Poder De Controle Empresarial, O

O PODER DE CONTROLE EMPRESARIAL:

SUAS POTENCIALIDADES E LIMITAÇÕES NA

ORDEM JURÍDICA — O CASO DAS

CORRESPONDÊNCIAS ELETRÔNICAS

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TATIANA BHERING SERRADAS BON DE SOUSA ROXO

Advogada. Professora de Direito do Trabalho do Centro Universitário Newton Paiva.Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestre em Direito do

Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

O PODER DE CONTROLE EMPRESARIAL:

SUAS POTENCIALIDADES E LIMITAÇÕES NA

ORDEM JURÍDICA — O CASO DAS

CORRESPONDÊNCIAS ELETRÔNICAS


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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI XProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORAJunho, 2013

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Roxo, Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa

O poder de controle empresarial : suas potencialidades elimitações na ordem jurídica : o caso das correspondências eletrônicas/ Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa Roxo. — São Paulo : LTr,2013.

Bibliografia

1. Direito empresarial — Legislação — Brasil 2. Mercado decapitais — Leis e legislação — Brasil 3. Sociedades — Leis e legislaçãoI. Título.

12-11638 CDU-34:338.93(81)(094)

1. Brasil : Leis : Direito societário 34:338.93(81)(094)

Versão impressa - LTr 4718.3 - ISBN 978-85-361-2607-4

Versão digital - LTr 7610.8 - ISBN 978-85-361-2654-8

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Ao meu pai, José LuisPor ser exemplo de pai, amigo e excelente profissional, que

sempre me inspirou e me ensina lições valiosas todos os dias.Pelo imenso carinho e amor.

À minha mãe Etelvina MariaPor ser a minha incentivadora, sempre acreditando nos meus

sonhos e me ajudando a concretizá-los, com muito amor.

Ao FabrícioPela compreensão e pelo companheirismo.



AGRADECIMENTOS

Ao professor doutor Mauricio Godinho Delgado, pelas aulas ministradas nagraduação que a mim despertaram o interesse pela área trabalhista e pela atividadeacadêmica, culminaram em meu ingresso no Mestrado. Por ter me aceitado comoorientanda, incentivado-me em todos os momentos. Pela dedicada orientação.

Aos funcionários do Mestrado, pela paciência e dedicação, sempre prontos aatender os meus anseios.

Aos professores da PUC Minas, especialmente ao professor José Roberto FreirePimenta, pelas aulas fascinantes e enriquecedoras; ao professor Luiz Otávio LinharesRenault, pelas lições que nos encorajam a acreditar em um Direito do Trabalhomais humano; ao professor Márcio Tulio Viana, pela visão social e entusiasta dodireito trabalhista, que enriquece as aulas.

Aos colegas do Mestrado, por compartilharem a passagem pela Academia e,em especial, à Mirella, amiga que ganhei ao ingressar no Mestrado, que continuame acompanhando em todos os momentos e apoiando-me incondicionalmentenesta caminhada.

Às amigas da PUC-Minas pelo incentivo, carinho e, principalmente, pelapaciência.

Aos amigos do Centro Universitário Newton Paiva.



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SUMÁRIO

LISTA DE ABREVIATURAS ........................................................................................ 11

PREFÁCIO — MAURICIO GODINHO DELGADO ................................................................. 13

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................. 15

2. A PESSOA HUMANA E A TUTELA DE SUA DIGNIDADE: ÂMBITO CONSTITUCIONAL E

ÂMBITO JUSTRABALHISTA ................................................................................. 20

2.1. EVOLUÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................ 20

2.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONTEÚDO ........................................................... 29

2.3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORMA FUNDAMENTAL ................................... 41

2.4. A INCIDÊNCIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAÇÕES PARTICULARES .................. 50

2.5. ÂMBITO CONSTITUCIONAL E ÂMBITO JUSTRABALHISTA .................................................. 53

3. DIREITOS DA PERSONALIDADE (PRIVACIDADE E INTIMIDADE) NA SEARA LABORAL ......... 57

3.1. DIREITOS DE PERSONALIDADE — TRAÇOS EVOLUTIVOS .................................................. 57

3.2. INTIMIDADE E PRIVACIDADE: ORIGEM HISTÓRICA E TRATAMENTO JURÍDICO ........................... 68

3.3. A TUTELA JURISDICIONAL DAS CORRESPONDÊNCIAS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS .............. 84

3.4. A TUTELA JURISDICIONAL DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE DOS TRABALHADORES ................ 86

3.5. A HORIZONTALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................... 92

4. PODER FISCALIZATÓRIO EMPRESARIAL: SUAS POTENCIALIDADES E LIMITAÇÕES NA ORDEM

JURÍDICA .................................................................................................... 104

4.1. PODER FISCALIZATÓRIO EMPRESARIAL: CARACTERIZAÇÃO ............................................. 104


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4.2. POTENCIALIDADES E PRERROGATIVAS DO PODER FISCALIZATÓRIO EMPRESARIAL .................... 114

4.3. LIMITAÇÕES DO PODER FISCALIZATÓRIO EMPRESARIAL ................................................. 116

4.4. PROTEÇÕES TRABALHISTAS E PRERROGATIVAS EMPRESARIAIS — A COLISÃO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 122

5. A COMUNICAÇÃO PESSOAL E PROFISSIONAL DO TRABALHADOR NA EMPRESA: ADE-

QUAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PROTEÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS À PESSOA HUMANA

EM CONFRONTO COM AS PRERROGATIVAS EMPRESARIAIS — O CASO DAS CORRESPON-DÊNCIAS ELETRÔNICAS .................................................................................. 134

5.1. A “NOVA FISCALIZAÇÃO” ................................................................................. 134

5.2. CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA: REPERCUSSÕES JURÍDICAS .......................................... 137

5.3. ANÁLISE DE SITUAÇÕES CONCRETAS ..................................................................... 139

5.4. FORMAS DE ADEQUAÇÃO: COMO SOLUCIONAR O CONFLITO ......................................... 143

CONCLUSÃO ...................................................................................................... 157

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 161


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LISTA DE ABREVIATURAS

Art. — Artigo

Cap. — Capítulo

Ed. — Edição

n. — Número

p. — Página

LISTA DE SIGLAS

ADPF — Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

CCB — Código Civil Brasileiro

CLT — Consolidação das Leis Trabalhistas

CPC — Código de Processo Civil

CR/1988 — Constituição da República de 1988

CUT — Central Única dos Trabalhadores

DJMG — Diário da Justiça de Minas Gerais

HSBC — Hong Kong and Shanghai Banking Corporation

NCC — Novo Código Civil

OIT — Organização Internacional do Trabalho

ONU — Organização das Nações Unidas

RIP — Regulamentation of Investigatory Power

STF — Supremo Tribunal Federal

TRT — Tribunal Regional do Trabalho

TST — Tribunal Superior do Trabalho

UNESCO — Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura



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PREFÁCIO

As inovações feitas pela Constituição de 1988 continuam a ser absorvidas eaquilatadas pelas instituições e pela comunidade jurídica, seja mediante odesenvolvimento e extensão de mudanças imediatamente percebidas há 20/25anos atrás, seja por meio de outras transformações descobertas somente no séculoXXI — todas, porém, com grande impacto na sociedade brasileira.

Entre as mudanças bem aquilatadas somente nos últimos anos situa-se,curiosamente, a centralidade do trabalho e do emprego, uma vez que ela foifustigada impiedosamente durante os anos de 1990, logo depois do advento doTexto Máximo da República. Inserida essa centralidade, no vértice das políticaspúblicas nos últimos dez anos, produziu efeitos benéficos notáveis na economia,sociedade e instituições brasileiras, comprovando o acerto da escolha constitucionalfeita em 1988.

Outra inovação de impressionante impacto — esta reconhecida logo em seguidaà nova Constituição, porém ainda em expansão e desenvolvimento — é o universodos direitos da personalidade do trabalhador, com suas inúmeras dimensões e suaatuação na estrutura e funcionamento prático do contrato empregatício. Esse novouniverso descortinado abriu temática nova no clássico Direito do Trabalho, além deter acentuado a relevância da temática da saúde no ambiente laboral.

Além de ter se valido da inserção do princípio constitucional da dignidade dapessoa humana no foco das relações empregatícias, essa inovação descortinouvários novos temas e parcelas na dinâmica do contrato de trabalho, ainda que semnatureza salarial ou, sequer, trabalhista: trata-se do leque de indenizações por danosmateriais e morais que foi trazido, desde 1988, para o ambiente laboral, inclusiveos danos vinculados à chamada infortunística do trabalho.

No quadro dessa nova temática aberta pelo universo dos direitos dapersonalidade do trabalhador despontam as mudanças correlacionais provocadasno poder empregatício. Como pólo antitético e combinado da subordinação (quetambém sofreu ajustes importantes, ressalte-se), erige-se o poder empregatício,


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em suas dimensões diretiva, regulamentar, fiscalizadora (ou poder de controle) edisciplinar. Todo o poder empregatício, afinal, teve de se adequar à nova Constituiçãoda República e ao ingresso do novo universo dos direitos da personalidade dotrabalhador no âmbito da empresa e do estabelecimento. Adequação substantiva,com claros novos limites e restrições.

É desse novo e importante fenômeno social, econômico, cultural e jurídicoque trata o livro de Tatiana Bhering Roxo, O Poder de Controle Empresarial: suaspotencialidades e limitações na ordem jurídica — o caso das correspondênciaseletrônicas, ora divulgado pela LTr Editora.

Iniciando sua abordagem pela tutela constitucional da dignidade da pessoahumana e seus impactos no âmbito trabalhista, a autora discorre, logo em seguida,sobre os direitos da personalidade do trabalhador, especialmente sua intimidade eprivacidade, evidenciando esse relevante foco da dinâmica de horizontalização dosdireitos fundamentais constitucionais.

Postas essas necessárias premissas constitucionais, ingressa o livro no núcleodo poder empregatício, especialmente o poder de controle ou fiscalizatório. Nessequadro, a obra trata da caracterização desse poder empresarial, suas potencialidadese prerrogativas, suas antigas e novas limitações, para chegar ao novíssimo dilemado constitucionalismo, consistente na denominada colisão de direitos fundamentais— no caso, proteções trabalhistas versus prerrogativas empresariais.

Completa-se o estudo com a análise particularizada da adequação jurídicapertinente entre as proteções constitucionais e legais à pessoa humana em confrontocom as prerrogativas empresariais, notadamente considerado o caso dascorrespondências eletrônicas do trabalhador ou acessadas por este. Nesse tópico,a obra realiza oportuno exame de situações contratuais concretas, apresentando epropondo formas de adequação e solução do potencial conflito detectado.

Trata-se de livro muito bem construído, com rigor técnico e fôlego de pesquisae reflexão acadêmicas e pragmáticas, de indiscutível relevância e utilidade para osprofissionais da área jurídica. Inscreve-se, dessa maneira, no consagrado rol deimportantes contribuições que a LTr Editora tem propiciado à comunidade jurídicado Brasil.

Brasília, abril de 2013.

Mauricio Godinho DelgadoMinistro do Tribunal Superior do Trabalho. Ex-Professor do Mestrado e

Doutorado da PUC-Minas. Professor do Centro Universitário IESB-Brasília/DF.


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INTRODUÇÃO

O desenvolvimento tecnológico que vem acontecendo nos últimos temposestá mudando as relações entre os homens e, nessa percepção, encaixam-se asrelações de trabalho, que sofrem modificações diante dessa nova realidade. A partirdaí, surgem novas questões que ainda não estão pacificadas, como é o caso dopoder de controle que o empregador pode exercer sobre as correspondênciaseletrônicas de seus empregados. A pesquisa contribuiu para mostrar a importânciada dignidade da pessoa humana, da intimidade e da privacidade dos empregadose os limites que devem ser impostos ao poder de controle dos empregadores.

A desenfreada globalização e a constante evolução tecnológica, pela qual asociedade passa, modificaram, e continuam modificando, significativamente as rela-ções sociais, principalmente as trabalhistas. O direito não evolui com a mesma rapidezque as novas ferramentas tecnológicas de trabalho são inseridas no ambiente laboral.O direito evolui a partir do momento em que a sociedade apresenta novas situações,novos conflitos, aos operadores do direito. A partir daí, a doutrina é instigada aproduzir e a jurisprudência começa a se solidificar em determinada direção.

É possível resolver conflitos que ainda não foram regulados pelo ordenamentojurídico mediante normas e princípios já existentes, que abrangem situações diversas.A Constituição da República de 1988 instituiu um Estado Democrático de Direito,pautado principalmente na valorização da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana irá permear o estudo do capítulo 2, em razãoda importância da sua aplicação em diversas situações, de forma a garantir ocumprimento da Carta Magna.


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Nesse capítulo, será feita uma breve exposição acerca da evolução do princípioda dignidade da pessoa humana, não só da aplicabilidade como da progressivanormatização desse princípio, principalmente nas Constituições Brasileiras.

Será analisada a evolução da dignidade da pessoa humana no pensamentoocidental, passando pelos conceitos dados ao longo da evolução da sociedade. Oideário cristão, ponto de partida para a identificação da dignidade da pessoa humana,será abordado, bem como o seu tratamento no Cristianismo.

A contribuição do pensamento iluminista do século XVII para a introdução da“racionalidade humana” será analisada, da mesma forma que a considerávelcontribuição de Kant, por meio de seus “imperativos categóricos”.

Será destacada a introdução da dignidade da pessoa humana nos diplomasnormativos. Após a barbárie acontecida na Segunda Guerra Mundial, as constituiçõesdemocráticas passam a incluir a proteção à dignidade da pessoa humana em seustextos, contribuindo de forma significativa para a evolução da sua proteção evalorização.

A Carta Magna de 1988 é promulgada instituindo um Estado Democrático deDireito e alçando a dignidade da pessoa humana a fundamento, princípio e objetivoda ordem democrática atual. Neste momento, o Brasil evolui significativamente emrelação à proteção aos direitos fundamentais.

Ainda no capítulo 2, será analisado o conteúdo da dignidade da pessoahumana, pela contribuição de diversos autores que debatem o tema. Será ressaltadaa importância de haver um conteúdo minimamente definido, para que haja umamaior efetividade na sua aplicação, sob pena da dignidade da pessoa humana sertutelada apenas como uma “regra moral”.

Será objeto do estudo o tratamento da dignidade da pessoa humana comonorma fundamental, além da sua condição como norma jurídica, atuando,principalmente, como princípio jurídico basilar de todo o ordenamento jurídico.

Passa-se, então, a tratar da incidência da dignidade da pessoa humana nasrelações particulares, sendo concentrado o estudo na possibilidade de relativizaçãodos direitos fundamentais e na aplicação da ponderação às situações concretas.Será evidenciado o fato de que, nas relações particulares, nem sempre se deparacom seres iguais, ao revés, na maioria das vezes, se encontram seres desi-guais, como é o caso das relações laborais.

Posteriormente, trata-se da aplicação da dignidade da pessoa humana noâmbito constitucional e no âmbito justrabalhista. Será estudada a incidência doprincípio da dignidade da pessoa humana nas relações laborais, bem como as normasque garantem a sua proteção nesta área.


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Será demonstrado que o empresariado deve respeitar a dignidade da pessoahumana dos trabalhadores, uma vez que os mesmos não se despem destacaracterística ao celebrar o contrato de trabalho, sendo certo que a dignidade éinerente ao ser humano, além de ser irrenunciável.

No capítulo 3, serão analisados os direitos de personalidade, principalmente aintimidade e a privacidade e a proteção das correspondências eletrônicas nasconstituições brasileiras. A priori, será destacada a evolução dos direitos de perso-nalidade, passando à análise da evolução histórico-jurídica da intimidade e daprivacidade.

Uma das formas mais primitivas de proteção à intimidade é a proteção àscorrespondências, não só por meio de leis, mas, principalmente, por meio dasconstituições, conforme restará evidenciado, no decorrer do capítulo 3.

A tutela da intimidade e da privacidade dos trabalhadores será objeto deestudo, bem como a sua importância dentro do contexto da relação de emprego,em que os empregados encontram-se em situação desigual e hipossuficiente emrelação aos empregadores, e às novas formas fiscalizatórias colocadas à disposiçãoda sociedade.

Por fim, será abordada a horizontalização dos direitos fundamentais, teoriade extrema importância para o presente estudo, que surgiu no ano de 1961, naAlemanha. Insta destacar a teoria da eficácia imediata, a teoria da eficácia mediata,bem como a teoria dos deveres de proteção do estado. Alexy concilia as teoriassupracitadas, e contribui para a incidência dos direitos fundamentais nas relaçõesparticulares, conforme será demonstrado. Serão destacados elementos quecontribuíram para a incidência dos direitos fundamentais nas relações particulares,quais sejam: a transição do Estado Liberal para o Estado Social; a constatação deque o poder não é fenômeno exclusivo do Estado, mas, também, da sociedade; e oreconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

No capítulo seguinte, será estudado o Poder de controle empresarial, elementode extrema importância para a análise das situações de colisão entre este poder eos direitos fundamentais dos trabalhadores. Até que ponto o exercício desse poderpode ser feito sem agredir as limitações que a ordem jurídica impõe-lhe, de formaa respeitar os princípios da dignidade humana, da intimidade e da privacidade deseus empregados.

O Poder fiscalizatório das empresas permite que estas exerçam um Poder decontrole sobre os seus empregados. Esse poder é dotado de potencialidades, mastambém encontra limitações impostas pela ordem jurídica e pelos princípiosnorteadores do Direito do Trabalho, assim como do Direito Constitucional. Seráanalisado de que forma o empregador pode fiscalizar o empregado, sem agredir-


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-lhe a dignidade da pessoa humana e sem invadir a sua privacidade, especialmenteno caso das correspondências eletrônicas.

Primeiramente, será feita uma análise do fenômeno do poder, passando aoestudo do poder empresarial e, posteriormente, ao estudo do poder fiscalizatório,especificamente. A partir daí, serão estudadas as potencialidades e prerrogativasencontradas na ordem jurídica, que legitimam o exercício do Poder de controle dosempregadores. Para tanto, serão analisadas normas constitucionais, que legitimama prerrogativa dos empregadores de organizar, dirigir e fiscalizar a atividadeempresária.

As limitações a este poder também serão objeto de estudo, sendo debatidoque tais limites, de certa forma, legitimam o poder de controle, uma vez que afastameventual arbitrariedade no seu exercício. Limites estes que serão encontrados emnormas constitucionais, trabalhistas e até mesmo em regulamentos criados pelospróprios empresários.

Por fim, o capítulo 4 passará a cuidar das colisões decorrentes das proteçõestrabalhistas e das prerrogativas empresariais. Quando o exercício do poder decontrole empresarial encontra limitações nos direitos fundamentais dos trabalha-dores, ocorre uma colisão de direitos fundamentais. Como será constatado, taiscasos deverão ser analisados à luz do princípio da proporcionalidade, sendo utilizadaa técnica da ponderação.

No capítulo 5, as novas formas de fiscalização introduzidas com os avançostecnológicos, pelos quais a sociedade vem passando, serão objeto de estudo. Ascorrespondências eletrônicas, instrumento inserido nas relações laborais e, atual-mente, principal meio de comunicação dentro das empresas, serão analisadas. Asdiferenciações existentes nesta nova forma de comunicação e suas repercussõesno ordenamento jurídico serão objeto de debate e contribuirão para a análise dassituações concretas que será feita a posteriori.

Com o intuito de analisar as respostas que têm sido dadas à sociedade no quediz respeito à fiscalização das correspondências eletrônicas, serão analisados casosconcretos, de forma a esclarecer qual é a linha dos operadores de direito e quaisfundamentos vêm sendo utilizados para embasar as decisões.

Finalmente, serão estudadas formas de adequação propostas por diversosautores entre o poder de controle e a preservação da intimidade e da privacidadedos trabalhadores.

O tema escolhido é controvertido, ou seja, não existe ainda uma solução pacíficae amplamente aceita nos tribunais, os julgados acerca do tema são recentes, atémesmo por ser uma questão nova. Assim, as correntes doutrinárias procuram exporsoluções com justificativas plausíveis, uma vez que não existem normas na legislação


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brasileira que tratem especificamente da violação dos e-mails nas relações detrabalho.

O objetivo do presente trabalho é estabelecer de que forma poderá ser realizadaa fiscalização das correspondências eletrônicas, sem que a intimidade e a privacidadedos trabalhadores sejam violadas, sendo respeitado o princípio da dignidade dapessoa humana — princípio supremo do ordenamento jurídico brasileiro.


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