EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDE NTE DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.

URGENTE: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Processo Originário: Ação Civil Pública nº 0076545- 15.2018.4.02.5101

UNIÃO e BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO

ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES , empresa pública federal regida pela Lei nº

5.662/71, inscrita no CNPJ sob o nº 33.657.248/0001-89, com sede em

Brasília/DF e escritório de serviços no Rio de Janeiro/RJ, na Av. República do

Chile, nº 100, Centro, endereço onde seus procuradores receberão intimações,

por seus advogados infra-assinados (procuração do BNDES - doc. 01 ), vem,

tempestivamente, com fulcro no artigo 1.015 e seguintes do CPC/2015 , interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

em face da r. decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 19ª Vara

Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, nos autos da Ação Civil

Pública nº 0076545-15.2018.4.02.5101, ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS

EMPREGADOS DA ELETROBRAS (AEEL) , deferiu o pedido de liminar

2

formulado pela Agravada, determinando a suspensão do Edital do Leilão nº

02/2018-PPI/PND.

Em anexo, os ora Agravantes apresentam as razões com as quais

pretendem ver reformada a citada decisão.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.016, IV, do CPC/2015 , os

Agravantes informam que a Agravada está sendo assistida pelo Dr. Cláudio

Pereira de Souza Neto (OAB/RJ nº 96.073), pelo Dr. Ademar Borges (OAB/DF nº

29.178), pela Dra. Beatriz Veríssimo de Sena (OAB/DF nº 15.777) e pela Dra.

Gabriella Andrade e Alencar (OAB/DF nº 44.895), todos do escritório Souza Neto

& Sena, cujo endereço profissional é SHIS QL 4, conjunto 1, casa 11, Lago Sul,

Brasília, CEP nº 71.610-215.

Os Advogados do BNDES são os subscritores desta petição, com

endereço profissional na Av. República do Chile, nº 100, 16º andar, Centro, Rio de

Janeiro,RJ (fls. 187-192 dos autos originários) e o advogado da União é o Doutor

Cláudio José Silva, com endereço profissional Rua México, 74, Centro, Rio de

Janeiro – RJ, CEP nº 20.031-140, também subscritor desta peça.

Na forma do artigo 1.017, §5º, do CPC/2015 , os Agravantes

indicam os seguintes documentos constantes da relação do artigo 1.017, I, do

CPC/2015: (i) petição inicial (fls. 01-30 dos autos originários); (ii) da procuração

outorgada aos advogados da Agravada (fl. 340 dos autos originários); (iii)

emenda à petição inicial (fl. 347 dos autos originários); (iv) manifestação da União

sobre o pedido de liminar (fls. 395 – 430 dos autos originários); (v) manifestação

do BNDES sobre o pedido de liminar (fls. 146-186 dos autos originários); (vi)

procuração outorgada aos advogados do BNDES (fls. 435-440 dos autos

originários); (vii) decisão agravada (fls. 1.021-1.030 dos autos originários); (vii)

do mandado de intimação por meio do qual o BNDES foi intimado do teor da

decisão agravada (doc. 02 ).

]

3

Cabe informar, ainda, que o BNDES, bem como a União, ainda não

apresentaram contestação, tendo em vista que ainda não recebeu mandado de

citação.

Termos em que,

Pedem deferimento.

Rio de Janeiro (RJ), 13 de julho de 2018.

ASSINADO DIGITALMENTE

Cristiano Caldas Pinto

OAB/RJ 129.593

ASSINADO DIGITALMENTE

Maria Carolina Pina Correia de Melo

OAB/RJ 99.297

CLÁUDIO JOSÉ SILVA

Advogado da União

4

AGRAVANTES: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO

ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES e UNIÃO

AGRAVADOS: ASSOCIAÇÃO DOS EMPREGADOS DA ELETROBRAS

(AEEL),

PROCESSO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0076545-15.2018.4.0 2.5101

ÓRGÃO A QUO: 19ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTAD O

DO RIO DE JANEIRO.

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.

RAZÕES DOS AGRAVANTES

Doutos Julgadores,

Confiam os Agravantes no integral provimento do presente Agravo

de Instrumento de modo que seja reformada a r. decisão interlocutória que deferiu

o pedido de liminar deduzido pela Agravada, pelas razões recursais a seguir

expostas:

1. DA TEMPESTIVIDADE.

O BNDES foi intimado, no dia 12/07/2018, do teor da decisão

agravada, por meio de Mandado de Intimação (doc. 02 )

Portanto, é plenamente tempestivo o presente recurso e as razões

ora apresentadas.

5

2. DO RESUMO DA AÇÃO ORIGINÁRIA E DA DECISÃO AGRAVA DA.

Na sua petição inicial, alega a parte Agravada em síntese que: : (1)

o BNDES publicou o Edital do Leilão nº 02/2018-PPI/PND, tendo como objeto a

outorga do contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia

elétrica, associada à transferência do controle acionário das ações das

distribuidoras de energia elétrica Amazonas Energia (AM), Ceron (RO), Ceal (AL),

Boa Vista Energia (RR), Eletroacre (AC) e Cepisa (PI); (2) o referido leilão iniciaria

o processo de privatização da própria Eletrobras, tornando-a mais atraente aos

futuros compradores; (3) não haveria lei autorizando a desestatização da

Eletrobras, bem como de suas controladas e subsidiárias; (4) o TCU teria

determinado ao Ministério de Minas e Energia, que, em caso de não conversão da

MP nº 814/2017 em lei e modificação de deliberações da Eletrobras e da

Petrobras que possam alterar contornos jurídicos, econômicos e financeiros dos

estudos examinados, em especial quanto à anuência da Petrobras à

desverticalização da Amazonas Energia e à assunção de dívidas das

distribuidoras pela Eletrobras, abstenha-se de dar continuidade ao processo de

desestatização e encaminhe novo estudo fundamentando sobre o impacto dessas

deliberações no processo em exame para apreciação pelo TCU; (5) o TCU

também teria determinado que o Ministério de Minas e Energia (5.1) desse

transparência a qualquer ato que tenha o condão de alterar os contornos

econômico-financeiros das empresas a serem privatizadas e (5.2) divulgasse ao

mercado, com o auxílio do BNDES, os montantes de investimentos de

responsabilidade da Amazonas Energia relativos ao Leilão; (6) o TCU, por fim,

teria determinado ao Ministério de Minas e Energia, ao BNDES e à Eletrobras

que, antes da realização do certame, avaliassem formas de promover o

compartilhamento de eventuais benefícios futuros que os Ativos Imobilizaram em

Curso adquiridos pelas Distribuidoras possam vir a apresentar aos novos

concessionários; (7) as determinações do TCU não teriam sido cumpridas e não

haveria tempo hábil de cumpri-las, diante de sua complexidade, até o dia

6

19/07/2018, data da entrega dos documentos necessários à habilitação do

certame.

Diante do exposto acima, requereu a Agravada: (1) a concessão de

tutela provisória para que suspensão da licitação, em especial a fase de entrega

de documentos de habilitação marcada para o dia 19/07/2018; e (2) a anulação

ou o cancelamento do processo licitatório previsto no Edital do Leilão nº 02/2018

– PPI/PND.

O Magistrado a quo deferiu a liminar pleiteada pela Agravada,

conforme decisão abaixo transcrita (fls. 1.021-1.030 dos autos originários):

Conforme o relatório, a parte autora pretende a concessão de tutela de

evidência ou de urgência para suspender o processo licitatório, em

especial a fase de entrega de documentos pelos proponentes para

habilitação no processo licitatório no próximo dia 19 de julho, previsto no

Edital do Leilão nº 2/2018 - PPI/PND, que tem por objeto a “outorga do

contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia

elétrica, associada à transferência do controle acionário das ações das

Distribuidoras”.

Aduz que o Edital do Leilão n.º 2/2018-PPI/PND para realização de

licitação, “é inegavelmente ilegítimo, seja (i) por ausência de fundamento

jurídico válido, ou (ii) por desrespeito à decisão exarada pelo TCU” (fl.

28).

Intimados acerca do pedido de liminar, a União e o BNDES defendem a

legalidade do processo de desestatização das distribuidoras

mencionadas na inicial mediante a alienação do controle acionário, tendo

em vista que: a) o processo de privatização das empresas encontra-se

previsto em diversos diplomas legais (Leis nºs 9.074/95, 9.491/97,

12.783/2013 e 13.334/2016); b) que o Decreto nº 9.351/2017

mencionado na inicial versa sobre a inclusão da ELETROBRÁS no PND,

enquanto o Decreto nº 8.893/2016 versa sobre a retomada do processo

de desestatização das distribuidoras no âmbito do PPI; c) a

desestatização das subsidiárias não depende de lei específica; d) a não

conversão da MP nº 814/2017, bem como a não aprovação do Projeto

7

de Lei nº 9.463/2018 não possuem o condão de impedir a realização do

Leilão nº 002/2018-PPI/PND; e) as exigências do Acórdão TCU nº

1.199/2008 foram atendidas e aquele órgão atestou a legalidade do

processo licitatório.

Em primeiro lugar, cumpre reconhecer a legitimidade ativa da AEEL,

cujas finalidades institucionais, em especial na defesa de interesses de

seus associados, têm pertinência temática com o objeto da presente

ação, que diz respeito à situação jurídica das empresas estatais,

possuindo, consequentemente, impacto direto na dos associados da

entidade em questão, na linha mais ampliativa que vem sendo adotada

pelo Supremo Tribunal Federal quanto a tal requisito, a exemplo do que

se decidiu na ADI 4.066/DF.

Passando à análise do pedido de tutela de urgência/evidência, deve ser

reconhecida a presença do periculum in mora em razão da iminente

habilitação dos proponentes para negociação do controle acionário das

empresas subsidiárias da ELETROBRÁS, tendo em vista que a fase de

entrega de documentos está prevista para ocorrer em 19 de julho do

corrente ano, conforme divulgado pelo Edital impugnado.

Todavia, apesar de não ser suficiente para o deferimento da medida a

simples existência do perigo de dano, verifico que também está presente

a plausibilidade do direito.

A Autora alega que o BNDES, em razão das atribuições previstas no

Decreto nº 9.351/2018, produziu e encaminhou o Edital do Leilão nº

2/2018-PPI/PND com o objetivo acima mencionado, e que, no entanto, a

desestatização da ELETROBRÁS só poderia ocorrer mediante a edição

de lei em sentido formal.

Por seu turno, o MPF manifestou-se pela concessão da tutela, tendo em

vista que ¿não se pode concluir ¿ ao menos em uma análise superficial

e tendo em vista os demais elementos apresentados ¿ pelo atendimento

do requisito da autorização legislativa tratado nesta Ação pelos demais

diplomas legislativos citados pelo Réu em sua manifestação de fls.

444/496.

Ainda quanto a esse aspecto, o Exmo. Sr. Ministro Ricardo

Lewandowski, em sede liminar, proferiu decisão na ADI 5.624/DF

8

(reproduzida também na ADI 5.846/DF e ADI 5.924/MG), concedendo

parcialmente a medida cautelar para conferir interpretação conforme à

Constituição Federal ao artigo 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016, no

sentido de condicionar a venda de ações de empresas públicas,

sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas à

prévia autorização legislativa, sempre que importe em alienação do

controle acionário.

Confira-se o trecho daquela decisão:

[...]

Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem

tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada

a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição,

poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País.

Ainda que a eventual decisão do Estado de deixar de explorar

diretamente determinada atividade econômica, constante do art.

173 da Constituição Federal, seja uma prerrogativa do governante

do momento, não se pode deixar de levar em consideração que os

processos de desestatização são conformados por procedimentos

peculiares, dentre os quais, ao menos numa primeira análise do

tema, encontra-se a manifestação autorizativa do Parlamento.

Com efeito, o art. 173 da CF prevê a exploração direta de atividade

econômica pelo Estado, quando necessária aos imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa

exploração poderá dar-se pela constituição de empresas públicas

e sociedades de economia mistas, bem como de subsidiárias

destas, as quais desenvolverão atividade econômica de produção

ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Ocorre que, nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei

específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e

de sociedade de economia mista. Ademais, prevê o texto

constitucional que depende de autorização legislativa a criação das

respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer

delas em empresa privada (art. 37, XX).

Como se vê, a Carta de 1988 exige sempre a aquiescência do

Poder Legislativo aos processos de criação de entidade

governamental dessa espécie, ainda que tenha sido criada para

explorar atividade econômica em sentido estrito.

9

Assim, ao que parece, nesse exame preambular da matéria, não

poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada

atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a

necessária participação do seu órgão de representação popular,

porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder

Executivo.

Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho, com base

na teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das

sociedades de economia mista reclama lei autorizadora, uma vez

que [...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas,

não tem competência exclusiva para dar fim às entidades”

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito

administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p.

527).

Na mesma direção é o escólio de Carlos Ari Sundfeld, para o qual

[o] Direito Constitucional Brasileiro impõe a concordância prévia do

Legislativo para todas as alterações na estrutura da Administração

que envolvam aquisição ou perda da personalidade governamental.

Deveras, é necessário autorização legal tanto para o surgimento de

uma nova organização governamental como para seu

desaparecimento.

[...]

Nenhum espanto deve causar a assertiva segundo a qual a

alienação do controle público sobre a empresa estatal produz o seu

imediato desaparecimento. A afirmação é juridicamente exata: é

que a medida suprime a personalidade governamental do ente, o

qual deixa de ser uma “empresa estatal”, transformando-se em

“empresa ordinária”. Por isso, a empresa estatal efetivamente

desaparece, remanescendo uma simples empresa, despida de

status governamental (SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado

e empresas estatais. A participação privada nas empresas estatais.

In SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo

econômico, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 266).

A alienação de participação societária, inclusive de controle

acionário, é forma clássica de privatização. A temática da

alienação do controle acionário das sociedades de economia mista

e da indispensabilidade da autorização legislativa não é nova nesta

Corte. Com efeito, há farta jurisprudência no sentido da

imprescindibilidade da autorização legislativa para transferência de

poder de controle de sociedades de economia mista, como a ADI

1.703/SC, julgada em novembro de 2017, em que, por

10

unanimidade, este Tribunal confirmou sua jurisprudência anterior

neste mesmo sentido. No que interessa ao presente feito, assim

constou da referida ementa:

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ,

ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que

vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista

estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação

conforme à Constituição da República, no sentido de serem

admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização

legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando

importarem em perda do controle acionário por parte do Estado.

Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe do Poder

Executivo estadual não poderia ser privado da competência para

dispor sobre a organização e o funcionamento da administração

estadual. (ADI 1348/RJ, DJe 7/3/2008)

A autorização legislativa exigida ¿há de fazer-se por lei formal, mas

só será necessária, quando se cuide de alienar o controle acionário

da sociedade de economia mista¿ e demais estatais. (ADI 234

QO/RJ, DJe de 9/5/1997)¿.

Não restam dúvidas de que, desde quando foi impugnado o

Programa Nacional de Desestatização da década de 1990, na qual

foi levado a cabo amplo programa de privatizações, i.e., de

alienação pelo Poder Público de direitos concernentes ao controle

acionário das estatais, este Supremo Tribunal já afirmava a

indispensabilidade da autorização legislativa para a venda do

controle acionário de sociedade de economia mista.

Assim constou do voto do relator no acórdão da ADI 234/RJ:

Em realidade, a quaestio juris referente à alienação das ações das

sociedades de economia mista, de que titular o Estado, deve ser

compreendida na perspectiva do respectivo controle acionário, pois

é tal posição o que confere a pessoa administrativa a

preponderância nas deliberações sociais e marca a natureza da

entidade.

Pois bem, essa matéria ganha espaço específico, em nosso

sistema, na linha do que se tem, hoje, denominado de ¿processo

de privatização de bens públicos, em conformidade com

terminologia já estatuída em lei.

Refiro-me à Lei federal nº 8031, de 12.4.1990, que criou o

Programa Nacional de Desestatização. [...] Quando, portanto, se

pretenda sujeitar à autorização legislativa a alienação de ações em

sociedade de economia mista, importa ter presente que isso só se

faz indispensável, se efetivamente, da operação, resultar para o

Estado a perda do controle acionário da entidade e, assim, da

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preponderância nas deliberações sociais, pois, daí, decorreria a

descaracterização da entidade de economia mista.

O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, às fls. 133/134,

anotou:

¿Na interpretação de qualquer texto normativo, mormente do texto

constitucional, é impossível admitir a hermenêutica que, de um

lado, afirma uma exigência e de outro permite que essa exigência

seja fraudada: reservar à lei a criação da sociedade de economia

mista ou da empresa pública e consequentemente exigir a

participação do Legislativo no juízo da existência do interesse

público, na intervenção ativa do Estado em determinado setor da

economia e, não obstante, permitir que, no dia seguinte, o

Governador - imagine-se a hipótese do veto do governador à lei da

criação de sociedade de economia mista, rejeitado pela

Assembleia - possa o Governador, livremente, alienar o controle

dessa sociedade de economia mista é absurdo que não ouso

atribuir à Constituição.

Alienar controle de sociedade de economia mista - se, como

entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito

constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de

extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto

sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas

já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se,

segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica

do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.

Destarte, a prerrogativa do controle legislativo decorre da

relevância atribuída, pela Constituição, aos preceitos imperativos

que regem a atuação do Poder Público, conforme art. 173 da

Constituição (segurança nacional ou relevante interesse coletivo),

bem como o art. 37, XIX, do mesmo diploma, o qual, ao dispor que

“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de

economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste

último caso, definir as áreas de sua atuação”, aplica-se também à

alienação do controle acionário por força do princípio do

paralelismo das formas.

[...]

Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não

tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é

justamente a ausência de menção a esta indispensável medida

prévia que pode gerar expectativas ilegítimas e,

consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da

12

flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos

atacados.

Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar

requerida, ad referendum do Plenário, para que, desde já, se

confira interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput,

XVIII, da Lei 13.303/2016, para afirmar que a venda de ações das

empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas

subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa,

sempre que se cuide de alienar o controle acionário.

[...]¿

Dessa forma, adotando os fundamentos da decisão acima reproduzida

como razões de decidir e na esteira da manifestação do MPF, entendo

que, não havendo autorização legislativa para a transferência do controle

acionário das ações das Distribuidoras abrangidas pelo Edital nº 2/2018-

PPI/PND, e configurado o perigo na demora da prestação jurisdicional, a

medida deve ser deferida.

Diante do exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para suspender

o processo licitatório, em especial a fase de entrega de documentos

pelos proponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia

19 de julho, previsto no Edital do Leilão nº 2/2018/ PPI/PND, que tem por

objeto a “outorga do contrato de concessão do serviço público de

distribuição de energia elétrica, associada à transferência do controle

acionário das ações das Distribuidoras”.

No entanto, a aludida decisão merece reforma, como será

demonstrado a seguir.

3. DO MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA. DA AUSÊNCIA DO REQ UISITO DO

FUMUS BONI IURIS.

3.1 - DO PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO E DO

PROGRAMA DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS - PPI.

O Programa Nacional de Desestatização (PND) foi inserido no

ordenamento jurídico brasileiro pela Medida Provisória nº 155, de 15/03/1990, a

qual foi convertida na Lei nº 8.031/90 . Em 1997, a Lei nº 9.491/1997 foi publicada

13

e passou a reger a matéria, como novo marco para as desestatizações no cenário

brasileiro.

A Lei nº 9.491/1997 criou o Conselho Nacional de Desestatização

(CND), conferindo-lhe o papel de órgão superior de decisão1, e, entre as suas

atribuições, foi estipulada a aprovação da contratação, pelo Gestor do Fundo

Nacional de Desestatização (FND), de pareceres ou estudos especializados

necessários à desestatização de setores ou segmentos específicos.

O FND foi instituído para que fossem nele depositadas as ações ou

cotas de propriedade direta ou indireta da União, emitidas por sociedades que

tenham sido incluídas no PND. Cabe esclarecer que a mesma lei atribuiu ao

BNDES o papel de Gestor daquele Fundo2, estabelecendo-lhe, dentre outras

atribuições, competência para promover a contratação de consultoria, auditoria e

outros serviços especializados necessários à execução das desestatizações.

Posteriormente, com a publicação da Medida Provisória nº 727 , de

12 de maio de 2016 (convertida na Lei nº 13.334 , de 13/09/2016), foi criado o

Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), que tem como objetivo reforçar a

coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio de

parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o acompanhamento

dos projetos que serão executados por meio de concessões, Parceria Público-

Privada (PPP) e privatizações.

Por meio do mesmo dispositivo legal, foi criado o Conselho do

Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República (CPPI),

com a competência de exercer, entre outras funções, as competências atribuídas

ao Conselho Nacional de Desestatização (CND) pela Lei nº 9.491/1997 .

1 Art. 8º da Lei nº 9.491/1997. 2 Pelo art. 23 da Lei nº 9.491/1997, o FND deve ser administrado pelo BNDES.

14

3.2 - DA INCLUSÃO DAS DISTRIBUIDORAS NO PROGRAMA

NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO.

O processo de desestatização das Distribuidoras de Energia Elétrica

teve início ainda nos anos 90, no contexto de refinanciamento das dívidas dos

Estados com a União.

As Distribuidoras, cujo procedimento de alienação é questionado por

esta ação, foram criadas originariamente pelos respectivos Estados da Federação

em que estão localizadas3, tendo sido, cinco delas, federalizadas a partir de sua

aquisição pela Eletrobras, segundo o disposto no art. 1º da Lei nº 9.619/1998 4 e

no art. 34 da Medida Provisória n° 1.985-26, de 21/12/ 20005.

Contudo, já naquele momento, a aquisição dessas Distribuidoras

pela Eletrobras pressupunha uma posterior privatização, conforme disposto no

artigo 2° da Lei n° 9.619/1998 e no artigo 35 da Medida Provisória n° 1.985-35,

de 21/12/2000, a seguir transcritos:

Lei n° 9.619/1998

Art. 2º Efetivada a aquisição do controle acionário, na forma prevista no

artigo anterior, a CEAL, a CEPISA, a CERON e a ELETROACRE serão

incluídas no Programa Nacional de Desestatização - PND, cabendo à

ELETROBRÁS implementar as medidas de saneamento econômico-

financeiro e administrativo que se fizerem necessárias para a

privatização dessas empresas, segundo as normas da Lei nº 9.491, de 9

de setembro de 1997.

Medida Provisória n° 1.985-35, de 21/12/2000

3 Exceto a Boa Vista e a CERON que foram criadas por lei federal, haja vista que Roraima e Rondônia eram território federal. 4 Art. 1º Fica a Centrais Elétricas Brasileiras S.A - ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética de Alagoas - CEAL, da Companhia Energética do Piauí - CEPISA, da Centrais Elétricas de Rondônia S.A. - CERON e da Companhia de Eletricidade do Acre - ELETROACRE. 5 Art. 34 . “Fica a ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética do Amazonas - CEAM.” Além desse diploma legal, a AMAZONAS é resultante de atos societários envolvendo a CEAM e Manaus Energia S.A. (“Manaus Energia”). Assim, em 28/03/2008, foi aprovada, em assembleia geral, a incorporação da CEAM, nos termos do artigo 227 da Lei nº 6.404/76. Em 28.05.2008, foi aprovada, em AGE da Eletronorte, a aquisição, pela Eletrobras, da totalidade das ações da Manaus Energia, de titularidade da Eletronorte. Por fim, em 23.04.2009, foi aprovada, em assembleia geral da Manaus Energia, a alteração da denominação social para Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (AMAZONAS). A Medida Provisória n° 1.985-35, de 21/12/2000, foi revogada e reeditada por diversas Medidas Provisórias, sendo pela última vez reeditada pela Medida Provisória nº 2.181-45, de 24/08/2001.

15

Art. 35 . Efetivada a aquisição do controle acionário, na forma prevista no

artigo anterior, a CEAM será incluída no PND, cabendo à ELETROBRÁS

implementar os ajustes de caráter econômico-financeiro, administrativo e

operacional que se fizerem necessários para a privatização da empresa,

segundo as normas da Lei n° 9.491, de 9 de setembro de 1997.

No que se refere à Boa Vista (Estado de Roraima) a autorização

legislativa decorre da Lei nº 9.648/1998, resultante de sucessivas reedições de

sua versão como Medida Provisória, in verbis:

Art. 5º O Poder Executivo promoverá, com vistas à privatização , a

reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras S/A – ELETROBRAS e

de suas subsidiárias Centrais Elétricas Sul do BrasilS S/A –

ELETROSUL, Centrais Elétricas Norte do Brasil S/A – ELETRONORTE,

Cia, Hidroelétrica do São Francisco – CHESF e Furnas Centrais Elétricas

S/A, mediante operações de cisão, fusão, incorporação, redução de

capital, ou constituição de subsidiárias integrais, ficando autorizada a

criação das seguintes sociedades: (Revogado pela Le i nº 10.848, de

2004)

(...)

IV – seis sociedades por ações, a partir da reestruturação da

ELETRONORTE, sendo duas para geração, transmissão e distribuição

de energia elétrica relativamente aos sistemas elétricos isolados de

Manaus e Boa Vista , uma paa a geração pela usina hidrelétrica de

Tucuruí, uma para a geração nos sistemas elétricos dos Estados do Acre

e Rondônia, uma para geração no Estado do Amapá e outra para a

transmissão de energia elétrica; (Revogado pela Lei nº 10.848, de

2004)

Note-se, que, embora o dispositivo em questão tenha sido

expressamente revogado pelo art. 31 da Lei nº 10.848, de 2004, foram

salvaguardados os seus efeitos já produzidos:

“Art. 31. Fica revogado o art. 5º da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998,

assegurados os direitos constituídos durante sua vi gência, em

especial as atividades autorizados em seus incisos II e IV.”

16

Em atendimento ao disposto na Lei nº 9.491/1997 , foram publicados

os seguintes Decretos incluindo as referidas distribuidoras no Programa Nacional

de Desestatização: (1) Decreto nº 2.356/1997 , referente à CEAL; (2) Decreto

s/nº, de 16 de março de 1998 , referente à CEPISA; (3) Decreto s/nº, de 13 de

março de 1998 , referente à CERON; (4) Decreto s/nº, de 30 de novembro de

1998 (ELETROACRE); (5) Decreto nº 2.653/1998 , referente à Boa Vista Energia

S.A; e (6) Decreto nº 6.026, de 22/01/2007, referente à CEAM (empresa que

depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida

pela AMAZONAS ENERGIA) (docs. 01 a 06 ).

Contudo, em que pese sua inclusão no PND, o processo de

desestatização das referidas empresas não chegou a ser concluído naquela

época.

3.3 - DA RETOMADA DO PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO DAS

DISTRIBUIDORAS – DA QUALIFICAÇÃO DAS REFERIDAS EMPR ESAS

NO PROGRAMA DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS.

Desde a sua federalização, conforme esclarecido no item anterior,

as Distribuidoras veem apresentando situação econômico-financeira

cronicamente deficitárias, não alcançando níveis de operação economicamente

sustentáveis e necessitando de constantes aportes de recursos por parte da

Eletrobras.

Reforçando o quadro de inviabilidade das empresas, os contratos de

concessão de distribuição de energia elétrica de titularidade das Distribuidoras

acabaram por se vencer, resultando daí a ausência de título jurídico permanente

para a prestação do serviço.

E, em que pese a possibilidade conferida pela Lei nº 12.783/2013 ,

de as empresas prestadoras do serviço de distribuição prorrogarem o seu

17

contrato de concessão6, a 165ª Assembleia Geral Extraordinária da Eletrobras

(fls. 504-521 dos autos originários ) deliberou que a Companhia não renovaria

as concessões das Distribuidoras e promoveria a sua liquidação , caso

ocorresse alguma das seguintes hipóteses: (1) as sociedades não fossem

alienadas até o dia 31/12/20177, ou (2) as Distribuidoras deixassem de receber,

seja por parte de tarifa, seja por parte da União, os aportes de recursos

necessários à sua manutenção, estando vedados novos aportes da Eletrobras.

Deu-se, assim, na 165ª AGE, o primeiro passo para colocar em

prática a estruturação e o procedimento de desestatização ou, caso não fosse

possível, a liquidação das Distribuidoras.

Para que os consumidores não fossem afetados com a interrupção

da prestação de serviços pelo vencimento das concessões, a União concedeu

autorização precária8 para a “prestação de serviços públicos”, nos termos do art.

9º da Lei 12.783/2013 :

Art. 9º Não havendo a prorrogação do prazo de concessão e com vistas

a garantir a continuidade da prestação do serviço, o titular poderá, após

o vencimento do prazo, permanecer responsável por sua prestação até a

assunção do novo concessionário, observadas as condições

estabelecidas por esta Lei.

6 Art. 7º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de distribuição de energia elétrica alcançadas pelo art. 22 da Lei nº 9.074, de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço, a modicidade tarifária e o atendimento a critérios de racionalidade operacional e econômica. Parágrafo único . A prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica dependerá da aceitação expressa das condições estabelecidas no contrato de concessão ou no termo aditivo.” 7 A 169º AGE da Eletrobras, realizada em 28.12.2017 aprovou que a Eletroacre, a Ceron, a Amazonas Energia, a Boa Vista Energia, a Ceal e a Cepisa, continuem a prestar serviços temporários de distribuição até a efetiva transferência do controle acionário, desde que (i) todos os recursos necessários para operar, manter e fazer investimentos relacionados aos serviços públicos da respectiva distribuidora sejam providos pela tarifa, pela União ou pelos Fundos Setoriais, mantendo o equilíbrio econômico e financeiro das Distribuidoras, sem qualquer aporte de recursos, a qualquer título, pela Eletrobras; e (ii) haja ato do Poder Concedente prorrogando os prazos para prestação de serviço temporário pelas Distribuidoras (doc. 26 ). 8 O MME editou as Portarias números 420, 421, 422, 423, 424 e 425, nomeando, respectivamente, a Amazonas Distribuidora de Energia S.A., a Companhia de Eletricidade do Acre S.A. – ELETROACRE, as Centrais Elétricas de Rondônia S.A. – CERON, a Companhia Energética do Piauí S.A. – CEPISA, a Companhia Energética de Alagoas S.A. – CEAL e a Boa Vista Energia S.A. a como responsáveis pela prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica nas áreas em que atendiam, de forma temporária, nos termos do art. 9° da Lei n° 12.783, de 2012 (doc. 27 ). Posteriormente, a Portaria MME nº 468, de 04.12.2017 prorrogou o prazo da prestação do serviço público de distribuição, com vistas a garantir a continuidade do serviço até a assunção de novo concessionário ou até 31.07.2018, o que ocorrer primeiro (FLS. 985-986 dos autos originários ).

18

E esse ponto é importante, pois permite verificar que as

Distribuidoras já operam, atualmente, sem concessão . E assim o fazem por

meio de uma autorização de prestação de serviços públicos de natureza precária,

que foi outorgada de forma transitória de modo a garantir a continuidade da

prestação de serviços públicos.

De forma a conferir solução que, de um lado, preserve o serviço

público, e de outro, permita a alienação das empresas controladas pela

Eletrobras, o legislador autorizou a alienação conjunta das empresas

distribuidoras de energia com a outorga da concessão do serviço de distribuição

de energia elétrica, conforme redação do artigo 27, da Lei nº 9.074/95 e do

artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 .

Nesse cenário, a retomada do processo de desestatização das

distribuidoras – autorizado ainda nos anos 90 – ganhou novo impulso com a

publicação da Lei nº 12.783/2013 e com a Medida Provisória nº 727, de

12/05/2016 (convertida na Lei nº 13.334/2016 ), que criou o Programa de

Parcerias de Investimentos – PPI e o Conselho do Programa de Parcerias de

Investimentos da Presidência da República – CPPI, que tem a competência de

exercer, dentre outras funções, as competências atribuídas ao CND pela Lei nº

9.491/1997.

O CPPI publicou no Diário Oficial da União a Resolução CPPI n°

03/2016, de 13/09/2016 (fls. 522-525 dos autos orig inários) , por meio da qual

foram submetidos à deliberação do Presidente da República a qualificação no

âmbito do PPI, para fins de retomada do processo de desestatização, das

seguintes empresas: (1) Amazonas Distribuidora de Energia S.A. e a concessão

do serviço público de distribuição de energia elétrica da qual era titular; (2) da Boa

Vista Energia S.A. e as concessões do serviço público de distribuição de energia

elétrica da qual era titular e da área sob sua atual responsabilidade temporária;

(3) da Companhia de Eletricidade do Acre e a concessão do serviço público de

distribuição de energia elétrica da qual era titular; (4) da Companhia Energética de

Alagoas e a concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica da

19

qual era titular; (5) da Companhia de Energia do Piauí e a concessão do serviço

público de distribuição de energia elétrica da qual era titular; e (6) da Centrais

Elétricas de Rondônia S.A. e a concessão do serviço público de distribuição de

energia elétrica da qual era titular.

Além disso, a Resolução CPPI n° 03/2016 recomendou que BNDES

fosse designado como responsável pela execução e acompanhamento do

processo de desestatização das companhias concessionárias do serviço público

de distribuição de energia elétrica acima mencionadas, atribuindo-lhe, dentre

várias incumbências, a promoção da contratação de consultoria, auditoria e outros

serviços especializados necessários à execução das desestatizações.

Ato contínuo, o Decreto nº 8.893/2016 , de 01/11/2016 (fls. 526-527

dos autos originários ) (e não o Decreto nº 9.351/2018, como mencionado na

inicial), aprovou a recomendação do CPPI de qualificação das distribuidoras no

Programa de Parcerias do Investimento para a retomada do processo de

desestatização.

Com base no que dispõe o art. 2º, II, do Decreto nº 8.893/2016 , o

BNDES contratou, em 14/02/2017, o CONSÓRCIO MAIS ENERGIA B, liderado

pela PRICEWATERHOUSECOOPERS CORPORATE FINANCE & RECOVERY

LTDA., por meio do Pregão Eletrônico AARH nº 051/2016, para a contratação de

serviços necessários para a desestatização das Distribuidoras (fl. 528 dos autos

originários ). O referido Consórcio realizou os estudos sob a fiscalização do

BNDES e com reuniões de acompanhamento periódicas realizadas pelo

Ministério de Minas e Energia (MME), com a participação do Ministério da

Fazenda (MF), do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão

(MPDG) e da Aneel.

Como resultado dos estudos foi publicada a Resolução CPPI nº 20,

de 08/11/2017, (fl. 529-530 dos autos originários ) que aprovou a transferência

do controle acionário detido pela Eletrobrás nas Distribuidoras de forma associada

à concessão do serviço público de distribuição de energia. Cabe frisar que a

20

referida Resolução foi alterada pela Resolução CPPI nº 28, de 22/11/2017 (fl.

531 dos autos originários), pela Resolução CPPI nº 29, de 28/12/2017 (fl. 532

dos autos originários) e pela Resolução CPPI nº 36, de 12/06/2018 (fl. 533-534

dos autos originários).

Cabe informar que o BNDES, em cumprimento ao determinado no

Decreto nº 8.893/2016 também realizou a contratação da LOUDON BLOMQUIST

AUDITORES INDEPENDENTES, em 06/07/2017, por meio do Pregão Eletrônico

AARH nº 043/2017, para a prestação de serviços de auditoria externa

independente, abrangendo a assistência, o acompanhamento e a fiscalização dos

processos de Desestatização das Distribuidoras (fl. 535 dos autos originários ).

Foram também realizadas Audiências Públicas para cada uma das

Distribuidoras, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.666/1993 , devidamente

divulgadas no sítio eletrônico www.bndes.gov.br/distribuidoras-eletrobras e

publicadas no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação nas

seguintes datas: (1) AMAZONAS ENERGIA: 30/01/2018 e errata publicada em

15/02/2018, com sessão presencial realizada em 20/02/2018 em Manaus (AM);

(2) BOA VISTA: 29/01/2018 e sessão presencial realizada em 16/02/2018 em Boa

Vista (RR); (3) CEPISA: 05/02/2018 e sessão presencial realizada em 28/02/2018

em Teresina (PI); (4) CEAL: 06/02/2018 e sessões presenciais realizadas em

27/02/2018 e em 06/03/2018 em Maceió (AL); (5) CERON: 01/02/2018 e errata

publicada 09/02/2018, com sessão presencial realizada em 21/02/2018 em Porto

Velho (RO); e (6) ELETROACRE: 05/02/2018 e sessão presencial realizada em

23/02/2018 em Rio Branco (AC).

Ademais, o referido processo de desestatização foi objeto de

fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas da União. De fato, em recente

decisão, datada de 30/05/2018, os Ministros do TCU, reunidos em Sessão

Plenária, deliberaram pela correção e legalidade do processo de desestatização

(Acórdão nº 1199/2018 – TCU – Plenário – fls. 125-136 ).

21

Diante da referida decisão do TCU, o Edital do Leilão nº 02/2018 –

PPI/PND (fls. 52-124 ), cujo objetivo é a outorga do contrato de concessão de

serviço público de energia elétrica, associada à transferência do controle

acionário das Distribuidoras, foi publicado em 15/06/2018.

3.4 – DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DA DESESTATIZAÇÃO DAS

DISTRIBUIDORAS.

Alega a Agravada na sua petição inicial que o Edital de Leilão nº

02/2018 – PPI/PND seria nulo porque o seu fundamento de validade teria sido

apenas o Decreto nº 9.351, de 19/04/2018, que na sua opinião, seria um decreto

autônomo, sem qualquer fundamento legal.

Contudo, o argumento exposto acima não merece guarida.

Em primeiro lugar, porque o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (doc.

16), diferentemente do que sustenta a Agravada, versa sobre a inclusão da

Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras no Programa Nacional de

Desestatização (PND), e não das Distribuidoras, que são pessoas jurídicas

distintas daquela.

Neste sentido, in verbis:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere

o art. 84, caput , inciso IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em

vista o disposto na Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, e na Lei nº

13.334, de 13 de setembro de 2016, e na Resoluções nº 13, de 23 de

agosto de 2017, e na Resolução nº 30, de 19 de março de 2018, do

Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da

República,

DECRETA:

Art. 1º Fica qualificada, no âmbito do Programa de Parceria s de

Investimentos - PPI, e incluída no Programa Naciona l de

Desestatização - PND, a Centrais Elétricas Brasilei ras S.A. -

Eletrobras, condicionada a assinatura de contrato que tenha por

22

finalidade a realização dos estudos necessários à execução deste

Decreto à aprovação, pelo Congresso Nacional, do Projeto de Lei nº

9.463, de 2018 (Redação dada pelo Decreto nº 9.375, de 2018)

Art. 2º Ficam aprovadas as recomendações estabelecidas na

Resolução nº 30, de 19 de março de 2018, do Conselho do Programa de

Parcerias de Investimentos da Presidência da República – CPPI, quanto

às atribuições do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e

Social - BNDES, para a realização dos estudos a que se refere o art. 1º.

De fato, conforme visto no item V desta petição, é o Decreto nº

8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários) , que versa sobre a retomada da

desestatização das Distribuidoras no âmbito do Programa de Parceria de

Investimentos, in verbis:

Art. 1º Ficam qualificados como prioridade nacional nos set ores

de energia e mineração os seguintes empreendimentos públicos

federais , nos termos dos art. 1º, art. 4º, caput, inciso II, e art. 5º da Lei

nº 13.334, de 13 de setembro de 2016:

(...)

IV - Amazonas Distribuidora de Energia S.A. e a concessão do

serviço público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;

V - Boa Vista Energia S.A . e as concessões do serviço público de

distribuição de energia elétrica da qual era titular e aquelas para as

quais seja ou tenha sido designada como responsável

temporariamente pela prestação do serviço;

VI - Companhia de Eletricidade do Acre e a concessão do serviço

público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;

VII - Companhia Energética de Alagoas e a concessão do serviço

público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;

VIII - Companhia de Energia do Piauí e a concessão do serviço

público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;

IX - Centrais Elétricas de Rondônia S.A . e a concessão do serviço

público de distribuição de energia elétrica da qual era titular;

(...)

Art. 2º Fica o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e

Social - BNDES designado como responsável pela exec ução e

pelo acompanhamento do processo de desestatização d as

companhias concessionárias do serviço público de di stribuição

23

de energia elétrica de que tratam os incisos IV a I X do caput do art.

1º, nos termos do art. 6º, § 1º, e do art. 18, da L ei nº 9.491, de 9 de

setembro de 1997 , com as seguintes competências:

I - divulgar e prestar, no que couber, as informações concernentes

exclusivamente ao processo de desestatização de que trata o caput,

inclusive para atendimento de solicitações do Conselho do Programa

de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e dos

demais poderes competentes;

II - promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços

especializados necessários à execução das desestatizações;

III - promover a articulação com o sistema de distribuição de valores

mobiliários e as bolsas de valores;

IV - selecionar e cadastrar empresas de reconhecida reputação e

tradicional atuação na negociação de capital, transferência de controle

acionário, venda e arrendamento de ativos; e

V - preparar a documentação dos processos de desestatização para

apreciação do Tribunal de Contas da União.

Art. 3º Fica o Ministério de Minas e Energia designado como

responsável pela coordenação e pelo monitoramento dos

procedimentos e das etapas do processo de desestatização de que

trata o art. 2º, sem prejuízo das competências atribuídas ao BNDES.

(grifos nossos)

Dessa forma, não é verdadeira a afirmativa da Agravada no sentido

de que o Decreto nº 9.351/2017 (fl. 536-537 dos autos origin ários) teria

determinado a retomada da desestatização das Distri buidoras no âmbito do

PPI, uma vez que o Decreto Federal por meio do qual foi veiculada a referida

determinação, na verdade, foi o Decreto nº 8.893/20 16 (fls. 526-527 dos autos

originários), como visto acima.

De fato, o processo de desestatização das Distribuidoras nã o se

confunde com o processo de desestatização da holding Eletrobras .

Conforme demonstrado acima, não há qualquer sobreposição ou coincidência

entre os processos de desestatização das Distribuidoras e da Eletrobras. Tratam-

se de procedimentos autônomos, fundamentados em ato s normativos

diferentes.

24

O que há, no máximo, são meros efeitos econômicos indiretos que a

privatização das distribuidoras resultariam para o Grupo Eletrobras, tendo em

vista os prejuízos que referidas empresas vêem causando sistematicamente à

holding.

Cabe frisar, ainda, que o artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º 9.491/1997

(Lei do Programa Nacional de Desestatização - PND) dispõe que compete ao

Conselho Nacional de Desestatização – CND recomendar para aprovação do

Presidente da República, a inclusão ou exclusão de empresa no PND:

Art. 6º Compete ao Conselho Nacional de Desestatização :

(...)

I - recomendar, para aprovação do Presidente da Repúbli ca, meios

de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive

instituições financeiras, serviços públicos e participações minoritárias,

bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa

Nacional de Desestatização ; (grifo nosso)

Com o advento da Medida Provisória nº 727/2016 , convertida na

Lei nº 13.334/2016 , as atribuições do Conselho Nacional de Desestatizaç ão -

CND foram incorporadas pelo Conselho do Programa de Parcerias de

Investimentos – CPPI , conforme previsto na alínea c, do inciso V, do art. 7º , da

referida lei. Neste sentido, in verbis:

Art. 7º Fica criado o Conselho do Programa de Parcerias de

Investimentos da Presidência da República - CPPI, com as seguintes

competências:

V - exercer as funções atribuídas:

(...)

c) ao Conselho Nacional de Desestatização pela Lei nº 9.491, de 9 de

setembro de 1997;

Infere-se, portanto, que, de acordo com os referidos dispositivos

legais, , a inclusão de empresas no Programa Nacional de De sestatização e

25

a qualificação no Programa de Parceria de Investime ntos, decorre de

recomendação do Conselho do Programa de Parcerias d e Investimentos –

CPPI e aprovação exclusiva do Presidente da Repúbli ca.

Ademais, como já mencionado anteriormente, o art. 17, da Lei n.º

9.491/1997 designa o BNDES como gestor do Fundo Nacional de Desestatização,

ao qual compete promover a contratação de consultoria, auditoria e outros

serviços especializados necessários à execução das desestatizações (art. 18,

inciso IV ). Neste sentido, in verbis:

Art. 17 . O Fundo Nacional de Desestatização será administrado pelo

Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES,

designado Gestor do Fundo.

Art. 18 . Compete ao Gestor do Fundo:

(...)

IV - promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços

especializados necessários à execução das desestatizações;

Parágrafo único . Na contratação dos serviços a que se refere o inciso

IV deste artigo, poderá o Gestor do Fundo estabelecer, alternativa ou

cumulativamente, na composição da remuneração dos contratados,

pagamento a preço fixo ou comissionado, sempre mediante licitação.

Neste passo, o CPPI publicou no Diário Oficial da União a

Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 , por meio da qual formalizou a

retomada do processo de desestatização relativo às Distribuidoras, no âmbito do

PPI, que foi submetida à deliberação do Presidente da República (fl. 522-525 dos

autos originários ).

Além disso, a mesma Resolução CPPI n° 03/2016 recomendou que

BNDES fosse designado como responsável pela execução e acompanhamento

do processo de desestatização das Distribuidoras, cabendo dentre outras

incumbências, a promoção da contratação de consultoria, auditoria e outros

serviços especializados necessários à execução das desestatizações.

26

Vale repetir, que naquela altura, as referidas empresas já haviam

sido incluídas no Programa Nacional de Desestatização (PND) por meio dos

seguintes Decretos: (1) Decreto nº 2.356/1997 , referente à CEAL; (2) Decreto

s/nº, de 16 de março de 1998 , referente à CEPISA; (3) Decreto s/nº, de 13 de

março de 1998 , referente à CERON; (4) Decreto s/nº, de 30 de novembro de

1998 (ELETROACRE); (5) Decreto nº 2.653/1998 , referente à Boa Vista Energia

S.A; e (6) Decreto nº 6.026, de 22/01/2007, referente à CEAM (empresa que

depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida

pela AMAZONAS ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ).

Para a retomada do processo de desestatização das referidas

empresas, bem como a manutenção da designação do BNDES como responsável

pela execução e acompanhamento do processo de desestatização das

Distribuidoras, foi expedido pelo Presidente da República, na forma autorizada

pelo art. 7º da Lei nº 13.334/2016, o Decreto nº 8.893/2016 (fl. 526-527 dos

autos originários), que acatou as recomendações da Resolução CPPI n°

03/2016, de 13/09/2016 (fl. 522-525 dos autos origi nários), o que demonstra a

existência de autorização legal para a desestatizaç ão questionada.

Verifica-se, pois, que, na forma do artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º

9.491/1997, as Distribuidoras foram incluídas no PN D pelo Presidente da

República, mediante recomendações do Conselho Nacio nal de

Desestatização , por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº, de

16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº, de

30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998, (Boa Vista Energia S.A.) e

do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi incorporada

pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela AMAZONAS

ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários), sendo certo que a retomada da

desestatização das referidas empresas foi autorizad a pelo Presidente da

República (conforme Lei nº 13.334/2016) por meio do Decreto nº 8.893/2016

(fls. 526-527 dos autos originários), o qual acatou as recomendações da

Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 (fls. 522- 525 dos autos

originários).

27

Ademais, como demonstrado acima, o artigo 27, da Lei nº 9.074/95

e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013, autori zam expressamente a

realização de leilão para a alienação do controle s ocietário de distribuidoras

de energia elétrica conjugada com a outorga da conc essão do referido

serviço público. Neste sentido, in verbis:

Lei nº 9.074/95

Art. 27 . Nos casos em que os serviços públicos, prestados po r

pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto d a União, para

promover a privatização simultaneamente com a outor ga de nova

concessão ou com a prorrogação das concessões exist entes a

União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações,

poderá:

I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão,

observada a necessidade da venda de quantidades mín imas de

quotas ou ações que garantam a transferência do con trole

societário ;

II - fixar, previamente, o valor das quotas ou ações de sua propriedade a

serem alienadas, e proceder a licitação na modalidade de concorrência.

§ 1o Na hipótese de prorrogação, esta poderá ser feita por prazos

diferenciados, de forma a que os termos finais de todas as concessões

prorrogadas ocorram no mesmo prazo que será o necessário à

amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado a partir da

assinatura do novo contrato de concessão (grifos nossos)

Lei nº 12,783/2013

Art. 8º As concessões de geração, transmissão e distribuiçã o de

energia elétrica que não forem prorrogadas , nos termos desta Lei,

serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta)

anos.

§ 1º-A. É facultado à União, quando o prestador do serviço for

pessoa jurídica sob seu controle direto ou indireto , promover a

licitação de que trata o caput associada à transfer ência de controle

da pessoa jurídica prestadora do serviço, outorgand o contrato de

concessão ao novo controlador pelo prazo de 30 (tri nta) anos.

(grifamos)

28

Restam claros, portanto, os fundamentos legais que autorizaram ao

BNDES publicar o Edital do Leilão nº 002/2018 – PPI/PND (fls. 52-124 dos autos

originários ).

Diante do exposto, verifica-se que não é verdadeira a alegação de

que o fundamento legal para a publicação do Edital do Leilão nº 002/2018 –

PPI/PND seria o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (doc. 16), que aliás se refere à

Eletrobras, e não às Distribuidoras.

Com efeito, como visto acima o processo de privatização das

distribuidoras é autorizado em uma série de diploma s legais, quais sejam: (1)

a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina o Programa nacional de Desestatização e

representa a autorização legislativa que legitimou todo o programa de

privatizações do Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 ,

a qual criou o Programa de Parceria de Investimentos, o qual tem como objetivo

reforçar a coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio

de parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o

acompanhamento dos projetos que serão executados por meio de concessões,

Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; (3) o art. 27 da lei nº 9.074/1995

e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 , que autorizam expressamente a

realização de leilão para a alienação do controle societário de distribuidoras de

energia elétrica conjugada com a outorga da concessão do respectivo serviço

público.

3.5 - DA DESNECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PA RA A

DESESTATIZAÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SU AS

SUBSIDIÁRIAS.

Também não procede a alegação da Agravada de que deveria haver

uma lei com autorização específica como condição de realização da

desestatização das Distribuidoras.

29

Em suma, alega a Agravada que: (1) haveria violação ao disposto no

caput do art. 173 da Constituição Federal , uma vez que a autorização para

exploração direta de atividade econômica pelo Estado deve ser adequadamente

avaliada pelo legislador, com base nos parâmetros normativos previstos na Carta

Magna, que são: segurança nacional ou relevante interesse coletivo; (2) haveria

também violação ao disposto no artigo 37, XIX, da CRFB , o qual exige lei

específica para a criação de empresa pública e sociedade de economia mista; (3)

de acordo com o princípio do paralelismo das formas, a desestatização dessas

empresas também exigiria lei específica.

Importa esclarecer, em primeiro lugar, que as Distribuidoras

referidas no Edital de Leilão 02/2018 – PPI/PND são sociedades de economia

mista de 2º grau, ou subsídiárias, uma vez que o co ntrole acionário delas é

de titularidade da Eletrobrás, que é uma sociedade de economia mista de

primeiro grau, cujo controle acionário é da União.

Sobre o assunto, vale a leitura do seguinte trecho doutrinário abaixo:

José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito A dministrativo

(Manual de Direito Administrativo, 15ª edição, Edit ora Lúmen Júris,

Rio de Janeiro, 2006 p. 407)

Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e g estão das

atividades são atribuídos à empresa pública ou à so ciedade de

economia mista diretamente criadas pelo Estado , Em outras

palavras, o Estado cria e controla diretamente dete rminada

sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e

esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo

também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que

constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a

empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a

subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova

cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro

grau e assim sucessivamente. (grifo nosso)

30

Por conta disso, o dispositivo constitucional que rege a criação

dessas empresas, chamadas de subsidiárias pela Carta Magna, é o inciso XX e

não o inciso XIX do artigo 37 da CRFB , como erroneamente sustenta a

Agravada.

Vale transcrever os referidos dispositivos constitucionais:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia

mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,

definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de

subsidiárias das entidades mencionadas no inciso an terior , assim

como a participação de qualquer delas em empresa privada;

(...) (grifo nosso)

Verifica-se, portanto, que, para a criação de subsidiárias e para a

participação em empresa privada, o texto constituci onal exigiu apenas

autorização legislativa, que pode ser concedida de forma ampla e genérica,

não sendo necessária a edição de lei específica , somente exigida no caso do

inciso XIX do mesmo artigo.

Neste sentido, assim se posiciona a doutrina, o Supremo Tribunal

Federal e o Tribunal de Contas da União, in verbis:

José dos Santos Carvalho Filho. (op. Cit. p. 407)

Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias .

Em primeiro lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da

Administração, Nos termos do art, 37, XX, da CF, sua criação também

depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a

participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. A autorização,

31

contudo, não precisa ser dada para a criação especí fica de cada

entidade; é legítimo que a lei disciplinadora da en tidade primária

autorize desde logo a posterior instituição de subs idiárias,

antecipando o objeto a que se destinarão.

(...) (grifo nosso)

TCU: Tomada de Contas nº 013.056/2016-6 - Acórdão n º 442, de

2017:

(...)

46. É imperioso destacar, no entanto, que, no que concerne aos

institutos da criação de subsidiária e da participação em empresa

privada, a Carta Magna de 1988 não lhes conferiu reserva à lei

específica, consoante disposto no art. 37, inciso XX, da CF.

47. Não se pode olvidar que a Constituição Federal atribuiu tratamento

diferenciado à criação de subsidiária e à participação em empresa

privada (inciso XX, art. 37), quando comparada à criação de sociedade

de economia mista (inciso XIX, art. 37), exigindo autorização por lei

específica apenas para a constituição de sociedade de economia mista.

48. Para a criação de subsidiárias e para a participaçã o em

empresa privada, o texto constitucional exigiu apen as autorização

legislativa, que pode ser concedida de forma ampla e genérica por

meio da lei que cria a sociedade de economia mista, consoante

entendimento firmado pela Suprema Corte, em sede da ADI

1.649/DF, na qual julgou constitucional a autorização conferida pela Lei

9.478/1997 (Lei do Petróleo), arts. 64 e 65, à Petrobras para a criação de

subsidiárias e para participação em empresa privada:

(...)

Supremo Tribunal Federal:

ADI nº 1.649/DF

Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA - Tribunal Pleno - Ju lgado em

24/03/2004, DJ 28-05-2004

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97.

AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.

OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.

1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia

mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz,

32

em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da

Constituição Federal.

2. É dispensável a autorização legislativa para a cria ção de

empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na

própria lei que instituiu a empresa de economia mis ta matriz, tendo

em vista que a lei criadora é a própria medida auto rizadora . Ação

direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.’ (Grifos nossos).

No caso específico da Eletrobras, verifica-se que a sua própria lei de

criação, ainda em 1961 (Lei nº 3.890-A ), previu a sua atuação por meio de

subsidiárias.

Nesse sentido, in verbis:

Redação originária

Art. 15 – A Eletrobras operará diretamente ou através de subsidiárias e

empresas, a que se associar

Redação atual

Art. 15 . A ELETROBRÁS operará diretamente ou por intermédio de

subsidiárias ou empresas a que se associar, para cumprimento de seu

objeto social. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1o A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou

controladas, poder-se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para

constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades,

com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem

direta ou indiretamente à exploração da produção, transmissão ou

distribuição de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 12.688,

de 2012)

Ademais, vale mencionar que, mesmo no caso das sociedades de

economia mista de 1º grau , a exigência de lei específica, constante do artigo

37, XIX, da CRFB, refere-se tão somente à criação d as estatais , como resta

claro da leitura de tal dispositivo legal. Isto porque, em razão da criação de tais

33

empresas, é excepcionalizado o princípio da livre iniciativa, conferindo-se

personalidade jurídica e recursos orçamentários a um novo ente da

Administração, motivo pelo qual se infere que tal exigência tem como objetivo, na

verdade, limitar a atuação do Estado no domínio econômico, na condição de

empresário.

Por outro lado, a desestatização de uma empresa estatal nada mais

seria do que a volta para o setor privado de uma atividade que, em princípio

deveria estar sendo explorada por particulares, mas que, por exceção, vinha

sendo conduzida pelo Estado. Por conta disso, o legislador constitucional não

exigiu a necessidade de lei específica para a extin ção ou desestatização

dessas empresas.

A exigência de lei específica para a criação de soc iedades de

economia mista de 1º grau, referida no artigo 37, X IX, da CRFB, não se

justifica para a desestatização das referidas empre sas, como visto acima.

Por conta disso, a referida exigência é ainda mais descabida em

relação às Distribuidoras, que, como visto acima, s ão subsidiárias ou

sociedades de economia mista de 2º grau, as quais, por conta do disposto

no artigo 37, XX, da CRFB, podem ser criadas median te simples autorização

legislativa.

Sobre o assunto, confira-se o entendimento do STF e do Tribunal de

Contas da União, in verbis:

STF: ADI nº 562-DF

Tribunal Pleno - Voto do Ministro Ilmar Galvão - Ju lgado em

01/07/1998 - DJ nº 16/10/1998.

A autorização legislativa específica, indispensável ao mero destaque de

recursos orçamentários, por via de específica consignação na lei de

meios, não poderia ser dispensada quando está em jogo o surgimento

de mais um ente da administração.

34

A partir, entretanto, do momento em que o referido ente cumpriu os seus

objetivos, tornou-se inviável, ou já não se justifica a sua manutenção, a

privatização e a extinção afloram como alternativas inevitáveis, nada

impedindo que, uma ou outra, possa ser posta em prática segundo

regras de caráter geral, já que inexistente razão de ordem constitucional,

legal ou, mesmo, de ordem prática, que determine tratamento

diferenciado, para esta ou aquela espécie de empresa.

Definida, pelo legislador constituinte, a opção pel o regime

capitalista de produção, e estabelecidas as únicas hipóteses de

atuação do Estado na exploração de atividade econôm ica (quando o

exigir a segurança nacional ou interesse coletivo r elevante – art.

173), nada mais natural do que a iniciativa do legi slador ordinário,

no sentido de instituir um programa de privatização para as

centenas de empresas dedicadas a atividades não exc epcionadas,

como fez, editando a Lei nº 8.031/90, de modo a obv iar os

inconvenientes de providências casuísticas de efeit o retardativo .

(grifo nosso)

STF: ADI nº 234-1/RJ:

Tribunal Pleno – Julgado em 22/06/1995 – Relator Mi nistro Néri da

Silveira – DJ 15/09/1995

Voto do Ministro Marco Aurélio

Agora onde leio que compete à lei criar a sociedade de economia mista,

não posso acrescentar que também o afastamento do cenário jurídico da

sociedade de economia mista dependa de lei. Por que? Porque tenho o

inciso XIX do artigo 37 como a consubstanciar uma exceção. E distingo,

perdoem-me aqueles que entendem de forma diversa, criação de

extinção. A partir do momento em que criada a sociedade de economia

mista, o que temos é a regência dessa sociedade pelo disposto no § 1º

do artigo 173 da Constituição Federal, preceito que revela que ‘a

empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que

explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das

empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e

tributárias’. (...) Quanto às sociedades de economia mista, volto a

dizer que a Constituição Federal somente requer lei para criá-las.

Seria muito simples inserir-se no inciso XIX a refe rência também à

extinção dessas pessoas jurídicas de direito privad o, dessas

sociedades anônimas. Não houve alusão e, por isso m esmo, ousei

35

dizer que o que nele se contém no tocante às socied ades de

economia mista, encerra uma exceção ao poder de adm inistrar

atribuído ao Executivo.

Voto do Ministro Nelson Jobim, na Medida Cautelar n a ADI nº

1.649/DF –Julgado em 29/10/1997 - DJnº 08/09/2000

O disposto no art. 37, inciso XIX da Constituição, foi exatamente a forma

pela qual criou-se restrições para que o Estado pudesse intervir na

atividade econômica. Se a atividade econômica, estabelecida no art. 173

da Constituição, era restrita a determinados casos, ou seja, ‘aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,

conforme definidos em lei’, é que se exigiu lei específica (...). Essa é a

razão do dispositivo. É por isso que não se exige lei para excluir ou

extinguir uma empresa. Só se exigiu lei para criar, porque na

criação da entidade pública é que se interviria na atividade

econômica; para sair da atividade econômica não hav eria a

necessidade. (grifo nosso)

Na mesma linha do entendimento acima exposto, há também outros

precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastam a necessidade de lei

especifica para a desestatização de empresas estatais (v.g , ADI 1703-MC,

Galvão, 27/11/97, DJ 13/08/99; ADI 1724-MC, Néri, RTJ 171/410; ADI 1549-MC,

Rezek, 16/12/96; ADI 1724-MC, Néri, 11/12/97, DJ 22/10/89).

No mesmo sentido, o entendimento do doutrinador Marcos Juruena

Villela Souto, in verbis:

Marcos Juruena Villela Souto. Desestatização. Priva tização,

Concessões, Terceirizações e Regulação. 4ª Edição. Lumen Juris,

2001, p. 62.

a lei não precisa nomear uma a uma as empresas priv atizáveis, eis

que já há autorização para tanto na Lei nº 8.031/90 , alterada pela Lei

nº 9.491/97; ao Chefe do Poder Executivo cabe, tão somente, incluir

as empresas no processo administrativo de avaliação e modelagem,

uma vez que , nos termos do art. 84, II, da Constituição Federal, a ele

cabe exercer a direção superior da Administração Federal, o que implica

dizer que a ele cabe definir a estrutura dos serviços centralizados e a

técnica de descentralização – mantendo entidades na Administração

36

Indireta ou contratando com particulares o desempenho de atividades de

interesse público, sob sua fiscalização. Trata-se de mera aplicação da

clássica noção de poder hierárquico e de poder discricionário. (grifo

nosso)

Especificamente em relação à desestatização de subsidiárias, vale a

leitura do seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:

TCU: Tomada de Contas nº 013.056/2016-6 - Acórdão n º 442, de 2017

50. Assim, diante do tratamento diferenciado dado pela Constit uição

Federal à criação de subsidiária e à participação e m empresa

privada, para as quais não houve reserva à lei espe cífica (inciso XX,

art. 37, CF), posiciona-se pelo entendimento de que não haveria

necessidade de autorização legislativa para a alien ação desse tipo

de ativo (subsidiária e participação em empresa pri vada). Reforça

essa tese o argumento de que, se para a sociedade d e economia

mista foi confiada, mediante autorização legal, dis cricionariedade

para decidir sobre a criação de subsidiária e sobre a sua

participação em empresa privada, com a finalidade d e dar

cumprimento as suas atividades negociais, consectár io lógico é

supor que a ela também caberá decidir sobre alienaç ão ou

desconstituição de subsidiária ou de participação, com o mesmo

fim.

(...)

52. Em virtude dessas considerações, e respondendo de forma objetiva

a uma questão de auditoria erguida na presente representação,

entende-se que não haveria necessidade de autorizaç ão legislativa

para a alienação de subsidiária e de participação e m empresa

privada por parte da Petrobras, como a maior parte das vendas que vêm

ocorrendo no âmbito do programa de desinvestimentos da Estatal, haja

vista a ausência de reserva à lei específica, nos termos do inciso XX, art.

37, CF. Argumento reforçado pela tese de que, se para a sociedade de

economia mista foi confiada, mediante autorização l egal,

discricionariedade para criar subsidiária e partici par de empresa

privada, não haveria razão para que, no exercício d e cumprimento

de suas atividades negociais, esta sociedade não pu desse dispor

37

desses ativos sem prévia autorização em lei específ ica . (grifos

nossos)

Pelo exposto acima, verifica-se completamente descabida a

alegação da Agravada de que a desestatização das Distribuidoras dependeria

de lei específica , na forma do artigo 37, XIX, da CRFB , uma vez que: (1) o

referido dispositivo aplica-se tão somente às sociedades de economia mista de 1º

grau, controladas diretamente pelo Estado, e não às Distribuidoras, que são

subsidiárias ou sociedades de economia mista de 2º grau; (2) o artigo 37, XX, da

CRFB, condiciona a criação de subsidiárias tão somente à autorização legislativa,

a qual pode constar de forma genérica na lei de criação da estatal controladora;

(3) basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para que se infira que as

exigências constantes dos artigos 37, XIX e XX, da CRFB , referem-se tão

somente à criação de tais empresas, e não para a sua desestatização, o que é

referendado pelos posicionamentos do STF e do TCU.

3.6 - AD ARGUMENTANDUM: DA EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA

AUTORIZANDO A DESESTATIZAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS CEA L,

CEPISA, CERON e ELETROACRE.

Conforme demonstrado acima, o processo de privatização das

distribuidoras é fundamentado em uma série de diplomas legais, quais sejam: (1)

a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina o Programa nacional de Desestatização e

representa a autorização legislativa que legitimou todo o programa de

privatizações do Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 ,

a qual criou o Programa de Parceria de Investimentos, que tem como objetivo

reforçar a coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio

de parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o

acompanhamento dos projetos que serão executados por meio de concessões,

Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; e (3) o art. 27 da lei nº

9.074/1995 e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que autorizam

expressamente a realização de leilão para a alienação do controle societário de

38

distribuidoras de energia elétrica conjugada com a outorga da concessão do

respectivo serviço público.

Ademais, conforme demonstrado no item VII desta petição, não há

necessidade de lei específica, na forma do artigo 37, XIX, da CRFB, para

autorizar a desestatização das Distribuidoras, uma vez que: (1) o referido

dispositivo aplica-se tão somente às sociedades de economia mista de 1º grau,

controladas diretamente pelo Estado, e não às Distribuidoras, que são

subsidiárias ou sociedades de economia mista de 2º grau; (2) o artigo 37, XX, da

CRFB, condiciona a criação de subsidiárias tão somente à autorização legislativa,

a qual pode constar de forma genérica na lei de criação da estatal controladora;

(3) basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para que se infira que as

exigências constantes dos artigos 37, XIX e XX, da CRFB , referem-se tão

somente à criação de tais empresas, e não para a sua desestatização, o que é

referendado pelo posicionamento do STF e do TCU.

Contudo, mesmo que, ad argumentandum, entenda-se que a

existência de uma lei específica seria necessária para que fosse autorizada a

desestatização, certo é que, ainda assim, o referido requisito estaria preenchido

em relação às Distribuidoras CEAL, CEPISA, CERON, ELETROACRE e

AMAZONAS ENERGIA no Programa Nacional de Desestatização (PND)

De fato, o artigo 2º, da Lei nº 9.619/1998 , determinou expressamente

a inclusão das Distribuidoras CEAL, CEPISA, CERON e ELETROACRE no

Programa Nacional de Desestatização (PND) após a aquisição do controle pela

Eletrobras , in verbis:

Art. 1º Fica a Centrais Elétricas Brasileiras S.A - ELETROBRÁS

autorizada a adquirir o controle acionário da Companhia Energética de

Alagoas - CEAL, da Companhia Energética do Piauí - CEPISA, da

39

Centrais Elétricas de Rondônia S.A. - CERON e da Companhia de

Eletricidade do Acre - ELETROACRE.

(...)

Art. 2º Efetivada a aquisição do controle acionário, na for ma

prevista no artigo anterior, a CEAL, a CEPISA, a CE RON e a

ELETROACRE serão incluídas no Programa Nacional de

Desestatização - PND , cabendo à ELETROBRÁS implementar as

medidas de saneamento econômico-financeiro e administrativo que se

fizerem necessárias para a privatização dessas empresas , segundo as

normas da Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997.

Parágrafo único . Até que se realize a privatização da CEAL, da

CEPISA, da CERON e da ELETROACRE, as ações representativas da

participação acionária da ELETROBRÁS no capital daquelas empresas

ficarão depositadas no Fundo Nacional de Desestatização - FND, para

os efeitos do disposto na Lei nº 9.491, de 1997.

Quanto à Amazonas Energia, verifica-se que a Medida Provisória

nº 1.985-26 determinou a inclusão da Companhia Energética do Amazonas -

empresa que depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez

foi sucedida pela Amazonas Energia9 - no Programa Nacional de Desestatização.

Neste sentido, in verbis:

Medida Provisória nº 1.985-26, de 06/04/2000

Art. 34. Fica a ELETROBRÁS autorizada a adquirir o controle acionário

da Companhia Energética do Amazonas - CEAM.

§ 1o Para o fim previsto neste artigo, a ELETROBRÁS ampliará a sua

participação no capital social da CEAM, mediante a aquisição de ações

9 Conforme explicado no Edital do Leilão nº 02/2018 (fl. 75 ),a distribuição de energia no Estado do Amazonas começou de forma segregada, entre a capital, Manaus, e o restante do Estado. Em 1952, foi criada a Companhia de Eletricidade de Manaus - CEM, responsável pela distribuição na capital. Somente em 1980 ela veio a ser incorporada pela Centrais Elétricas do Brasil – ELETRONORTE. Em 1997, foi criada a Manaus Energia S.A., como subsidiária integral da ELETRONORTE, com atuação na capital. Já a distribuição no interior do Estado do Amazonas teve origem em 1963 com a criação da Centrais Elétricas do Amazonas S.A. Em 1983, a empresa teve sua denominação social alterada para Companha Energética do Amazonas – CEAM. No ano 2000, a CEAM foi federalizada pela Eletrobras, e depois foi incorporada pela Manaus Energia S.A em 2008, para, no mesmo ano, ter o controle acionário integralmente assumido pela Eletrobras. Em 2009, a companhia mudou sua denominação social para Amazonas Distribuidora de Energia S.A.

40

ordinárias com direito a voto e preferenciais pertencentes ao Estado do

Amazonas, ou mediante processo de aumento de capital da empresa,

com a aquisição dos direitos de preferência na subscrição de ações

correspondentes à participação do Estado.

§ 2o Para a aquisição autorizada neste artigo, a ELETROBRÁS utilizará

recursos do Fundo da Reserva Global de Reversão, nos termos do

disposto no § 4o do art. 4o da Lei no 5.655, de 20 de maio de 1971,

alterada pela Lei no 8.631, de 4 de março de 1993, com a redação dada

pela Lei no 9.496, de 11 de setembro de 1997.

Art. 35. Efetivada a aquisição do controle acionário, na for ma

prevista no art. 34, a CEAM será incluída no PND , cabendo à

ELETROBRÁS implementar os ajustes de caráter econômico-financeiro,

administrativo e operacional que se fizerem necessários para a

privatização da empresa , segundo as normas da Lei no 9.491, de 9 de

setembro de 1997.

Cabe infomar que a referida medida provisória foi reeditada por

inúmeras outras MP’s, sendo a última a MP nº 2.185- 45/2001, a qual está em

vigor por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 200110.

De acordo com o exposto acima, como se não bastasse o

fartíssimo arcabouço legal que fundamentou a edição do Edital de Leilão

002/2018- PPI/PND, autorizando a desestatização das Distribuidoras, certo é

que, em relação à CEAL, à CEPISA, à CERON, à ELETRO ACRE e à

AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição legal expressa,

consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35, da Medida

Provisória nº 2.185-45/2001, determinando a desesta tização das referidas

empresas.

10 Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

41

3.7 - DA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO MINISTRO RI CARDO

LEWANDOWSKI NA ADI Nº 5.624/DF. DA EXISTÊNCIA DE

AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA A DESESTATIZAÇAÕ DAS

DISTRIBUIDORAS

Basta uma leitura da decisão agravada para que se verifique que o

Douto Juízo a quo, ao conceder a tutela provisória, baseou-se tão somente na

decisão liminar proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF,

a qual tem o seguinte dispositivo:

(...)

Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar requerida, ad

referendum do Plenário, para que, desde já, se confira interpretação

conforme a Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016,

para afirmar que a venda de ações das empresas públicas,

sociedades de economia mista ou de subsidiárias ou controladas

exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar

o controle acionário .

(....) (grifo nosso)

Com base no referido entendimento, o Douto Juízo a quo concedeu

a tutela provisória, sustentando não haver autorização legislativa para a

transferência do controle acionário das ações das Distribuidoras.

Nesse sentido, in verbis:

Dessa forma, adotando os fundamentos da decisão acima reproduzida

como razões de decidir e na esteira da manifestação do MPF, entendo

que, não havendo autorização legislativa para a tra nsferência do

controle acionário das ações das Distribuidoras abr angidas pelo

Edital nº 2/2018- PPI/PND , e configurado o perigo na demora da

prestação jurisdicional, a medida deve ser deferida.

Diante do exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para suspender

o processo licitatório, em especial a fase de entrega de documentos

pelos proponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia

19 de julho, previsto no Edital do Leilão nº 2/2018/ PPI/PND, que tem por

42

objeto a “outorga do contrato de concessão do serviço público de

distribuição de energia elétrica, associada à transferência do controle

acionário das ações das Distribuidoras”. (grifo nosso)

Em primeiro lugar, cabe consignar que a decisão liminar

proferida pelo Ministro Lewandowski na ADI Nº 5.624 /DF exige tão somente

autorização legislativa para a desestatização de es tatais, não mencionando,

em nenhum momento, a necessidade de edição de lei e specífica, como

sustentado, de forma errônea, pela Agravada.

E, no caso concreto, ao contrário do que foi alegado n a decisão

agravada, existe autorização legal para a venda das Distribuidoras .

Em primeiro lugar, porque o artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º

9.491/1997, autoriza expressamente que empresas estatais sejam incluídas

no Programa Nacional de Desestatização pelo Preside nte da República,

mediante recomendações do Conselho Nacional de Dese statização, cujas

atribuições foram assumidas pelo Conselho do Progra ma de Parcerias de

Investimentos (CPPI), criado pela Lei 13.334/2016 .

Em observância ao referido dispositivo legal, as Distribuidoras foram

incluídas no PND por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº,

de 16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº,

de 30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998 , (Boa Vista Energia

S.A.) e do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi

incorporada pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela

AMAZONAS ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ), sendo certo que a

retomada da desestatização das referidas empresas foi determinada pelo

Decreto nº 8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários ), o qual acatou as

recomendações da Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/09/2016 (fl. 522-525 dos

autos originários ).

43

Ademais, como visto acima, o art. 27, da Lei nº 9.074/1995,

autoriza expressamente a realização da privatização de pessoas jurídicas

sob controle direto ou indireto da União que sejam concessionárias de

serviços públicos, conjugado com a outorga de nova concessão ou com a

prorrogação das concessões existentes.

E, ainda, o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12.783/2013 autoriza

expressamente a realização de leilão para a alienaç ão de controle societário

de empresas estatais, concessionárias de serviços d e geração, transmissão

e distribuição de energia elétrica, conjugada com a outorga da concessão

do respectivo serviço público no caso em que estas não forem prorrogadas.

Como já informado acima, as Distribuidoras já operam, atualmente,

sem concessão. E assim o fazem por meio de uma autorização de prestação de

serviços públicos de natureza precária, que foi outorgada de forma transitória de

modo a garantir a continuidade da prestação de serviços públicos. A

aplicabilidade do disposto artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013, no caso em

tela, é, portanto, evidente.

Em suma, o processo de privatização das Distribuidoras é

autorizado por uma série de diplomas legais , quais sejam: (1) a Lei n.º

9.491/1997, que disciplina o Programa nacional de Desestatização e representa a

autorização legislativa que legitimou todo o programa de privatizações do

Governo Federal até o presente momento; (2) a Lei 13.334/2016 , a qual criou o

Programa de Parceria de Investimentos, que tem como objetivo reforçar a

coordenação das políticas de investimentos em infraestrutura por meio de

parcerias com o setor privado para que haja a priorização e o acompanhamento

dos projetos que serão executados por meio de concessões, Parceria Público-

Privada (PPP) e privatizações; e (3) o art. 27 da lei nº 9.074/1995 e o artigo 8º,

§1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que autorizam expressamente a realização de

44

leilão para a alienação do controle societário de distribuidoras de energia elétrica

conjugada com a outorga da concessão do respectivo serviço público.

Por fim, conforme demonstrado acima, como se não bastasse o

fartíssimo arcabouço legal que fundamentou a edição do Edital de Leilão

002/2018- PPI/PND, autorizando a desestatização das Distribuidoras, certo é

que, em relação à CEAL, à CEPISA, à CERON, à ELETRO ACRE e à

AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição legal expressa,

consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35, da Medida

Provisória nº 2.185-45/2001, determinando a desesta tização das referidas

empresas.

Diante do exposto acima, verifica-se que, ao contrário do sustentado

na decisão agravada, há autorização legal para a desestatização das

Distribuidoras, por meio do Leilão nº 002/2018- PPI /PND, razão pela qual não

haveria qualquer descumprimento à decisão liminar p roferida pelo Ministro

Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF por conta do prosseg uimento do referido

certame .

3.8 - DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO PROCESSO

LICITATÓRIO E DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DELE

INTEGRANTES.

De acordo com a mais abalizada doutrina, a presunção de

legitimidade , que abrange a presunção de verdade e a presunção da legalidade,

é o princípio segundo o qual o ato administrativo p resume-se verdadeiro e

praticado em observância à lei , tendo como principal efeito a inversão do ônus

da prova em favor da Administração Pública. Sobre o referido princípio, ensina

Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Atlas, p. 72

45

Esse princípio que alguns chamam de princípio da presunção de

legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de

verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de o utro lado, a

presunção da legalidade, pois se a Administração Pu blica se

submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os

seus atos sejam verdadeiros e praticados com observ ância das

normas legais pertinentes . Trata-se de presunção relativa (juris

tantum) que, como tal. Admite prova em contrário. O efeito de tal

presunção é o de inverter o ônus da prova. (grifo nosso )

No mesmo diapasão, a jurisprudência:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SEXTA TURMA – RELATO R:

MIN. VICENTE LEAL – PROCESSO: REsp 230307 / MA – DA TA DA

PUBLICAÇÃO/FONTE: DJ 15/05/2000 p. 214

Ementa:Processual Civil. Mandado de segurança. Ônus da prova.

Alegação de nulidade do ato administrativo. CPC, artigo 333, II.

- Se os atos administrativos gozam de presunção de le gitimidade e

auto-executoriedade, na hipótese em que se alega su a nulidade,

porque eivado de ilegalidade, incumbe ao impugnante o ônus da

prova do vício, ex vi do artigo 333, II, do Código de Processo Civil .

(...)

- Recurso especial não conhecido”. (grifo nosso )

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – 1ª REGIÃO – QUINTA TURM A –

RELATORA: DES. SELENE MARIA DE ALMEIDA – PROCESSO:

0018194-77.2000.4.01.3300/BA PUBLICAÇÃO:07/05/2010 e-DJF1

p.338

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO

DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL

DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). PRESTAÇÃO DE CONTAS.

CONVÊNIO CELEBRADO COM A UNIÃO. REPASSE DE VERBAS AO

MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE DO EX-PREFEITO. MÁ-

APLICAÇÃO DOS RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVOS RETIDOS.

IMPROVIMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E

JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADOS.

(...)

Os atos administrativos desfrutam da presunção de l egalidade,

somente sendo possível sua desconstituição judicial se

46

demonstrada, de forma extreme de dúvidas, a inobser vância dos

requisitos legais que lhe servem de sustentação, ôn us do qual o

recorrente não se desincumbiu .

Apelação do Autor não provida. (grifo nosso )

Assim, sendo presumida a legalidade e a veracidade dos atos

administrativos que compõem o Procedimento Administrativo Licitatório, certo é

que caberia à Agravada comprovar cabalmente a existência de eventuais vícios

de legalidade, ônus do qual não se desincumbiu.

Pelo contrário, restou demonstrado, ao longo desta contestação,

que o BNDES pautou-se, na condução do Leilão nº 002/2018-PPI/PND, de acordo

com as regras legais, com a jurisprudência e com o entendimento do Tribunal de

Contas da União (TCU).

3.9 - DO ACÓRDÃO DO TCU QUE ATESTOU A LEGALIDADE DO

LEILÃO.

Cabe, por fim, mencionar que, no mesmo acórdão, o TCU deliberou

pela correção e legalidade do projeto de desestatização das Distribuidoras.

Nesse sentido, in verbis:

ACÓRDÃO Nº 1199/2018 – TCU – Plenário VISTOS, relatados e

discutidos estes autos de processo de desestatização, que trata dos

procedimentos de privatização da Amazonas Distribuidora de Energia

S.A., da Companhia Energética do Piauí S.A., da Companhia Energética

de Alagoas S.A., da Boa Vista Energia S.A, das Centrais Elétricas de

Rondônia S.A. e da Companhia de Eletricidade do Acre. ACORDAM os

Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,

diante das razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. com fundamento no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU,

considerar que: 9.2.1. sob o ponto de vista formal, foram atendidos os

requisitos previstos no art. 2º, incisos I a III, d a Instrução Normativa

– TCU 27/1998 para a privatização das distribuidora s Companhia

47

Energética do Piauí S.A., Companhia Energética de A lagoas S.A.,

Companhia de Eletricidade do Acre S.A., Centrais El étricas de

Rondônia S.A., Boa Vista Energia S.A. e Amazonas Di stribuidora de

Energia S.A.; 9.2.2. não foram detectadas inconform idades na

proposta de inclusão das distribuidoras no Programa Nacional de

Desestatização, no mandato de outorga para a gestão do Fundo

Nacional de Desestatização ou no Recibo de Depósito de Ações que

pudessem ensejar intervenção desta Corte de Contas no processo

de privatização ;

9.2.3. não foram detectadas inconformidades na contratação da

consultoria especializada para o processo de privat ização, ou na

contratação da auditoria independente que acompanha todo o

processo;

(...) (grifos nossos)

Diante do exposto, infere-se que o TCU, por meio do Acórdão nº

1.199/2018, proferido pelo Plenário do TCU (fls. 125-336 dos autos originários ),

atestou a correção e legalidade do projeto de desestatização das Distribuidoras.

3.10 - DA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA

OCORRÊNCIA DE DANOS DECORRENTES DE VIOLAÇÕES A

INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS.

Verifica-se, ainda, que a Agravada não se desincumbiu do ônus de

comprovar a existência de danos morais ou materiais causados ao meio-

ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à

dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ou a qualquer outro interesse

difuso ou coletivo, de acordo com o previsto no artigo 1º da Lei nº 7.347/85 ; in

verbis:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação

popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais

causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

48

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

V - por infração da ordem econômica;

VI - à ordem urbanística.

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

VIII – ao patrimônio público e social.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular

pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de

natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente

determinados.

Dessa forma, diante da inexistência de comprovação por parte da

Agravada de que o Leilão nº 002/2018 – PND/PPI atentaria contra os interesses

ou os direitos difusos descritos no artigo 1º, da Lei nº 7.347/85 , deve ser a

decisão agravada reformada.

4 – DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA

PROVISÓRIA. PERICULUM IN MORA INVERSO.

Pela leitura dos autos, verifica-se que não estão presentes os

pressupostos para a concessão da tutela provisória previstos no artigo 300, do

CPC/2015 (elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de

dano ou o risco ao resultado útil do processo), razão pela qual a decisão

agravada deve ser reformada11.

Isto porque, como foi demonstrado exaustivamente ao longo desta

petição, a Agravada não trouxe aos autos qualquer prova ou indício de que o

resultado do Leilão nº 002/2018 – PPI/PND causaria danos morais ou materiais

ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,

histórico, turístico e paisagístico, às ordem econômica, à ordem urbanística, à

11Art. 300 . A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

49

honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ou a qualquer outro

interesse difuso, na forma do previsto no artigo 1º, da Lei nº 7.347/85.

Os Agravantes, por sua vez, demonstraram ao longo de sua peça

recursal que:

(1) o Decreto nº 9.351, de 19/04/2017 (fls. 536-537 dos a utos

originários), diferentemente do que sustenta a Agravada, versa sobre a inclusão

da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) no Programa Nacional de

Desestatização (PND), e não das Distribuidoras, que são pessoas jurídicas

distintas daquela, sendo certo que é o Decreto nº 8.893/2016 (fls. 526-527 dos

autos originários) , que versa sobre a retomada da desestatização das

Distribuidoras no âmbito do Programa de Parceria de Investimentos;

(2) de acordo com o previsto no artigo 6º, I, da §1º, da Lei n.º

9.491/1997, as Distribuidoras foram incluídas no PND pelo Presi dente da

República, mediante recomendações do Conselho Nacio nal de

Desestatização , por meio do Decreto nº 2.356/1997 (CEAL), do Decreto s/nº, de

16/03/98 (CEPISA), do Decreto s/nº, de 13/03/98 (CERON), do Decreto s/nº, de

30/11/98 (ELETROACRE), do Decreto nº 2.653/1998, (Boa Vista Energia S.A.) e

do Decreto nº 6.026, de 22/01/2007 (CEAM - empresa que depois foi incorporada

pela Manaus Energia S.A, a qual, por sua vez foi sucedida pela AMAZONAS

ENERGIA) (fls. 497-503 dos autos originários ), sendo certo que a retomada da

desestatização das referidas empresas foi determina da pelo Decreto nº

8.893/2016 (fls. 526-527 dos autos originários ), o qual acatou as

recomendações da Resolução CPPI n° 03/2016, de 13/0 9/2016 (fl. 522-525

dos autos originários );

(3) o processo de privatização das distribuidoras é autorizado em

uma série de diplomas legais, quais sejam: (i) a Lei n.º 9.491/1997 , que disciplina

o Programa nacional de Desestatização e representa a autorização legislativa que

legitimou todo o programa de privatizações do Governo Federal até o presente

momento; (ii) a Lei 13.334/2016 , a qual criou o Programa de Parceria de

50

Investimentos, o qual tem como objetivo reforçar a coordenação das políticas de

investimentos em infraestrutura por meio de parcerias com o setor privado para

que haja a priorização e o acompanhamento dos projetos que serão executados

por meio de concessões, Parceria Público-Privada (PPP) e privatizações; (iii) o

art. 27 da lei nº 9.074/1995 e o artigo 8º, §1º-A, da Lei nº 12,783/2013 , que

autorizam expressamente a realização de leilão para a alienação do controle

societário de distribuidoras de energia elétrica conjugada com a outorga da

concessão do respectivo serviço público;

(4) a alegação da Agravada de que a desestatização das

Distribuidoras dependeria de lei específica, na forma do artigo 37, XIX, da CRFB

não se sustenta, uma vez que: (i) o referido dispositivo aplica-se tão somente às

sociedades de economia mista de 1º grau, controladas diretamente pelo Estado, e

não às Distribuidoras, que são subsidiárias ou sociedades de economia mista de

2º grau; (ii) o artigo 37, XX, da CRFB , condiciona a criação de subsidiárias tão

somente à autorização legislativa, a qual pode constar de forma genérica na lei de

criação da estatal controladora; (iii) basta uma simples leitura dos referidos

dispositivos para que se infira que as exigências constantes dos artigos 37, XIX e

XX, da CRFB , referem-se tão somente à criação de tais empresas, e não para a

sua desestatização, o que é referendado pelos posicionamentos do STF e do

TCU;

(5) como se não bastasse o fartíssimo arcabouço legal que

fundamentou a edição do Leilão 002/2018- PPI/PND, autorizando a

desestatização das Distribuidoras, certo é que, em relação à CEAL, à CEPISA, à

CERON, à ELETROACRE e à AMAZONAS ENERGIA, há, além disso, disposição

legal expressa, consubstanciada no artigo 2º, da Lei nº 9.619/98 e no artigo 35,

da Medida Provisória nº 2.185-45/2001 , determinando a desestatização das

referidas empresas;

51

(6) ao contrário do sustentado na decisão agravada, há autorização

legal para a desestatização das Distribuidoras, por meio do Leilão nº

002/2018- PPI/PND, razão pela qual o regular prosse guimento do referido

certame não importaria em descumprimento à decisão liminar proferida pelo

Ministro Lewandowski na ADI Nº 5.624/DF;

(7) O Tribunal de Contas da União atestou a correção e legalidade

do projeto de desestatização das Distribuidoras por meio do Acórdão nº

1.199/2018 (fls. 125-336 dos autos originários ).

Por outro turno, para o deferimento da tutela provisória de urgência

seria necessário que a Agravada demonstrasse o risco da ocorrência de um dano

que fosse de impossível ou difícil reparação (periculum in mora), ônus do qual não

se desincumbiu.

Ademais, a manutenção da medida de urgência pode causar graves

e irreparáveis prejuízos às populações dos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas,

Piauí, Rondônia e Roraima, estando configurado o periculum in mora inverso,

circunstância que impede a sua concessão, de acordo com o previsto no artigo

300, §3º, do CPC/2015 12.

Em outras palavras, quando a antecipação do provimento não puder

ser revertida, ela será incabível.

De fato, as Distribuidoras, na forma como operam atualmente

não possuem viabilidade econômica, sendo certo que, sem grandes

investimentos em equipamentos e nas operações, não existe a possibilidade

das referidas empresas continuarem operando. Em raz ão das restrições

financeiras enfrentadas tanto pela Eletrobrás quant o pela União, tais aportes

somente poderiam ser realizados por investimentos p rivados.

12Art. 300 (...) (...) § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

52

A situação financeira das Distribuidoras está exposta de forma

resumida nos itens 1.66 a 1.77 do Edital do Leilão nº 002/2018-PPI/PND (fls. 77-

80 dos autos originários)

Ademais, de acordo com a manifestação da União de fls. 414-430

dos autos originários , a situação econômica das Distribuidoras é tão difícil que a

sua “viabilidade” decorre da aplicação do regime da “flexibilização tarifária” quanto

aos níveis de eficiência sobre Custos Operacionais e Perdas não técnicas

Regulatórias13, somada aos empréstimos da Reserva Global de Reversão (RGR),

cujas cotas, apesar de pagas anualmente pelas concessionárias de energia de

todo o país, são, na verdade, custeadas por todos os usuários em território

nacional.

Mesmo em regime de “flexibilização tarifária”, as referidas empresas

tiveram um prejuízo de R$ 4,5 bilhões no ano de 2017.

Vale lembrar, ainda, que a 165º Assembleia Extraordinária de

Acionistas da Eletrobras (fls. 504-521 dos autos originários ) aprovou as

seguintes condições:

(...).transferência do controle acionário, até 31 de dezembro de 2017, das

Distribuidoras Companhia Energética do Piauí – CEPISA; Companhia

Energética de Alagoas – CEAL; Companhia de Eletricidade do Acre –

ELETROACRE; Centrais Elétricas de Rondônia S.A. – CERON; Boa Vista

Energia S.A.; e Amazonas Distribuidora de Energia S.A., nos termos do

§1ª-A do artigo 8º, da Lei 12.783/2013, com a nova redação dada pela

Medida Provisória nº 735, de 22 de junho de 2016, desde que, até a

transferência da Distribuidora para o novo controla dor, a

Distribuidora receba diretamente, da União Federal ou através de

tarifa, todos os recursos e remuneração necessários para operar,

manter e fazer investimentos que forem relacionados aos serviços

públicos da respectiva Distribuidora, mantendo o eq uilíbrio

13 Instituída pelas Portarias MME nº 23/2017 e nº 346/2017)

53

econômico e financeiro da Distribuidora, sem qualqu er aporte de

recursos, a qualquer título, pela Eletrobras. (grif o nosso)

Sendo assim, sem qualquer aporte de recursos por parte de seu

acionista (o que foi decidido pela 165ª AGE), a Reserva Global de Reversão

(RGR), que tem origem em recursos captados junto a todos os consumidores do

país, tem sido a grande fonte de custeio para garantir as operações das

Companhias e por conseguinte a prestação do serviço público.

De acordo com Relatórios de Acompanhamento da Aneel e

informações da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE14, se

considerarmos todas as seis Distribuidoras em regime de prestação de serviço

temporário, desde o início da designação, o montante de recursos tomados como

empréstimo da RGR chega a R$ 4,5 bilhões.

É fundamental ressaltar que a responsabilidade pela quitação deste

empréstimo, conforme o disposto na Lei 12.783/2013 e na minuta do Contrato de

Concessão anexo ao Edital n° 2/2018-PPI/PND (Anexo XII do Edital – fls. 986-

1.016 dos autos originários ), recairá sobre o novo controlador e concessionário,

e terá cobertura tarifária, ou seja, em última análise, tais valores serão suportados

pelos consumidores dos Estados onde as distribuidoras prestam o serviço

público.

Desta feita, conclui-se que com o atraso na seleção de novo

concessionário para assumir a concessão antes detid a pelas Distribuidoras ,

e, por conseguinte, com a extensão do regime precário de prestação de serviço

amparado em recursos da RGR, maior se torna o endividamento da nova

concessão, o que, além de acarretar risco adicional para o sucesso do

leilão, onera de forma substancial o próprio consum idor de energia elétrica

dos respectivos Estados, uma vez que implica aumento de tarifa para a cobertura

dessa dívida.

14 http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/contas/conta_rgr.

54

Ademais, conforme estabelecido no Decreto nº 9.192/2017 (fls.

595-599 dos autos originários) , caso se frustre a desestatização das

Distribuidoras associada aos novos prazos de conces são de serviço

público, certo é que somente a licitação das referi das concessões seria

realizada pela ANEEL, de acordo com o previsto na L ei nº 9.427/96.

Neste cenário, as referidas Distribuidoras permaneceriam sob o

controle da Eletrobras, sem ativos de distribuição e sem concessão, restando

apenas dívidas a serem suportadas pelo referido controlado, cujo montante

estimado é de R$ 21,5 bilhões, de acordo com os valores informados pela

Eletrobras na divulgação de suas demonstrações Financeiras referentes a

31/12/2017 (fls. 601-975 dos autos originários ).

O impacto da assunção de tais dívidas pela Eletrobras seria

desastroso para a referida empresa, cujo valor de mercado em 05/06/2018, era de

aproximadamente R$ 21,3 bilhões e a única saída seria a Liquidação das

empresas.

De fato, a liquidação das Distribuidoras resultaria, além d a

extinção da empresa, na demissão dos respectivos fu ncionários, bem como

no eventual risco de descontinuidade do serviço púb lico, o que afetaria

certamente a população dos Estados do Acre, Alagoas , Amazonas, Piauí,

Rondônia e Roraima.

Dessa forma, a desestatização das Distribuidoras configura-se

como a única forma de preservar as referidas empres as, bem como os

vínculos empregatícios dos seus funcionários e de f ornecer aos respectivos

usuários um serviço mais eficiente de fornecimento de energia elétrica .

Ademais, é flagrante que os serviços de distribuição de energia

elétrica nos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima

precisam de maiores investimentos, que somente podem ser realizados com a

desestatização, de modo a assegurar a oferta de energia elétrica de forma

55

eficiente e pelo menor preço para a população desses Estados. De fato, de

acordo com o previsto no item 5.55 do Edital do Leilão nº 02/2018-PPI/PND, os

novos controladores deverão realizar aumento de capital social, estabelecidos

para cada distribuidora15, sendo certo que o referido aporte é condição prévia

para a assinatura do contrato de concessão, na forma do item 5.56 do Edital (fls.

52-124).

Como visto acima, a desestatização das Distribuidoras tem

como objetivos, entre outros: (1) a oferta de energ ia elétrica de forma

eficiente e pelo menor preço para a população dos E stados do Acre,

Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima; (2) v iabilizar o fluxo de

investimentos nos serviços de distribuição de energ ia elétrica nas referidas

unidades da Federação, investimentos estes que a El etrobras e a União não

possuem condições de realizar; (3) preservar as ref eridas empresas, bem

como os vínculos empregatícios dos seus funcionário s, evitando um

traumático procedimento de liquidação; e (4) poupar a Eletrobrás, e

subsidiariamente a União, de assumir na íntegra as dívidas das

distribuidoras.

Sendo assim, a suspensão do certame resulta em

desnecessário atraso, que certamente causará graves prejuízos não só aos

usuários dos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Pi auí, Rondônia e

Roraima, mas também às próprias Distribuidoras, aos seus respectivos

funcionários e ao seu Controlador, a Eletrobrás, c onfigurando, sem

dúvidas, o periculum in mora inverso.

Diante do exposto, deve ser reformada a decisão que deferiu o

pedido de concessão de tutela provisória, tendo em vista o não preenchimento

dos pressupostos previstos no artigo 300, do CPC/2015 , bem como pela

inegável configuração do periculum in mora inverso (artigo 300, §3º, do

CPC/2015), consubstanciado no enorme e irreparável prejuízo que a concessão

15 Os novos controladores deverão aportar os seguintes valores: R$ 238.805.729,30 (Eletroacre), R$ 253.844.157,06 (CERON), R$ 720.915.595,51 (CEPISA), R$ 545.770.485,33 (CEAL), R$ 175.999.185,71 (Boa Vista) e R$ 491.370.787,84 (Amazonas Energia)

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da referida medida de urgência provocaria em relação às populações dos

Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima, às

Distribuidoras e aos seus funcionários, bem como à Eletrobras, sua controladora.

5 - DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO

PRESENTE AGRAVO.

Pelo que acima foi explicitado, verifica-se a presença, sem sombra

de dúvida, dos pressupostos ensejadores da concessão do efeito suspensivo ao

presente recurso, na medida em que a manutenção da decisão agravada gera

prejuízo de grave e difícil reparação que atinge as populações dos Estados do

Acre, Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima, as Distribuidoras e os

seus funcionários, bem como a Eletrobras, sua controladora.

Neste sentido, como já sustentado acima, faz-se presente o

periculum in mora inverso , já que a manutenção da suspensão do Leilão nº

02/2018-PPI/PND resultará em desnecessário atraso, que certamente causará

graves prejuízos aos envolvidos acima.

Como visto acima, a desestatização das Distribuidoras tem

como objetivos, entre outros: (1) a oferta de energ ia elétrica de forma

eficiente e pelo menor preço para a população dos E stados do Acre,

Alagoas, Amazonas, Piauí, Rondônia e Roraima; (2) v iabilizar o fluxo de

investimentos nos serviços de distribuição de energ ia elétrica nas referidas

unidades da Federação, investimentos estes que a El etrobras e a União não

possuem condições de realizar; (3) preservar as ref eridas empresas, bem

como os vínculos empregatícios dos seus funcionário s, evitando um

traumático procedimento de liquidação; e (4) poupar a Eletrobrás, e

subsidiariamente a União, de assumir na íntegra as dívidas das

distribuidoras.

Cabe mencionar, outrossim, que o cronograma do Gove rno

Federal prevê a entrega de documentos pelos propone ntes para habilitação

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no dia 19/07/2018, razão pela qual a concessão do e feito suspensivo

recursal é imprescindível para que não ocorra atras os no referido certame.

Desta forma, requerem os Agravantes a suspensão do cumprimento

da decisão a quo até o pronunciamento definitivo desta Colenda Turma, no

sentido de que sejam antecipados os efeitos da tute la recursal no que se

refere à cassação imediata da suspensão do Leilão n º 02/2018-PPI/PND, nos

termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015 .

6 – DOS PEDIDOS RECURSAIS.

Em face do exposto, requerem os Agravantes, preliminarmente, a

concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos acima

postulados, tendo em vista a iminência de prejuízo irreparável (periculum in mora

inverso), no sentido de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada

no que se refere à determinação de suspensão do Lei lão nº 02/2018 –

PPI/PND, considerando que o cronograma do Governo F ederal prevê a

entrega de documentos pelos proponentes para habili tação no dia

19/07/2018, devendo ser determinada a imediata comunicação da referida

decisão monocrática ao D. Juízo a quo, na forma do artigo 1.019, I, do

CPC/201516.

Requer que seja a Agravada intimada, ex vi legis, quanto ao

presente Agravo de Instrumento.

16 Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

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No mérito, o provimento total deste Agravo, com o fito de reformar a

decisão agravada, possibilitando o regular prosseguimento do Leilão nº 02/2018

– PPI/PND.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro (RJ), 13 de julho de 2018.

ASSINADO DIGITALMENTE

Cristiano Caldas Pinto

OAB/RJ 129.593

ASSINADO DIGITALMENTE

Maria Carolina Pina Correia de Melo

OAB/RJ 99.297

CLÁUDIO JOSÉ SILVA

Advogado da União