. HONORÁRIOS MAJORADOS. A perda de uma chance leva a caracterização da responsabilidade civil do causídico não quando há mera probabilidade de reforma de uma decisão lançada no processo, porém quando a alteração dessa vai além da eventualidade, tangenciando a certeza. Ainda, a responsabilidade civil do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo insucesso no certame. Comprovação de desvelo dos profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo. Majoração dos honorários. DESPROVERAM O APELO DO AUTOR E DERAM PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS. (Apelação Cível Nº 70016523805, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 11/10/2006). (SANTOS, 2007, p. 32)

Não havendo prova de sua culpa, como o julgado acima, não há que se

falar em responsabilização do advogado.

52

5 PROBLEMA DA AFERIÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO

A indenização, como cediço, mede-se pela extensão do dano ocorrido, e,

poderá o juiz reduzir eqüitativamente o valor da indenização, se houver excessiva

desproporção entre a gravidade da culpa e o dano perpetrado, consoante estatuído

pelo art. 944, do Código Civil de 2002, e seu parágrafo único.

Conforme o enunciado 46, aprovado pelo C.E.J. do C.J.F., alusivo ao à orientação interpretativa do parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil: ―Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.‖ (ADONI, 2006, http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/adoni_resp.doc)

A doutrina desenvolveu, neste campo específico de indenização a ser

paga ao cliente prejudicado pelo causídico faltoso, o que se denomina perda de

chance, tese que encontrou aderência perante os Tribunais, que passaram a

reconhecê-la e aplicá-la em inúmeras decisões, situação que se verifica até os

tempos atuais, apesar de inexistir uma específica previsão legal a seu respeito.

A perda da chance deve ser indenizada não quando há dano remoto e

sim quando há efetivamente a perda da oportunidade de disputar direito seu. Isso

não é dano moral. É dano material. Aproxima-se do lucro cessante em que se

indeniza o êxito. Aqui se indeniza a chance perdida. Não há parâmetro para fixação

do valor da indenização nesse caso de perda de uma chance. O juiz devera analisar

a situação e verificar quão perto a vitima estava de obter êxito.

Quanto aos lucros cessantes os Tribunais são muito rigorosos. Quando o

art.402 do CC fala que o lucro cessante é aquilo que razoavelmente deixa-se de

ganhar, por razoavelmente infere-se ―certamente‖. Ou seja, os Tribunais entendem

que lucro cessante é só quando alguém prova ao juiz que teve, na verdade, a perda

de um lucro que era marcado pela certeza, que se você não tivesse sofrido a lesão,

certamente aquele dinheiro teria entrado no seu bolso.

A teoria da perda de uma chance é exatamente a aplicação do princípio

constitucional da razoabilidade, proporcionalidade, na teoria do dano patrimonial.

53

A teoria da perda de uma chance se aplica quando a pessoa, a vítima, o

ofendido, demonstra ao juiz que se não tivesse acontecido a ofensa, ela teria uma

oportunidade de auferir um lucro, de auferir um resultado positivo. Ou seja, a

questão da perda de uma chance é uma questão de aritmética, porque o valor que o

juiz vai conceder da perda de uma chance sempre será menor do que o valor de

lucros cessantes. Porque o lucro cessante parte da premissa de que se não tivesse

ocorrido o dano o benefício seria certo, a vantagem seria certa. Agora, na perda de

uma chance a pessoa que entra com uma ação ela não pode alegar que o benefício

dela era certo, pois o benefício era aleatório, agora a pessoa será indenizada porque

a chance tem um valor econômico. A chance também é um bem jurídico que já está

no patrimônio da pessoa. A chance tem um valor patrimonial. E quando essa chance

é desperdiçada pela conduta ilícita de outrem, essa chance deve ser indenizada.

Logo a questão da perda de uma chance é uma questão aritmética. É

uma questão de razoabilidade porque o dano emergente e o lucro cessante

trabalham com o ―tudo ou nada‖. Ou seja, se tem certeza do lucro, tem lucro

cessante. Se não tem certeza não recebe nada. Isso é muito equivocado, temos que

entender que a chance por si só já merece ser indenizada, mas porque ela é uma

chance, ela não é a vantagem em si, o valor dela sempre será menor que o

resultado final.

A perda de uma chance pode ser retirada de uma interpretação inteligente

do art.402 do Código Civil Brasileiro (CCB). ―Salvo as exceções expressamente

previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele

efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

A perda de uma chance não está no lucro cessante. É um dano

emergente. A chance é um bem jurídico que se perdeu. A chance é um bem que já

estava no seu patrimônio e que foi retirado, suprimido. Não é algo que você deixou

de ganhar. É algo que você tinha e que você perdeu. O que você deixou de ganhar é

exatamente o lucro cessante, que poderia vir à frente. A vantagem poderia vir lá na

frente, a vantagem você deixou de ganhar. Agora, a chance, ela já é sua, a chance

já estava ali dentro do seu patrimônio. E todas as situações de perda de uma chance

trabalham exatamente sobre esse aspecto.

Hoje temos 3 espécies de dano patrimonial: dano emergente, lucro

cessante e a perda de uma chance, sendo a perda de uma chance classificada

como uma sub espécie de dano emergente. Esse é o aspecto do dano patrimonial.

54

O art.402 frisa que ―Salvo as exceções expressamente previstas em lei‖

devido ao fato de existirem casos que as perdas e danos não precisam ser provadas

pela vítima para receber, ou seja, eu sou vítima, há uma lesão ao meu bem jurídico

e eu não preciso provar dano emergente nem lucro cessante para receber um valor.

Todas as vezes em que já houver uma prévia determinação legal do montante da

reparação. E quando é que há? Quando há uma cláusula penal no contrato, quando

os juros são moratórios, os juros moratórios são pré-fixados, quando existem arras...

são valores que expressam a evidencia, casos em que não há necessidade de

demonstração de perdas e danos.

Aplicar-se-á a teoria da perda de chance quando se tratar de desídia

profissional respeitante às demandas de natureza contenciosa, na hipótese de o

advogado descumprir um dever profissional técnico, ínsito à sua profissão, como é o

caso, v.g., de deixar prescrever a pretensão do cliente, em função de não ajuizar a

causa no prazo oportuno, ou mesmo de perder prazo para a interposição de recurso,

e deixar de comparecer às audiências de conciliação, bem como às de instrução e

julgamento. É evidente que, nestes casos, a apuração da falta profissional se dá

pela percepção de critérios objetivamente considerados.

Quanto aos danos passíveis de reparação, não há dúvida de que podem

ser ressarcidos ao cliente não só os prejuízos materiais suportados, como também

os eventuais danos morais que tenha sofrido, nada impedindo a cumulação de

pedidos (súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça). Esta visão, aliás, encontra

vozes no âmbito jurisprudencial, pois assim já decidiram inúmeros Tribunais da

Nação.

―Advogado – Penalidades Administrativas – Estatuto da OAB – Responsabilidade Civil – Art. 159 Do Código Civil – No caso em que é evidente a negligência do advogado, o próprio Estatuto da OAB prevê penalidades administrativas, o que não exclui o profissional do âmbito da responsabilidade civil prevista no art. 159 do Código Civil principalmente quando age com evidente negligência, causando prejuízo ao direito de defesa de seu cliente. Caracteriza-se o dano moral quando o litigante, que tem o direito e o justo anseio de produzir a prova testemunhal que comprovadamente pretendia fazer, deixa de fazê-lo por injustificável negligência de seu advogado, que sem qualquer justificação deixa de comparecer à audiência de conciliação, deixando que ali seja proferida a sentença, apresentando o rol de testemunha somente após a data da audiência e, portanto, após a sentença, e que, além de tudo, dela não recorre, sem qualquer motivo plausível, não fazendo assim jus sequer aos honorários recebidos ou a parte deles, segundo o caso.‖ (TAMG – AP . 0330213-2 – Belo Horizonte – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Vanessa Verdolim Andrade – J. 08.05.2001). E mais: “Responsabilidade Civil De Advogado –

55

Exercício Culposo Da Profissão – Dano Moral – Dano Material – Caracterização – Indenização – Responsabilidade Civil. Mandatário que causa prejuízo ao mandante por não praticar os atos de seu ofício e não comunicar o ocorrido. Danos moral e material caracterizados. Correção do julgado. Desprovimento dos recursos.” (TJRJ – AC 16971/1999 – (23052000) – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Adriano Guimarães – J. 01.12.1999). (ADONI, 2006)

A indenização que o cliente fará jus na hipótese de restar caracterizada a

negligência profissional não guardará observância ao valor da causa em si. O cliente

terá direito a uma indenização que será arbitrada judicialmente, levando-se em conta

a perda da chance de o constituinte ter tido a sua pretensão apreciada pelo

Judiciário, ou mesmo a perda da chance de ter tido o seu recurso apreciado, pela

perda de prazo cometida pelo advogado. Neste sentido já se pronunciou o Primeiro

Tribunal de Alçada Civil:

RESPONSABILIDADE CIVIL – CCB, ART. 159 – ADVOGADO – NEGLIGÊNCIA NA ATUAÇÃO PROFISSIONAL – CARACTERIZAÇÃO – Ação trabalhista proposta só após o decurso do prazo de prescrição. Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judiciário. Modalidade do dano moral. (1º TACSP – AC 680.655-1 – 8ª C. – Rel. Juiz José A. da Costa Teles – J. 23.10.1996). (ADONI, 2006)

O advogado responderá, portanto, pela negativa da possibilidade de o

cliente ter a sua causa ou o seu recurso apreciado, aplicando-se a teoria da perda

da chance, cuja indenização haverá de ser prudentemente arbitrada pelo magistrado

no caso concreto.

56

6 TRIBUNAL DE ÉTICA

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou o Código de

Ética e Disciplina dos Advogados, em substituição ao de 1934. Está dividido em dois

títulos: Da Ética do Advogado e do Processo Disciplinar. O primeiro cuida da ética,

das relações com o cliente, do sigilo profissional, da publicidade, dos honorários pro-

fissionais e do dever de urbanidade. O segundo trata da competência do Tribunal de

Ética e Disciplina e dos procedimentos.72

São transcritas algumas ementas a título de ilustração73.

"Advogado de imobiliária - Cobrança de honorários - O advogado

prestando assistência jurídica à imobiliária, para elaboração de contratos de locação

ou de compromisso de compra e venda e outros, na relação locador e locatário,

vendedor e comprador, dela deverá cobrar seus honorários advocatícios, a menos

que o locatário ou o comprador ou o usuário dos serviços de imobiliária o procure na

posição de cliente e saiba, de antemão, a respeito de sua obrigação de pagar

honorários, previamente contratados, resguardada a livre escolha. Advogado

autônomo de imobiliária de locação de iméveis não pode, concomitantemente,

advogar para os pretendentes a locatários indicados pela empresa. Tal prática

importa em captação e angariação de clientela, tipificando infração disciplinar

capturada no artigo 34, inciso IV do EOAB (Lei n. 8.906, de 04.07.1994) e infringindo

o disposto na Seção I, n. II, letra "o" do Código de Ética Profissional. Além disso,

poderá configurar também a infração prevista na letra "k" do inciso I, da Seção II do

sobredito Código, segundo o qual deve o advogado não assumir o patrocínio de

interesses que possam entrar em conflito"74.

"Advogado ex-Delegado de Polícia. Deve abster-se de patrocínio a vítima

ou acusados em causas oriundas direta ou indiretamente de inquéritos policiais por

ele instaurados ou presididos. Inteligência do artigo 31 da Lei n2 8.906/94 e incisos I

e II da Seção "i" e ―j‖ da Seção II, todas do Código de Ética Profissional"75.

"Advogado substabelecido - Remuneração - Deve o advogado,

72 Tribunal do Direito, Suplemento Especial, abril de 1995, págs. I a IV 73 V. item n. 1, subitem n. III, letra ―d‖. 74 AASP n. 1871, 02 a 08.11.94, pág. 6. Processo E -1.156, Rel. Geraldo José Guimarães da Silva. 75 AASP, n. 1876, 07 a 13.12.94, p. 08. OAB - Tribunal de Ética - Processo E -1.136, Rel. Geraldo José Guimarães da Silva.

57

cautelarmente, na condição de substabelecente ou substabelecido, formalizado em

instrumento de substabelecimento, com reservas de poderes, estabelecer, com a

outra parte concorrente, em contrato escrito, de forma explícita, o valor ou os

critérios de sua remuneração, seja em relação aos serviços já prestados, seja em

relação aos que venha a prestar (inciso IV, da Seção VIII, do Código de Ética

Profissional e item 92, da Resolução, referente a honorários profissionais, em

tramitação no Tribunal de Ética da OAB-SP). Refoge à competência do Tribunal de

Ética Profissional fixar o "quantum11 dos honorários devidos, em casos concretos, já

que os parâmetros, para sua fixação, se encontram expressamente estabelecidos na

Seção VIII, inciso III, do Código de Ética Profissional, no artigo 20, § 32, do Código

de Processo Civil e, ainda, no item 9, da Resolução especifica do Tribunal de Ética

Profissional"76

.

"Assistência Jurídica Gratuita e Integral - Advogado não integrante de

Convênio de Assistência - Consulta da Comissão de Prerrogativas - A nomeação

feita pelo juízo de advogados de Subsecção do interior, não inscritos no convênio

estabelecido entre a OAB e a Secretaria de Negócios Jurídicos do Estado, que não

atuam especificamente nas áreas de Família, e Sucessões e Tribunal do Júri, com

ameaças do contido no inciso XI do artigo 87, inciso XVIII do artigo 103 e artigo 92

do EOAB, fere o preceito constitucional do inciso II do artigo 50, já que pela Lei

Maior a obrigação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos (inciso LXXTV do mesmo artigo 59 da Carta Magna) pas-

sou a ser da competência específica da Defensoria Pública (artigo 134 da CF).

Embora o preceito constitucional tenha estabelecido a nova competência para

situações desse jaez e a despeito do estatuído pela Lei n. 1.060/50, o advogado não

deve se esquecer jamais de que um dos elementos de sua conduta dentro do campo

da ética profissional é a solidariedade social. No entanto, cada caso deve ser

analisado de per si, para que a regra não se generalize".77

"Atividade de prestação pelo advogado de consultoria jurídica via meios de

comunicação-imprensa, rádio e televisão - Somente pode ocorrer em caráter

eventual e esporádico, observados com rigor os ditames do Código de Ética

Profissional do Advogado, sintetizados na Resolução n. 02/92 deste Tribunal. Nega-

se a existência de consultor profissional permanente daqueles meios de

76 AASP N. 1881, pág. 06.OAB – Tribunal de Ética – Processo E – 1.177, Rel. Bruno Sammarco.

58

comunicação"78

.

"Cartão de visita. Várias profissões - Uso - Exercício da advocacia -

Simultaneidade com outras Profissões - O advogado deve abster-se de usar o

cartão de visita com finalidade de publicidade, evitando indicar no mesmo espaço

outras profissões que porventura exerça concomitantemente. Por outro lado,

conforme jurisprudência deste sodalício, o advogado tem assegurado o direito

constitucional do livre exercício profissional, concomitantemente com outras

profissões regulamentadas, que não sejam, por lei ou princípios normativos,

incompatíveis com a advocacia. Reitera-se, outrossim, a exigência ético-profissional

de que as atividades ou profissões consideradas paralelas sejam compatíveis com a

nobreza e dignidade da advocacia; não sejam exercidas dentro do mesmo espaço

físico do escritério do advogado, no resguardo da necessidade da inviolabilidade do

domicílio advocatício, dos arquivos e do sigilo profissional; que não constituam,

direta ou indiretamente, meio de tráfico de influência ou captação de causas ou

clientes e que a promoção publicitária seja elaborada e efetivada, observando-se, no

espaço e no tempo, completa autonomia entre a advocacia e as demais profissões"

.79

.

Direito de representação contra advogado - É da cidadania o direito de

representação contra advogado praticante de ato ou de comportamento atentatórios

da ética profissional, desrespeitoso do ministério advocatício ou do prestígio da

classe. Redobrada cautela deve ser observada quando for advogado o

representante. Hipótese , em especial, em que o propésito há de assentar-se em

segura convicção e ser formalizada mediante exposição explícita e fundamentada,

poupando o representado da acusação precipitada ou abusividade"80

"Estagiário - Exame dos autos - Pode o estagiário constituído com

advogado na mesma procuração, obter vista dos autos e retirá-los, quando os autos

estejam com vista ao seu escritério. É abusiva e ilegal a atitude do juiz ou do

Cartório que fixa horário para atendimento dos advogados e estagiários e proíbe a

entrada de estagiários. Ambos têm o direito de ser atendidos dentro ou fora do

expediente, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado do

Cartório. Inteligência da Lei n. 8.906, de 04.07.1994, (artigo 60, VI e Provimento

77 AASP n. 1851, 15 a 21/6/94, pág. 03. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.124, Rei. Robison Baroni. 78 AASP n. 1884, 01 a 07/02/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.192, Rel. Rubens Cury. 79 AASP n. 1888, 01 a 07/03/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.190, Rel. Robson Baroni.

59

25/66, do eg. Conselho Federal)"81.

"Honorários advocatícios - Recebimento por advogado

substabelecido ou sucessor - É assegurado ao advogado o direito aos honorário

convencionados e aos de sucumbência. Não sendo contratados expressamente, em

caso de substituição de advogado no curso do processo, deve o profissional

substabelecido ou sucessor, por dever ético de respeito e solidariedade para com o

colega, resguardar a remuneração devida a este, atendidos o trabalho e o valor

econômico da questão (artigo 22, § 29, do Estatuto da Advocacia e da OAB). Vige a

regra de que o substabelecido deve ajustar sua honorária com o substabelecente

(RT 492/192; Ementa E-690 dos 'Julgados do Tribunal de Ética', vol. I), sob pena de

'locupletar-se, por qualquer forma, a custa do cliente ou da parte adversa' (Artigo 34,

Inciso XX, do Estatuto da Advocacia e da OAB)".82

"Honorários da sucumbência fixados anteriormente à Lei n. 8.906, de

04.07.1994, pertencem ao cliente e não ao advogado. Destinam-se a compensar

essa perda por parte do cliente. Aplicação do artigo 60 da LICC, com a nova

redação que lhe deu a Lei n. 3.338/57 e artigo 5e, XXXVI, da CF/88. Inaplicabilidade

dos artigos 20 a 26 do atual Estatuto da Advocacia, que não pode ter efeito

retroativo. Aplicação do artigo 20 do CPC e artigo 99 do Estatuto revogado"83

.

"Patrocínio Simultâneo - Infração Ética. O advogado não pode, a pretexto

algum, aceitar mandato de pessoas cujos interesses potencialmente possam colidir

com os de outro que já estão sob sua responsabilidade. Refoge à competência do

Tribunal de Ética indicar alternativas a serem adotadas pelos advogados, que não

digam respeito a sua própria conduta ética"84.

"Publicidade. É condenável o uso de 'mala direta', por que se oferecem

serviços profissionais - Trata-se de publicidade imode-rada e captação de

clientela. É princípio fundamental, na relação advogado cliente, a mútua confiança.

Esta se adquire, não se impõe nem pode ser inculcada. Precedentes. Código de

Ética Profissional, Seção I, letras "a" a "d", Estatuto da Ordem dos Advogados do

Brasil, artigos 87, inciso IV e 103, incisos I e V; Resolução n. 02/92, deste tribunal,

80 AASP n. 1883, 25 a 31/01/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.197, Rel. Robson Elias Farah. 81 AASP n. 1880, 04 a 10/01/95, pág. 18. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.196, Rel. Carlos Aurélio Mota de Souza. 82 AASP n. 1890, 15 a 21/3/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.195, Rel. Carlos Aurélio Mota de Souza. 83 AASP n. 1879, 28/12/94 a 03/01/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E -1.201, Rel. José Eduardo

Dias Collaço.

60

artigo 51 do Provimento do Conselho Federal, de 23.11.92, artigos 42, inciso VI, e

62‖84.

"Testemunha - Advogado instado a depor como tal sobre fato

relacionado com seu patrocínio - Ébice. Deve o advogado recusar-se a prestar

depoimento, como testemunha, sobre fato relacionado com seu patrocinado, ainda

que seja por este solicitado ou autorizado. Proibições e impedimentos legais para

fazê-lo (artigo 207 do CPP, artigos 405, § 22, 111 e 406, II, do CPC). Sigilo

obrigatério em razão da profissão ou oficio. Direito e dever de respeitá-lo à vista das

normas que regulam a profissão (artigo 87, inciso VII, artigo 89, inciso XIX, artigo

103, inciso VIII, artigo 107, inciso II do Estatuto da OAB, Seção I, III, 'a', do Código

de Ética Profissional)"85

.

"Visto do advogado em atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas

- A obrigatoriedade do visto do advogado nos atos e contratos constitutivos de

pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, como condição da admissibilidade do

registro (artigo Ia, § 29 do Estatuto), se estende às hipótese s de emendas e

reformas de atos constitutivos ou estatutos de sociedades civis e comerciais, quando

impliquem alterações substanciais na estrutura da sociedade. Entendimento da

Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, contido no Comunicado n. 20/81 e

Provimento n. 09/81. Incoerência legal exigir-se o visto exclusivamente nos atos e

contratos constitutivos das pessoas jurídicas, considerada a freqüente complexidade

técnico-jurídica de emendas e reformas introduzidas. O visto, por conveniência ético-

disciplinar (artigo 34, inciso V do Estatuto) deve ser aposto como resultado da

autoria ou colaboração do advogado na elaboração dos respectivos instrumentos.

Exigência preexistente no Estatuto revogado reiterado no atual, destinada a

promover, a exemplo do regime de outras profissões, a elevação do rigor técnico-

jurídico na constituição das pessoas jurídicas e prevenir dissidência societária,

danosas ao progresso da economia do país, à ordem legal e à paz social.

Provimento n. 49, de 13.07.1981 do Conselho Federal da OAB"86

.

84 AASP n. 1824, 08 a 14/12/93, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.043, Rel. José Urbano Prates. 85 AASP n. 1846, 11 a 17/5/94, pág. 06. OAB - Tribunal de Étioa - Processo E - 1.096, Rel. Antonio Fittipaldi. 86 AASP n. 1882, 18 a 24/01/95, pág. 04. OAB - Tribunal de Ética - Processo E - 1.180, Rel. Elias Farah.

61

7 CONCLUSÃO

O advogado é responsável pelos erros que comete e que causem danos

ao seu cliente. Sendo um profissional liberal e possuindo imunidade jurídica em sua

atividade ele responderá pelos seus erros, pois embora tenha a liberdade não pode

ultrapassar os limites éticos e sua imunidade só será levada em consideração na

relação processual se houver necessidade e, também, se o advogado tiver agido

sem se aproveitar desta garantia que lhe é conferida.

A responsabilidade civil do advogado é responsabilidade subjetiva, na

qual deve se provar a sua culpa para que se tenha o direito a indenização, dessa

forma, não se provando a culpa do advogado pelo erro não há que se falar em

indenização. Assim, o advogado responde pelos danos que causar pelos seus erros,

desde que reste provada a sua culpa.

Trata-se de responsabilidade de meio e não de resultados, cabendo ao

advogado a obrigação apenas de agir diligentemente no desempenho do mandato,

não sendo obrigado a vencer a causa, mas sim a utilizar de todos os meios

possíveis para lograr o êxito.

Na perda de uma chance, assunto polêmico, não há meios certeiros de

saber o que iria ocorrer se o advogado não perdesse tal chance, caberá ao

magistrado, ao julgar tal ação, analisar no caso concreto o grau de possibilidade

que se tinha dessa chance obter sucesso, e claro, se há culpa do advogado.

O bom advogado deve ser sempre cuidadoso em seu ofício, agir dentro

das normas éticas previstas no Código de Ética e Disciplina da OAB, não só para

que não seja responsabilizado pelo seu erro, mas para que não prejudique outra

pessoa, que lhe depositou sua confiança. E ainda, que esteja atento aos seus

deveres na profissão, para que também não prejudique a classe dos advogados,

pois sabemos que por causa de um profissional que cause um grande dano, todos

os outros acabam levando a fama, e gerando insegurança nas pessoas.

62

REFERÊNCIAS

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63

portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2003. MANICA, Giovani Carter. A responsabilidade civil do advogado perante seu cliente por ato praticado no exercício da profissão. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1427, 29 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9942>. Acesso em: 10/08/09. SANTOS, Vânia Cristina Tostes dos. A Responsabilidade Civil dos Advogados. Disponível em: < http://www.univem.edu.br/cursos/tc_direito/vania_cristina.pdf.>. Acesso em: 10/08/09. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4 ed. Atlas: São Paulo, 2004. ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade civil do advogado. Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Alegre, v.1, nº 21, jan./fev. 2003.