Competência Tributária e Competência Tributária e Ativismo JudicialAtivismo Judicial

Ministro Castro Meira

XV Congresso Internacional de Direito TributárioBelo Horizonte/MG

Agosto/2011

1. Ativismo Judicial1. Ativismo Judicial

• Conceituação: A posição de Luís Roberto Barroso

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Espécies: Luís Flávio Gomes:

Luis Machado Cunha:

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Origem: Imprensa americana (revista Fortune) Imprensa belga (1916)

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Casos (Exemplos de Luís Roberto Barroso):

Canadá

EUA

Israel

Turquia

Hungria e Argentina

Coreia

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Críticas: Faustino da Rosa Júnior (crítica negativa): Maria Alice Rezende (crítica positiva):

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Neoconstitucionalismo: Contraponto ao Positivismo jurídico

Características

Filtragem constitucional

Panconstitucionalização

2. Ativismo Judicial e Competência Tributária2. Ativismo Judicial e Competência Tributária

Rigidez do Sistema Constitucional Tributário X papel criativo do Poder Judiciário:

a existência de lacunas na lei;

a veiculação de normas tributárias com conceitos fluidos ou indeterminados; e

os constantes conflitos de competência tributária.

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Lacunas legislativas:

Os avanços tecnológicos e a insuficiência legislativa para regular a modernidade.

Exemplos: Tributação do comércio eletrônico Dupla tributação internacional

Precedente

Precedente...Precedente...

“Os direitos fundamentais globalizados, atualmente, estão sempre no caminho do impedimento da dupla tributação. Esta vem sendo condenada por princípios que estão acima até da própria norma constitucional.

Sendo o princípio da não-discriminação tributária adotado na ordem interna, deve ser adotado também na ordem internacional, sob pena de desvalorizarmos as relações internacionais e a melhor convivência entre os países.

Supremacia do princípio da não-discriminação do regime internacional tributário e do art. 3º do GATT”. (RESP 426.945/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 25.08.04)

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• Conceitos fluidos e indeterminados:

As normas que definem competências tributárias (positivas ou negativas), por vezes, trabalham com conceitos fluidos ou indeterminados.

Faturamento, renda, mercadorias, salário: sentido técnico ou comum?

Precedente - RE 166.772-9/RS

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• Conflitos de competência:

Conflitos verticais

Estado e Município: ICMS ou ISS na atividade desempenhada por provedores de acesso à internet?

“3. No caso concreto, considerando que a autora (ora recorrente) é prestadora de serviço de conexão à Internet, revela-se plausível a dúvida quanto ao imposto devido — ICMS ou ISS —, tendo em vista que ambos foram exigidos pelos respectivos entes tributantes”. (RESP 931.566/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 07.05.09)

União e Município: ITR ou IPTU em áreas periféricas à urbe?

Conflitos horizontais

Entre Municípios ou entre Estados

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Caso mais conhecido de ativismo judicial para a solução de conflitos horizontais: o município competente para cobrar o ISS (o do local do estabelecimento prestador ou o do local da prestação)?

“Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços -, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a" do Decreto-Lei n.º 406/68”. (ERESP 130.792/CE, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 12.06.00)

A LC 116/03 O ativismo judicial indutor do Poder Legislativo

Conclusão!Conclusão!

O ativismo judicial é instrumento inerente ao neoconstitucionalismo e deve ser utilizado sempre que a situação de fato esteja a exigir do Judiciário uma posição proativa, sem contudo legitimar as condutas judiciais que simplesmente ignoram a Separação de Poderes e invadem área reservada ao Legislativo.

Trata-se de postura compatível com algumas situações associadas às competências tributárias, sobretudo quando o “Estatuto dos Contribuintes” estiver ameaçado por uma lacuna legal, por um conceito indeterminado ou por um conflito de competências tributárias.