Direito PenalDireito Penal

Alexandre Vitor de Cravalho

Curso de Frias

(12.07.10; 14.07.10; 16.07.10; 19.07.10; 22.07.10)

Bibliografia Canedo: LFG dois volumes (capa vermelha) parte de Teoria do Crime mais sofisticada; LFG; Zaffaroni; Juarez Cirino dos Santos parte geral Teoria da Norma e do Crime; Assis Toledo

OBS: Canedo prova baseada na matria sofisticada de direito penal (no tem no Capez, no Mirabette, no Greco, no Bitencourt.)

Erro de tipo essencial exclui a tipicidade.

1 etapa Canedo: cinco a seis questes com base na teoria do direito penal mais sofisticadas.

Sero abordados assuntos desse direito penal mais sofisticado que podem ser cobrados pelo Canedo.

Rodrigo Iennaco: deve ser o examinador se o Canedo se afastar; se no se afastar, pelo menos 5 questes so dele.

Site de direito penal direitopenalvirtual.com.br

Livros: Causas Especiais de Excluso do Crime (Ttulo: Causas Especiais de Excluso do CrimeAutor: Rodrigo Iennaco; Editora: safe, 167 pginas) a dissertao dele de mestrado.

1 captulo conceito analtico de crime e trata de todas as teorias do crime.

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica 2 edio lanada em abril/2010.

Autor Rodrigo Iennaco - Mestre em Cincias Penais pela UFMG. Promotor de Justia em Minas Gerais.

Tem vrios artigos publicados. Nunca foi examinador, mas professor.

Segundo AVC: o estilo dele deve ser parecido com o do Canedo, pois Rodrigo conhece muito direito penal.

Teoria da Norma

Eficcia da Lei Penal no Tempo

As leis penais podem se suceder no tempo, e qdo h essa sucesso como que o operador do direito penal ir atuar? Lei 1, do tempo do fato, ou lei subsequente?

Art.5, XL/CR e o CP estabelecem que o operador do direito penal deve observar dois princpios quanto lei penal no tempo:

1 - Tempus regit actum: a lei penal do tempo fato a que se aplica. a regra. Logo, a lei penal no retroage.

2 Retroatividade da Lei Penal Benfica exceo, pois ela retroage e atinge os fatos anteriores sua vigncia.

Primeira dificuldade identificar qual lei penal mais benfica. Tal identificao no pode ser em abstrato, mas sim, deve o aplicador do direito penal simulara aplicao da lei ao fato.

Temos 4 situaes de conflitos de lei penal do tempo, que devero ser resolvidas luz dos princpios acima:

(i) Novatio Legis supressiva de incriminao: Conhecida como lei de abolitio criminis. A lei que abole o crime retroage, benfica.

Aspectos interessantes:

- A lei alcana fatos j atingidos pela coisa julgada penal. No h nenhum obstculo para que a lei retroaja.

- A lei alcana os efeitos penais do fato, mas no alcana os efeitos civis.

- Artigo 15, da CF fala em perda temporria dos direitos polticos, como efeito da condenao. H vrios entendimentos no sentido de que a perda dos direitos polticos s se justifica enquanto a pessoa estiver cumprindo pena privativa de liberdade, pois ela seria decorrente da impossibilidade de a pessoa se deslocar para o local da votao. Outros j entendem que o efeito dever durar enquanto a pessoa permanecer cumprindo pena, independentemente do tipo da pena. Essa segunda corrente a majoritria. Veja que se trata de efeito penal, que ser extinto junto com a abolio do crime.

OBS: Os artigos 91 e 92, do CP trazem os efeitos da condenao. No artigo 91 esto os efeitos automticos, enquanto que no artigo 92 esto os efeitos que devem ser devidamente declarados/fundamentos na sentena condenatria.

Efeitos genricos e especficos

A condenao penal gera efeitos penais e efeitos civis. Vejamos:

Art. 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

efeito civil. Reparao de danos.

II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;

Efeito muito discutido. No entanto, o que prevalece que se trata de efeito penal.

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

claro efeito civil, que continua a existir mesmo com a abolitio criminis.

Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

efeito civil e que, portanto, no ser afetado pelo abolitio criminis, dizer, a perda do cargo se mantm.

A pessoa, no entanto, ficar livre para fazer concurso para o mesmo cargo.

II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Competncia para o julgamento da abolitio criminis:

a) Se houver deciso definitiva transitada em julgado: juiz da execuo penal;

b) Se o processo estiver na 1 instncia: juiz da primeira instncia;

c) Se o processo estiver no Tribunal, em grau de recurso: o tribunal.

OBS: Pergunta j feita pelo Canedo. Uma lei de carter claramente gravoso (que trouxe uma variedade de imputaes criminosas) poder tambm ser uma lei de abolitio criminis? Sim. Ex: Estatuto do Desarmamento, apesar de ser lei incriminadora trouxe 2 casos de abolitio criminis: (i) abolitio criminis provisria para a manuteno de armas em casa; (ii) usar arma de brinquedo para cometer crime (era crime e foi descriminalizado pelo Estatuto do Desaramamento).

(ii) Novatio Legis Incriminadora:

a nova lei que incrimina, que torna um fato at ento atpico, em crime. A lei gravosa e, em assim sendo, jamais retroagir para alcanar fatos praticados anteriores sua vigncia. Aplica-se o princpio do tempus regit actum.

A lei anterior, j revogada, continuar a reger os fatos at ento no definitivamente julgados. o efeito chamado de ultra-atividade: lei continua a ter eficcia mesmo depois de perder a vigncia. c

Ultra-atividade: efeito pelo qual uma lei, mesmo j revogada tem eficcia, tem consequencias juridico-penais, sendo aplicada por ser mais benfica do que a lei do tempo do fato.

Ex: Lei 6368/76 X Lei 11.343/06

A foi condenado a 3 anos (pena mnima por ser tudo favorvel) por trfico de drogas, sendo o fato e a sentena ocorridos sob a a vigncia da Lei 6.368/76. No curso do recurso entra em vigor a Lei 11.343/06.

O tribunal poderia de plano e de pronto examinar a aplicao da Lei 11.343/06 nesse caso concreto para saber se ela mais benfica ou mais gravosa do que a 6368/76?

R: no, pois estaria ofendendo o princpio do duplo grau de jurisido, uma vez que o tribunal estaria fazendo uma anlise valorativa (escolhendo o quantum entre 1/6 a 2/3).

Se o tribunal fizesse esse juzo valorativo, o mximo que a parte poderia fazer impetrar um REsp/RE pedindo a anulao da deciso do tribunal por ofensa ao duplo grau, para que o tribunal remeta os autos ao juzo a quo.

Se o 4 trouxesse um quantum fixo de reduo de pena (ex: ), da sim o tribunal poderia de plano fazer a verificao da lei mais benfica.

Lei 6368/76

Lei 11.343/06

Trfico: pena de recluso de 3 a 8 anos + multa (aqui mais benfico)

Trfico: 5 a 15 anos + multa

No contempla reduo de pena

4: diminuio de pena 1/6 a 2/3 (aqui mais benfico) Trfico Privilegiado

(iii) Novatio Legis in Mellius ou Lex Milior

nova lei que melhora a situao do agente. No aboli o crime, mas melhora a condio do agente.

A novatio legis in mellius benfica e, portanto, alcana todos os fatos praticados na vigncia da lei anterior.

No esbarra sequer na existncia de condenao definitiva, transitada em julgado.

Aspectos interessantes:

a. Como se avalia se a nova lei mesmo uma Lex mitior:

1) Essa avaliao jamais dever ser feita em abstrato. Deve-se fazer uma simulao concreta da aplicao das leis. Uma lei que parece, em tese, mais gravosa, pode ser mais benfica.

EX: A lei 6368 foi substituda pela Lei 11.343 (no utilizar a expresso txicos, mas drogas).

Lei 6.368

Lei 11.343

Previso legal: Artigo 12

Previso legal: Artigo 33

Pena aplicada: de 3 a 15 anos

Pena cominada: de 5 a 15 anos.

Veja, que, em tese, a lei 6.368 mais benfica e deveria ser aplicada aos fatos praticados na poca de sua vigncia. No entanto, deve se analisar o caso concreto.

Prev o Trfico privilegiado: 4, do artigo 33, se o criminoso for primrio, ostentar bons antecendentes, no integrar organizao criminosa e no se dedicar a atividades criminosas, a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3.

Suponha que, para um fato praticado na vigncia da Lei 6.368, a pena seja aplicada no mnimo e o agente se enquadre na situao do pargrafo 4. No momento de se concretizar a pena, deve-se fazer a incidncia da causa de diminuio.

1) Veja que se o quantum de reduo de pena for de 1/6, a Lei 6.368 ser mais benfica, e ter o efeito ultra-ativo.

2) No entanto, a reduo da pena pode ser de , tornando a lei 11.343, em tese, mais benfica e, portanto, que deveria ser aplicada ao caso.

No entanto, na lei 6368/76 no havia vedao substituio da pena. O que se tinha era a vedao de progresso de regime. Assim, seria uma contradio a pessoa no poder progredir de regime, mas poder ter sua pena substituda. Assim, no se admitida a substituio. Ocorre que o STF, em 2007, decidiu que a vedao de progresso de regime era inconstitucional (em controle difuso de constitucionalidade transformado em controle concentrado hbrido, conferindo deciso efeitos erga omnes). Com essa deciso do STF, considerou-se que a vedao da progresso de regime estava vedada para qualquer crime, em qualquer caso. Assim, como no havia mais a vedao progresso do regime, o judicirio passou a entender a possibilidade de substituio da pena de priso por pena de restrio de direitos, para os crimes de trfico praticados na vigncia da Lei 6.368.

Veja, portanto, que na Lei 6.368 no vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No entanto, a Lei 11.343 expressamente o faz.

Qual lei ento ser melhor, no caso de reduo de pena de , no caso de trfico privilegiado? A pena menor da Lei 11.343 sem que seja possvel a substituio? Ou a pena maior da 6.368, com a possibilidade de substituio? O caso concreto que dir. A. Carvalho entende que a substituio melhor. Em caso de dvida, o juiz poder intimar o ru, para que aponte qual ser a lei melhor para ele. O juiz poder, ento, motivar a sua deciso na escolha do ru.

(iv) Novatio Legis in Pejus: Lex Gravitor

Jamais retroagir.

OBS: O artigo de atentado ao pudor foi incorporado ao artigo 213 (sendo que manter conjuno carnal ou manter ato diverso de conjuno carnal passaram a integrar o mesmo tipo). A pena, no entanto, continua sendo a mesma.

Roger Abidel (mdico de SP): Houve continuidade normativo-tpica. O fato continuou a ser incriminado e a pena continua sendo a mesma pena. O MP denunciou com base nessa continuidade normativo-tpica. No entanto, o professor discorda. Isso porque, a CF diz que a lei penal s retroage para beneficiar. O que o MPSP fez foi aplicar ao fato uma lei que no beneficiou. verdade que a lei no agravou o crime, mas tambm no o beneficiou, sendo aplicvel, portanto, a lei vigente poca do crime, independentemente de continuidade normativo-tpica. Canedo concorda com a posio do professor.

OBS: Nos pargrafos 1 e 2, do artigo 213,da Lei de Crimes contra a Dignidade Sexual consta:

Artigo 213 - 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

2 Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Na legislao anterior (combinao do artigo 213 com a 223), a pena seria de at 25 anos. Assim, o 2 uma Lex gravitor.

OBS: Estupro de vulnervel: figura nova do CP. As hipteses de presuno de violncia antes, estavam no artigo 224, do CP. O estupro contra as vtimas nessas condies era punido com a combinao entre os artigos 213 e 224. Hoje, a hiptese tratada como crime autnomo do artigo 217-A.

Questes:

Para o professor, acabou a discusso sobre se a presuno de violncia relativa ou absoluta. No h mais que se falar em presuno de violncia. O crime existe em razo da condio da pessoa. A lei est dizendo que o menor de 14 anos no tem condies de ter discernimento sobre o fato. A lei no deixa margens discusso acerca de presuno. Esse o entendimento que est se formando como majoritrio;

A pena maior do que a pena anterior do estupro, cominada com o artigo 224. A pena, antes, era de 6 a 10 anos. Agora, de 8 a 15. Estamos, portanto, diante de uma hiptese de Lex gravitor, que no retroage.

Se um homem mantivesse conjuno carnal com uma menina de 13 anos, mas usando de violncia contra ela ou a ameaando gravemente, o crime era o do artigo 213 caput, pois havia violncia real. Se resultasse leso grave ou morte, fazia-se a cominao do artigo 213 com o 223. A nova lei, no entanto, em seu artigo 213, 1, prev ou agrava as penas anteriormente previstas para o estupro com violncia real. No entanto, no caso de estupro contra incapaz, aparentemente o dispositivo legal aplicvel ser o do artigo 217-A, 3 e 4, do CP (os 3 e 4 deixam claro que se deve ter violncia real).

Trfico Privilegiado equiparado a hediondo?

STJ em deciso recente: no seria equiparado hediondo, por falta de possibilidade do privilgio equiparar-se com a repugnncia[footnoteRef:2]. [2: TRFICO. DROGAS. SUBSTITUIO. PENA. A Turma reafirmou ser possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenaes referentes ao crime de trfico de drogas praticado sob a gide da Lei n. 11.343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hiptese, o paciente foi condenado pela prtica do delito descrito no art. 33, caput, daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de recluso, reduzida em razo do 4 do citado artigo. Ento, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mnimo legal em razo das favorveis circunstncias judiciais, h que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princpio da individualizao da pena) e substitu-la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juzo da execuo. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010; do STJ: HC 149.807-SP, DJe 3/11/2009; HC 118.776-RS; HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 10/6/2010 (ver Informativo n. 433). ]

MP/MG(posio institucional): equiparado a hediondo, tendo o 4 previsto apenas uma reduo de pena.

Canedo: no quiparado a hediondo.

Para a esmagadora maioria da jurisprudncia (ex: TJMG): no equiparado a hediondo[footnoteRef:3]. [3: Ex: Processo: 1.0024.08.964625-1/001(1) - O trfico privilegiado, figurada criada pela Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), no configura crime hediondo, de acordo com entendimento da 5 Cmara Criminal do Tribiunal de Justia de Minas Gerais. O desembargador Alexandre Victor de Carvalho explica que o trfico privilegiado merece resposta penal menos gravosa porque se considera que o agente se envolveu ocasionalmente com essa espcie delitiva, no reincidente, no ostenta maus antecedentes, no se vincula a qualquer organizao criminosa. A deciso, polmica, no foi unnime. Para o desembargador Adilson Lamounier, a referida lei no retirou o tipo "hediondo" do crime de trfico privilegiado. O relator, desembargador Alexandre Victor de Carvalho, entende que a anlise da redao literal do artigo 44 da Nova Lei de Drogas, que rege especificamente o crime de trfico de drogas, considerado pela Constituio Federal como delito equiparado a hediondo. Porm, a redao do pargrafo 4, teve a inteno de dar um tratamento especial a uma hiptese que difere completamente da incriminao contida no caput e no pargrafo 1 do artigo 33. Portanto, como tambm no resta afetado o artigo 2, caput e pargrafo 2, da Lei dos Crimes Hediondos, pela singela razo de que a figura privilegiada de trfico, prevista na moldura do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06, no retrata crime similar a hediondo, mas sim tipo penal incriminador no etiquetado como tal, extraindo-se essa concluso pelo princpio da legalidade. (Em: http://www.conjur.com.br/2010-mai-04/trafico-privilegiado-nao-configura-crime-hediondo-decide-tj-minas)]

- Se no for considerado equiparado a hediondo, no precisa ter regime inicial fechado necessariamente. Utiliza-se o art.33, 2/CP. Alm disso, caberia a substituio da pena se presentes os requisitos.

- O 4 contm uma vedao sibstituio por PRD para o trfico do caput do art.33. E para o trfico privilegiado para os que no o equiparam a hediondo ? H duas correntes:

1 corrente: STJ cabe a substituio, porque se o crime no equiparado a hediondo, mesmo o 4 trazendo essa vedao, no seria proporcional (ou ofensa ao pcp da igualdade material) tal vedao. (Colocar essa posio para Canedo)

2 corrente: no cabe a substituio pois, se o legislador quisesse que no houvesse a vedao, no falaria nada no 4. Seria um gravame que a lei quis dar a um crime no equiparado a hediondo.

Canedo j perguntou: o que lei intermediria?

Lei Intermediria: aquela que tem, ao mesmo tempo, os dois efeitos, da ultra-atividade e da retroatividade.

Ex: Lei 1 lei do tempo do fato (gravosa)

Lei 2 posterior (benfica) lei benfica

Lei 3 sucede a lei dois, mas mais gravosa

Art.3/CP Leis penais excepcionais: so aquelas cuja vigncia perdura enquanto permanecerem as circunstncias anormais e momentneas que as determinaram.

Leis penais temporrias: so aquelas que tambm se justificam em tempos de anormalidade, mas possuem perodo de vigncia pr determinado. S entram em vigor pq existem circunstncias anormais que a justificam, semelhana das leis excepcionais, mas destas se diferenciam, pois possuem prazo de vigncia pr-determinado.

Ambas possuem ultra-atividade ABSOLUTA: essas leis sempre sero aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigncia. Logo, impedem a retroatividade da lei penal subsequente, ainda que mais benfica.

Canedo j perguntou em 2 etapa: o art.3/CP que estabelece a ultra-atividade das leis penais excepcionais ou temporrias teria sido recepcionado pela CR/88 (art.5, XL)?

R = o art.3/CP foi recepcionado sim (STF j se manifestou assim) pela CR/88 por duas razes:

1 trata-se de sucesso de leis penais no tempo sim, mas o art.3/CP no conflitaria com a art.5, XL da CR/88, pois o prprio art.3/CP menciona e confirma a regra da CR/88 (retroatividade).

2 Professor entende mais razovel essa segunda razo do STF: acolheu argumento da doutrina estrangeira no existe sucesso de leis penais no tempo, logo, no se falar nos pcps do tempus regit actum e lei penal benfica, mas sim, trata-se de tipicidade penal

Ex: se a situao financeira nacional fica gravssima e atinge o Brasil com inflao explodindo, haver, por consequncia, um aumento dramtico da misria e pobreza, isso refletir gravemente na prtica de crimes contra o patrimnio. Haver uma lei excepcional ou temporria, durante esse tempo, tentando diminuir as consequencias graves dessa criese. Art.155/CP 1 a 4 anos, da vem a lei excepcional traz uma pena para o furto de 4 a 10 anos. Isso no seria sucesso de leis penais, mas sim ambas estariam em vigor e, apenas durante a vigncia da situao excepcional e lei excepcional seria aplicada, pois essa teria uma elementar a mais, para esse momento, tornando aquele crime especial. No h que se falar em repristinao tambm, pois no houve revogao pela lei excepcional.

Fatos posteriores ao momento de excepcionalidade teriam a aplicao do art.155/CP

OBS: Canedo costuma reaproveitar perguntas, mudando pequenos dados. Tipicidade, por.ex, j fez isso.

Norma Penal em Branco e Direito Intertemporal

Norma penal em branco: a norma penal incriminadora que exige para a aplicao do seu preceito primrio um complemento. Se divide em duas espcies:

a) Norma penal em branco em sentido lato ou homognea ou imprpria: aquela em que o complemento emana da mesma fonte legislativa. O complemento emana de lei federal. impropria pq no o modelo que o criador (Karl Binding) da norma penal em branco imaginou. O complemento pode estar em texto legal distinto (ex: 237/CP) ou no mesmo texto legal. Ex: art.312/CP.

Ex: art.237/CP crime de conhecimento prvio de impedimento de casamento.

b) Norma penal em branco em sentido estrito ou heterogneas ou prprias: o complemento emana de fonte legislativa distinta. Ou seja, de atos administrativos, de leis que no sejam federais, etc. Foi a norma penal em branco imaginada por Karl Binding, pois seriam necessrias para as situaes em que o complemento necessitaria ser alterado repidamente, no se submetendo a todo processo legislativo ordinrio . Ex: art.33 da Lei 11.343/06 o elenco de drogas est numa Resoluo da ANVISA.

No se confundem com:

Norma penal em branco ao revs: quando o complemeto exigido pelo preceito secundrio e no pelo primrio. O complemento pode estar em texto legal distinto (ex: Lei dos crimes de genocdo Lei 2889 o complemento est em vrios tipos penais incriminadores citados na lei) ou no mesmo texto legal. Ex: art.304/CP (uso de documento falso), a pena reportada ao tipo penal relativo falsidade documental.

Canedo j perguntou: Norma penal em branco, complemento 1 fato praticado aqui. Complemento 2 sucede e benfico. O complemento retroage?

H basicamente duas regras para resolver isso (independentemente se a norma penal em branco em sentito estrito ou lato):

1 Se o complemento vigente ao tempo do fato no se vinculava a nenhuma circunstncia excepcional ou temporria, o complemento subsequente benfico retroage, alcana os fatos praticados na vigncia do complemento anterior porque est-se diante de uma simples, natural e normal mudana de concepo jurdica do estado sobre o assunto.

Ex: norma penal em branco em sentido lato art.237/CP

Ex: normal penal em branco em sentido estrito uma pessoa pega traficando lana (cloreto de etila) art.33 da 11.343/06. Em 2000[footnoteRef:4] o uso de lana foi descriminalizado e depois voltou para a lista da ANVISA por determinado perodo ocorreu abolitio criminis. [4: Abolitio Criminis e Cloreto de Etila A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prtica do delito de trfico ilcito de substncia entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razo de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila (lana-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrncia, ou no, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edio de resoluo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA que, 8 dias aps o haver excludo da lista de substncias entorpecentes, novamente o inclura em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumerao legal das substncias entorpecentes para a complementao do tipo penal em branco relativo ao trfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente poca dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, as substncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia do Ministrio da Sade sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resoluo ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 lista das substncias psicotrpicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 para inclu-lo na Lista D2 lista de insumos utilizados como precursores para fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos. Ocorre que aquela primeira resoluo fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), no sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedio da Resoluo 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substncias psicotrpicas (15.12.2000). Aduziu-se que o fato de a primeira verso da Resoluo ANVISA RDC 104 no ter sido posteriormente referendada pelo rgo colegiado no lhe afastaria a vigncia entre sua publicao no Dirio Oficial da Unio DOU e a realizao da sesso plenria, uma vez que no se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com carter precrio, decorrente da vontade de um nico rgo Diretoria da ANVISA , representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propsito da norma regimental do citado rgo seria assegurar ao diretor-presidente a vigncia imediata do ato, nas hipteses em que aguardar a reunio do rgo colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente vlida, a resoluo editada pelo diretor-presidente produzira efeitos at a republicao, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentao da deciso impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgncia, dado que a mera leitura do prembulo da resoluo confirmaria a presena desse pressuposto e que a primeira edio da resoluo no fora objeto de impugnao judicial, no tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercusso do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princpio da legalidade penal, considerou-se que a manuteno do ato seria menos prejudicial ao interesse pblico do que a sua invalidao. Rejeitou-se, tambm, a ocorrncia de erro material, corrigido pela nova edio da resoluo, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, elemento da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficcia retroativa nova redao da Resoluo ANVISA RDC 104 que tornou a definir o cloreto de etila como substncia psicotrpica representaria flagrante violao ao art. 5, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 at 15.12.2000, o consumo, o porte ou o trfico da aludida substncia j no seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposio da lei constitucional mais benfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000.HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)]

2 Se o complento vigente ao tempo do fato vinculava-se a circunstncias anormais e temporrias, o complemento subsequente, ainda que benfico, no retroage, pois o complemento anterior tem natureza equivalente lei excepcional ou temporria e, neste sentido ultra-ativo.

Ex figurativo: norma penal incriminadora em branco em sentido lato art.269/CP. Se o complemento 1 for excepcional em razo de epidemias que estejam ocorrendo no Brasil. Depois esse complemento substitudo por um rol normal. Esse complemento, ainda que mais benfico no retroagir.

Observao: Lei 1 do tempo do fato e lei 2 mais benfica que sucede. A lei 2 tem perodo de vacatio. Pode ser aplicada a lei 2 mais banfica durante seu perodo de vacatio?

R = a doutrina brasileira admite e repete a estrangeira, e a doutrina estrangeira (Roxin, Alemanha; Zaffaroni, Argentina; Munoz Conde, Espanha) admite, pois, se a lei j vai entrar em vigor, no h problema algum ser aplicada durante seu perodo de vacatio.

Professor desconhece a posio do MP, mas traz uma restrio pessoal que acredita tambm ser do MP: a experincia legislativa brasileira completamente diferente da europia (no h caso de lei revogada em seu perodo de vacatio, j no Brasil h algumas hipteses de leis que durante a vacatio, sem entrar em vigor, foi revogada). Em razo da nossa experincia, corre-se o risco de, no Brasil, ao se aplicar uma lei mais benfica, a mesma vir a ser revogada posteriormente antes de entrar em vigor, da algum seria beneficiado sem a lei ter entrado em vigor.

Possibilidade de combinao de partes favorveis de duas ou mais leis lex tertia?

STF: j combinou partes de leis (uma favorvel e outra desfavorvel), mas professor entende s fazer sentido a combinao de leis se for entre partes favoraveis.

Ex: lei 1 do tempo do fato; sucedida pela Lei 2 a lei 1 possui uma parte benfica e outra gravosa em relao lei 2

Professor admite a lex tertia, mas diz que para que a admite prefere que se chame de combinao de partes favorveis de duas ou mais leis.

O juiz, com base no pcp do tempus regit actum aplica a parte benfica da lei 1 e, com base no pcp da lei penal benefica, aplica a parte mais benfica da lei 2 formando-se uma combinao dessas leis.

Doutrina: 2 correntes

1 Corrente: No possvel a combinao de partes favorveis de duas ou mais leis. Nelson Hungria (minoria na atual doutrina). O juiz, ao combinar partes de duas ou mais leis invade esfera de competncia exclusiva e privativa do Poder Legislativo, cria uma terceira lei que no foi objeto da vontade do legislador, ofende o pcp da separao dos poderes e atua como legislador positivo. Porm, esse entendimento majoritrio na jurisprudncia[footnoteRef:5]. [5: TRFICO. COMBINAO. LEIS. Como consabido, vem do art. 5, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princpio da retroatividade da lei mais benfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorvel ao acusado at mesmo aps o trnsito em julgado da condenao. Contudo, a verificao da lex mitior no confronto de leis feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benfica em determinado caso pode no s-lo em outro. Da que, conforme a situao, h retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princpio da extra-atividade). Isso posto, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de trfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuio de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, no pode ser combinado ao contedo do preceito secundrio do tipo referente ao trfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de trfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, no elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicao dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relao pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, h que se verificar, caso a caso, a situao mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudncia prevalecente no STF, jamais se admite a combinao dos textos para criar uma regra indita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010.]

OBS: Quando o juiz faz o controle de constitucionalidade das leis, somente pode atuar como legislador negativo, ou seja, deixar de aplicar a lei. (Essa idia mitigada pela interpretao conforme).

STF tem algumas decises que acolhem esse entendimento da 1 corrente.

2 Corrente: admite a combinao, pelo juiz, de partes de duas ou mais leis. majoritria na doutrina e minoritria na jurisprudncia. Jos Frederico Marques. LFG, Greco, Bittencourt tb aceitam essa combinao.

Argumento: o juiz no ofende o pcp da separao dos poderes, naos invade competncia do Legislativo porque ele no cria direito novo, ele apenas aplica as regras jurdicas que o prprio legislador inseriu nas leis. O que o juiz faz observar, de modo estrito, o art.5, XL/CR ao aplicar a parte favorvel da 1 lei, observando o pcp do tempus regit actum e, da mesma forma, aplicar a parte favorvel da 2 lei, observando o pcp da retroatividade penal benfica. A observncia dos dois princpios se justifica pelo adgio jurdico segundo o qual quem pode o mais pode o menos. Se, o juiz poderia aplicar integralmente cada uma das leis com base nos pcps citados, pq no poderia aplic-las parcialmente, com fulcro nos mesmos princpios?

A CR/88 no exige que a aplicao da lei penal benfica somente possa ser aplicada em sua integralidade, e se a CR no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.

Os tribunais tm muitas restries com relao a esse entendimento. TJMG: minoria apenas aceita a combinao de leis.

STJ: majoritariamente entende que no possvel a 6 turma j teve algumas decises admitindo.

STF: o Pleno ainda no se posicionou sobre o assunto. A maioria das decises anteriores foi pela no aceitao da combinao de leis. Ex: art.366/CPP no admitiu a combinao de leis para suspender o processo e no suspender a prescrio.

OBS: Min. Marco Aurlio decisao monocratica recente concedeu liminar para reformar a decisao do Tribunal que no admitiu a combinao concedida pelo juiz a quo suspendeu a deciso do Tribunal e a deciso do juiz a quo vigora enquanto STf decide REX.

Lei 6.368/76

Lei 11.343/06

Trfico: pena de recluso de 3 a 8 anos + multa (aqui mais benfico)

Trfico: 5 a 15 anos + multa

No contempla reduo de pena

4: diminuio de pena 1/6 a 2/3 (aqui mais benfico) Trfico Privilegiado

Se admitir a combinao de leis: pena da 6368/76 + 4 da Lei 11.343

Tempo do Crime

Art.4/CP o crime considera-se praticado no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado Teoria da Atividade ou da Ao.

Ex: se as aes do crime perduram por mais de um dia, seria considerado tempo do crime o ltima dia da ao. Se a lei alterada (mais benfica) durante esses dias em que as aes foram praticadas, a nova lei se aplica pq o crime ainda est sendo praticado.

2 situaes relevantes:

I) Crime Continuado[footnoteRef:6]: art.71/CP o crime continuado uma fico legal; uma hipteses de concurso de crimes em que os crimes em concurso so considerados como um crime s. [6: Origem histrica do crime continuado: surgiu na Itlia, no direito romano, sculos XII e XII, com praxistas (juristas que estudavam a legislao com base nas decises judiciais faziam pequenos comentarios glosas- sobre aquelas decises, se estavam aplicando ou no a lei de forma correta) e glosadores. Naquele momento histrico o direito romano previa pena de morte para crimes patrimoniais em sequencia quem pratica crimes em sequencia faz disso seu modo de vida, tm a habitualidade delitiva e essa pessoa intil para a sociedade e deve ser eliminada. Os praxistas, diantes desses delituosos habituais, perceberam que em alguns casos suas prticas criminosas eram favorecidas pela situao, eram decorrentes de uma eventualidade a pessoa no planejou praticar o crime. Assim, os praxistas e glosadores, percebendo que essas pessoas em situao de eventualidade estavam sendo submetidas pena de morte, criaram a figura da continuidade delitiva.]

O crime continuado pode ser aplicado ao criminoso habitual?

R = no, pois o destinatrio do crime continuado o criminoso eventual e no ao criminoso habitual. a posio do STF e STJ.

O que so crimes da mesma espcie?

R = h duas correntes:

1 so crimes que possuem as mesmas elementares (maioria da jurisprudncia, mas minoritria na doutrina). Logo, no haveria possibilidade de continuidade delitiva entre furto e roubo; estelionato e apropriao indbita; roubo e extorso. Haveria continuidade entre roubos, mesmo que um fosse roubo simples e outro latrocnio.

2 so aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que possuem um ncleo tpico similar. majoritria na doutrina e minoritria na jurisprudncia. Logo, haveria possibilidade de continuidade delitiva entre furto e roubo; estelionato e apropriao indbita; roubo e extorso, etc.

OBS: novo CP ter a mudana de introduzir o conceito de mesma espcie que trar essa segunda corrente. Isso far com que se mude o entendimento do STF.

Todo o momento da continuidade delitiva o tempo do crime para fins de aplicao da teoria da atividade.

Ex: furto em 10.07.10, outro em 30.07 e outro em 15.08 o tempo do crime comea no dia 10.07 e termina no dia 15.08. Durante esse perodo, se vier uma nova lei mais grave, essa ser aplicada para todo o perodo e isso no quer dizer retroatividade de lei penal mais gravosa, mas sim a aplicao do pcp do tempus regit actum.

Smula 711/STF essa regra tamb se aplica aos crimes permanentes.

ATENO para a pegadinha:

Ex: estupro de vulnerveis art.217-A (Lei 12.015 de 10.08.09).

X praticou 213 c/c 224/CP contra a vtima 1 em 20.07.09; depois contra a vtima 2 em 07.08.09 e 217-A, em 15.08.08 contra a vtima 3.

A pena na 8072 de 6 a 10 anos e na Lei 12.015 a pena de 08 a 15 anos (mais gravosa)

Sentena: aplicao da pena de cada crime isoladamente; depois acha a pena mais grave e depois aplica a continuidade. Assim, a smula 711 no se aplica desde o incio. Os crimes devem ser considerados isoladamente num primeiro momento, cada qual com sua lei tempus regit actum. Depois de encontrado a pena mais grave que se comea a analisar a continuidade delitiva e utilizar a lei mais grave. Assim, somente se aplica a smula 711 quando se inicia a continuidade.

- Artigo 71, p.unico continuidade delitiva qualificada aumenta at o triplo

- Smula 605/STF no admite a continuidade delitiva em crimes contra a vida (antes da reforma da parte geral de 84); com a reforma de 84 da parte geral, permitiu-se a continuidade delitiva em crimes contra a vida. Mas STF no cancelou a smula que est conflitando com a lei (no pode falar em revogao da smula pela lei, isso no existe, smulas so canceladas)

OBS: No h mais presuno de violncia no CP e sim condio de vulnervel.

As condies da vtima no crime de estupro (ex: menor que aparenta ser maior e mantm relao sexual) so erro de tipo incide sobre a elementar.

II) Crimes em concurso de pessoas (Canedo):

CUIDADO: se, entre as aes dos vrios participantes do crime houver uma alterao legislativa, o momento da ao o de cada participante individualmente considerado e no o ltimo ato de execuo para todos! O tempo do crime no caso do concurso de pessoas o momento da ao de cada participante individualmente considerado. A doutrina basicamente unnime em relao a isso!

Ex: A o mandante de um crime de homicdio qualificado, B o executor. O mandante deliberou o cometimento do crime em 20.08.94, nos dias seguintes fez vrios contatos com B. Em 05.09.94 o mandante realizou sua ltima ao antes da execuo do crime efetuou o pagamento da 1 parcela. Pagou a 1 parcela em 05.09 ao executor.

B comenteu o crime em 10.09.94, da forma como o mandante combinou com ele (mediante emboscada e tortura).

Ambos foram condenados no jri por homicdio qualificado. Aa uma pena de 15 anos e Ba uma pena de 11 anos. Foram condenados por crime hediondo e, poca, em regime integralmente fechado para ambos (na poca ainda podia).

* Pergunta: eu, como advogado ou mesmo como promotor de justia, recorreria da deciso do juiz Presidente?

R: A lei que estipulou o crime de homicidio qualificado como hediondo foi a Lei 8940/94 (Lei Glria Perez -publicada e entrou em vigor em 07.09.94 entre a ltima ao do mandante e a execuo pelo executor).

* Qual o tempo do crime em crimes cometidos em concursos de pessoas? o ltimo ato de execuo para todos, incluindo mandantes etc? Ou o momento da ao de cada participante individualmente considerado?

R = o momento da ao de cada participante individualmente considerado.

Assim, o juiz presidente ERROU no caso do mandante, pois para A, o tempo do crime comeou em 20.08 e finalizou em 05.09; ento, o homicdio qualificado, para ele, no seria hediondo, pois a lei a ser aplicada a ela era a lei anterior, ou seja, a lei vigente para ele era a que ainda no considerava o crime de homicdio qualificado como hediondo. Os rigores da Lei dos crimes hediondos no poderiam ser aplicados a A. Assim, a pena de A deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado (e no integralmente fechado). No se aplica a lei do ltimo ato para todos os autores!

Isso porque o direito penal trabalha com a responsabilidade subjetiva e ainda com a idia de que a pena a medida da culpabilidade e a culpabilidade encontrada na ao realizada pela pessoa. Alm disso, a teoria finalista da ao (que o CP adotou, no de forma absoluta, mas na parte geral), considera que o desvalor da conduta muito mais relevante do que o desvalor do resultado; e a conduta de cada participante.

Artigo 213/CP

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

2o Se da conduta resulta morte:(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Para STF e STJ, crimes da mesma espcie so crimes que esto no mesmo tipo penal (ou seja, possuem as mesmas elementares). Assim, no admitiam continuidade delitiva entre o antigo estupro e o revogado atentado violento ao pudor.

Situaes em que a soluo jurdica no se alterou:

a. Ex: homem coloca um revlver na cabeca de uma mulher e, antes de manter a conjuno carnal ele passa a mo nos seios, ndegas dela etc, realizando as preliminares e depois mantm a conjuno carnal. Jamais se pensou em 2 crimes: sempre se entendeu haver crime nico (estupro). E a havia um problema: se ele no conseguiu fazer a penetrao (foi impedido, antes do incio) seria tentativa de estupro e atentado violento ao pudor consumado (desproporcional). Essa primeira situao no se altera com a nova lei.

b. Ex: homem constrange a mulher mediante violncia e grave ameaca e mantm conjuno carnal; aps, tb fora, mantm coito anal com ela. H dolo para cada um dos atos sexuais.

ANTES: era um estupro e um atentado violento ao pudor (no eram crimes da mesma espcie para STF, pois o STF no aceitava a continuidade delitiva). Para STF era: concurso formal imprprio ou imperfeito (para cada conduta h um dolo autnomo = autonomia de desgnios) e a pena o sistema do cmulo material.

HOJE: STF HC 99265/SP (fev/2010) considera essa hiptese como CONTINUIDADE DELITIVA.

OBSERVAO:

Crime prprio: exige uma qualidade especial do agente, mas a tarefa tpica pode ser dividida, ou seja, admite co-autoria, por terceiro que no possui a qualidade especfica; bem como a participao. Ex: peculato.

Crime de mo prpria ou de atuao pessoal: tambm exige uma qualidade especfica do agente, mas a tarefa tpica no pode ser dividida por quem no tem a qualidade especial. Ex: falso testemunho. Logo, quem no tem a qualidade prpria s pode ser partcipe.

Antes havia uma discusso se o crime de estupro (antigo) era prprio ou de mo prpria, mas essa discusso acabou, pois agora o estupro crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher).

STF: HC 99265/SP (fev/2010) crime continuado, logo, considerando que crime da mesma espcie seria aquele que est no mesmo tipo.

* A grande pergunta : o novo art 213 um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo?

OBSERVAO:

Tipo misto alternativo: aquele que descreve somente um crime, mas prev duas ou mais formas alternativas de cometimento deste crime. Ex: art.122/CP.

Consequncia jurdica: se o sujeito realizar as duas ou mais formas de cometimento do crime previstas, responder uma nica vez e as duas ou mais condutas realizadas, refletiro na fixao da pena base.

Tipo misto cumulativo: aquele que acumula dentro de si, dois ou mais crimes. Ex: art.290 crimes assimilados ao de moeda falsa (normalmente so separados por ponto e vrgula).

Consequncia: se praticada as duas aes, seria continuidade delitiva (STF), ou concurso material (STJ).

R = A tendncia (STF) de considerar que o 213/CP tipo misto cumulativo, ainda que no haja a separao por ponto e vrgula. Acumularia o estupro e o atentado violento ao pudor antigos. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal (aqui h um crime) ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (aqui h outro crime). Ento esse tipo acumularia 2 crimes (estupro e atentado violento ao pudor antigo). O STF no fala tipo misto cumulativo mas deixa a entender (j que eles falam em continuidade delitiva tem que ter mais de um crime). Ento, o STF entendeu que crimes da mesma espcie so os que esto dentro do mesmo tipo penal e a haveria continuidade delitiva.

TJRS tem decises do final de 2009 de que o 213/CP tipo misto alternativo, sendo crime nico e que a prtica das duas formas faria com que a pena base seria um pouco mais elevada.

STJ:

1 corrente: deciso recente 5 turma, ainda no publicada, entendendo que no 213/CP h dois crimes e em concurso material. Aqui, portanto, o STJ estaria entendendo que crimes da mesma espcie so os que possuem as mesmas elementares e no os que esto no mesmo tipo (entendimento mais rigoroso, que o professor discorda).

2 corrente: Antes, a 6 turma tinha considerado o art.213/CP como crime nico.

Ex: 3: em 10.07 sujeito mantm conjuno carnal com mulher A mediante violencia; em 20.07 pratica coito anal com mulher B mediante violncia. Mesmo sendo vtimas diferentes, o nico do art 71 admite a continuidade delitiva nesses casos e a haver a continuidade delitiva.

Para provas: adotar a posio do STF (e da > da doutrina): h 2 crimes, o tipo misto cumulativo e h a continuidade delitiva. Para prova da Magistratura, seguir o STF. Para Defensoria posio da 6 turma: Crime nico.

TEORIA DO CRIME

Ser adotada a Teoria Tripartite e com a punibilidade como consequncia do delito.

Tipicidade Penal

Relao entre tipicidade e antijuridicidade: (SSCD no MP/MG)

I) Teoria Causal Clssica = Teoria Naturalstica

- (final do sec.XIX e incio do sec.XX) Sistema Lizst-Beling- Redbruch

Sistema Acromtico= sem valores

A tipicidade era meramente formal (= a tipicidade um mero enquadramento da forma objetiva do fato descrio objetiva contida em lei).

Assim, os causalistas clssicos entendiam que a tipicidade penal[footnoteRef:7] no possua nenhum vnculo com a antijuridicidade. Isso pq as duas possuem funes estanques: [7: Beling 1906- teoria do tipo penal criou o tipo puramente objetivo (tipo s continha elementos objetivos descritivos da realidade).]

a) Tipicidade servia para gerar o enquadramento do fato lei.

b) Antijuridicidade servia para dar a contradio entre o fato tpico e a lei.

O sistema causal clssico foi abandonado e sucedido pelo:

II) Sistema Causal Neoclssico ou Neokantismo

Inciou na dcada de 20.

Sistema referido a valores.

D ensejo a uma nova verso da tipicidade penal[footnoteRef:8], que a tipicidade MATERIAL. preciso saber se o fato formalmente tpico gerou uma danosidade social mnima para consider-lo como juridicamente tpico. Isso significa exame valorativo. [8: Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material ]

O operador do direito primeiro tem que verificar se o fato se amolda descrio legal, mas no basta esse exame; necessrio tb saber se o fato formalmente tpico gerou uma danosidade social mnima, para considera-lo como juridicamente tpico. Isso significa exame valorativo.

No foi mencionado nenhum critrio especfico para excluir a tipicidade material. Ser que nessa anlise material poderia se falar em Pcp da Insignificncia?

R = at poderia, mas importante explicar que no Neokantismo, os neokantistas no diziam nada mais do que a anlise acima, no criaram critrios especificos para tal anlise. Para eles, TIPICIDADE MATERIAL to-somente verificar se houve essa danosidade social mnima para considerar o fato como juridicamente tpico.

O Pcp da Insignificncia foi criado por Roxin na dcada de 60, depois de acolher essa tipicidade material do neokantismo. Roxin criou um exame especfico da tipicidade material e por isso que se fala em princpio da insignificncia mais na poca do Roxin.

Essa tipicidade material surge com os neokantistas e, junto com ela fazem outra revoluo: chutam para escanteio a tese de Beling de que todo o tipo penal seria composto apenas por elementos descritivos da realidade. Eles descobrem que vrios tipos penais eram compostos por elementos diversos daqueles puramente objetivos. No exame do tipo penal do furto e de outros, descobrem que os tipos penais possuam elementos objetivos (descritivos da realidade; que se constata pela observao), mas tambm elementos normativos e/ou subjetivos.

Elementos normativos: so aqueles que impem um exame valorativo para a sua constatao; um dado que, para sua constatao exige um juzo de valor. Ex: mulher honesta; art.244/CP abandono material sem justa causa ( um elemento normativo). Ex: no furto, coisa alheia precisa juzo de valor (descobre-se pelo CC, por ex).

Elementos subjetivos: so fins especiais de atuao; fim especfico de agir. Ex: 155/CP para si ou para outrem o elemento subjetivo.

Para o exame do tipo penal, como no furto, por ex, muitas vezes necessrio o exame desses trs elementos(objetivo, normativo e subjetivo).

possvel afirmar que no neokantismo, o sistema tambm causal (apesar de se opor ao causalismo clssico, j que um sistema referido a valores), pois mantm as caractersticas sistmicas do causalismo clssico, a saber:

1) ao como mera causa de um efeito por isso, conceito causal;

2) no injusto (tipicidade + antijuridicidade) objetivo-normativo (diferente do c. clssico, em que o injusto puramente objetivo);

3) a culpabilidade ( o requisito onde est a parte subjetiva do crime dolo e culpa esto na culpabilidade). No causalismo clssico, dolo e culpa tb esto na culpabilidade.

Rodrigo Iennaco[footnoteRef:9] perguntou em sala: no causalismo clssico, eles diziam que a parte subjetiva do crime estava toda na culpabilidade; no conheciam esses tipos penais compostos por elementos subjetivos e nem discutiam por que esses fatos eram tpicos sem o exame do elemento subjetivo; j no neokantismo, descobriram que vrios tipos exigiam para o juzo de tipicidade penal o exame do elemento subjetivo, como no furto. Mas, se o exame do elemento subjetivo est na culpabilidade, como fica isso? [9: Ele adora teoria do crime.]

R = os neokantistas resolviam isso atravs do chamado TIPO ANORMAL[footnoteRef:10]. Qdo o tipo penal exigia a antecipao do exame do elemento subjetivo no tipo, pq h uma anormalidade. [10: Entende-se por tipo penal anormal aquele que alm dos elementos objetivos do tipo, contm ainda elementos subjetivos e normativos que reclamam uma valorao no caso concreto. Ensina a respeitvel doutrina formulada por Damsio Evangelista de Jesus (JESUS, Damsio Evangelista. Direito penal, 8. ed. 1/252.), que tais componentes podem ser de conotao jurdica ou apenas cultural (v.g., as expresses indevidamente, justa causa, funcionrio pblico, mulher honesta entre outras). Em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090702100612334. ]

Tipicidade normal tipo meramente objetivo, composto apenas de elementos objetivos;

Tipicidade anormal aquele tipo que possuia elementos subjetivos, alm dos objetivos antecipao do exame subjetivo para a configurao do tipo penal.

OBS: Rodrigo Iennaco pode cobrar na prova do MP sobre TIPO ANORMAL (tem artigo sobre isso).

* O tipo complexo do finalismo surgiu com finalismo mesmo ou teve como embrio o neokantismo?

R = tem seu embrio no tipo anormal do neokantismo. O neokantismo j admitia o tipo penal anormal. No finalismo, o tipo complexo, absolutamente, mas o embrio dele no neokantismo.

Os neokantistas descobrem ainda mais: descobrem que o tipo penal tipo-de-injusto os neokantistas consideravam que os causalistas clssicos compreendiam o tipo penal como absolutamente neutro e, portanto discordavam; pois o tipo penal no apenas descrevia um fato, mas sim um fato proibido. Assim, o tipo penal s se justifica se descrever um tipo penal proibido, para que haja pena. Descobriram que a tese do causalismo clssico de que entre a tipicidade e a antijuridicidade no havia nenhum vnculo, era falsa! O tipo penal descreve, em tese, um fato proibido. Se o tipo penal, em tese, descreve um fato penal proibido, todo tipo penal tipo-de-injusto, logo, h uma relao entre tipicidade e antijuridicidade, uma vez que a antijuridicidade vem descrita na tipicidade, mas qual esse vnculo, essa relao, entre tipicidade e antijuridicidade?

R = Surgem as teorias (muito cobradas nas provas, sendo que 2 delas so oriundas do neokantismo):

1 TEORIA DO TIPO COMO INDCIO DA ANTIJURIDICIDADE ou TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI

Autor: Mayer, 1915 (Alemo: apesar de alguns dizerem que ele era causalista clssico, para o prof, ele era neokantista). A tese dele majoritria.

Tipo penal indcio da antijuridicidade: quando o fato tpico, ele indica a antijuridicidade, mas no a concretiza, pois pode haver alguma excludente de ilicitude, ou seja, que afasta a antijuridicidade. A o fato ser tpico, mas lcito.

No possvel haver antijuridicidade penal, sem tipicidade! O fato, para ser penalmente antijurdico, ele antes tem que ser tpico, pq a tipicidade precede a antijuridicidade. Mas pode haver uma antijuridicidade geral, sem a tipicidade ex: furto de uso ( um fato atpico sob o ponto de vista penal, mas um fato antijurdico pq contrrio ao ordenamento jurdico). Inclusive, o furto de uso permite a legtima defesa!

Mayer elaborou uma figura metafrica para expressar a relao entre tipicidade e antijuridicidade se iguala relao entre fumaa e fogo. Isso porque, pode ser que, algumas vezes, apesar da fumaa (fato tpico) no h fogo (ilicitude). Se o fato tpico, provavelmente antijurdico, mas pode no ser!

PEGADINHA: Beling (causalista clssico), antes no via relao entre tipicidade e antijuridicidade, MAS, aps essa teoria da Mayer, em 1920, Beling acolhe essa idia da fumaa e do fogo. Tem prova que cobra essa mudana. a tese que prevalece.

2 TEORIA DO TIPO COMO RATIO ESSENDI DA ANTIJURIDICIDADE ou TEORIA DA IGUALDADE = TEORIA DA IDENTIDADE

Autor: Mezger ( o principal neokantista da escola de Baden sul da Alemanha). Mas a tese do Mezger minoritria.

Para ele, o que o tipo penal descreve uma antijuridicidade, ou seja, o tipo penal descreve uma proibio; dentro de cada tipo penal est uma antijuridicidade tipificada. Ex: matar algum uma antijuridicidade, mas que precisa ser demonstrada, exteriorizada no tipo. O que o tipo penal descreve uma antijuridicidade tipificada.

Assim, para Mezger, o tipo a razo de existir da antijuridicidade, pois esta no tem como existir se no for em razo do tipo. A antijuridicidade s existe dentro do tipo, atravs do tipo. Assim, se antijuridicidade no existe, o tipo tambm no existe; isso porque a nica funo do tipo a descrio da antijuridicidade, demonstrar a antijuridicidade.

Ex: se A mata em legtima defesa, para Mezger o fato atpico (a nica funo do tipo descrever a antijuridicidade). A antijuridicidade engloba a tipicidade. Para Mayer, o fato tpico, mas lcito.

3 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO

No tem um elaborador fundamental como as outras, mas um dos principais foi Merkel.

Essa teoria concorda com a segunda teoria de Mezger em um ponto: na identificao (=identidade) plena entre tipicidade e antijuridicidade. Porm essa teoria discorda no seguinte: na segunda tese (Mezger), a antijuridicidade engloba a tipicidade, pq para Mezger o que importa a antijuridicidade, mas a teoria dos elementos negativos do tipo, ao contrrio, a tipicidade que engloba a antijuridicidade, e deve englob-la inteira, INCLUSIVE AS CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE. As causas de justificao devem fazer parte dos tipos penais; devem integrar os tipos penais. As excludentes de ilicitude devem integrar os tipo penais. O elemento negativo afasta a tipicidade.

Ex: matar algum elementos positivos do tipo incriminador, pois configuram o crime, fazendo com que o crime exista.

J matar algum, exceto em LD, EN etc elementos negativos do tipo, pois negam a existncia do tipo.

Para essa teoria, quando A mata B em legtima defesa, h excluso do fato tpico, pois excludo pela LD, por ex., que um elemento que nega o tipo.

Chega mesma concluso da teoria do Mezger, mas por trilhas distintas.

essa teoria que gera o conceito bipartite de crime: o crime fato antijurdico e culpvel.

Tudo o que se refere antijuridicidade, inclusive as causas que a excluem, esto no tipo penal.

OBS: At agora, vimos o TIPO-DE-INJUSTO: o tipo descreve uma proibio. Todo tipo penal um tipo de injusto. Mas, a doutrina fala, agora, em TIPO TOTAL DE INJUSTO:

TIPO TOTAL DE INJUSTO o tipo de injusto que descreve TUDO sobre o injusto, inclusive as causas excludentes, causas de justificao. Logo, o tipo total de injusto decorre da teoria dos elementos negativos do tipo.

OBS: Alguns doutrinadores dizem que o tipo total do injusto decorre da Teoria da Ratio Essendi uma vez que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo parte da Teoria da Ratio Essendi (quanto identidade entre tipicidade e antijuridicidade). Vendo por esse ngulo (partindo da teoria da identidade), ento, pode-se dizer isso.

Pergunta[footnoteRef:11]: O tipo total do injusto refere-se a teoria dos elementos negativos do tipo? [11: Caderno da Ju.]

Sim, pois, conforme visto, todo tipo de penal descreve um tipo proibido (o injusto a nota da proibio do fato). Tudo que se refere ao injusto, incluindo as causas de justificao, esto dentro do injusto; tem-se, portanto, o tipo total do injusto. IMPORTANTE! CANEDO J PERGUNTOU ISSO DIVERSAS VEZES.

TIPICIDADE CONGLOBANTE: teoria de Zaffaroni

Zaffaroni parte de uma premissa: o ordenamento normativo (que a legislao que temos que envolve todos os ramos do direito) harmnico, pois se no o for, estaremos diante de um absurdo; no possvel o dir proc civil determinar a realizao de uma conduta e o dir penal dizer que crime, por ex. Ento, para ele, o ordenamento normativo :

a) harmnico;

b) coerente;

c) o direito penal no pode proibir aquilo que o ordenamento normativo como um todo determina (impe) ou fomenta (estimula).

* Para ele, o que a tipicidade penal?

R: uma operao feita com os seguintes passos:

1) TIPICIDADE LEGAL o operador do dir penal tem que verificar se houve tipicidade legal (que a tipicidade formal). A forma do fato (objetiva) se enquadra na descrio do fato (objetiva)? Se no, no h tipicidade legal, no h tipicidade penal. Se sim, existe tipicidade legal, mas ainda no h tipicidade penal;

2) ANTINORMATIVIDADE anlise da contrariedade entre o fato legalmente tpico e o ordenamento normativo como um todo. Se sim, tem antinormatividade e a tem tipicidade conglobante; se no, no tem antinormatividade e no tem tipicidade conglobante e no tem tipicidade penal.

OBS: chama-se tipicidade conglobante pq o verbo conglobar significa unir tudo. Ento, une o ordenamento normativo como um todo, pega o fato, legalmente tpico e verifica: ele contrrio ao ordenamento normativo? A isso chama-se antinormatividade (antagonismo do fato com o ordenamento jur como um todo).

Isso a tal da TIPICIDADE CONGLOBANTE (une-se o ordenamento jurdico e verifica se aquele fato antinormativo ou no).

Para Zaffaroni: TIPICIDADE PENAL = tipicidade legal + tipicidade conglobante (pq essa a anlise da antinormatividade).

3) LESIVIDADE AO BEM JURDICO princpio da ofensividade, da lesividade. O tipo penal tutela um bem jurdico e, como a funo do dir penal a proteo do bem jur, preciso verificar: se o bem jur que o tipo penal tutela, foi lesionado de modo significativo? Se sim, tem lesividade ao bem jur, tem tipicidade penal, o fato penalmente tpico; se no, no tem lesividade ao bem jur, no tem o ltimo requisito e a no tem tipicidade penal.

Ento: a TIPICIDADE CONGLOBANTE (TC) , fundamentalmente, o exame da antinormatividade.

OBS: O Zaffaroni, em sua obra em espanhol, no coloca a lesividade ao bem jur como um dado da TC. No livro brasileiro dele, que ele escreve com Pierangeli, ele coloca o exame da lesividade como integrante da TC. Ento, vamos entender que a TC englobar a lesividade ao bem jur tb.

Ento: TC ser o exame da antinormatividade e o exame da lesividade ao bem jur (e esse exame decorrer do ordenamento normativo tb)!

Para Zaffaroni, a antinormatividade tem a ver com a lesividade ao bem jur, pois, de certa maneira, a lesividade do bem jur ou a ausncia dela, decorre do ordenamento normativo.

Ex: se A pratica um fato contra a ordem tributria, federal, at R$ 10.000,00, a PFN no executa. No justifica movimentar a estrutura do Estado para isso pq pouco.

OBS: * Quais as teses de poltica criminal que existem?

1) Direito penal mximo = movimento de lei e ordem = neoretribucionismo: diz que o Dir Penal quer impor penas severssimas, no deve haver a incidncia de benefcios de execuo penal e ainda o Dir Penal no deve ser subsidirio de direito algum. Dir Penal deve tutelar todo e qq bem jur com os gravames dele, independentemente dos demais ramos do direito (ou seja, do ordenamento normativo).

2) Abolicionismo penal (Louk Hulsman, holands): o dir penal pode ter qq funo (seja a proteo de bens jurdicos, que a majoritria; seja a tese de Jakobs, que fala que o dir penal serve para manter a confiana das pessoas nas normas; seja a de Welzel: dir penal serve para reafirmar valores tico-sociais), pois independentemente da funo que ele tenha, ele no cumpre nenhuma delas, pois a sano que lhe prpria (que a Pena Privativa de Liberdade) est falida pq ela no cumpre sua funo. Ento, o dir penal tem que acabar, ser abolido. Devem entrar outros instrumentos: ex: mediao de conflitos sociais nas comunidades.

3) Direito penal mnimo = abolicionismo moderado: diz que, na prtica, o dir penal mximo no tem eficcia, pois em todos os Estados em que foi adotado, ele no foi eficiente (ex: nos EUA que tem a pena de morte, o porcentual de crimes s aumenta); alm de no ser eficiente, ele contra liberdades democrticas, contra princpios penais de garantia construdos em favor dos cidados (dignidade da pessoa humana, individualizao das penas etc). J o abolicionismo, apresenta 2 problemas: primeiro, no diz qual seria o instrumento que seria elaborado para substituir o dir penal e resolver os conflitos sociais gravssimos, de grande potencial ofensivo (ex: homicdio, latrocnio). Segundo, o abolicionismo pode gerar o fim das garantias secularmente construdas pelos cidados, pois talvez o princpio da reserva legal no seja observado, o princpio da culpabilidade, contraditrio, ampla defesa etc. Com base nisso, concluram que o Dir Penal deve existir e, para ser eficiente, deve ser mnimo (interveno mnima com maximizao de garantias). Apenas qdo o conflito no puder ser resolvido por outros ramos, que deve-se usar o dir penal (princpio da subsidiariedade do dir penal). Decorre do princpio da fragmentariedade (apenas os bens jur + importantes sero tutelados).

O Zaffaroni um dos maiores adeptos do DIREITO PENAL MNIMO.

A idia de subsidiariedade do Dir Penal est presente na tipicidade conglobante! Se no trabalhar com o dir penal como um ramo subsidirio dos demais, no h como falar em tipicidade conglobante.

No ex dado, se a Unio, no considera o valor at 10.000,00 uma significativa ofensa ordem trib, o dir penal tb no ter que intervir (pq ele subsidirio do tributrio).

* Qual a novidade da tese do Zaffaroni?

R: ver exemplos abaixo.

Ex 1: se um PM prender em flagrante delito algum e, para tanto, ele tiver de usar de fora fsica (desde que proporcional) e lesionar a pessoa:

a) para a tese tradicional: ele praticaria o fato tpico de leso corporal, mas lcito pq ele agiu em estrito cumprimento do dever legal;

b) para a tese do Zaffaroni: h tipicidade legal, mas no h antinormatividade (se o ordenamento normativo determina que ele atue, o dir penal no pode dizer que qdo ele atua ele pratica um fato tpico, pq o fato tpico indica uma proibio). O fato nasce lcito. No havendo antinormatividade, no h TC e, no havendo TC, o fato penalmente atpico.

Ex 2: oficial de justia recebe um mandado de busca e apreenso para cumprir (para buscar um quadro na casa de algum); a pessoa no deixa ele entrar na casa e ele usa de fora policial para arrombar a porta; a pessoa reage e ele acaba lesionando a pessoa:

a) para a tese tradicional: o oficial praticaria o fato tpico de dano, de violao de domiclio e furto, mas todos lcitos pq ele agiu em estrito cumprimento do dever legal;

b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve antinormatividade pq tudo isso estava determinado, imposto ao oficial de justia. Se no fizesse, poderia responder por infrao adm e tb por crime! Ento, o fato atpico.

OBS: nos 2 casos estrito cumprimento de dever legal deslocando-se do contedo da antijuridicidade para o contedo da tipicidade.

Ex 3: acidente de carro grave e pessoa fica com perna presa nas ferragens, retirada pelo SAMU, levada ao hospital e l o mdico diagnostica uma gangrena e tem que amputar a perna sob pena de a pessoa morrer. Pratica leso corporal gravssima.

a) para a tese tradicional: o mdico praticou o fato tpico de leso gravssima, mas lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito E no EN de 3;

b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve antinormatividade pq tudo isso estava determinado, imposto pelo ordenamento normativo ao mdico. Se no fizesse, poderia responder por! Ento, o fato atpico pq o dir penal no pode dizer que uma conduta tpica se determinada pelo ordenamento normativo. No h TC e a no h tipicidade penal.

OBS: nesse caso exerccio regular de direito E no EN de 3 deslocando-se do contedo da antijuridicidade para o contedo da tipicidade, na anlise valorativa da tipicidade penal.

Ex 4: lutador de boxe. Dentro das estritas regras do boxe, A d um golpe em B o qual sofre uma convulso cerebral e morre:

a) para a tese tradicional: o lutador praticou o fato tpico de homicdio, mas lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito (prtica desportiva);

b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve antinormatividade pq apesar de o ordenamento jur no ter ordenado aquilo (pois ningum obrigado a lutar boxe), ele fomentava, j que o esporte fomentado no Brasil. Ento, o fato atpico pq o dir penal no pode dizer que uma conduta tpica se fomentada pelo ordenamento normativo. No h TC e a no h tipicidade penal.

OBS: o Zaffaroni faz uma diferena entre acordo e consentimento do ofendido:

Acordo est no mbito da TC. O acordo um instituto que decorre do ordenamento normativo; ele precisa do consentimento do ofendido, claro, mas ele decorre do ordenamento normativo. Ex: A assina contrato com B para que esse faa um desmanche em um veculo, danific-lo.

a) para a tese tradicional: quem destruiu o carro, praticou o fato tpico de dano, mas lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito;

b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal (amolda-se ao art 163 de dano), mas no houve antinormatividade pq o ordenamento jur permite esse acordo, permite que esse consentimento seja dado. Ento, o fato atpico pq no h antinormatividade, no h TC e a no h tipicidade penal.

Consentimento do ofendido (em sentido estrito) seria o consentimento da vtima como limitador de uma excludente de ilicitude. Ex: do mdico que amputa a perna. Trata-se de uma interveno necessria. Mas, e no caso de uma benfeitoria volupturia, por ex, uma mulher fazer uma plstica? Isso no necessrio, o ordenamento jur no fomenta; ao contrrio, at desaconselhvel em alguns casos! No conduta nem determinada, nem fomentada, mas PERMITIDA pelo ordenamento! A, isso ser resolvido no no campo da tipicidade penal, mas sim, da antijuridicidade, pq houve o consentimento do ofendido.

* E qto s excludentes de ilicitude do CP? O fato antinormativo?

R: sim. O CP no determina e nem fomenta a LD, EN etc; ele tolera! Alis, em tese, o CP no quer que ningum atue em LD, mas ele tem que tolerar! Essa tolerncia deve ser discutida no mbito da antijuridicidade.

*O que se discute no campo da tipicidade penal?

R: qdo o Estado determina ou fomenta! Qdo o Estado tolera, por princpio tico, isso discutido no mbito da antijuridicidade.

CUIDADO! ROGRIO GRECO FAZ UMA CONFUSO: segundo ele:

Tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade material + lesividade ao bem jurdico e que a tipicidade material + lesividade seria tipicidade conglobante. Para ele, a TC o gnero e a tipicidade material a espcie! Est errado pq o contrrio. O correto : a tipicidade material o gnero e a TC a espcie! Material significa que tem contedo, que tem juzo de valor. Ora, a TC uma espcie da tipicidade material; um critrio para se examinar o contedo valorativo da tipicidade penal. O CANEDO, nessa ltima prova do MP, perguntou isso na oral! TC um critrio para examinar o contedo material da tipicidade penal.

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL: elaborado por Welzel conduta historicamente conformada no mbito social no penalmente tpica; no est no mbito da tipicidade penal.

OBS: mas, o Zaffaroni no coloca esse princpio na TC! Para Zaffaroni, a adequao social no examinada na TC, pois, ela no decorre do ordenamento normativo e sim da sociedade. um princpio impreciso e para o Zaffaroni ela deve ser examinada na antijuridicidade.

Ex: violao de direito autoral realizada pelo camel que vende CD pirata (art 184) h tipicidade legal (o fato se adequa ao tipo legal); h antinormatividade (pq vender CD ilegal no nem determinado nem fomentado pelo ordenamento normativo); h lesividade ao bem jurdico.

Mas, h antijuridicidade?? R: no, pq esse fato adequado socialmente.

Ex: me que fura a orelha da filha para colocar brinco h tipicidade legal (o fato se adequa ao tipo legal); h antinormatividade (pq furar orelha no nem determinado nem fomentado pelo ordenamento normativo, pelo Estado); h lesividade ao bem jurdico.

Mas, h antijuridicidade?? R: no, pq esse fato adequado socialmente.

OBS: Isso tudo no significa que o Zaffaroni adota a Teoria da Ratio Essendi! Ele adota a Teoria da Ratio Cognoscendi!

ERROS ESSENCIAIS

Em especial aps o finalismo (que alterou, fundamentalmente, com a passagem do dolo e culpa para o tipo). O dolo deixa de ser normativo (como era no Neokantismo) e passa a ser natural.

Dolo Normativo: aquele integrado, composto, pela vontade consciente[footnoteRef:12] de realizao dos elementos do tipo + conscincia da ilicitude[footnoteRef:13]. A vontade um elemento natural (pois encontrada no ser humano, como um elemento inerente natureza humana). J o proibido/permitido, especialmente o proibido algo que vem da norma, algo que a norma expressa. [12: Antnio quer matar Jos, por ex. ] [13: Saber que o fato praticado pela pessoa probido. conhecer a proibio do fato quando o sujeito est atuando. um elemento que se refere norma.]

Dolo Natural: composto apenas pela vontade consciente de realizao dos elementos do tipo.

No causalismo clssico (sistema naturalstico do delito) o dolo era natural. Mas ele no se posicionava no tipo incriminador e sim na culpabilidade (adotava a Teoria Psicolgica da culpabilidade: culpabilidade era um vnculo psicolgico entre o agente e o injusto que ele praticou; um vnculo psquico entre o agente e o fato tpico e antijuridico que ele cometeu. Esse vnculo psicolgico se exterioriza atravs de 2 elementos: dolo (natural) ou culpa. Ento o dolo natural uma forma de culpabilidade na teoria causal clssica e integra a culpabilidade.

A conscincia da ilicitude foi ignorada no causalismo clssico.

No finalismo o dolo est no tipo penal e ele natural. Assim, no se pode afirmar que o dolo natural sempre estar s no tipo.

No neokantismo (causalismo neoclssico) o dolo normativo e ele se posiciona na culpabilidade

* O atual erro de proibio (que incide sobre a ilicitude do fato) era cabvel no causalismo clssico?

R = no, porque o elemento conscincia da ilicitude era ignorada. O erro sobre a ilicitude do fato, nesta teoria era equiparada ignorncia da lei penal. Depois que se descobriu que havia uma diferena grande entre a mera ignorncia da lei e o erro sobre a ilicitude do fato. Essa confuso (que faziam) foi desfeita no neokantismo. Foi o neokantismo que demonstrou que a mera ignorncia da lei (= mero desconhecimento formal da letra da lei) no poderia ser confundida com o erro sobre a ilicitude do fato. Se a mera ignorncia da lei no deve, jamais, escusar, o erro sobre a ilicitude do fato deve escusar, se ele for inevitvel. Isso pq s vezes as pessoas no conhecem a letra da lei, mas conhecem as proibies.

O direito penal acolhe a mera ignorncia sobre a lei, mas diferencia do erro de tipo. Foi o neokantismo que os diferenciou, alegando que, se o mero desconhecimento formal da lei no deve jamais escusar, o erro sobre a ilicitude do fato deve escusar, pois a pessoa pode at no conhecer o contedo da lei, mas sabe da existncia da proibio (chega ao conhecimento do cidado por vrias formas).

* O dolo normativo que os neokantistas com ele trabalhavam exigiam a conscincia ATUAL da ilicitude ou a POTENCIAL?

R = o dolo normativo dos neokantistas exigia que a conscincia da ilicitude fosse atual (ou efetiva) e no potencial.

*Isso implica em que?

No neokantismo, se A no sabia que bigamia era fato proibido penalmente, mas poderia saber se tivesse um pouco mais de cuidado e zelo no haveria dolo para o neokantismo; uma vez que A teria agido com conscincia potencial, mas no atual, sendo punido somente por culpa no neokantismo como no h bigamia culposa, ele seria absolvido por ausncia de dolo, por ausncia de culpabilidade.

No finalismo, com a conceituao final da ao humana (com a definio da conduta humana como uma atividade dirigida a um fim), a parte subjetiva do crime que nos dois sistemas causais estavam na culpabilidade trazida para o injusto; no apenas para o tipo, mas para todo o injusto. Como o tipo o primeiro requisito do crime, dolo e culpa ficam ali, mas eles tm repercusso no injusto como um todo. Assim sendo, foi no Finalismo (com a transferncia do dolo e culpa para o tipo e a repercusso deles no injusto como um todo) que descobriu-se o pressuposto subjetivo das causas de justificao.

No finalismo o dolo natural (composto apenas pela vontade consciente de realizao dos elementos do tipo), pois a conscincia da ilicitude ficou na culpabilidade como elemento autnomo da culpabilidade. Agora a conscincia da ilicitude deve ser examinada de forma potencial, ou seja, passa-se a aceitar que, para a existncia de crime doloso basta que o agente tenha a possibilidade de conhecer a proibio.

RESUMINDO CONSCINCIA DA ILICITUDE:

a) no neokantismo tem que ser real, efetiva; se no for, exclui o dolo e, se no houver a modalidade culposa, exclui a culpabilidade;

b) no finalismo basta que seja potencial.

A culpabilidade a medida da pena (dimensiona a pena), e uma das crticas ao neokantismo era sobre a exigncia da atualidade na conscincia da ilicitude, que deixava aquele que praticava um crimes que no admitia a modalide culposa, no seria punido, mesmo com algum grau de reprovabilidade social era uma soluo injusta (essa era a crtica exigncia de atual conscincia da ilicitude). Por essa razo o finalismo passou a exigir apenas a potencial conscincia da ilicitude.

Com a passagem do dolo para o tipo (no sentido de dolo natural) gerou uma repercusso no apenas no tipo, mas no injusto como um todo (inclusive na antijuridicidade, incluindo a as causas de justificao). Ficou definido que para a existncia de qq causa de justificao indispensvel o exame do pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao.

Assim, foi no finalismo que se descobriu o chamado pressuposto subjetivo das causas de justificao (isso cai muito!), pois o dolo e a culpa (parte subjetiva) se transferiu para todo o injusto. Assim, para a existncia de qq cause de justificao necessrio o exame do chamado pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao.

Ex: Aresolve matar J por motivo torpe (vingana), mediante emboscada; fica de tocaia, mira e acerta um tiro na vtima, que cai. A estava escondido atrs de um arbusto e vai ao encontro da vtima verificar se J estava morto. A percebe que a vtima (que estava cada, morta) estava com uma arma em punho, municiada e na outra mo uma corda que prendia o pescoo de X. X informa para A que foi salvo por este, porm, A no tinha a menor idia que tinha salvado X, pois pretendia mesmo era matar J por vingana.

* Como resolver isso nos dois sistemas anteriores ao finalismo, se que a parte subjetiva toda estava na culpabilidade?

R: As excludentes de ilicitude so examinadas antes da culpabilidade, na parte objetiva[footnoteRef:14] do crime (de acordo com os 2 sistemas anteriores ao finalismo). Os pressupostos objetivos da LD de 3 se configuraram nesse caso: havia uma injusta agresso, direito de outrem e A usou moderadamente o meio necessrio. Mas, seria um absurdo dar a seguinte soluo jur: A praticou um fato tpico de homicdio, mas lcito pq ele agiu em LD de 3! Ora, ele no quis agir ele LD de 3!!! O finalismo resolve isso. Qdo se transfere a parte subjetiva do crime para o injusto, a permite-se que na anlise das excludentes de ilicitude, o operador do Dir Penal examine no apenas a presena dos pressupostos objetivos das causas de justificao como tb a presena do pressuposto subjetivo genrico, que possui os seguintes requisitos: [14: completar]

1) a conscincia (conhecimento do fato que permite ao agente agir licitamente; o agente tem que saber do fato que lhe permita agir licitamente);

2) querer agir licitamente

* Para ter dolo no tipo que incrimina, o agente precisa de que?

R: saber o que est fazendo e querer fazer.

semelhana disso, no tipo permissivo (no tipo que permite, que justifica a conduta), o agente tem que saber o que est fazendo e querer fazer (querer agir licitamente, justificadamente).

Ento, no ex dado, luz da Teoria FINALISTA que o CP brasileiro, em suma adota, no poderamos jamais excluir a ilicitude do fato praticada por A. Ele responderia por homicdio qualificado pelo motivo torpe e pela emboscada. O fato de ele ter, de modo acidental, salvado a vida de 3, poder repercutir na pena-base ao examinarmos consequncia do crime e comportamento da vtima.

No finalismo isso se resolve, pois a parte subjetiva passa ao injusto, podendo, agora ser examinada tambm nas excludentes de ilicitude.

CANEDO: * O que o pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao[footnoteRef:15]? [15: Canedo j perguntou isso tem muitos anos, pode perguntar de novo; MP DF perguntou recentemente.]

R: o requisito que exige que o sujeito, ao agir licitamente, saiba do fato que o permita atuar justificadamente e queira agir licitamente.

Conscincia: conhecimento do fato que permite o agente atuar de modo lcito;

Vontade: querer agir justificadamente, licitamente.

* No concurso do MP/DF ainda essa pergunta acresceu-se: Roxin[footnoteRef:16] defende esse ponto de vista? [16: Autor do Funcionalismo Racional Teleolgico.]

R = No, ele diz que no precisa haver vontade de atuar licitamente para existir o pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao; Roxin se contenta com o mero conhecimento do agente da situao ftica que o permite agir licitamente, ou seja, no exige o segundo requisito, que o sujeito queira atuar licitamento (a vontade de atuar licitamente). Se os 2 requisitos existirem, claro que o pressuposto subjetivo genrico existir, claro! Para ele, para a caracterizao do pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao basta o sujeito conhecer a situao ftica que lhe permita agir licitamente.

Ex: Suponha que seja provado o seguinte fato: A, por vingana queria matar J mediante emboscada. Ficou de tocaia; v J vindo arrastando uma pessoa pela corda e apontando-lhe a arma, X pede clemncia a J. Suponha que A perceba que Xera um inimigo seu tambm. A atira para matar J e, acidentalmente salva X, mas no quis faz-lo. No direito penal brasileiro isso no excludente de ilicitude A responder por homicidio qualificado (por motivo torpe e emboscada) pois adotamos a teoria finalista.

Para Roxin, a LD de 3 est configurada, pois mesmo que Ano quisesse defender X, se beneficiar da legtima defesa, pois no exige a vontade, apenas a conscincia, e isso Apossuia. Mesmo se ele no quiser, se beneficiar com a LD.

Ento: INJUSTO:

a) no causalismo clssico objetivo-causal

b) no neokantismo objetivo-normativo

a) no finalismo pessoal

O injusto no finalismo pessoal [footnoteRef:17] porque quando a parte subjetiva vai para o injusto e ela fica junto com a objetiva, cria-se o tipo-complexo ( o que tem o tipo objetivo: conduta, resultado e nexo causal e o tipo subjetivo: dolo e culpa), assim, possvel individualizar o injusto e atribui-lo a uma pessoa. Quem realizou a conduta? R: A. Qual o resultado gerou: R: morte (o nexo existiu). Ele quis, de forma consciente, matar? R: sim. Ento, no tipo complexo: A objetivamente responsvel e subjetivamente responsvel. Assim, o injusto pessoalizado! [17: Sempre cai!!!]

Os erros que eram de fato e de direito (que somente repercutiam na culpabilidade) passaram, no FINALISMO, a ser erro de tipo (pq o erro pode repercutir no dolo pq o dolo est no tipo) e erro de proibio (que mantm intacto o dolo, mas repercute na potencial coscincia da ilicitude, que est na culpabilidade), podendo incidir sobre o tipo e sobre a culpabilidade.

Erro de Tipo[footnoteRef:18]: aquele que incide sobre um elemento constitutivo do tipo legal de crime. [18: Artigo 20/CP, caput]

Ex 1: A quer atirar em um animal ele est caando v um vulto que acredita ser um animal e atira, acerta o objeto material do crime, porm matou um ser humano. Tipo penal de homicdio: matar algum. Dolo: vontade consciente de realizao dos elementos do tipo. A quis matar algum? R: No, faltou o dolo. Ele, por erro, acreditava tratar-se de um animal e o erro incidiu sobre a elementar algum: ele quis matar, mas quis matar um animal e no algum. Ento o dolo no existe.

Erro de tipo sempre exclui o dolo (essa a primeira consequncia do erro de tipo). (Pergunta do Canedo)

* O erro de A foi vencvel ou invencvel?

Se for invencvel (por ex. se A estivesse em um local exclusivamente de caa, onde era imprevisvel que entrassem pessoas ali) escusvel como sempre exclui o dolo; aqui exclui tambm a culpa = torna o fato atpico. O escusvel exclui o dolo e a culpa e torna o fato atpico.

Se for vencvel (por ex. se o local era inadequado para caa, sendo absolutamente previsvel para A que houvesse uma pessoa naquele local) inescusvel (no no sentido de impedir que o dolo seja afastato e sim permitir a punio por culpa caso, obviamente, haja a modalidade culposa do crime) A responderia por homicdio culposo.

Ex 2: A est transportando cocana, mas acredita ser acar. Art.33 lei de drogas. A quis transportar cocana? No; ele quis transportar accar. Errou sobre a elementar substncia entorpecente. Faltou dolo de traficar (ele jamais responderia por dolo, pois o erro de tipo sempre exclui o dolo). Como no existe a modalidade culposa do art 33, nem precisa verificar se foi vencvel ou invencvel. Aqui, o erro de tipo excluiria a tipicidade penal, ainda que o erro fosse vencvel (pois no h a modalidade culposa do art.33).

Erro de Proibio[footnoteRef:19]: aquele que recai sobre a ilicitude do fato. Sendo assim, possvel concluir: [19: Artigo 21/CP]

1) no interfere no dolo;

2) no interferindo no dolo, no gera qualquer transformao do tipo penal;

3) ele repercurte na culpabilidade, pois ali que est inserida a potencial conscincia da ilicitude.

Pode ser:

Inevitvel: a consequncia aqui a excluso da potencial conscincia da ilicitude e, consequentemente, a culpabilidade, isentando o agente de pena.

Evitvel: quando ficar provado que o agente no conhecia a ilictude do fato, mas fica provado que ele poderia t-la conhecido; ou seja, ele poderia ter alcanado o conhecimento da proibio. Consequncia: no exclui a potencial conscincia da ilicitude, via de consequncia no exclui a culpabilidade e no isenta de pena o agente, MAS poder reduzir a pena (a pena a medida da culpabilidade) de 1/6 a 1/3.

Ex 3: A morava no interior do Acre, prximo a uma aldeia indgena e l, pelos costumes, o homem podia ser poligmico. A ficou impregnado por aqueles costumes e acreditava que o homem podia ser poligmico. A veio para MG, j sendo casado no Acre. Em MG A casa-se novamente acreditando ser possvel. Isso erro de proibio (erro sobre a ilicitude do fato), pois faltou para A a potencial conscincia da ilicitude, por no conhecer a proibio. Esse erro no afeta, em nenhum aspecto, a tipicidade penal. Analisando a culpabilidade:

1) imputabilidade A possua plena capacidade de entender o carter ilcito do fato e se determinar segundo o entendimento dele, pois no havia nenhuma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que lhe retirasse essa capacidade; portanto, a imputabilidade faz-se presente.

2) potencial conscincia da ilicitude ele conhecia a ilicitude do fato que ele realizou? R: no. Ento, a j h o erro de proibio. Mas, isso no implica que, automaticamente, j haja a excluso da culpabilidade, pois preciso examinar se o erro de proibio foi evitvel ou inevitvel.

Antes de excluir a culpabilidade, deve-se ainda analisar se esse erro evitvel ou inevitvel.

Se inevitvel significa que no podia conhecer a ilicitude e da no h que se falar em potencial conscincia da ilicitude; essa estar excluda e a culpabilidade tb, estando o sujeito isento de pena sentena absolutria.

Se evitvel no conhecia efetivamente a proibio, mas poderia, sim, t-la alcanado. No haver a exclusao da potencial conscincia da ilicitude; no haver a excluso da culpabilidade; ele no ser absolvido (por isencao de pena). Ser condenado por bigamia crime doloso (pq o dolo est mantido no tipo). Mas, haver a reduo de pena (de 1/6 a 1/3).

OBS: CULPABILIDADE NORMATIVA PURA (DO FINALISMO) juzo de censurabilidade ou de reprovabilidade que a ordem jurdica faz recair sobre o autor do injusto.

OBS: Damsio cita uma diferenciao entre erro de tipo e erro de proibio interessante: Ex: A guarda em casa cocana.

Erro de tipo: se ele no sabia que era cocana, pois achava que era acar.

Erro de proibio: se achava que guardar cocana em casa era permitido (pensou que proibido era s vender).

Assuntos delicados sobre erro de tipo e erro de proibio:

1) Conforme dito na aula anterior, os elementos do tipo podem ser dividos em trs espcies:

a) elementos objetivos (descritivos da realidade). Ex: subtrair; coisa; mvel(obs: navio, para fins de registro no direito civil coisa imvel, uma fico jur; para o dir penal coisa mvel, pode ser objeto material de furto).

b) elementos normativos (para sua caracterizao impem um juzo de valor). Ex: no caso do abandono material: deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia... A falta de justa causa no nos ser mostrada pela realidade; preciso fazer um juzo de valor.

c) elementos subjetivos (designam um fim especial de agir). Ex: para si ou para outrem. No basta querer subtrair coisa alheia mvel; tem que ser para si ou para outrem.

Existem elementos normativos que so extremamente especiais so chamados de elementos normativos especiais referentes ilicitude do fato ou elementos normativos jurdicos referidos antijuridicidade.

A maioria dos crimes composta por fatos que, por si ss, so crimes em que a proibio no precisa estar expressa. A proibio decorre da prpria descrio dos fatos, por tradi