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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da MM. Vara Cível
da Circunscrição Judiciária de Brasília - Distrito Federal
FENTECT – FEDERAÇÃO NACIONAL DOS
TRABALHADORES EM EMPRESAS DE CORREIOS E TELEGRAFOS E
SIMILARES (procuração, estatuto, ata de posse da atual Diretoria, CGC e
registro de entidade sindical no Ministério do Trabalho – DOCs. Nºs 1, 2, 3, 4
e 5 em anexo, respectivamente), entidade sindical de âmbito nacional,
devidamente registrada nos termos da legislação civil, com sede no Setor de
Diversões Sul – SDS - Ed. Venâncio V, Bloco "R", Loja 60, Térreo, Brasília,
DF, CEP 70.918-900, vem, por seus advogados adiante firmados (procuração
e substabelecimento em anexo), com escritório no Setor Bancário Sul,
Quadra 1, Edifício Seguradoras, 2º, 5º e 14º andares, CEP 70.093-900,
Brasília, DF, onde receberão as intimações e notificações, perante V. Exª.,
propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA
com pedido de Antecipação dos efeitos da Tutela
contra o POSTALIS – INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS
CORREIOS E TELÉGRAFOS, Entidade Fechada de Previdência
Complementar, instituto de natureza privada, com sede no Setor Comercial
Sul, Quadra 3, Bloco A, Edifício Postalis, Brasília-DF, pelas razões de fato e
de direito a seguir aduzidas.
2
I. DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO
A presente ação tem por objeto evitar grave
lesão a direitos dos Substituídos, participantes ativos e assistidos vinculados
ao Postalis – Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos.
Pretende-se, por intermédio da devida prestação jurisdicional obter a
suspensão da cobrança das contribuições extraordinárias, contribuições
adicionais e/ou alterações nos benefícios dos participantes, até que sejam
finalizadas as apurações dos incidentes que deram causa ao déficit do plano
saldado e estabelecido o valor que de fato é de responsabilidade dos segurados,
uma vez que valores que não são de responsabilidade dos participantes estão lhes
sendo impostos e serão cobrados compulsoriamente, com desconto em
contracheque, a partir do mês de 20 de abril de 2015.
Visa também a presente demanda obter a
restituição/compensação desses valores, caso as mesmas venham a ser
descontadas ou cobradas dos participantes e assistidos, além de estabelecer um
formato de equacionamento do déficit que efetivamente for de responsabilidade
dos segurados de modo menos danoso à subsistência pessoal e familiar do
participante e do assistido.
As referidas contribuições extraordinárias
serão impostas aos participantes e assistidos, e consubstanciar-se-ão na
obrigação de pagar valores à razão de 25,98% sobre os vencimentos (ativo-
contracheque) e proventos (assistido-aposentadoria) dos participantes e assistidos
do Plano de Benefício Definido saldado.
3
Tais descontos ocorrerão a partir do
próximo dia 20 abril de 2015, em clara violação às normas constitucionais e
legais pertinentes e também serão processados nos salários subsequentes.
II. DA LEGITIMIDADE ATIVA
A Autora é uma entidade sindical de âmbito
nacional e está autorizada a representar judicial ou extrajudicialmente os direitos
e interesses dos membros de sua categoria, em questões como a presente, nos
termos da Constituição da República Federativa do Brasil.
Acresça-se que a Demandante está
legalmente instituída conforme faz prova cópia de seu Estatuto Social anexo,
devidamente registrado. Ademais, o disposto no art. 81, do Código de Defesa do
Consumidor, Lei nº 8.078/90, autoriza a defesa coletiva de direitos e interesses
dos consumidores mediante substituição processual.
E é exatamente essa a hipótese, na medida
em que o pleito ora sob trato, refere-se à relação existente entre os participantes e
fundo de pensão, cuja natureza é evidentemente consumerista.
No tocante à desnecessidade de autorização
dos membros da categoria para a efetividade de sua substituição processual pela
Federação, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a jurisprudência nesse
sentido, em consonância dos precedentes seguintes:
4
“Nos termos da pacífica orientação desta Corte, entidade
representativa de classe – sindicato – não depende da
autorização expressa dos seus filiados para agir judicialmente
no interesse da categoria que representa”.
[STJ – 5ª Turma. RESP-676.148/RS. Rel. Min. Felix Fischer. DJ
de 17.12.2004].
“Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que os
sindicatos detêm legitimidade ad causam para atuar como
substitutos processuais de seus filiados, sendo desnecessária
autorização expressa destes”.
[STJ – 2ª Turma. RESP-415.700/MG. Rel. Min. Franciulli Netto.
DJ de 25.4.2005].
Em consonância com seu Estatuto, a
Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios e Telégrafos e
Similares – FENTECT tem por finalidade “... representar e coordenar a defesa dos
direitos e interesses individuais e coletivos de seus associados, inclusive nos seus
envolvimentos Socioeconômicos e políticos, em juízo ou fora dele” (art. 3º, 1).
Quanto à abrangência da defesa coletiva dos
direitos e interesses do consumidor que possuam natureza individual homogênea,
o c. STJ manifestou-se no seguinte sentido, in verbis:
“Ação coletiva. Direitos individuais homogêneos. Associações.
Legitimidade.
As associações a que se refere o artigo 82, IV do Código de
Defesa do Consumidor têm legitimidade para pleitear em juízo
5
em favor de quantos se encontrem na situação alcançada por
seus fins institucionais, ainda que não sejam seus
associados”.
[STJ – 3ª Turma. RESP-157.713/RS. Rel. Min. Eduardo Ribeiro.
DJ de 21.8.2000].
A demonstração de tais premissas afigura-se
essencial, visto que, no presente feito, atua a Federação-Autora como substituto
processual de todos os participantes e assistidos do Plano de Benefícios Definido –
PBD. Com relação à defesa de direitos coletivos, há uma previsão de legitimação
extraordinária por meio de substituição processual, que pode ser feita tanto por
parte do Ministério Público como por parte de Associações Civis ou de Classes,
nos termos do art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
III. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
III.a – Breve Histórico
Saldamento do Plano de Benefícios Definido
Em janeiro de 1981 através da Portaria
2.401 de 26 de janeiro de 1981, do Senhor Ministro de Estado da Previdência e
Assistência Social, publicada no D.O.U em 29 de janeiro, autorizou a criação da
Instituição POSTALIS (entidade fechada de previdência complementar) sendo a
ECT signatária e credenciada como única patrocinadora.
Atualmente, o POSTALIS administra dois
planos de benefícios previdenciários, o Plano “BD/Postalis Saldado” e o
Formatado: À esquerda, Recuo:
Primeira linha: 0 cm
6
“PCD/PostalPrev” – Plano de Contribuição Definida PostalPrev, ambos
patrocinados pelos Correios. O Requerido conta com 130.000 (cento e trinta mil)
participantes ativos e assistidos, o que significa administrar os interesses de
aproximadamente 500.000 (quinhentas mil) pessoas, se considerado o
quantitativo total de participantes/assistidos e beneficiários/dependentes.
Aqui tratamos de controvérsia envolvendo o
PBD- Plano de Benefício Saldado.
O POSTALIS apresentou à então Secretaria de
Previdência Complementar – SPC, em 17.5.2007, pedido de aprovação do
Regulamento do seu Plano de Benefício Definido com introdução do capítulo
relativo ao Saldamento do Plano. Em 01.8.2007, a referida entidade apresentou
pedido de alterações no Regulamento do Plano PostalPrev com objetivo de adequar
o plano a entrada de novos participantes advindos do Plano de Benefício Definido
– PBD.
O Saldamento foi promovido de forma
universal e compulsória, ou seja, os participantes e assistidos não puderam optar
em continuar a contribuir para o seu Plano de Benefício Definido, ao qual
aderiram, a maior parte deles, quando do seu ingresso na empresa patrocinadora.
Importante ressaltar que o principal
objetivo da referida medida foi equacionar o déficit existente no Plano de
Benefício Definido.
Com efeito, o saldamento nada mais é do que
a apuração dos direitos e deveres de participantes e da patrocinadora perante o
plano, transformando tais obrigações em valores. Ou seja, os valores acumulados
7
pelo participante até então são transformados em um Benefício Proporcional
Saldado, que será concedido no momento em que o participante reunir condições
para se aposentar.
Assim, no momento em que ocorre o
saldamento todos os débitos do participante para com o Plano são calculados e
solucionados e os valores de sua reserva matemática (que suportará o pagamento
do benefício no futuro) são recalculados e sofrem as deduções cabíveis. Serve o
saldamento, portanto para fixar (e “congelar”) os elementos que deverão ser
considerados na avaliação que apurará os correspondentes direitos individuais a
serem cobertos por ocasião da concessão do benefício previdenciário.
Ademais, o saldamento é uma forma de
“fechamento” do plano de benefícios uma vez que há uma interrupção
definitiva do pagamento de contribuições ao plano, mantendo-se apenas o
direito à percepção proporcional ao tempo de vinculação do benefício previsto.
Dessa forma, os participantes acreditaram
que com o saldamento do seu antigo plano, ficou afastada a ameaça de ampliação
do déficit e que a partir de então estariam totalmente livres de qualquer obrigação
com o antigo Plano de Benefício Definido. Tal entendimento decorre da leitura do
artigo 91 do Regulamento do Plano Saldado (DOC.6), a saber:
“Art. 91 – A partir da Data Efetiva do Saldamento, durante o
período de diferimento do Benefício Proporcional Saldado,
cessarão as contribuições normais do participante previstas no
inciso I do artigo 65.
Parágrafo único. A partir do início do recebimento do Benefício
Proporcional Saldado haverá a incidência da contribuição
8
normal do assistido prevista no inciso II do artigo 65 e, quando
for o caso, da contribuição adicional dos assistidos prevista no
inciso V do artigo 65”.
Assim, em 2008 o POSTALIS realizou o
saldamento obrigatório do plano de Benefício Definido, sob o argumento de que o
plano gerava desequilíbrio. Naquela oportunidade ficou estabelecido que a
Patrocinadora (empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT) assumiria
integralmente o déficit do plano BD referente a RTSA (Reserva Técnica de Serviço
Anterior) e que a partir daquele momento os segurados que quisessem poderiam
contribuir para outro plano (POSTALPREV).
Pagamento da RTSA
Importante nesse ponto destacar o que
significa a chamada Reserva de Técnica de Serviço Anterior – RTSA.
A RTSA teve sua origem na necessidade de
formar o patrimônio do Plano de Benefícios Definido - PBD, a partir de 1981
quando os participantes (empregados da ECT) e a patrocinadora do plano (ECT)
passaram a fazer contribuições mensais ao PBD. No entanto, desde o início,
empregados com situações pessoais diferentes (idade, tempo de serviço, estado
civil, sexo etc.) contribuíam com valores iguais. Ou seja, jovens com pouco tempo
de serviço na ECT e ainda com muitos anos de contribuição até se aposentarem e
os trabalhadores mais antigos e com menor período de contribuição pela frente
contribuíam com valor igual. O pagamento dessa reserva é de responsabilidade da
patrocinadora.
Isso quer dizer que enquanto alguns
9
contribuíram poucos anos para constituição patrimônio do PBD, outros o fizeram
por muitos anos, porém, ambos tiveram direito ao mesmo valor de benefício. Em
realidade, a contribuição deveria ter sido proporcional à situação atuarial de cada
participante.
Como dito alhures, em março de 2008, o
Postalis e a ECT tomaram a decisão, inédita no Brasil, de promover o saldamento
universal do PBD. Com isso, o PBD foi “congelado”, mantendo-se os valores de
benefício proporcional saldado acumulados pelos participantes (direito adquirido),
sem que os desequilíbrios atuariais futuros prejudicassem o plano.
Na data do saldamento (março de 2008)
ocorreu um “ajustamento de valores” de todo o PBD, inclusive da RTSA e a dívida
vinha sendo paga pela Patrocinadora a partir de janeiro de 2009, porém em março
de 2014, injustificadamente, a ECT parou de cumprir o compromisso ajustado no
saldamento e o valor da RTSA deixou de ser pago, o que gerou o ajuizamento da
ação perante a Justiça Federal sob o número 0006949-35.2015.4.01.3400.
Déficit atual
Mesmo após todas as medidas acima
descritas, já em 2009, apenas um ano após o saldamento o valor do déficit de
responsabilidade da empresa no saldamento obrigatório não era de 639 milhões e
sim de 1,441 bilhão. No ano de 2010 o balanço fechou com um superávit de 135
milhões, obviamente contando com o reconhecimento da RTSA, já em 2011 o
plano BD fechou com um déficit de 392 milhões, sendo que desse valor,
aproximadamente 200 milhões decorrem de dívidas que não estavam sendo pagas
de acordo com o combinado e estavam em processo de execução ou
renegociação.
10
O ano de 2012 se encerrou com um déficit de
mais de R$ 1 bilhão.
Desta forma, ano após ano o déficit, hoje,
ultrapassa o total de R$ 5,6 bilhões (documento em anexo). Parte desse déficit tem
origem financeira e outra parte tem origem atuarial.
Efetivamente, após apenas sete anos do
saldamento obrigatório do seu plano de benefícios, os participantes e
assistidos voltam a pagar contribuições.
Nesse ponto é importante destacar que
Patrocinadora – Empresa Brasileira de Correios e TelegráfosTelégrafos questiona
parte deste valor, relativo a RTSA e por tal razão iniciou processo de
reconhecimento da dívida que até hoje não está pacificada. O balanço do Postalis
contabiliza dívida da Patrocinadora, porém o reconhecimento da RTSA (Reserva
Técnica de Serviço Anterior) ainda não está resolvido, uma vez que a
patrocinadora ECT suspendeu o pagamento ao Postalis há quase um ano e
somente foi judicialmente cobrada pelo Instituto em Fevereiro/2015.
Ocorre que os participantes e assistidos foram
surpreendidos com a informação de que, em razão do déficit existente no Plano
Saldado deveriam fazer novas contribuições extraordinárias, desta vez, à razão de
25,98%, durante o prazo máximo de 15,5 anos (186 meses) podendo, nesse
período, reduzir ou aumentar ainda mais. Tal decisão decorreu de nova avaliação
feita pelo Conselho Deliberativo da entidade que reavaliou o Plano de Custeio do
Plano de Benefício Definido (DOC. 7).
Importante destacar que a gestão financeira
do POSTALIS não apresenta os resultados mínimos esperados de um plano de seu
11
porte, o que tem colocado em risco os recursos garantidores dos benefícios,
somado a isto são evidentes os problemas de governança no Postalis. Como
exemplo de tal situação podemos citar o Processo 44011.000587/2012-45 em que
apura-se a aplicação dos recursos garantidores dos planos de benefício em
desacordo com a Regulamentação do Conselho Monetário Nacional. (documento
em anexo)
Por outro lado, que o Conselho Deliberativo
do Postalis considerou no equacionamento o déficit decorrente da suspensão do
pagamento, pela ECT, do RTSA – Reserva Técnica de Serviço Anterior, com valor
superior a R$ 1 bilhão. Como dito alhures a RTSA é uma dívida da ECT, que
suspendeu o pagamento ao Postalis há quase um ano e somente foi judicialmente
cobrada pelo Instituto em fevereiro de 2015. Portanto, os participantes e
assistidos do Postalis terão, também, que pagar METADE do valor da RTSA, que
deveria ser pago INTEGRALMENTE pela ECT.
Não se pode olvidar, ainda que o prejuízo
suportado por assistidos e pensionistas é ainda maior, porquanto os benefícios
futuros serão reduzidos, já que os cerca de 19,2 mil aposentados e pensionistas e
os Correios terão que fazer contribuições extras ao plano, e como o valor
extraordinário será descontado diretamente da folha de pagamento dos
participantes e dos proventos dos assistidos, o resultado também é a redução dos
benefícios. E, no caso dos assistidos, a situação é ainda mais grave, pois a esses
valores se somará a contribuição ordinária de 9% do benefício, ou seja, os
assistidos terão um desconto de 34,98% do benefício, sendo que as contribuições
começarão a ser cobradas a partir do mês de Abril do corrente ano.
Assim sendo, os descontos se darão da
seguinte forma:
12
DO PARTICIPANTE ATIVO: será descontado, mensalmente, em seu
contracheque o percentual de 25,98% sobre valor de seu Benefício
Proporcional Saldado - BPS para fins de equacionamento do déficit;
DO APOSENTADO: será descontado, mensalmente, em seu
contracheque do benefício o percentual de 25,98% sobre o valor de sua
aposentadoria para fins de equacionamento do déficit, além da
contribuição previdenciária (9%) que continuará a ocorrer normalmente
PARA O APOSENTADO, ou seja, um desconto total de 34,98%;
DO PENSIONISTA: será descontado, mensalmente, 25,98% sobre o
valor da pensão;
Como resultado prático desses
acontecimentos deparam-se os trabalhadores ativos, aposentados e pensionistas
do plano BD com a necessidade de pagar mais para ter a mesma coisa.
Desta forma, não restou alternativa a
Federação autora, se não a busca pela tutela do Poder Judiciário, uma vez que,
flagrante afronta a legislação vigente, a Lei Complementar 109/2001, que dispõe
sobre o Regime de Previdência Complementar, que veda expressamente que
alterações prejudiciais processadas nos planos atinjam o direito adquirido,
bem como, a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), haja vista
que qualquer alteração na relação estabelecida entre as partes deve ser
expressamente anuída pelos aderentes, coisa que jamais ocorreu no caso em tela,
em que os participantes e os assistidos foram surpreendidos por aumento no
valor de suas contribuições em razão de inadequada gestão do seu plano de
benefícios, conforme de demonstrará a seguir.
Da não aprovação de um plano de custeio
13
Dispõe o regulamento do plano
beneficiobenefício definido – PBD, aprovado pela Secretaria de Previdêencia
Complementar em 12/12/2007 acerca do plano de custeio, no capitulo XIII, a
partir do artigo 64. Está disposto no regulamento, que o plano de custeio deve ser
aprovado anualmente pelo Conselho Deliberativo, podendo ser revisto sempre que
ocorrerem eventos determinantes de alterações nos encargos do Plano de
Benefícios.
O Requerido, permite que seus
administradores realizassem investimentos em empresas estruturadas, permitiu
tais investimentos ultrapassassem o percentual limite permitido pelo Conselho
Monetário Nacional. Além disso não se desincumbiu de aprovar um plano de
custeio, tal qual determina o artigo 64 do regulamento do PBD, onde o regime
financeiro, incluindo as opções de investimento de baixo e alto risco, e os cálculos
atuariais esclarecessem ao participante a origem e a natureza do déficit bem como
um planejamento de médio e longo prazo para equacionar este déficit.
III. b - Contratualidade nas relações (de consumo) entre o Postalis e os
Substituídos
Como dito alhures, o POSTALIS é uma
Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC) e tem por objetivo operar
planos de benefícios previdenciários, sem fins lucrativos, recolhendo,
administrando e aplicando os recursos financeiros destinados a esses planos por
patrocinadoras, participantes e assistidos, visando à formação e o equilíbrio
permanente de patrimônio que se destina ao pagamento de benefícios
previdenciários aos seus participantes, nos termos do art. 202 da Constituição
Federal, regulado e aditado pela LC. 109/2001.
14
As características essenciais da Previdência
Complementar, a que estão vinculadas as Entidades Fechada de Previdência
Complementar são: 1) a complementaridade do Regime Complementar em relação
ao Regime Geral de Previdência Social, o que implica em dizer que aquele se
baseia nos princípios deste; 2) a independência em relação ao RGPS, ou seja,
ainda que complementar ao Regime Geral, a sua natureza é autônoma em relação
a este; 3) a facultatividade na escolha, que acentua o caráter comutativo das
relações entre as EFPCs e os seus participantes, de forma que a manifestação de
vontade é essencial para a caracterização da vinculação legal do participante ao
plano de previdência; por último, 4) a contratualidade, decorrência das outras
características apontadas.
Do sobredito, fica explícito que as relações
entre participantes, beneficiários e assistidos com a EFPC a que estão
vinculados é de natureza contratual e, por decorrência do disposto, devem se
reger pelos princípios basilares dos contratos.
Nesse prumo, o vínculo jurídico existente
entre os Substituídos e a Postalis, materializado na adesão ao plano de
previdência complementar é de natureza privada, regido pela Lei 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor – CDC), haja vista que a instituição do Fundo
de Pensão, para os fins a que se propõe, caracteriza-se como prestação de serviço,
em que a Entidade é fornecedora e os Autores, consumidores da prestação de
serviço securitário, rogatio legis:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
15
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestações de serviços.
(...)
§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista [destacamos].
Nesse diapasão, o elo jurídico entre os
Autores e a Entidade Fechada de Previdência Privada que ora figura como Ré deve
ser observado sob o prisma do Direito do Consumidor. Tal entendimento é pacífico
na doutrina e na jurisprudência pátrias, tanto que se encontra sumulado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Súmula 321. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável
à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e
seus participantes.
Do exposto, e tendo em vista os princípios
constitucionais pertinentes, a relação entre a EFPC e o participante que nela
ingressou como contribuinte ativo é, sem dúvida, relação contratual. Mais que
isso, trata-se de verdadeiro contrato de adesão, nos termos do art. 54 do CDC
que deve se reger por seus princípios fundamentais e interpretado, sempre, de
forma mais favorável ao consumidor, tal como consta do texto do art. 47 do
referido Código, que passamos a transcrever:
16
Art. 47 As cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor.
Portanto, devem ser reconhecidos aos
Autores, os direitos e garantias do Código de Defesa do Consumidor e da matéria
geral do Direito Contratual, como a preservação da coisa pactuada e do equilíbrio
contratual – rebus sic stantibus – e observância do corolário do pacta sunt
servanda, sob pena de prejudicar diretamente as constitucionalmente garantidas,
por cláusula pétrea, preservação do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da
segurança jurídica.
Diante disso, qualquer alteração na relação
estabelecida entre as partes deve ser expressamente anuída pelos aderentes, coisa
que jamais ocorreu no caso em tela, em que os Substituídos são surpreendidos
por aumento no valor de suas contribuições em razão de inadequada gestão do
seu plano de benefícios.
Não é demais lembrar que as relações de
consumo devem se pautar pelo princípio basilar da boa-fé, celebrado
expressamente no art. 4º, III, do CDC; dessa forma, a Ré não poderia onerar
demasiadamente os Autores, já aposentados, sendo de tal forma grave a prática
que dá aso a esta ação, que o art. 51, XIII, do mesmo diploma legislativo, criva de
abusivas e nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que permitam tal
prática. Na letra da lei:
Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras coisas, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
17
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
...
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso
O Código de Defesa do Consumidor, não só
procurou proteger o ato jurídico perfeito expresso na preservação do pactuado,
como pretendeu resguardar, de eventuais abusos – como o que ora é apresentado
–, os consumidores hipossuficientes em relação aos fornecedores hiper-
suficientes, em especial nos contratos de adesão.
III.c - Da ofensa ao direito adquirido:
Ressalte-se que na hipótese ora em debate,
não cabe mais falar em mera expectativa de direito. Premente é falar em direito
adquirido, tendo em vista que já aperfeiçoado o direito dos Autores a seus
benefícios previdenciários. Não é demais relembrar que a partir do saldamento os
Substituídos adquiriram o direito a percepção de seus benefícios quando se
tornarem elegíveis. Porém, o valor já está calculado e incorporado ao patrimônio
jurídico dos substituídos.
18
Consentâneo a isso, a Lei Complementar
109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, veda
expressamente que alterações prejudiciais processadas nos planos atinjam o
direito adquirido.
Ainda que as condições financeiras e
atuariais do plano importassem em resultados deficitários – o que
comprovadamente ocorreu em razão de gestão temerária do Plano, não ée legítimo
impor aos substituídos contribuiçãoões para receber pelo beneficio que já foi
custeado.
Não obstante, a própria Postalis reconhece
que o benefício saldado é equivalente ao direito proporcional que um participante
já acumulou ao longo do período que esteve inscrito no PBD. Observe-se o
disposto na primeira pergunta do FAQ disponível no sítio da Ré, cuja impressão
encontra-se anexa (DOC.8), verbis:
O que é o Saldamento do PBD? .
O Saldamento é um instituto que determina o valor do benefício equivalente ao direito proporcional que um participante ativo já acumulou ao longo do período que esteve inscrito no PBD. A esse benefício proporcional
convencionou-se chamar Benefício Proporcional Saldado (BPS).
Ou seja, a Ré reconhece que as mudanças
realizadas no plano de benefícios devem observar o chamado “direito acumulado”
de cada participante, dependendo de prévia autorização do órgão supervisor
competente, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar –
PREVIC, conforme disposto pelo artigo 17 da Lei Complementar n.º 109/2001:
19
Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos
planos aplicam-se a todos os participantes das entidades
fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e
fiscalizador, observado o direito acumulado de cada
participante.
Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os
requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é
assegurada a aplicação das disposições regulamentares
vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de
aposentadoria.
Enfim, parece claro que a imposição de
contribuição aos Substituídos, participantes e assistidos, representou flagrante
desrespeito não só aos seus direitos, mas também ao seu patrimônio, haja vista
que a cada oportunidade que a Entidade não cumpre suas obrigações de gestão
acaba por impor ônus aos trabalhadores ao reduzir o valor percebido pelo
assistido ou retirar do salário do ativo valores que são verba de natureza
alimentar necessária ao seu sustento e de sua família.
III.d - Da Imprescindível Averiguação da Real Causa do Déficit
Estabelecido o panorama da situação em que
se encontra o Plano de Benefício Definido saldado administrado pelo Postalis,
verifica-se que, caso nada seja feito para apuração e averiguação do déficit ele
continuará a crescer e as cobranças sobre os participantes e assistidos
continuará a aumentar, conforme tem acontecido desde o seu saldamento.
20
Sabe-se que uma das causas do déficit é a
ausência do pagamento da RTSA pela ECT. No entanto, referido o valor devido
(R$1,08 bi) corresponde a menos de 20% do total do déficit (R$5,6 bi).
Segundo o Postalis, além do RTSA, o déficit
tem como causa principal a queda da taxa de juros dos títulos públicos que teria
exigido que se investisse mais em ativos que apresentassem maior risco, em
busca de melhor retorno. Porém esses investimentos, além de extrapolarem o
limite percentual permitido para investimento de risco, são altamente
questionáveis e duvidosos, tendo, em sua boa maioria, inexplicavelmente
apresentado a rentabilidade muito aquém da esperada.
De tal sorte que a PREVIC lavrou o Auto de
Infração 0016/21-84, CUJO RELATÓRIO SEGUE EM ANEXO, no qual constata a
responsabilidade dos administradores pela extrapolação dos limites de aplicação
no segmento de investimentos estruturados, que embora devessem ser no
patamar máximo de 20% ( art. 37 da Resolução do CMN 3792) chegou, pelo que
contatou o perito da ANAPAR- Associação Nacional dos Participantes de Fundos
de Pensão, a 50%.
Do referido relatório, se extrai:
52. Ao avaliar o mérito, a Diretoria Colegiada
não dá guarida à alegação de que os autuados não poderiam
ser punidos por operarem no limiar da extrapolação do limite,
dado que a extrapolação aconteceu de fato, conforme
demonstra o AI. E que os autuados não demonstraram
diligencia e prudência, uma vez que não constou das atas do
Comitê de Investimento em que decidiram por aplicar nos FIP
nenhum alerta de acompanhamento do limite legal de
aplicação a ser observado.
21
(...)
58. Concluem os julgadores que os autuados
expuseram o patrimônio dos participantes a riscos não
admitidos pela Resoluçaão CMN 3792 e, por não haver
circunstancias atenuantes, aplicaram multa pecuniária de R$
40.339,39, cumulada com a penalidade de inabilitação pelo
prazo mínimo de 2 (dois) anos.
Frise-se que a gestão financeira do POSTALIS
não apresenta os resultados mínimos esperados de um plano de seu porte, o que
tem colocado em risco os recursos garantidores dos benefícios, somado a isto a
governança no Postalis deixa a desejar e por tal razão está sendo objeto de
auditoria da Superintendência de Previdência Complementar - Previc.
Veja-se o que dispõe o caput artigo 21 da Lei
Complementar n.º 109/2001:
Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades
fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e
assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições,
sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros
que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência
complementar.
(...)
Ora, Excelência, se o referido dispositivo
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prevê expressamente que não há prejuízo de ação regressiva contra aqueles que
deram causa a dano ou prejuízo à entidade complementar, por que não apurar o
que ou quem deu causa ao déficit, antes de impor o equacionamento do déficit
aos participantes e assistidos?
Note-se que a situação do PBD saldado do
Postalis está sendo massivamente veiculada na mídia em geral (DOCs. 9 – A a D),
tamanha a delicadeza na qual se encontram os participantes e assistidos.
Assim, em respeito aos princípios
consumeristas e previdenciários, e tendo em vista as auditorias e investigações
que encontram-se em andamento, a Autora requer que o referido artigo 21, da Lei
Complementar 109/2001, seja interpretado da maneira descrita anteriormente,
de forma a que sejam suspensas as cobranças das contribuições extraordinárias,
contribuições adicionais e/ou alterações nos benefícios dos participantes e
assistidos, até que sejam finalizadas as apurações dos incidentes que deram
causa ao déficit do plano saldado.
IV – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Diante da situação descrita no itens acima, os
participantes, encurralados, as vias de um desconto em sua renda mensal com a
qual sustentam a si mesmo e seus dependentes, que na forma do artigo 67 do
regulamento é ex ofício, bastando que a Requerida comunique a deliberação à
patrocinadora, passaram a enviar para a patrocinadora e para a Requerida
declarações pela qual não autorizam o desconto nos salários e suplementação a
titulo de contribuição extraordinária ao instituto, o que colocará os participantes
juridicamente em situação de inadimplência.
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A atitude dos participantes poderá lhes
causar enorme e irreversível prejuízo se não obtiverem a tutela ora pretendida,
uma vez que o Requerido poderá contra eles aplicar as disposições do artigo 72 §
único do regulamento do PBD, o que significa que os participantes ativos e
assistidos poderão ter seu plano de previdência suplementar cancelado conforme
dispõe o artigo 12, III do regulamento do PBD. Em suma, terão contribuído 20,
25, 30 35 anos e não receberão o resultado de tão longo esforço, sendo desligados
do plano e recebendo metade do valor da reserva, na eventualidade de deixarem a
patrocinadora.
A única forma dos participantes ativos e
assistidos terem uma oportunidade de debater o déficit, cobrar as
responsabilidades e buscar um equacionamento menos traumático do plano é
pela via judicial, com a suspensão da cobraça extraordinária e as providencias
necessárias para o levantamento exato do débito que é de responsabilidade do
participante com um plano de custeio que concretamente traga saúde financeira
ao instituto, sem que se vejam em situação de inadimplência perante o
regulamento e sujeitos às nefastas consequências narradas.
A antecipação dos efeitos da tutela
pretendida no presente caso não encontra qualquer óbice para a sua
concessão, porquanto presentes os pressupostos legais da prova inequívoca;
da verossimilhança da alegação; e do fundado receio de dano irreparável,
preconizados no art. 273 e 461 do Código de Processo Civil.
Trata-se de pleito judicial relacionado à
imposição à Ré de obrigação de não-fazer, alicerçado na convicção de que os
atos já praticados pelo Postalis carecem de amparo jurídico e violam
princípios inerentes ao regime de previdência complementar.
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A prova inequívoca reside na comprovação
pela documentação em anexo quanto a aprovação pelo Conselho Deliberativo
do Instituto da referida contribuição extraordinária de forma complessiva, ou
seja, colocando ao encargo do trabalhador o pagamento de importes de
responsabilidade de terceiros ( Patrocinadora, Empresa e Administradores) .
Tais valores começarão a ser descontados dos contracheques dos
substituídos, conforme demonstram os documentos expedidos pela própria
Ré, trazidos em anexo, no dia 20 de abril ( segunda-feira próxima).
Por outro lado, a verossimilhança da
alegação da Autora se traduz na afronta ao direito dos Substituídos, por
desrespeito às disposições constitucionais, legais e estatutárias, conforme
acima apontado. Por todo o exposto, verifica-se que grave ilegalidade estará
para ser praticada, em breve, violando claramente preceitos de ordem
pública, sendo o caso em tela merecedor de prévia intervenção do Poder
Judiciário.
Quanto ao fundado receio de dano
irreparável, este pode ser identificado no fato de que, conforme já dito, aos
substituídos será imposta contribuição que não estava prevista no momento
do saldamento o que certamente implicará em violação dos princípios
contratuais e constitucionais desses participantes e assistidos, justificando a
concessão da antecipação dos efeitos da tutela ora vindicada.
Dessa forma, requer a Federação – Substituta
Processual - se digne Vossa Excelência CONCEDER LIMINAR “INAUDITA ALTERA
PARS”, determinando a suspensão das contribuições extraordinárias,
contribuições adicionais e/ou alterações nos benefícios dos participantes e
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assistidos, até que sejam finalizadas as apurações do valor real do déficit
e dos incidentes que lhe deram causa no plano saldado e estabelecido um
formato de equacionamento do déficit para a saúde do plano, contudo cobrando o
que efetivamente for de responsabilidade dos segurados de modo menos danoso à
subsistência pessoal e familiar do participante e do assistido.
Por fim, requer que Vossa Excelência fixe
multa diária em hipótese de não cumprimento da decisão liminar em valor não
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por participante e/ou assistido atingido.
VI - DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto, requer a Autora:
a) o recebimento e processamento da presente exordial;
b) o deferimento da antecipação dos efeitos de tutela, inaudita altera pars,
até que seja proferida a sentença final de mérito para que a Ré abstenha-se
de praticar (obrigação de não fazer) quaisquer atos que impliquem na
imposição de contribuições extraordinárias, contribuições adicionais e/ou
alterações nos benefícios dos participantes e assistidos, até que sejam
finalizadas as apurações dos incidentes que deram causa ao déficit do plano
saldado. Requer, também, que Vossa Excelência fixe multa diária em hipótese de
não cumprimento da decisão liminar em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez
mil reais) por participante e/ou assistido atingido;
dc) subsidiariamente, caso Vossa Excelência não entenda pelo pedido
anterior, o que admite para requerer dada a urgência e gravidade da medida
que pleiteia em proteção aos substituídos, requer seja deferida a tutela após
estabelecido o contraditório e/ou na sentença, para que a Ré abstenha-se de
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praticar (obrigação de não fazer) quaisquer atos que impliquem na imposição
de contribuições extraordinárias, contribuições adicionais e/ou alterações nos
benefícios dos participantes e assistidos, até que sejam finalizadas as
apurações dos incidentes que deram causa ao déficit do plano saldado.
Requer, também, que Vossa Excelência fixe multa diária em hipótese de não
cumprimento da decisão liminar em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais) por participante e/ou assistido atingido;
ed) a citação da Ré para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de
revelia e confissão ficta dos fatos supra alegados;
ee) que Vossa Excelência determine a apresentação pelo requerido das
contas do instituto, notadamente o plano anual de custeio, determinando
ainda a apuração do importe real do alegado déficit e as causas que o
originaram dentro do Plano de Benefício Definido Saldado, com auxílio dos
demais órgãos competentes e de perícias cabíveis, para que ao final se
aponte a responsabilidade real cabível aos assistidos e, dentre as opções
para o equacionamento do déficit apurado, a menos gravosa aos
participantes;
f) após apuradas as causas descritas no item “e” acima, ainda havendo
necessidade de ajuste nas contribuições extraordinárias, que sejam feitas de
acordo com o que determina a regulamentação (CGPC 26/2008 da PREVIC) e
de forma menos gravosa ao participante.
g) a conversão da obrigação em perdas e danos se presentes as hipóteses
previstas nos arts. 461, § 1º, 633 e 643 do CPC;
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h) ao final, seja confirmada a antecipação dos efeitos da tutela, condenando-
se definitivamente a Ré, a abster-se de proceder (obrigação de não fazer) a
imposição de contribuição extraordinária aos substituídos, decorrentes do Plano
de Equacionamento do déficit do Benefício Definido Saldado, aprovado em
05/03/2015, considerando os princípios que regem a relação de previdência
complementar; ou a conversão da obrigação em perdas e danos se presentes
as hipótese previstas nos artigo 84, §1º do CDC, combinado com os artigos
461, parágrafo1º, 633 e 643 do CPC;
i) considerando a contribuição extraordinária indevida, requer a restituição em
dobro, acrescida de correção monetária e juros legais, nos termos do artigo 42 do
CDC;
j) a condenação da Ré em custas processuais e honorários advocatícios,
fixados em 20% sobre o valor da causa.
Protestam provar o alegado por todos os
meios de prova em direito admitidos, especialmente pelos documentos juntados,
testemunhas que eventualmente venham a ser arroladas e todos aqueles que se
fizerem necessários para o bom andamento do feito.
Requer-se a citação da Ré para, querendo,
contestar a presente ação, sob pena de revelia e confissão ficta dos fatos
supra alegados.
Dá-se à causa o valor de R$ 48.000,00
(quarenta e oito mil reais).
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Nestes termos,
Pedem deferimento.
Brasília-DF, 15 de março abril de 2015.
Marcelise de Miranda Azevedo OAB/DF 13.811
(Procuração: anexa)
Leandro Madureira Silva OAB/DF 24.298
(Procuração: anexa)
Roberto dos Reis Drawanz OAB/DF nº 42.422
(Substabelecimento: anexo)
Marcelise de Miranda Azevedo 0AB/DF 13.811
(procuração em anexo)
*PETIÇÃO INICIAL ELABORADA COM A COLABORAÇÃO DA ADVOGADA GIZELI
COSTA D’ABADIA NUNES DE SOUSA – OAB/GO Nº 17.351
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