Www.esdc.Com.br RBDC RBDC-18 RBDC-18-225-Artigo Marcio Eduardo Pedrosa Morais (Religiao e Direitos Fundamentais o Principio Da Liberdade Religiosa)

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 18 jul./dez. 2011 225

RELIGIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: O PRINCPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA NO ESTADO CONSTITUCIONAL

DEMOCRTICO BRASILEIRO RELIGION AND FUNDAMENTAL RIGHTS: THE PRINCIPLE OF RELIGIOUS FREEDOM IN THE

BRAZILIAN DEMOCRATIC CONSTITUTIONAL STATE

MRCIO EDUARDO PEDROSA MORAIS

Recebido para publicao em janeiro de 2012.

RESUMO: Tem-se por objetivo, por intermdio do presente artigo, discorrer sobre o princpio da liberdade religiosa no Estado Constitucional Democrtico brasileiro, abordando suas caractersticas e extenso, por intermdio da anlise do texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB/88. A modernidade, marco no qual se situa o Estado Democrtico de Direito, e, consequentemente, modelo adotado pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, tem como traos caractersticos a autonomia, os direitos humanos, a secularizao e a democracia. Assim, a liberdade religiosa constitui um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, o princpio da liberdade religiosa, marco da modernidade, se harmoniza com os postulados de uma sociedade democrtica e pluralista.

PALAVRAS-CHAVE: Brasil; Democracia; Direitos Fundamentais; Estado Democrtico de Direito; Liberdade Religiosa; Modernidade; Pluralismo.

ABSTRACT: It is intended, through this article, discuss the principle of religious freedom in the Brazilian Democratic Constitutional State, covering its features and extension, through the analysis of the text of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, 1988 - CRFB/88. Modernity, in mark in which lies the democratic rule of law, and therefore the model adopted by the National Constituent Assembly of 1987-88, has the characteristic features of autonomy, human rights, secularism and democracy. Thus, religious freedom is one of the fundamental principles of the democratic rule of law. In this sense, the principle of religious freedom, in mark of modernity, if harmonize to the criteria of a democratic and pluralistic society.

KEY WORDS: Brazil; Democracy; Fundamental Rights; Democratic State of Law; Religious Freedom; Modernity; Pluralism.

1 Introduo

De acordo com Jos Luiz Del Roio (1997), So Brando, irlands dos sculos VI e VVI,

chegara, por intermdio de uma viagem pelo Atlntico at uma ilha denominada Hy Bressail

ou Braes-ail, termos que, em idioma galico significa terra dos beatos ou dos santos, terra

esta que seria circundada por estranhos seres e animais. No mesmo sentido, Laura Vergueiro

(1981) comenta que, ao lado da ilha das Sete Cidades e de tantas outras que povoaram o

imaginrio feudal, figurava a misteriosa ilha Brasil, de posio varivel, situada em algum lugar

do Atlntico (VERGUEIRO, 1981, p. 7). Fato ou fico, os filsofos da Igreja logo aventaram a

Professor universitrio na Faculdade de Direito da Universidade de Itana e no Curso de Direito da Faculdade de Par de Minas/MG. Especialista em Cincias Criminais UGF/RJ. Mestre e Doutorando em Teoria do Direito na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Pesquisador da Universidade de Itana (CNPQ). Advogado.

RELIGIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: O PRINCPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA NO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO BRASILEIRO


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possibilidade de se achar nessas novas paragens o Paraso Terrestre (VERGUEIRO, 1981, p. 7),

ou seja, percebe-se uma tendncia em se considerar, desde h muito, o Brasil como uma terra

mtica, de salvao, o que demonstra uma marcante presena religiosa em sua formao.

Como demonstram as pesquisas antropolgicas e arqueolgicas, as religies fazem parte

da vida social desde tempos muito remotos, tendo o homem, num primeiro momento, se

maravilhado com o mundo e tentado buscar explicaes mticas para entend-lo. Todavia,

apesar de a religio fazer parte da vida do homem, desde eras remotas, sabe-se tambm que a

liberdade religiosa uma conquista recente da humanidade, podendo-se, embasado no

pensamento de Georg Jellinek (1851-1911), salientar ser a mesma um dos primeiros direitos

fundamentais conquistados pelo homem, sendo tal liberdade, dentro da diviso de geraes1

de direitos fundamentais estruturada por Norberto Bobbio (1909-2004), um direito de

primeira gerao. Esta liberdade religiosa, a qual agasalha, inclusive, o hbito relativista de se

mudar frequentemente de religio , para Richard Rorty (2010), vista de modo positivo, sendo

uma abertura para novas possibilidades na busca pela felicidade humana, ou seja, a religio ,

para muitas pessoas, um dos meios para se buscar e conquistar a felicidade humana, e este

direito deve estar em sintonia com uma sociedade pluralista e dinmica, sendo a liberdade

religiosa um postulado de garantia das minorias religiosas, ateus e agnsticos, os quais mais

precisam fazer valer seus direitos utilizando a legislao vigente. Neste sentido, Peter Hberle

salienta que a proteo plena das minorias tnicas, culturais, religiosa pertence [...] atual

etapa de crescimento do tipo de Estado Constitucional (HBERLE, 2003, p. 29, traduo

nossa).

Assim, pode-se afirmar, inicialmente, ser a liberdade religiosa um assunto emergente da

modernidade, modernidade essa preocupada com a autonomia do sujeito, como tambm com

a efetividade dos direitos humanos.

1 No ano de 1979, proferindo a aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estraburgo, o jurista Karel Vasak utilizou, pela primeira vez, a expresso "geraes de direitos do homem", buscando, metaforicamente, demonstrar a evoluo dos direitos humanos com base no lema da revoluo francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). De acordo com o referido jurista, a primeira gerao dos direitos humanos seria a dos direitos civis e polticos, fundamentados na liberdade (libert). A segunda gerao, por sua vez, seria a dos direitos econmicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (galit). Por fim, a ltima gerao seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, paz e ao meio ambiente, coroando a trade com a fraternidade (fraternit). O professor e Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antnio Augusto Canado Trindade, durante uma palestra que proferiu em Braslia, em 25 de maio de 2000, comentou que perguntou pessoalmente para Karel Vasak por que ele teria desenvolvido aquela teoria. A resposta do jurista tcheco foi bastante curiosa: "Ah, eu no tinha tempo de preparar uma exposio, ento me ocorreu de fazer alguma reflexo, e eu me lembrei da bandeira francesa". Portanto, segundo Trindade, nem o prprio Vasak levou muito a srio a sua tese. (LIMA, 2011). Assim, h que ressaltar o fato de tal caracterizao ser altamente criticvel atualmente, principalmente, considerando-se a indivisibilidade dos direitos fundamentais.




No Brasil a liberdade religiosa, num primeiro momento da vida jurdico-constitucional,

no foi agasalhada, tendo a primeira Constituio nacional (1824) previsto uma religio oficial

do Estado: a Catlica Apostlica Romana, tendo, somente depois da proclamao da Repblica

(1889) havido um rompimento entre Estado e Religio (laicizao), separao que se manteve

posteriormente durante toda a histrica constitucional brasileira, at se chegar Constituio

da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB/88, a qual ser analisada por intermdio da

presente pesquisa.

Como cedio, a liberdade religiosa assunto complexo e amplo, o qual comporta

diversos ngulos e matizes em sua discusso e teorizao. Dentre tais discusses, algumas so

emergentes no Brasil, como exemplo a questo do ensino religioso em instituies

educacionais e a Concordata Brasil-Vaticano, assinada pelo Presidente Lula no dia 13 de

novembro de 2008, e aprovado na Cmara dos Deputados em 26 de agosto de 2009 e no

Senado Federal em 7 de novembro de 2009 com o objetivo de se instituir o Estatuto Jurdico

da Igreja Catlica no Brasil.

Assim, com essas consideraes introdutrias, fundamental apresentar o problema

que permeia o presente trabalho, ou seja, as perguntas objeto da pesquisa, quais sejam: qual a

extenso do princpio da liberdade religiosa no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro?

O princpio da liberdade religiosa se coaduna com o modelo de Estado Democrtico de Direito

brasileiro?

Com o objetivo de se responder a tais questes, o presente trabalho se subdivide em

quatro partes: a) a apresentao do conceito jusfilosfico de liberdade religiosa; b) a liberdade

religiosa e a modernidade; c) o princpio da liberdade religiosa no Estado Constitucional

brasileiro; e d) concluso.

Neste sentido, objetiva-se, por intermdio do presente estudo, discorrer sobre o

princpio da liberdade religiosa no Estado Constitucional Democrtico brasileiro e sua

importncia para a consolidao da democracia, por intermdio de uma anlise dos

dispositivos constitucionais relativos ao princpio da liberdade religiosa presentes no texto

constitucional de 1988, como tambm da problemtica entre modernidade e liberdade

religiosa.

O material de pesquisa utilizado na elaborao da presente pesquisa consistiu em

legislao nacional e estrangeira, doutrina nacional e estrangeira, bem como outras obras

bibliogrficas acerca do referido tema.




2 A Definio Jusfilosfica de Liberdade Religiosa: em busca de um conceito

Conceituando liberdade, Brian H. Bix (2009) salienta ser a mesma compreendida como

ausncia de limitaes ao, em especial falta de limitaes jurdicas. Por sua vez, Isaiah

Berlin (1909-1997) dividiu a liberdade em dois conceitos, a liberdade negativa,

compreendendo esta como a ausncia de limites externos, e a liberdade positiva, sendo esta

a possibilidade de o sujeito ser apoiado pelo Estado ou pela sociedade em determinada

questo.

Wesley Hohfeld (1879-1918), de acordo com a anlise dos direitos, preferindo o termo

privilgios, salienta ser a liberdade uma categoria de protees jurdico-legais, que,

frequentemente, recebem o nome de direito (BIX, 2009). Para Norberto Bobbio, Nicola

Matteucci e Gianfranco Pasquino (1998), a palavra liberdade:

[...] tem uma notvel conotao laudatria. Por esta razo, tem sido usada para

acobertar qualquer tipo de ao, poltica ou instituio considerada como portadora de algum

valor, desde a obedincia ao direito natural ou positivo at a prosperidade econmica

(BOBBIO; MATTEUCCI, PASQUINO, 1998, p. 708).

Por sua vez, Nicola Abbagnano (1998), analisando o conceito filosfico de liberdade,

salienta que o referido termo possui:

[...] trs significados fundamentais, correspondentes a trs concepes que se

sobrepuseram ao longo de sua histria e que podem ser caracterizadas da seguinte maneira: 1

Liberdade como autodeterminao ou autocausalidade, segundo a qual a liberdade ausncia

de condies e de limites; 2 Liberdade como necessidade, que se baseia no mesmo conceito da

precedente, a autodeterminao, mas atribuindo-a totalidade a que o homem pertence

(Mundo, Substncia, Estado); 3 Liberdade como possibilidade ou escolha, segundo a qual a

liberdade limitada e condicionada, isto , finita (ABBAGNANO, 1998, p. 605-606).

Para a primeira concepo, a qual foi transmitida na Antiguidade e durante toda a Idade

Mdia, liberdade consistia no somente em ter em si a causa dos prprios movimentos, como

tambm em ser essa causa. Assim, tal concepo privilegia os seres humanos, tendo em vista

ser a causa dos movimentos aquilo que o prprio homem escolhe como mbil, enquanto

rbitro e juiz das circunstncias externas (ABBAGNANO, 1998). Neste sentido, o pensador




medieval Alberto Magno (?-1280) dizia que livre era o homem que era causa de si e que no

era coagido pelo poder de outro.

Por sua vez, com o intuito de se conceituar liberdade religiosa, Pinto Ferreira (1998)

traz que a liberdade religiosa o direito que tem o homem de adorar a seu Deus, de acordo

com a sua crena e o seu culto (FERREIRA, 1998, p. 102). Sob uma tica mais aprofundada,

Jorge Miranda (2000) salienta que:

A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor qualquer

religio ou a ningum impedir de professar determinar crena. Consiste ainda, por um lado,

em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o cumprimento dos

deveres que dela decorrem (em matria de culto, de famlia ou de ensino, por exemplo) em

termos razoveis. E consiste, por outro lado (e sem que haja qualquer contradio), em o

Estado no impor ou no garantir com as leis o cumprimento desses deveres (MIRANDA, 2000,

p. 409).

Neste sentido, a liberdade religiosa como direito fundamental, gnero que comporta

espcies: a liberdade de crena, a liberdade de culto e a liberdade de organizao religiosa. A

liberdade religiosa garante do sujeito o direito de escolher entre qualquer religio, ou seja,

aquela que melhor lhe convm, sendo, assim, o direito de escolher entre crenas. Por outro

lado, a liberdade de crena o direito de crer ou no crer em uma divindade. J a liberdade de

organizao religiosa "diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao de igrejas

e suas relaes com o Estado (SILVA, 1989, p. 221).

De acordo com Jnatas Eduardo Mendes Machado (1996) a liberdade religiosa situa-se

no discurso jurdico-constitucional tendo como premissa o valor da igual dignidade e liberdade

de todos os cidados, procurando apresentar um conceito de religio e de liberdade religiosa

dotado de um grau de inclusividade compatvel com aquele valor, que afaste dos domnios das

opes de f e da vivncia religiosa qualquer forma de coero e discriminao jurdica ou

social. Deste modo, para que tais objetivos sejam alcanados, faz-se fundamental a separao

das confisses religiosas do Estado.




Historicamente, pode-se situar a Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 17872

como o marco da positivao do princpio da liberdade religiosa, estando o referido princpio

situado especificamente na sua primeira emenda, a qual traz o seguinte enunciado:

EMENDA I

O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre

exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do

povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus

agravos (EUA, 2011).

Da anlise desta primeira emenda depreendem-se duas clusulas: a primeira,

establishment clause: a qual separa as confisses religiosas do Estado, ou seja, o Congresso

norte-americano est impedido de legislar com o objetivo de se estabelecer uma religio

oficial nos Estados Unidos. Por sua vez, a segunda clusula, free exercise clause, garante o

direito liberdade religiosa, proibindo o livre exerccio dos cultos.

Posteriormente, no ano de 1789 com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado

da Revoluo Francesa, novamente garantido o direito liberdade religiosa. Neste sentido, a

Declarao previa em seu dcimo artigo que ningum pode ser molestado por suas opinies,

incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica

estabelecida pela lei (FRANA, 2011). Como marco inspirador do Direito ocidental, a

Declarao de 1789 previa a proibio de se molestar algum por motivos de opinies

religiosas, salientando-se que, desde que tal manifestao no perturbasse a ordem pblica,

ou seja, como acorde na doutrina e jurisprudncia: nenhum direito fundamental absoluto;

e no texto de 1789 havia-se j tal concepo de relatividade.

fundamental salientar tambm ser da competncia do Estado garantir o respeito s

opes de ateus e agnsticos, tendo em vista serem os mesmos muitas vezes confundidos com

pessoas ligadas a rituais macabros, diablicos, adoradores de demnios, sendo muitas vezes

tambm perseguidos, principalmente em se tratando de uma sociedade com religiosidade

marcante como a brasileira. Assim, fundamental a existncia de leis garantindo aos mesmos

2 Em 1620 chega ento Nova Inglaterra o Mayflower, trazendo imigrantes que foram buscar na Amrica do Norte um local onde houvesse liberdade religiosa. Esses imigrantes fugiram da intolerncia religiosa das monarquias europias, catlicas e protestantes.




a igualdade de crenas. A laicidade estatal tem por objetivo e caracterstica mais que garantir

ento direitos do cidado, obrigando, inclusive, o Estado a proteger tais direitos.

3 A Modernidade e a Liberdade Religiosa: ecos democrticos da autonomia do sujeito

De acordo com Jean-Louis Schlegel (2009) modernidade tornou-se uma palavra to

curinga que acabou por no querer dizer mais nada (SCHLEGEL, 2009, p. 41), sendo, tambm,

esta palavra alvo de crticas, dentre elas, a suposta perda das tradies, a qual Alasdair

Macyntire (1929-) denominou como estridncia. Dentre os elementos constitutivos da

modernidade, Schlegel (2009) aponta a autonomia, a democracia, a secularizao, os direitos

humanos, sendo a autonomia seu elemento mais importante.

Neste primeiro momento fundamental salientar o fato de a autonomia do homem se

iniciar com o mundo moderno. Como disse Immanuel Kant (1724-1804) em resposta questo

posta em 1784 aos filsofos europeus: O que so as Luzes: a entrada do homem em sua

idade adulta, aquela em que ele deixa para trs seu estado de menoridade, a idade da infncia

em que segurava na mo de outrem para andar; agora ele caminha, sozinho, guiado apenas

por sua razo (SCHLEGEL, 2009, p. 42), apesar de que, muitas pessoas, na realidade, preferem

caminhar, servindo-se no de sua razo, mas de uma razo externa.

Assim, a autonomia (do grego autos = si mesmo, nomos = lei) se contrape

heteronomia (heteros = outro; nomos = lei). Este era um dos aspectos defendidos e

proclamados pela Revoluo Francesa de 1789, um ideal otimista em face ideia de fatalidade

embutida na mente do homem. Neste sentido, pode-se afirmar ter sido, tambm, a Revoluo

Francesa uma luta contra a Igreja, que dominava o iderio francs, e europeu, durante a Idade

Moderna (1453-1789).

Outro elemento caracterstico da modernidade a democracia, como modelo poltico

tpico da modernidade, ou seja, a modernidade reclama a democracia, a participao do maior

nmero de indivduos no poder e o regime de indivduos livres e iguais. Assim, a democracia se

coaduna com o pluralismo, que por sua vez se harmoniza com a liberdade religiosa. Nestes

termos, salienta Schlegel (2009) que todas as verdadeiras democracias instauraram a

separao entre a religio e o Estado, ainda que a realizao histrica e as modalidades

concretas dessa separao difiram muito conforme os pases.




Havendo em todas as democracias modernas a separao entre a religio e o Estado,

desaparecem tambm a integrao entre sociedade e religio, falando-se assim, na

secularizao, ou seja, a sociedade secular. No podendo como adverte Schlegel, confundir

secularizao com um mundo ou, cultura, sem Deus. A secularizao pressupe respeito s

opes religiosas, cada indivduo possui sua criao (ou no), mas os locais onde trabalham

funcionam sem Deus e seus sinais visveis.

No que se refere secularizao, a mesma foi vista por Max Weber (1864-1920) como

resultado do advento da sociedade moderna industrial, a qual provocou diversas formas de

racionalizao (terica, substantiva, prtica e formal). Articulado com os conceitos de

desencantamento do mundo (entzauberung der welt), ou a desmagificao do mundo, a sua

origem estaria na prpria profecia veterotestamentria e no abandono da salvao

sacramental-eclesistica trazido pelo protestantismo e pela predestinao calvinista. Podendo-

se, assim, afirmar que o enlace entre secularizao e industrializao resultou do fato de esta

necessitar de saberes-fazeres cientficos e tcnicos, ou seja, de um elevado grau de

racionalizao no campo das infraestruturas, como tambm ao nvel das conscincias, tendo

tal fato se estendido a outras instituies, dentre delas o Estado (CATROGA, 2006).

Os direitos humanos,3 conforme salientado por Schlegel, constituem outro elemento

estruturante da modernidade, sendo as democracias modernas Estados de direito que

respeitam os direitos humanos. Neste sentido, no que se refere ao Estado Constitucional

brasileiro, a proteo aos direitos humanos tem como sustentculo o princpio da dignidade da

pessoa humana, insculpido no inciso III do artigo 1 da CRFB/88. Tendo esse princpio da

dignidade da pessoa humana o privilgio de princpio basilar, como sendo o mandamento

nuclear maior de todo o sistema, Jos Afonso da Silva (2011) afirma que:

3 de se ressaltar tambm que a expresso direitos fundamentais e direitos humanos no se confundem.

Conceituando direitos humanos, Pedro Nikken (1994) afirma que: A noo de direitos humanos corresponde com a afirmao da dignidade da pessoa frente ao Estado. O poder pblico deve ser

exercido a servio do ser humano: no pode ser empregado licitamente para ofender atributos inerentes

pessoa e deve ser veculo para que ela possa viver em sociedade em condies consoantes com a

mesma dignidade que Le consubstancial. A sociedade contempornea reconhece que todo ser humano,

pelo fato de o ser, possui direitos frente ao Estado, direitos que este, ou bem tem que dever e respeitar e

garantir ou bem est chamado a organizar sua ao a fim de satisfazer sua plena realizao. Estes

direitos, atributos de toda pessoa e inerentes sua dignidade, que o Estado est no dever de respeitar,

garantir ou satisfazer so os que hoje conhecemos como direitos humanos. (NIKKEN, 1994, p. 15, traduo nossa). De outro lado, os direitos fundamentais so aqueles direitos humanos que foram

positivados em um texto constitucional, os quais passaro, a partir de ento, a se denominar direitos

fundamentais. De acordo com Jos Adrcio Leite Sampaio (2004), direitos fundamentais so aqueles que so juridicamente vlidos em um determinado ordenamento jurdico ou que se proclamam inviolveis no

mbito interno ou constitucional (dimenso nacional dos direitos humanos). (SAMPAIO, 2004, p. 8-9).




Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como referncia unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa constitucional humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana (SILVA, 2011, p.

13).

Abordando os direitos fundamentais, Humberto Nogueira Alcal (2003) define direitos

fundamentais como o conjunto de normas de um ordenamento jurdico, que formam um

subsistema deste, fundadas na liberdade, igualdade, segurana e solidariedade, expresso da

dignidade do homem, que formam parte da norma bsica material de identificao do

ordenamento e constituem um setor da moralidade procedimental positivada, que legitima o

Estado Social e Democrtico de Direito (NOGUEIRA ALCAL, 2003, p. 54, traduo nossa4). Tais

normas, segundo as funes que os direitos fundamentais cumprem na relao Estado-cidado

podem se distinguir em direitos de defesa e direitos de prestao, como direito de defesa,

trata-se do direito ao negativa do Estado (omisso estatal), limitando a ao do Estado e

assegurando a liberdade individual. Deste modo, as minorias e maiorias religiosas reivindicam

seu reconhecimento em matria religiosa, reconhecimento este, caracterizado como um

direito humano, especificamente um direito de ao negativa do Estado, no sentido de impedir

a intromisso estatal na liberdade religiosa.

Assim, consolidado o projeto moderno, com o modelo democrtico institudo, resta

conferir efetividade ao mesmo, ou seja, seu aspecto mais audacioso: a consolidao da

democracia e a instituio de uma sociedade onde haja liberdade religiosa.

4 A Liberdade Religiosa no Estado Constitucional Brasileiro: o marco do Estado Democrtico de Direito

Explana Jayme Weingartner Neto (2007) que o fenmeno religioso, com apelo ao

transcendente, evidncia do mundo antigo que sempre se imps com positividade social

(WEINGARTNER NETO, 2007, p. 27). Durante o mundo antigo, havia a prevalncia do monismo,

4 [...] el conjunto de normas de un ordenamiento jurdico, que forman un subsistema de ste, fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, expresin de la dignidad del hombre, que forman parte de la norma bsica material de identificacin del ordenamiento, y constituyen un sector de la moralidad procedimental positivizada, que legitima el Estado social y democrtico de derecho (NOGUEIRA ALCAL, 2003, p. 54).




ou seja, uma identificao entre poder poltico e religio, fuso essa que tem como um de seus

sustentculos o medo do desconhecido, dos acontecimentos e tragdias naturais. Neste

sentido, David Hume (2005) em sua Histria Natural da Religio de 1757 salienta que:

A religio primitiva da humanidade surgiu principalmente de um medo dos acontecimentos futuros; e pode-se facilmente conceber quais ideias dos poderes invisveis e desconhecidos os homens naturalmente entretm quando esto sob o jugo de sombrias apreenses de todos os tipos. Todas as imagens de vingana, de severidade, de crueldade e de maldade devia ocorrer, e deviam aumentar o medo e o horror que oprimiam o homem religioso assombrado. Uma vez que um terror infundado se apodera do esprito, a imaginao entra em ao e multiplica ainda mais o nmero de objetos terrificantes, enquanto a profunda obscuridade, ou, o que pior, a luz plida que nos cerca, representa os espectros da divindade sob as mais horrveis aparncias que se pode imaginar. E no se pode formar a ideia de uma maldade perversa que esses devotos aterrorizados no a apliquem,

prontamente e sem escrpulo, a sua divindade (HUME, 2005, p. 107).

Assim, a experincia ocidental mescla religio e poder. Tal afirmativa pode ser

comprovada pela prpria histria do Estado moderno, o qual, em primeira sua verso,

Absolutista, ligava-se s estruturas religiosas de poder, inclusive s guerras religiosas.

Atualmente, as modernas Constituies, principalmente, as dos Estados democrticos, trazem

em seu texto a garantia da liberdade religiosa como um direito fundamental. Dentre outras,

citam-se a Lei Fundamental alem, cujo artigo 4 prev a impossibilidade de uma relao

Estado-Igreja no mbito da identificao material (BRUGGER, 2010). De acordo com Winfried

Brugger (2010), o Direito moderno prescreve:

[...] trs pressupostos para as relaes atuais entre Estado e Igreja: ciso (distncia ou separao em sentido amplo), liberdade e igualdade, o que leva questo sobre se e at que ponto pode-se pensar em aproximaes entre Estado e Igreja no seu mbito. Todas as trs caractersticas podem ser entendidas em uma determinao mnima dissociada, permevel e disposta ao compromisso ou de uma forma estrita, rigorosa, absoluta ou concorrente

(BRUGGER, 2010, p. 17).

No que se refere relao religio-Estado no Brasil, pode-se dividir tal relao em duas

fases: a fase confessional e a fase laica. Durante o Imprio brasileiro (1822-1889) vigorou o

sistema confessional, com a fuso entre Igreja e Estado, tal fuso estava prevista no texto da

Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824, especificamente em seu

artigo 5 que trazia o seguinte enunciado: Art. 5. A Religio Catlica Apostlica Romana

continuar a ser a religio do Imprio. [...] (BRASIL, 2011a). O mesmo artigo previa que todas

as outras religies seriam permitidas com seu culto domestico, ou particular, desde que em




casas para isso destinadas, no podendo haver forma alguma exterior do templo (BRASIL,

2011a).

Ainda antes do perodo imperial (1822-1889), durante a fase colonial brasileira, com o

instituto do Padroado, prerrogativa da coroa portuguesa embasada no fato de o rei ser o grau-

mestre de trs importantes ordens militares e religiosas de Portugal, quais sejam, a Ordem de

Cristo, a de So Tiago da Espada e a de So Bento, o mesmo possua o direito de promover a

organizao da Igreja nas terras exploradas, tendo tal prerrogativa sido cedida ao imprio

portugus diretamente pelo papa. Ainda neste sentido, insta salientar que, o Estado portugus

possua outros mecanismos para controlar a Igreja, como a Mesa da Conscincia e Ordens, que

procedia s nomeaes eclesisticas, e o Conselho Ultramarino, que emitia pareceres em

direito colonial. O Padroado foi durante todo o perodo colonial e imperial o sustentculo da

relao Estado-religio no Brasil, estando a Igreja a servio do Estado (no primeiro momento,

do Estado portugus, no segundo momento, a servio do Estado brasileiro, aps sua

independncia, ocorrida em 7 de setembro de 1822).

Assim, no havia que se falar em liberdade religiosa at a proclamao da Repblica,

ocorrida em 15 de novembro de 1889, liberdade que ocorrer oficialmente no ano de 1890,

por intermdio de um dos marcos histricos em relao liberdade religiosa no Brasil: o

Decreto n. 119-A, de 7 de janeiro de 1890, redigido por Ruy Barbosa e outorgado no governo

do Marechal Deodoro da Fonseca, durante o Governo Provisrio da Repblica brasileira,

decreto esse que proibiu a interveno da autoridade federal e dos Estados federados em

matria religiosa, consagrando a plena liberdade de cultos, como tambm extinguindo o

Padroado, extino prevista em seu artigo 4, nos seguintes termos: Art. 4 Fica extinto o

padroado com todas as suas instituies, recursos e prerrogativas (BRASIL, 2011d).

O Decreto j no seu primeiro artigo proibiu o estabelecimento de uma religio por parte

do Estado. Assim, traz o Decreto em seu primeiro artigo:

Art. 1 proibido autoridade federal, assim como dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou atos administrativos, estabelecendo alguma religio, ou vedando-a, e criar diferenas entre os habitantes do pas, ou nos servios sustentados custa do oramento, por motivo de crenas, ou

opinies filosficas ou religiosas. (BRASIL, 2011d).

Neste sentido, percebe-se tambm a vedao de se tratar de modo diferenciado sujeitos

de acordo com sua crena religiosa, como tambm em decorrncia de suas opinies filosficas

ou religiosas. Por sua vez o artigo 2 do Decreto previu o direito de todas as confisses




religiosas exercerem o seu culto, e de no serem contrariadas no exerccio deste direito,

abrangendo essa liberdade no somente os indivduos em seus atos individuais, como tambm

as igrejas, associaes e demais agremiados, cabendo a todos eles o direito de livremente se

constiturem e viverem sua f, sem interveno do poder pblico. Neste sentido, foi

reconhecido o direito personalidade jurdica a todas as igrejas e confisses religiosas,

podendo as mesmas adquirirem bens e os administrarem, mantendo-se a cada uma o domnio

de seus bens atuais, bem como dos seus edifcios de culto. Nestes termos, o Decreto n. 119-A

marca juridicamente o rompimento do Estado brasileiro com a Igreja Catlica.

Posteriormente, j com a segunda Constituio brasileira, a Constituio da Repblica

dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, constituio republicana, h o

rompimento jurdico-oficial (no texto constitucional) do Estado com a Igreja Catlica, estando

previsto no pargrafo stimo do artigo 72 (Declarao de Direitos) da referida Constituio

que:

Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 7 - Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial, nem ter relaes de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados.

(BRASIL, 2011b).

Alm desta vedao de subveno oficial e de relaes de dependncia ou aliana entre

Estado e Igreja, outros dispositivos do artigo 72 da Constituio de 1891 tambm apresentam

aspectos deste rompimento. Dentre eles, destacam-se, o pargrafo quarto, o qual traz que a

Repblica somente reconhece o casamento civil, sendo gratuita sua celebrao; o pargrafo

quinto, que estipulou a secularizao dos cemitrios, sendo, desde ento, os mesmos

administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a prtica

dos respectivos ritos em relao aos seus crentes, desde que no ofendam a moral pblica e as

leis (BRASIL, 2011b), e o pargrafo sexto, que determinou ser leigo o ensino ministrado nos

estabelecimentos pblicos (BRASIL, 2011b).

Posteriormente, todas as Constituies seguintes (1934, 1937, 1946 e 1967) previram a

laicidade estatal, garantindo, por conseguinte, a liberdade religiosa no Estado brasileiro,

dentre elas, por conseguinte, a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRFB/88,

promulgada em 5 de outubro de 1988.




Deste modo, para se analisar a liberdade religiosa no Estado Constitucional brasileiro,

por intermdio do atual texto constitucional de 1988 fundamental efetivar uma anlise

sistmica do mesmo, podendo-se iniciar tal anlise pelo prembulo constitucional, o qual traz

o seguinte enunciado:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL,

2011c).

O prembulo, como parte introdutria da Constituio, a qual tem como objetivo

apresentar as intenes, objetivos e bases poltico-filosficas da Constituio, apresenta em

seu corpo elementos caracterizadores fundamentais para o ordenamento jurdico brasileiro: a

inteno de se assegurar o exerccio de direitos sociais e individuais, liberdade, segurana,

bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justia, estes como valores supremos de uma

sociedade fraterna, servindo tambm o mesmo como mecanismo de auxlio interpretao

constitucional, tendo em vista o fato de o mesmo apresentar caractersticas importantes da

ordem jurdica constitucional.

Decompondo o prembulo da Constituio de 1988 observam-se diversas ideologias e

objetivos: primeiramente h que se considerar o paradigma do Estado Democrtico, o qual

ter por misso garantir os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,

o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos. Alm desses caracteres, o

texto preambular salienta que, objetiva-se, por intermdio da Constituio, a instituio de

uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.

Neste sentido, instituir um Estado Democrtico de Direito garantir, inclusive, direitos

individuais, liberdade, igualdade, objetivando uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos; sendo esses elementos harmnicos com a liberdade religiosa. Este anseio

democrtico ir se consolidar no inciso III do artigo 1 da CRFB/88, o qual traz a dignidade da

pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme j salientado.

Por sua vez, o inciso VI do artigo 5 estipula ser inviolvel a liberdade de conscincia e

de crena, assegurando o livre exerccio dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a

proteo aos locais de culto e as suas liturgias, nos seguintes termos: inviolvel a liberdade




de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,

na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias (BRASIL, 2011c). Esta liberdade

de crena se subdivide em liberdade positiva e liberdade negativa, sendo a liberdade positiva o

direito de algum crer naquilo que satisfaa suas necessidades espirituais, podendo a

adorao recair num fenmeno da natureza, num corpo celeste, na lua, no sol, ou at num

animal (SILVA NETO, 2008, p. 29).

Ainda de acordo com Manoel Jorge e Silva Neto (2008), a concepo geral aceita em

termos de direito individual liberdade religiosa est presa prerrogativa conferida pessoa

de acreditar na existncia de uma divindade e professar a f respectiva (SILVA NETO, 2008, p.

28). Todavia, continua o mesmo autor, o direito individual liberdade religiosa tripartite,

compreendendo a liberdade de crena, a liberdade de culto e a liberdade de organizao

religiosa (SILVA NETO, 2008).

Neste sentido, Manoel Gonalves Ferreira Filho (1990) analisando o inciso VI do artigo

5, salienta que: A liberdade de conscincia a liberdade do foro ntimo, em questo no

religiosa. A liberdade de crena tambm a liberdade do foro ntimo, mas voltada para a

religio (FERREIRA FILHO, 1990, p. 33). Mais frente, analisando a segunda parte do referido

inciso, no que se refere liberdade de culto, salienta que: Est na segunda parte deste inciso

a liberdade de culto. Podem, em razo da norma, os crentes de qualquer religio honrar a

divindade como melhor lhes parecer, celebrando as cerimnias exigidas pelos rituais

(FERREIRA FILHO, 1990, p. 33).

Por sua vez, o inciso VII do mesmo artigo 5 salienta que: assegurada, nos termos da

lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva

(BRASIL, 2011c). Ainda o mesmo artigo 5 traz em seu inciso VIII que ningum ser privado de

direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao

alternativa, fixada em lei (BRASL, 2011c).

Os dois ltimos incisos citados (incisos VII e VIII) no se harmonizam diretamente com a

discusso sobre a liberdade religiosa aqui plasmada, tendo o citado inciso VI maior interesse,

tendo em vista estar compreendido no mesmo os elementos sustentadores da liberdade

religiosa: liberdade de conscincia e de crena. Estes dois elementos foram citados por James

Madison (1751-1836), quando da elaborao da Constituio estadunidense de 1787, o qual

salientou que a religio de todo homem deveria ser deixada a cargo da convico e conscincia




de cada homem, sendo direito de todo homem, tambm, exerc-la da maneira que lhe fosse

conveniente.

Neste sentido, a liberdade de conscincia e de crena dirige-se, num primeiro momento,

contra o Estado, o qual no pode impor uma religio oficial ou crena aos seus cidados,

entendendo-se aqui cidado no como somente as pessoas que possuem direitos polticos,

capacidade poltica e/ou ativa, mas sim todos aqueles que vivem num Estado. Assim, de

acordo com Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007) o fim principal dos direitos

fundamentais conferir aos indivduos uma posio jurdica de direito subjetivo, em sua

maioria de natureza material, como tambm vezes de natureza processual e,

consequentemente, limitar a liberdade de atuao dos rgos do Estado.

Assim, o direito de liberdade religiosa configura-se como direito de status negativo,

implicando, nos dizeres de Andr Ramos Tavares (2011), uma pretenso de resistncia

(possvel, mas indesejvel) interveno estatal ilegtima (TAVARES, 2011). Nestes moldes,

insta salientar os dizeres de Thomas Jefferson (1743-1826) ao afirmar que nenhum homem

dever ser compelido a frequentar ou adotar qualquer religio, local ou ministrio, no

podendo, tambm, sofrer restries em razo de suas opinies ou crenas religiosas, devendo,

todo homem, ser livre para professar suas opinies no que se refere religio.

No que tange laicidade estatal, a mesma torna-se patente no texto do inciso I do artigo

19, o qual, veda aos Estados, Municpios, Unio e ao Distrito Federal o estabelecimento de

cultos religiosos ou igrejas, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus

representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao

de interesse pblico. Aqui h que se realizar uma observao: a laicidade no pressupe

separao total da religio nos assuntos estatais, o Estado pode efetivar alianas ou manter

relaes com cultos religiosos ou igrejas, desde que tais alianas ou relaes possuam

interesse pblico, beneficiando a coletividade estatal.

A liberdade religiosa reflete tambm no sistema tributrio constitucional, estando sua

proteo constitucional consubstanciada no artigo 150, VI, alnea "b", o qual veda Unio, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre templos de

qualquer culto, salientando no pargrafo 4 do mesmo artigo que as vedaes expressas no

inciso VI, alneas b e c, compreendem somente o patrimnio, a renda e os servios,

relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Porm, a

jurisprudncia entende que a imunidade tributria prevista no citado dispositivo estende-se




eventuais dependncias e imveis utilizados na consecuo da finalidade da instituio, desde

que o mesmo no possua fins lucrativos.

O artigo 120 assevera que sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental,

de maneira a assegurar a formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos,

nacionais e regionais, salientando no pargrafo 1 que o ensino religioso, de matria

facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino

fundamental. Aqui est um locus de vrias divergncias por parte de juristas e pedagogos,

sendo uns favorveis e outros contrrios s medidas estatais relacionadas ao ensino religioso

no ensino fundamental5.

Last but not least, outro dispositivo referente ao tema passvel de ser citado refere-se ao

pargrafo terceiro do artigo 226 que assevera ter o casamento religioso efeito civil, nos termos

da lei. Assim, atribui-se ao casamento civil efeito civil.

Concluso

A modernidade como projeto de uma sociedade emancipadora do homem, tem como

postulados os direitos humanos, a secularizao, a democracia e a autonomia do homem.

Desta autonomia, trazendo a ideia de um homem como senhor de seu destino e de suas

escolhas, projeta-se tambm, talvez at por consequncia, a imagem de um homem

secularizado. Por sua vez, a ideia de secularizao pressupe o princpio da liberdade religiosa,

fator determinante da entrada da modernidade. Salientando tambm que, secularizao no

se confunde com atesmo, pelo contrrio, secularizao pressupe respeito a todos os credos

religiosos, inclusive o fato de no possuir, o indivduo, nenhum credo.

Apesar de postulado fundamental da modernidade, a autonomia vista de modo

pernicioso por grupos fundamentalistas religiosos, lanando tais grupos crticas a uma

sociedade afastada de Deus, salientando o pecado de afastar Deus da esfera poltica e social

(laicizao e secularizao, respectivamente), o que contraria toda a mensagem divina,

fazendo com que o homem perca seu norte de orientao numa sociedade destituda de

valores morais.

5 No objetivo, por intermdio do presente trabalho, abordar a problemtica do ensino religioso nas escolas, o que ser tema de outro trabalho especfico.




Estruturalmente, pode-se afirmar ser a liberdade religiosa um corolrio da liberdade de

conscincia, tutelando juridicamente qualquer opo que o indivduo tome em matria

religiosa, mesmo sua rejeio, o que se harmoniza com a dignidade humana do sujeito.

Conclui-se, assim, que o principio da liberdade religiosa um dos sustentculos do

Estado Democrtico de Direito, tendo em vista tutelar a conscincia religiosa, ter ou no ter

uma crena, protegendo aqueles indivduos que praticam uma religio minoritria, como

tambm aqueles que so fiis aos mandamentos de credos religiosos majoritrios, e, inclusive,

aqueles que no possuem uma religio, sejam ateus ou agnsticos.

Trazendo a questo para a sociedade brasileira, o foco principal da pesquisa, pode-se

perceber uma importncia ainda maior, principalmente por se tratar de um pas com forte

religiosidade popular, onde durante vrios anos houve a oficializao de uma religio por parte

do Estado. Nestes termos, o Estado brasileiro, seja por intermdio do Poder Executivo, como

tambm dos poderes Legislativo e Judicirio, tem tratado a questo com a importncia que

merece, apesar de que, como citado, no ser a interseo dos campos da religio e do Direito

um assunto de fcil discusso e tratamento. Analisar as relaes e os problemas entre religio

e Direito requer dilogo ponderado e democrtico, atentando-se o intrprete constitucional,

que somos todos os envolvidos, com base nos postulados de Peter Hberle (1997), para os

direitos fundamentais.

Em que pesem os discursos de dio religioso, como tambm de derrota e crise da

modernidade, crise essa ocasionada, inclusive, pelo afastamento da religio da poltica e da

sociedade, o Estado Democrtico de Direito tem como um de seus postulados a defesa do

pluralismo e esta defesa passa tambm pelo pluralismo religioso.

Somente com a efetiva defesa dos princpios constitucionais, dentre eles o princpio da

liberdade religiosa, o qual se coaduna com o modelo de Estado Constitucional institudo pela

CRFB/88, conseguir-se- a continuidade da ordem constitucional, um desafio (?), sem dvida,

porm importante que cada sujeito lute por tal continuidade, para que assim seja efetivado

o primado do Estado Democrtico de Direito.

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