Direito Objetivo e Direito Subjetivo:

O direito é considerado como um fenômeno objetivo e como um fenômeno subjetivo. Dentro do nosso idioma, que é o português, nós não temos termos diversos para tratar do direito sob enfoque objetivo e subjetivo. A palavra que utilizamos é a mesma quando nos referimos a direito subjetivo e objetivo: direito.

O direito é visto de modo objetivo, se vê o direito como algo que existe independentemente da existência da vontade das pessoas que estão sujeitas a ele. Sob esse ângulo o direito é um conjunto de normas, é um ordenamento jurídico. Esse conjunto de normas jurídicas regula a nossa vida, ele existe de modo independente da nossa vontade.

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Conceito de direito objetivo:

É o conjunto de normas jurídicas que possui vigência e eficácia na universalidade de um território. Direito objetivo é aquilo que chamamos de ordenamento jurídico. Ordenamento jurídico é o conjunto de normas jurídicas válidas.

O direito objetivo também é chamado tradicionalmente por um termo latino chamado de “norma agendi”, que pode ser traduzida como norma de conduta. O detentor da soberania que cria o direito objetivo. 

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Conceito de direito subjetivo:

Direito subjetivo é o poder atribuído a um sujeito para fazer ou não fazer algo, ou para exigir de outros um comportamento determinado. Esse poder é chamado na doutrina de “facultas agendi”, que pode ser traduzido como faculdade de agir. Esse termo passa a ideia de que o direito subjetivo tem a ver com a faculdade, que o individuo detém.

 

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Fontes do Direito objetivo: O direito é um termo plurívico. Cada uma das fontes de direito segue uma forma de poder.

Fontes estatais (jurisprudência)/não estatuais (doutrina/costumes)

Legislação: normas jurídicas em geral. Legislação é o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos. O ordenamento jurídico é pensado sob a forma de pirâmide escalonada de normas. As normas de patamar inferior encontram sua validade nas normas de patamar superior. Todas as normas de um ordenamento jurídico terão um fundamento único de validade a Constituição Federal.

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Jurisprudência: é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. Atualmente a jurisprudência tem ganhado cada vez mais importância dentro do direito.

Atualmente a concepção é no sentido de que o juiz cria norma jurídica, porque a norma jurídica é interpretação de um texto legislativo. A interpretação que vincula é a interpretação do juiz.

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A jurisprudência cumpre um papel importante no que se refere à segurança jurídica. Quem aplica a legislação são os juízes e os tribunais e os afetados pela aplicação da lei são os cidadãos.

Em certa medida, a sociedade precisa ter uma segurança de como as normas jurídicas serão aplicadas. Precisam saber qual será o resultado de determinada lide, como os tribunais costumam tratar aquele problema. Se não temos segurança a respeito de como determinada questão será tratada daqui algum tempo, não seremos capazes de planejar adequadamente nossas vidas. A jurisprudência reflete o modo como os tribunais veem e aplicam o direito. Há um esforço que inclusive é notado na própria legislação e nos códigos no sentido de uniformizar a jurisprudência. A uniformização gera uma maior segurança jurídica (artigos 476 a 479 do CPC).

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Súmulas vinculantes: são instrumentos importantes na relação da jurisprudência com a segurança jurídica. Elas também dão maior celeridade processual (artigo 5°, LCCVIII e artigo 103-A da CF). Argumentos contrários às súmulas vinculantes: as súmulas vinculantes comprometem os princípios do duplo grau de jurisdição, do processo legal, da inafastabilidade do controle judicial, do livre convencimento do juiz e da ampla defesa. As súmulas vinculantes também provocariam o engessamento da jurisprudência. As súmulas vinculantes representariam uma atribuição de feição legislativa ao judiciário, violando, portanto, a separação de poderes.

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Argumentos favoráveis às súmulas vinculantes: as súmulas tornariam a justiça mais ágil evitando demandas sobre temas jurídicos idênticos. Contribuem para a segurança jurídica. Não há risco da estagnação da jurisprudência, as súmulas podem ser revisadas ou canceladas. Não ferem a separação de poderes, pois cada poder além das funções precípuas exercem funções secundárias. Não há transformação de juízes em legisladores, pois aqueles não possuem o amplo leque de opções políticas que estes tem de maneira relativamente discricionária. 

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Costume jurídico: é aquele costume reconhecido pelo ordenamento jurídico como uma norma jurídica. O direito se construiu pelo primado do costume e muito tempo depois passou a haver o primado da lei no direito. O costume jurídico deve ser provado por aquele que o alega (artigo 337 do CPC). Os autores apontam 03 espécies de costume: a) Costume contra legem: pode ser traduzido como contra a lei. Esses costumes são importantes para se compreender o que se encontra no artigo 2° da LICC. Esse artigo traz o chamado princípio da continuidade. Uma norma jurídica só pode ser retirada do ordenamento por outra norma jurídica. O costume não revoga norma jurídica.b) Costume secundumlegem: são os costumes utilizados por determinação legal. Artigo 445, §2° do Código Civil. c) Costume praeterlegem: na falta de lei. São os costumes usados na falta ou na omissão de lei.

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Doutrina: pode ser definida como resultado do estudo do direito pelos juristas. Os autores mais recentes tem dado importância a doutrina como fonte do direito, porque muito mais que a legislação, ela acompanha a mutabilidade social.Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito. Para um doutrinador de peso, que é Miguel Reale, a doutrina não é fonte porque as fontes do direito são fontes porque seguem e são a decorrência da existência de um poder. Nessa concepção, não há como pensar o direito sem poder. O direito é fruto do poder.

 

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Poder negocial: são normas particulares que ligam os participantes da relação jurídica. Essas normas são chamadas de cláusulas negociais. Decorre da autonomia da vontade. A autonomia da vontade decorre do fato de que o ser humano é um ser que detém em alguma medida, liberdade.

Princípios:

Princípios são o conjunto das proposições diretoras as quais todo desenvolvimento superior é subordinado.

O direito se desenvolve a partir de determinadas bases que são chamadas de princípios gerais do direito. Princípios gerais de direito:

São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, que para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais de direito são na concepção mais moderna, geradores de normas jurídicas. Exemplos: boa-fé, enriquecimento sem causa, função social da propriedade, preservação da autonomia da instituição familiar, princípio do pacta sunt servanda.

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Características: São vagos, imprecisos;

Fundamentais na interpretação e aplicação do direito;

São usados na integração;

São importantes na evolução do direito;

Explícitos ou implícitos.

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LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (DEC.-LEI Nº 4.657/1942)

ATENÇÃO: O Decreto Lei nº 4.657/1942, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), teve sua ementa alterada pela Lei nº 12.376/2010, passando a se chamar Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Esta nova Lei veio ratificar o entendimento já pacificado da ampliação do campo de aplicação da antiga LICC.  

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A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é a lei das leis, também chamada de norma sobredireito ou norma de apoio. Embora o Decreto Lei nº 4.657/1942, inicialmente, tenha recebido o nome de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), importante registrar que a Lei em comento não é parte integrante do Código Civil, é uma lei autônoma, razão pela qual teve seu nome alterado pela lei 12.376/2010, passando a se chamar Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB). Trata-se de norma materialmente constitucional, estando fora do texto da Constituição. É uma lei estrutural e repercute em todo o sistema jurídico (com exceção do seu art., 4 ) que adota o princípio da estrita legalidade (penal, tributário etc.), pois nesses casos, quando a lei for omissa, não é possível o emprego da analogia in malam partem (para prejudicar o réu).

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A LINDB disciplina leis, enquanto as leis disciplinam as condutas e os comportamentos humanos. I - ACEPÇÕES DO ESTUDO DO DIREITO

O Direito possui quatro importantes acepções:Justo: refere-se ao que temos por legítimo. Está previsto no preâmbulo da Constituição.

“Norma agendi”: é o Direito objetivo.

“facultas agendi”: é o Direito subjetivo.

Sanção: é a imposição do direito como resposta à violação da norma, garantindo sua eficácia.

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II - DIREITO PÚBLICO E PRIVADO O Direito público é o ramo do direito que disciplina as relações cogentes (impositivas), já o Direito privado rege as relações entre os particulares, e suas normas são de natureza dispositiva.

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Vejamos as características:

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Direito público Direito privado

O Estado é o sujeito principal, agindo diretamente, com direitos e obrigações. Tal interação pode ser consigo mesmo (direito administrativo e constitucional), com o particular (direito penal e direito processual) ou com outros Estados (direito internacional público)

Não possui participação do Estado na relação. Compreende as disciplinas de direito civil, comercial e do consumidor.

Rege-se por normas cogentes Segue, em regra, as normas dispositivas, as quais as partes não podem dispor.

Possui a estrita legalidade como princípio informador, ou seja, só se praticam atos que estejam legalmente previstos.

Segue a autonomia privada, podendo fazer tudo que a lei permite ou silencia com ampla liberdade.

III - FONTE DE DIREITOFonte de direito (ou fonte formal de direito) é maneira pela qual o direito exterioriza o sistema jurídico. São, portanto, a

lei, os costumes e os princípios gerais do direito. 

IV – LACUNALacuna é a ausência de lei ou a impossibilidade de sua

aplicação para um caso concreto. O art. 4º da LINDB faz referência a matéria. Nenhum conflito pode ficar sem

resposta da Lei.

V – CLASSIFICAÇÃO DAS FONTESFonte principal – É a própria lei.

Fonte acessória – São os costumes e os princípios gerais do direito.

Analogia - É fonte indireta por constar do art. 4º da LINDB, mas por excelência, é método de integração da lei. 19

ATENÇÃO:

A EC nº 45/2004 criou a súmula vinculante, ou seja, a jurisprudência de caráter impositivo, com força de lei “erga omnes”. Em regra, súmula vinculante não é fonte de direito, mas meio de interpretação da lei de caráter imutável.

Súmula simples: resumo, ementa com orientação jurisprudencial de tribunal, para casos análogos, serve para facilitar o trabalho do advogado e dos tribunais, simplificando o julgamento.

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Súmula Simples Súmula Vinculante

Competência dos Tribunais (TRF, TRT, TST, STJ, entre outros);

Competência somente do STF por iniciativa de 2/3 de seus membros;

A iniciativa é do próprio órgão que a elabora e a aprova;

Iniciativa do STF ou provocação de um dos órgãos mencionados no §2.º do art. 103-A;

Sobre as matérias que os respectivos tribunais tratarem;

Somente sobre matéria constitucional;

Possui qualidade, não força de lei, não constitui obrigatoriedade;

Possui força de lei ordinária; caráter obrigatório;

Não possuem autonomia e abstração, ausência de nat. legisl.;

Possui autonomia e abstração pelo seu caráter de natureza legislativa;

Efeito interna corporis, inter partes; Efeito vinculante = efeito erga omnes;

Servem como veículo de uniformização jurisprudencial e orientação para decisões de

tribunais inferiores.

Funcionam conforme §3.º do art. 103-A da CRFB/88 e no caso de descumprimento,

caberá reclamação ao STF.

*Não cabe apelação de sentença quando esta estiver de acordo com súmula do STJ

Não cabe apelação da sentença quando esta estiver de acordo com súmula

vinculante

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  BROCADOS JURIDÍCOS Brocados jurídicos são, normalmente, princípios gerais e expressos de maneira concisa e de fácil memorização (in dúbio pro réu).

EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO Uma lei só exterioriza seus principais efeitos a partir da vigência, quando surge a obrigatoriedade de sua observância e aplicabilidade aos fatos posteriores a ela.

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Desta forma, observe suas características:

Obrigatoriedade: É a possibilidade de incidência de sanção (não há efetividade sem obrigatoriedade). O que garante a vinculação é a publicação a lei, entretanto, sua observância se dá com a vigência, em que se garantirá a oponibilidade erga omnes.Continuidade: Por ser a lei, em regra, permanente, a partir de sua vigência, a lei tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou revogue.Irretroatividade: A lei, em regra, é para vincular fatos jurídicos posteriores à sua vigência, por ser um princípio de segurança (direito adquirido).

NO PLANO DA EFICÁCIA DA NORMA

Existência: Depende da promulgação.Validade: É a pertinência da norma.Eficácia: É a potencialidade de produção de efeitos, nascendo com a vigência.Efetividade: É a produção de efeitos da norma.Vigência: É o período de aplicabilidade da norma.

ATENÇÃO: A publicação da lei – ato que visa dar conhecimento a sociedade da existência da lei – é condição de eficácia e vigência da norma.

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VIGÊNCIA DAS LEIS Vacatio legis: É o período compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor. Objetiva o conhecimento da lei por todos os destinatários que irão se sujeitar a ela.Para alterar a lei antes de sua publicação: Basta mera retificação.Para alterar a Lei, durante o prazo de vacatio: Necessita-se de nova publicação com novo prazo de vacatio para toda a lei.Após a entrada em vigor da lei: Uma lei só é revogada por outra lei, ou tem sua execução suspensa pelo Senado Federal.

Início da vigência das leis: O ordenamento brasileiro adotou o sistema simultâneo, em que a lei entra em vigor simultaneamente em todo o território nacional.

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Início da vigência das leis

a) Regra geral: A lei começa a vigorar em todo o território 45 dias após a publicação (vacatio legis).b) Exceção: A lei entra em vigor na data da publicação ou em outra data que a própria lei expressamente determinar.c) Estados estrangeiros: A obrigatoriedade da lei brasileira se inicia 3 (três) meses após a publicação.

ATENÇÃO: Os Decretos e regulamentos, em regra, entram em vigor na data de sua publicação. Não possuem período de vacatio legis.Contagem de prazo: O prazo do vacatio legis conta-se, incluindo o dia da publicação da lei (dia do começo) e também o último dia do prazo. Assim, a lei entrará em vigor na data de sua publicação. Revogação da lei: Revogar importa em afirmar que foi retirada a validade da norma.

Podemos classificar a revogação a seguinte forma:

a) Quanto ao alcance:

Total: É a chamada ab-rogação. Quando uma lei anterior perde sua eficácia na totalidade.Parcial: chamada derrogação parcial. Quando a lei nova torna sem efeito apenas parte da norma anterior.

b)Quanto à forma:

Expressa: A lei nova declara de forma taxativa a revogação da anterior.Tácita: O texto da lei posterior é incompatível com a da anterior.

C)Quanto ao momento: Se dá quando a lei nova entre em vigor. 27

ATENÇÃO

REPRISTINAÇÃO:

É o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. No Brasil não há em regra, repristinação ou restauração da lei velha, se uma lei nova for revogada. No entanto, é possível que ocorra o fenômeno da repristinação (não é vedada). Mas isso somente é admissível quando a nova lei determinar expressamente que a lei velha retome a sua eficácia.

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ANTINOMIA Aparentemente, pode ocorrer que mais de uma norma seja aplicada ao mesmo caso concreto, sem que a lei diga qual delas deva ser utilizada. Para solucionar o conflito julgador deverá aplicar os seguintes critérios:

Especialidade: Norma especial revoga norma geral.

Cronológico temporal: Norma posterior revoga norma anterior.

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PROCESSO DE INTEGRAÇÃO

ATENÇÃO: Se os critérios anteriores não forem suficientes para a integração da norma, pode-se dizer que há lacuna na lei, razão pela qual se deve utilizar os demais critérios.

Costumes.Analogia de costume.Doutrina e jurisprudências como fonte indiretas.Princípios gerais de direito, esta é a última solução, que pode ser aplicada por incidência direta ou analogia.

Preconiza o art. 126 do CPC que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrera à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

No entanto, é quase impossível para o legislador prever todas as situações importantes às relações individuais e sociais. Assim, conforme disposição contida no art. 4º da LINDB, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, seguindo esta ordem preferencial.

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EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO  Territorialidade: A norma jurídica é aplicada em território brasileiro, estendendo-se às embaixadas; consulados; navios de guerra nacionais (onde quer que se estejam); navios mercantes (em águas territoriais ou em alto mar); navios de estrangeiros em águas territoriais pátrias (mesmo os de guerra); aeronaves no espaço aéreo do Estado brasileiro e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil adotou o critério da territorialidade moderada ou temperada, onde se permite tanto a aplicação a lei brasileira fora do território, como também permite, excepcionalmente, a aplicação da lei estrangeira no Brasil.

ATENÇÃO: Pela extraterritorialidade a norma é aplicada em território de outro Estado e este instituto da eficácia da lei no espaço é regulado pela LINDB.

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ESTATUTO PESSOAL – REGRA DE DOMICÍLIOSe uma pessoal estiver domicílio no Brasil, em regra, é a lei brasileira que deverá ser aplicada a ela, no tocante ao começo e ao fim da personalidade, ao nome, à capacidade e aos direitos de família. Se realizado um casamento de estrangeiro no Brasil, aplica-se o nosso ordenamento jurídico quanto aos impedimentos dirimentes e as formalidades para sua celebração. O regime de bens será o do domicilio dos nubentes.O casamento de estrangeiro pode ser celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares de “ambos ou nubentes”.O divórcio realizado no estrangeiro será reconhecido no Brasil se for homologado no STJ. (EC nº 45/2004).

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ATENÇÃO: Ainda quanto ao estatuto pessoal, aplica-se a regra do domicílio do estrangeiro para sucessão causa mortis; a competência da autoridade judiciária (se tiver domicilio no Brasil poder-se-á aplicar a lei brasileira); para direito de personalidade, nome, capacidade (idade), e regime de bens. Exceção à lei do domicílio: A LINDB admite a aplicação da lei da situação em que se encontra a coisa, para qualificar os bens e regular as suas relações.