Curso de

DIREITO

CIVIL .______ Vol. 2

Obrigaes

O GEN I Grupo Editorial Nacional, a maior plataforma editorial no segmento CTP (cientfico, tcnico e profissional), publica nas reas de sade, cincias exatas, jurdicas, sociais aplicadas, humanas e de concursos, alm de prover servios direcionados a educao, capacitao mdica continuada e preparao para concursos. Conhea nosso catlogo, composto por mais de cinco mil obras e trs mil e-books, em www.grupogen.com.br.

As editoras que integram o GEN, respeitadas no mercado editorial, construram catlogos inigualveis, com obras decisivas na formao acadmica e no aperfeioamento de vrias geraes de profissionais e de estudantes de Administrao, Direito, Engenharia, Enfermagem, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educao Fsica e muitas outras cincias, tendo se tornado sinnimo de seriedade e respeito.

Nossa misso prover o melhor contedo cientfico e distribu-lo de maneira flexvel e conveniente, a preos justos, gerando benefcios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionrios, colaboradores e acionistas.

Nosso comportamento tico incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental so reforados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o crescimento contnuo e a rentabilidade do grupo.

Paulo Nader

Curso de

DIREITO

CIVIL Vol.2

Obrigaes

8 edio Revis.ta. atualizada e ampl.iada

A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vcios do produto no que concerne sua edio (impresso e apresentao a fim de possibilitar ao consumidor bem manuse-lo e l-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, fotocpia e gravao, sem permisso por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na lngua portuguesa Copyright 2016 by EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nbias, 1384 Campos Elsios 01203-904 So Paulo SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquerforma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou asuspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel (art. 102 da Lei n.9.610, de 19.02.1998).Quem vender, expuser venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ouutilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender,obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem,ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigosprecedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor emcaso de reproduo no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

1 edio 2003 / 1 edio 2005 2 tiragem / 2 edio 2006 / 3 edio 2008 / 4 edio 2009 / 5 edio 2010 / 6 edio 2012 / 7 edio 2014 / 8 edio 2016

Capa: Danilo Oliveira Produo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 21.12.2015

CIP Brasil. Catalogao na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13c

memria de Leila Nader Damasceno querida irm! O elo de amor se perpetuar nos sobrinhos:

Luiz Fernando Pedro Henrique Srgio Augusto Paulo Guilherme Lcio Fabiano Ana Luza

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

NDICE SISTEMTICO

Nota do Autor

Parte 1

MODALIDADES DAS OBRIGAES

CAPTULO 1 INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES 1.O vocbulo obrigaes2.O carter patrimonial das obrigaes3.Direitos reais e direitos obrigacionais4.Obrigaes propter rem

4.1.Conceito e caracteres 4.2.Natureza jurdica 4.3.Figuras afins: nus reais e obrigaes com eficcia real

5.Elementos da obrigao5.1.Vnculo jurdico 5.2.Credor

5.2.1.Credor anticrtico 5.2.2.Credor hipotecrio 5.2.3.Credor pignoratcio 5.2.4.Credor privilegiado 5.2.5.Credor quirografrio 5.2.6.Credor de rendas 5.2.7.Credor sub-rogado 5.2.8.Credor putativo

5.3.Devedor 5.4.Prestao 5.5.Garantia 5.6.O princpio da interdependncia

6.Fontes dos direitos obrigacionais6.1.A viso aristotlica 6.2.O tema na jurisprudentia romana 6.3.As fontes no Direito contemporneo

7.Causa da obrigao e motivo do negcio8.A maturidade do Direito das Obrigaes9.A importncia do Direito das Obrigaes10.Teorias sobre o vnculo obrigacional

10.1.O Direito Romano pr-clssico 10.2.Vnculo entre o credor e o patrimnio do devedor 10.3.Dbito e responsabilidade 10.4.Dbito sem responsabilidade 10.5.Responsabilidade sem dbito 10.6.Dbito com responsabilidade limitada 10.7.Concluses

Reviso do Captulo

CAPTULO 2 MODALIDADES DE OBRIGAES 11.Consideraes prvias12.Obrigaes civis e naturais

12.1.Conceito de obrigaes civis 12.2.Conceito de obrigaes naturais 12.3.As obrigaes naturais no Direito Romano 12.4.A naturalis obligatio no Cdigo Civil de 2002 e no Direito Comparado 12.5.Fundamentos das obrigaes naturais 12.6.Modalidades de obrigaes naturais

13.Obrigaes de dar, fazer e no fazer14.Obrigaes simples e complexas15.Obrigaes de meio e de resultado. Garantia16.Obrigaes puras, condicionais, a termo e modais17.Obrigaes transmissveis e intransmissveis18.Obrigaes lquidas e ilquidas19.Obrigaes principais e acessrias20.Obrigaes de execuo instantnea, diferida e peridica21.Obrigaes unilaterais e bilaterais

Reviso do Captulo

CAPTULO 3 OBRIGAES DE DAR 22.Consideraes prvias23.Obrigao de dar conceito24.Obrigao de dar coisa certa

24.1.Conceito 24.2.Os acessrios e a obrigao de dar coisa certa 24.3.Perda da coisa 24.4.Deteriorao da coisa

24.5.Melhoramentos e acrescidos 24.6.Restituio de coisa certa 24.7.Execuo da obrigao de dar coisa certa 24.8.Prestao em dinheiro

25.Obrigao de dar coisa incerta25.1.Conceito 25.2.Escolha pelo devedor 25.3.Conhecimento da escolha 25.4.Jurisprudncia

Reviso do Captulo

CAPTULO 4 OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER 26.Obrigao de fazer

26.1.O significado de fazer 26.2.Conceito de obrigao de fazer 26.3.Obrigaes mobilirias 26.4.Obrigaes de fazer fungveis e infungveis 26.5.Inadimplemento da obrigao por culpa do devedor 26.6.Impossibilidade da prestao sem culpa do devedor 26.7.Impossibilidade da prestao por culpa do devedor 26.8.Descumprimento de obrigao de fazer fungvel

27.Obrigao de no fazer27.1.Conceito 27.2.Objeto da prestao 27.3.Extino da obrigao de no fazer sem culpa do devedor 27.4.Extino da obrigao de no fazer com culpa do devedor 27.5.Urgncia no desfazimento 27.6.Execuo da obrigao de no fazer

28.Smula e acrdos de Tribunais SuperioresReviso do Captulo

CAPTULO 5 OBRIGAES ALTERNATIVAS 29.Conceito30.Natureza jurdica31.O Direito Romano32.Distines

33.Concentrao34.O cumprimento da obrigao alternativa35.Perda da alternatividade sem culpa36.Perda total dos objetos37.Perda de um objeto por culpa do debitor38.A conservao das prestaes39.Jurisprudncia

Reviso do Captulo

CAPTULO 6 OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 40.Consideraes prvias41.Noo geral das obrigaes divisveis e indivisveis

41.1.Conceito de obrigao divisvel 41.2.Conceito de obrigao indivisvel 41.3.A posio de Teixeira de Freitas 41.4.A posio de Pothier

42.A divisibilidade e as obrigaes de dar, fazer e no fazer43.Trmino da indivisibilidade44.Diretrizes do Cdigo Civil

44.1.Presuno de igualdade na diviso 44.2.Prestao indivisvel e pluralidade de devedores 44.3.Prestao indivisvel e pluralidade de credores 44.4.Recebimento integral por um credor 44.5.A prescrio nas obrigaes indivisveis 44.6.Remisso unilateral de dvida indivisvel 44.7.Resoluo em perdas e danos

Reviso do Captulo

CAPTULO 7 OBRIGAES SOLIDRIAS 45.Consideraes prvias46.A definio legal47.Natureza jurdica48.Breves notas do Direito Romano49.Solidariedade ativa conceito50.Solidariedade passiva conceito51.Paralelo entre obrigao solidria e indivisibilidade

51.1.Pontos de convergncia

51.2.Notas distintivas 52.Diretrizes do Cdigo Civil

52.1.Disposies gerais 52.2.Solidariedade ativa disciplina legal 52.3.Solidariedade passiva disciplina legal

53.Efeitos jurdicos da solidariedade53.1.Efeitos da solidariedade ativa 53.2.Efeitos da solidariedade passiva

54.Extino da solidariedade54.1.Entre os cocredores 54.2.Entre os codevedores

Reviso do Captulo

Parte 2

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

CAPTULO 8 MODIFICAES DA OBRIGAO 55.Consideraes gerais56.Modificaes subjetivas e objetivas57.Breve notcia histrica

Reviso do Captulo

CAPTULO 9 CESSO DE CRDITO 58.Generalidades59.Conceito60.O objeto da cesso de crdito61.Limites do poder de transmisso do crdito62.Eficcia em relao a terceiros63.A notificao ao devedor64.Cesses de crdito sucessivas65.Desobrigao do devedor66.Responsabilidade do cedente

66.1.Em cesso de crdito por ttulo oneroso 66.2.Em cesso de crdito por ttulo gratuito

67.Insolvncia do devedor68.Cesso de crdito penhorado

Reviso do Captulo

CAPTULO 10 ASSUNO DE DVIDA 69.Consideraes prvias70.Conceito e espcies71.Requisitos72.Viso geral do Direito Comparado

72.1.A assuno de dvida na Alemanha 72.2.A assuno de dvida na Sua 72.3.Assuno de dvida em Portugal 72.4.Artifcio do Direito francs 72.5.O Direito italiano

73.A codificao brasileira73.1.A assuno de dvida antes do Cdigo Civil de 2002 73.2.Consideraes gerais 73.3.O modelo adotado e seu conceito 73.4.Assuno de dvida e novao subjetiva passiva 73.5.Objeto da assuno de dvida 73.6.As garantias 73.7.A hiptese de anulao da assuno de dvida 73.8.Matria de defesa do assuntor 73.9.Assuno de dvida por aquisio de imvel hipotecado 73.10.Inadimplncia do devedor primitivo em face do assuntor 73.11.O local de cumprimento da obrigao

Reviso do Captulo

CAPTULO 11 CESSO DE CONTRATO 74.Consideraes prvias75.Conceito76.Natureza da cesso de contrato77.Efeitos da cesso de contrato

77.1.A posio do cedente 77.2.A posio do cessionrio 77.3.A posio do contraente cedido 77.4.A posio de terceiros

78.A cesso de contrato e figuras afins78.1.O contrato derivado 78.2.A sub-rogao legal no contrato 78.3.Adeso ao contrato

78.4.Cesso de bens 78.5.Sub-rogao de um patrimnio 78.6.Cesso de direitos

79.O Direito Comparado79.1.O Cdigo Civil da Itlia 79.2.O Cdigo Civil de Portugal

80.A jurisprudncia brasileira80.1.Artifcio. Simulao 80.2.Cesso de contrato de locao. Recusa de aluguis 80.3.Cesso de crdito. Resciso do contrato-base 80.4.Cesso de arrendamento mercantil. Direitos e obrigaes que lhe so anteriores

Reviso do Captulo

Parte 3

ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

CAPTULO 12 PAGAMENTO 81.Conceito de pagamento82.Fases histricas do pagamento83.Natureza jurdica do pagamento84.Limites exigncia de pagamento85.Princpios ticos do pagamento86.Quem deve efetuar o pagamento

86.1.Legitimao para pagar 86.2.O devedor 86.3.O terceiro 86.4.O terceiro interessado 86.5.O terceiro no interessado 86.6.Pagamento com alienao de propriedade 86.7.Pagamento com coisa fungvel 86.8.Pagamento por devedor incapaz

87.A quem se deve pagar87.1.Pagamento ao credor 87.2.Pagamento ao representante do credor 87.3.Pessoa indicada em clusula contratual 87.4.Pagamento putativo

87.5.Pagamento feito a terceiro 87.6.Pagamento ao credor incapaz de quitar 87.7.Pagamento ao portador da quitao 87.8.Pagamento por devedor intimado da penhora do crdito

88.O objeto do pagamento88.1.Aspectos gerais 88.2.A prestao devida 88.3.A identificao da res debita 88.4.Pagamento parcelado 88.5.Dvidas pecunirias 88.6.Teoria da impreviso 88.7.Pagamento em ouro ou em moeda estrangeira 88.8.Pagamento em mercadorias

89.Prova do pagamento89.1.Direito quitao 89.2.A forma da quitao 89.3.Perda do ttulo e reteno de pagamento 89.4.Pagamento em quotas sucessivas e peridicas 89.5.Presuno do pagamento de juros 89.6.Presuno de pagamento por entrega de ttulo 89.7.Despesas com o pagamento 89.8.Pagamento em medida ou peso

90.Lugar do pagamento90.1.Domiclio do devedor 90.2.Pagamento relativo a imvel 90.3.Mudana de lugar do pagamento em razo de motivo grave 90.4.Presuno de renncia do lugar de pagamento

91.Tempo do pagamento91.1.A regra geral 91.2.Vencimento das obrigaes condicionais 91.3.Hipteses de antecipao do vencimento

91.3.1.Falncia do devedor ou concurso de credores 91.3.2.Bens hipotecados ou empenhados 91.3.3.Solidariedade passiva e devedores solventes

Reviso do Captulo

CAPTULO 13 PAGAMENTO EM CONSIGNAO 92.Consideraes prvias93.Direito Romano94.Conceito de pagamento em consignao95.Motivos legais para a consignao

95.1.Aspectos gerais 95.2.Dificuldade ou resistncia injusta do credor 95.3.A omisso do credor na dvida qurable 95.4.Incapacidade para receber 95.5.Credor desconhecido 95.6.Credor ausente 95.7.Residncia do credor em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil 95.8.Dvida sobre a identidade do credor 95.9.Litgio sobre o crdito da obrigao

96.Modalidades de depsito96.1.Generalidades 96.2.Depsito bancrio 96.3.Depsito judicial

97.Efeitos jurdicos da consignao97.1.Aspectos gerais 97.2.O efeito do pagamento e seus requisitos

97.2.1.Fundamento do pedido 97.2.2.Autor do depsito 97.2.3.A pessoa considerada pelo devedor 97.2.4.O objeto consignado 97.2.5.Lugar da consignao

97.3.Acrdos do Superior Tribunal de Justia 98.Hipteses de levantamento do depsito pelo devedor

98.1.Antes da aceitao ou da impugnao 98.2.Em caso de procedncia do pedido 98.3.Levantamento do depsito aps a sua aceitao ou contestao do pedido

99.Outras disposies legais99.1.Procedimento do depsito de coisa indeterminada 99.2.Despesas com o depsito 99.3.Litgio sobre o crdito

100.A consignao na Lei do Inquilinato

100.1.Aspectos gerais 100.2.Regras especficas

Reviso do Captulo

CAPTULO 14 PAGAMENTO COM SUB-ROGAO 101.Conceito e elementos

101.1.Conceito 101.2.Elementos

101.2.1.Vnculo obrigacional 101.2.2.Res debita 101.2.3.Pagamento por terceiro 101.2.4.Substituio do credor primitivo

102.Formao histrica do instituto103.Benefcios da sub-rogao104.Natureza jurdica do instituto105.Efeitos da sub-rogao106.Sub-rogao legal hipteses

106.1.Generalidades 106.2.Credor que paga a dvida do devedor comum 106.3.Adquirente do imvel hipotecado 106.4.Pagamento por terceiro, a fim de conservar direito sobre o imvel 106.5.Terceiro interessado e dvida pela qual era ou podia ser obrigado 106.6.Outras disposies de sub-rogao legal

106.6.1.Previso do art. 1.407 do Cdigo Civil 106.6.2.Lei do Inquilinato 106.6.3.O art. 130 do Cdigo Tributrio Nacional

107.Sub-rogao convencional e suas espcies107.1.Generalidades 107.2.A sub-rogao convencional consentida pelo credor 107.3.A sub-rogao convencional consentida pelo devedor

108.Outras disposies legais108.1.A exegese do art. 348 108.2.Efeitos diretos da sub-rogao total e parcial

Reviso do Captulo

CAPTULO 15 IMPUTAO DO PAGAMENTO

109.Conceito110.Requisitos

110.1.Ato de pagamento 110.2.Obrigaes fungveis e de igual gnero 110.3.Identidade dos titulares do crdito e do dbito 110.4.Insuficincia de recursos para a quitao das diversas dvidas vencidas 110.5.Dvidas lquidas e vencidas

111.Caracterizao jurdica do ato de imputao112.O Direito Romano113.Imputao pelo devedor114.Imputao pelo credor115.Imputao legal116.Modificao da imputao117.Imputao em caso de fiana parcial118.Abuso na imputao119.A Imputao do pagamento em matria tributria

Reviso do Captulo

CAPTULO 16 DAO EM PAGAMENTO 120.Conceito de datio in solutum121.Requisitos

121.1.Cumprimento da obrigao 121.2.Substituio do objeto da prestao 121.3.Consentimento do credor

122.Dao e solidariedade ativa e passiva123.O Direito Romano124.Substituio por pagamento em dinheiro125.Impedimentos126.Natureza jurdica

126.1.Modalidade de pagamento 126.2.Novao seguida de pagamento 126.3.Equiparao compra e venda ou permuta 126.4.Ato solutrio da obrigao

127.Diretrizes do Cdigo Civil127.1.Acordo entre os interessados 127.2.Referncia ao preo da coisa 127.3.Pagamento mediante ttulo de crdito

127.4.Hiptese de evico do credor Reviso do Captulo

CAPTULO 17 NOVAO 128.Conceito129.Requisitos

129.1.Preexistncia de uma obrigao 129.2.A formao de uma nova obrigao 129.3.Aliquid novi 129.4.Animus novandi 129.5.Capacidade das partes 129.6.Salvaguarda de terceiro

130.Novao e obrigao condicional131.O papel da novao no Direito Romano132.Efeitos jurdicos da novao133.Invalidade da novao efeitos134.Novao e cesso de crdito135.Disposies da Lei Civil brasileira

135.1.Hipteses de novao 135.1.1.Novao objetiva ou real 135.1.2.Novao subjetiva passiva 135.1.3.Novao subjetiva ativa

135.2.Animus novandi 135.3.Expromisso 135.4.Insolvncia do novo devedor 135.5.Alguns efeitos da novao 135.6.Novao e solidariedade passiva 135.7.Exonerao do fiador 135.8.Obrigaes nulas ou extintas e a novatio

Reviso do Captulo

CAPTULO 18 COMPENSAO 136.Conceito137.A compensatio no Direito Romano138.Espcies

138.1.Compensao voluntria 138.2.Compensao legal

138.3.Compensao judicial ou processual 138.4.Compensao facultativa 138.5.Compensao automtica 138.6.Compensao eventual

139.Requisitos da compensao139.1.Reciprocidade de crditos e dbitos 139.2.Liquidez das dvidas 139.3.Fungibilidade das dvidas 139.4.Exigibilidade dos dbitos

140.Natureza jurdica da compensao140.1.Pagamento fictcio 140.2.Dupla confuso 140.3.Modo extintivo da obrigao 140.4.Contrato recproco de remisso

141.Compensao e figuras jurdicas afins141.1.A equidade como denominador comum 141.2.Compensatio e direito de reteno 141.3.Compensatio e exceptio non adimpleti contractus

142.Dvidas que no se compensam142.1.Vedao oriunda de certas obrigaes 142.2.Renncia 142.3.Intangibilidade do direito de terceiros

143.Compensao e dvida solidria144.Efeitos da compensao145.Outras disposies do Cdigo Civil

145.1.Direito Comparado 145.2.Estipulaes fundamentais 145.3.A situao do fiador 145.4.Exigibilidade e os prazos de favor 145.5.Renncia ao direito de compensar 145.6.A dvida do representante e o crdito do representado 145.7.Cesso de crdito e compensao 145.8.Compensao e pagamento em lugares diversos 145.9.Compensao de vrias dvidas 145.10.A compensao em face de terceiros

146.Compensao e procedimento judicialReviso do Captulo

CAPTULO 19 CONFUSO 147.Conceito148.Requisitos

148.1.Unidade da obrigao 148.2.Consolidao do crdito e dbito em uma pessoa 148.3.No separao de patrimnios

149.Natureza jurdica150.Modos de realizao151.Confuso e compensao152.Consolidao153.Confuso imprpria154.Disposies do Cdigo Civil

154.1.Conceito bsico 154.2.Confuso parcial ou total 154.3.Obrigao solidria e confuso 154.4.Cessao da confuso

155.Crtica de Pontes de MirandaReviso do Captulo

CAPTULO 20 REMISSO DAS DVIDAS 156.Conceito157.Requisitos

157.1.A inteno de perdoar 157.2.Capacidade para o ato 157.3.Aceitao do devedor 157.4.Ato de liberao do pagamento 157.5.No prejuzo de terceiro

158.O Instituto em Roma159.Espcies160.Diretrizes do Cdigo Civil

160.1.Pressupostos bsicos 160.2.Entrega voluntria do ttulo da obrigao 160.3.Renncia garantia real 160.4.Remisso e solidariedade passiva

Reviso do Captulo

Parte 4

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

CAPTULO 21 TEORIA DO INADIMPLEMENTO 161.Consideraes prvias162.Conceito de inadimplemento163.Pressupostos do inadimplemento164.Disposies gerais do Cdigo Civil

164.1.No cumprimento imputvel ao devedor 164.1.1.A matria do art. 389 do Cdigo Civil 164.1.2.ndices oficiais de atualizao monetria 164.1.3.Presuno e nus da prova 164.1.4.O art. 97 do Cdigo Federal Suo das Obrigaes 164.1.5.Clusula de no indenizar

165.Inadimplemento nas obrigaes negativas166.Os bens do devedor como garantia das obrigaes167.Culpa e dolo na responsabilidade contratual168.Inadimplemento causado por fora maior ou caso fortuito

Reviso do Captulo

CAPTULO 22 MORA 169.Conceito170.O Instituto em Roma

170.1.Mora solvendi 170.2.Mora accipiendi

171.Regras bsicas do Cdigo Civil171.1.Mora do devedor

171.1.1.Mora por atraso 171.1.2.Mora por pagamento defeituoso 171.1.3.Requisitos 171.1.4.Cessao 171.1.5.Efeitos

171.2.Mora do credor 171.3.Mora conjunta dos contratantes 171.4.Purgao de mora

Reviso do Captulo

CAPTULO 23 PERDAS E DANOS

172.Consideraes prvias173.Conceito174.O Direito Romano175.Diretrizes do Cdigo Civil de 2002

175.1.Danos emergentes e lucros cessantes 175.2.Dano presumido 175.3.Dano moral 175.4.O elemento culpa e a indenizao 175.5.Obrigaes de pagamento em dinheiro

Reviso do Captulo

CAPTULO 24 JUROS LEGAIS 176.Conceito177.O Direito Romano178.Diretrizes do Cdigo Civil de 2002

178.1.Taxa legal de juros 178.2.Obrigatoriedade de juros, independentemente de alegao de prejuzo 178.3.Juros legais correspectivos

Reviso do Captulo

CAPTULO 25 CLUSULA PENAL 179.Conceito180.Clusula de limitao de responsabilidade181.Estrutura lgica182.Natureza jurdica183.O Direito Romano184.Paralelo com institutos afins

184.1.Afinidade com perdas e danos 184.2.Paralelo com a multa penitencial 184.3.Clusula penal e multa simples 184.4.Paralelo com as arras penitenciais 184.5.Distines com as obrigaes alternativas e facultativas 184.6.Clusula penal e astreintes

185.Diretrizes do Direito Civil185.1.Exigibilidade da clusula penal 185.2.Alternativa a benefcio do credor 185.3.A hiptese de mora e a violao de clusula especial

185.4.Valor mximo da clusula penal 185.5.Reduo equitativa 185.6.Clusula penal e obrigao indivisvel 185.7.Clusula penal e obrigao divisvel 185.8.Exigibilidade da clusula penal independentemente de prejuzo 185.9.Indenizao suplementar

Reviso do Captulo

CAPTULO 26 DAS ARRAS OU SINAL 186.Conceito187.O Direito Romano188.Diretrizes do Cdigo Civil

188.1.Arras confirmatrias 188.2.A hiptese de inexecuo do contrato principal 188.3.Indenizao suplementar 188.4.Arras penitenciais

Reviso do Captulo

BIBLIOGRAFIA

NOTA DO AUTOR

O presente volume do Curso de Direito Civil Obrigaes segue a estrutura do Cdigo de 2002. uma obra que se prope a revelar a converso do pensamento cientfico em norma agendi, oferecendo aos estudantes e operadores jurdicos a compreenso do Direito brasileiro vigente. Possui a pretenso de fornecer um roteiro seguro do Jus Positum, tanto pela viso doutrinria quanto jurisprudencial. Da a indicao dos artigos da Lei Civil paralelamente ao estudo dos conceitos. A orientao fundamental do autor, todavia, no se contm na viso normativa, que limitadora e no contribui para o desenvolvimento da cincia, que exige a anlise crtica e a viso alternativa.

O conhecimento do Direito das Obrigaes, especialmente por seu estdio atual, requer bem mais do que o exame atento dos comandos normativos. O seu intrprete, hoje, no pode estar investido apenas do esprito lgico, que suficiente para o raciocnio do tipo matemtico. Com o Cdigo Civil de 2002 a eticidade passou a ser um componente bsico das Obrigaes. O princpio da boa-f objetiva, por exemplo, condiciona as obrigaes e exige dos operadores jurdicos, alm do esprito lgico, oesprito tico.

O autor tomou por desafio a conjugao do Cdigo Civil com a Cincia do Direito, entendendo que um equvoco imaginar-se que a fuga ao codicismo impe a fuga ao Cdigo Civil. Postura condenvel a que situa o legislador acima da cincia. possvel que o expositor adote asubservincia lei sem, contudo, mencion-la. No se renuncia cincia,quando se indica o artigo de lei e se reproduz o seu contedo. O que sedeve evitar, na apresentao dos temas, a adoo da lei como fontenorteadora da cincia e, tambm, o embaralhamento das ordens do ser edo dever ser. preciso que fique claro ao leitor o contedo normativo, oDireito oficial, aquele que deve regrar a conduta e servir de postulao emjuzo. Isto, ainda que a opo do legislador no tenha sido a melhor. Mascabe ao jurista apontar os diversos tipos de divrcio da lei o lgico,o sociolgicoe o axiolgico , aduzindo a sua proposta.

Se de um lado o Direito das Obrigaes apresenta um quadro bastante complexo e abstrato, que exige de seu cultor apurado senso jurdico e conhecimento das relaes patrimoniais, de outro oferece-lhe notvel repositrio doutrinrio e jurisprudencial. Em nosso pas, contamos tambm com importantes tentativas de codificao, como o Anteprojeto de 1941, da lavra dos ministros Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares e o Projeto de 1965, de Caio Mrio da Silva Pereira, ambos especficos das Obrigaes e que so uma fonte de consulta enriquecedora.

Favorvel investigao cientfica nesta rea o carter universal das instituies obrigacionais. Embora o Direito Comparado no revele uniformidade nas legislaes, estas possuem um amplo denominador comum, dizem a mesma linguagem e admitem a recepo da experincia fornea. No se projete, todavia, uma ordem esttica, imutvel, insensvel s transformaes do mundo moderno. A evoluo que se processa gradual e previsvel. A originalidade consiste mais na adaptao de princpios s novas prticas do que na criao de referenciais, frmulas e institutos. A traditio e a reformatio se compensam.

A teoria geral das Obrigaes, ao lado da parte geral do Direito Civil, constitui a principiologia bsica, sem a qual resta inacessvel o conhecimento das relaes jurdicas. No mbito dos vnculos patrimoniais, hodiernamente, a prtica dos contratos, por suas diversas modalidades, assume crescente importncia, tal o volume de relaes jurdicas pertinentes matria. Com isto, avulta de significado o estudo da teoria geral das Obrigaes, que constitui um a priori necessrio compreenso dos contratos em geral.

Embora o Cdigo Civil de 2002, relativamente s inovaes da parte geral das Obrigaes, no tenha surpreendido a comunidade jurdica, as alteraes trazidas so mais extensas do que a anlise imediata e panormica revela. A atualizao de nosso Direito, contudo, em termos legislativos, poderia ser mais completa. Se de um lado, com o regulamento da assuno de dvida, ampliou-se a disciplina da transmisso das obrigaes, de outro perdeu-se a oportunidade de atrair para o Cdigo o instituto da cesso de contrato, to amplamente praticado no trfico jurdico. Malgrado algumas falhas de fundo e de tcnica legislativa, que registramos ao longo de nossa exposio tanto quanto modestamente nos foi possvel constatar, o novo Cdex se justifica, pois aperfeioou, legislativamente, a teoria geral das Obrigaes.

Especialmente nesta fase inicial de vigncia do Cdigo, quando as inovaes trazidas no esto ainda dilucidadas pela jurisprudncia, seno pela opinio iuris doctorum, o Direito Comparado se apresenta como valiosa fonte de ilustrao e de preenchimento de lacunas. O Cdigo Civil portugus, de 1966, tanto pela identidade do idioma quanto pela afinidade de princpios, pode contribuir nos processos de preenchimento de lacunas. O Cdigo Civil de 2002, em contrapartida, por seu aperfeioado contedo e forma, na medida em que traduz o avano da cincia, constitui um dos referenciais do Direito Comparado. Tais observaes no surpreendem, dado o carter universal do Direito das Obrigaes. Este sub-ramo, ao mesmo tempo em que se conecta realidade social, compe-se de princpios cultivados internacionalmente.

Se a Nota do Autor a pgina para se colocar em destaque, livremente, alguns aspectos da temtica do livro, oportunidade igualmente para as referncias pessoais que se impem. Neste sentido, o autor reverencia um dos maiores luminares do Direito Civil contemporneo, Professor Caio Mrio da Silva Pereira, personagem marcante na vida jurdica brasileira, tanto por sua contribuio doutrina, merc da extensa e valiosa produo cientfica, quanto pela elaborao de importantes anteprojetos de leis e proficincia no magistrio jurdico. O autor sente-se honrado com a apresentao do livro, em matria de contracapa, pelo eminente jurista e possui a conscincia do que isto significa perante a Histria.

Junho de 2003

MODALIDADES DAS OBRIGAES

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

Sumrio: 1. O vocbulo obrigaes. 2. O carter patrimonial das obrigaes. 3. Direitos reais e direitos obrigacionais. 4.Obrigaes propter rem. 5. Elementos da obrigao. 6. Fontes dos direitos obrigacionais. 7. Causa da obrigao e motivo do negcio. 8. A maturidade do Direito das Obrigaes. 9. A importncia do Direito das Obrigaes. 10. Teorias sobre o vnculo obrigacional.

1.O VOCBULO OBRIGAES

A palavra obrigao centro de nossas atenes neste livro pode ser empregada objetiva ou subjetivamente.1 Sob o primeiro sentido, refere-se ao sub-ramo do Direito Civil, que disciplina as relaes jurdicas entre credor e devedor. Tais vnculos so de contedo patrimonial, mais especificamente de crdito. Como toda ramificao da rvore jurdica, o Direito das Obrigaes reunio de princpios e de normas de condutasocial que tm por causa final os valores justia e segurana. Compe-se deuma parte geral, que configura propriamente a teoria geral das obrigaes,e a especial, relativa ao contrato e suas espcies, atos unilaterais, ttulos decrdito e responsabilidade civil. Sob o aspecto subjetivo, como se verdetidamente, obrigao a relao de natureza econmica existente entrecredor e devedor.

Na estrutura do Cdigo Civil de 2002, o Direito das Obrigaes forma o primeiro livro da Parte Especial, a exemplo do critrio adotado peloCdigo Civil alemo. A precedncia da matria se justifica por constituir-seum a priori compreenso dos demais sub-ramos do Direito Civil.2 Partedo ordenamento jurdico, o Direito das Obrigaes pressupe a presena eatuao conjunta de princpios gerais de Direito, destacando-se a partegeral do Direito Civil. Na origem das obrigaes h sempre um fatojurdico, que provoca a formao, modificao, conservao ou extino dovnculo obrigacional. Pessoas ebens dois outros livros da Parte Geral so elementos fundamentais s obrigaes. Para Westermann: O Direitodas relaes obrigacionais no compreensvel por si mesmo. Pelocontrrio, o seu contedo somente se revela com o desenvolvimento das

linhas de ligao com a Parte Geral, bem como com as do Direito das Coisas.3

Em face da unificao das obrigaes civis e comerciais, efetivada pelo Cdex vigente, no h alcance prtico na distino entre estas pretendidas espcies. Embora a obrigao j fosse considerada uma s, pois a Lei Civil se aplicava s relaes de comrcio, a doutrina identificava a obrigao comercial como a resultante de um ato mercantil, enquanto que a civil derivava de uma atividade de natureza civil.4

A teoria geral das obrigaes d suporte no somente s obrigaes civis, mas a uma generalidade de vnculos patrimoniais diversificados em vrios ramos jurdicos.5 No Direito de Famlia, por exemplo, as obrigaes se fazem presentes em matria de alimentos, onde o alimentante possui o dever jurdico de prestar alimentos e o alimentando detm o direito subjetivo de exigir aquela prestao. Josserand sintetiza a sua amplitude: No exagerado dizer que o conceito obrigacional constitui a estrutura e o substrato do direito, e at, de um modo mais geral, de todas as cinciassociais.6 Ao extrapolar do mbito jurdico para alcanar outras provnciasdo conhecimento, o jurista francs teve em mente os deveres que emanamda Moral e das convenes sociais. De fato, os membros da sociedadepossuem obrigaes de natureza jurdica, moral e puramente social. Paraser jurdica, a obrigao deve contar com o suporte da lei, ainda quando setrate de vnculo contratual, uma vez que a lei assegura o cumprimento dospactos.

Os princpios das obrigaes mantm vnculos com diversos ramos jurdicos, a comear pelos demais sub-ramos do Direito Civil, especialmente com as regras pertinentes capacidade jurdica e de fato. teoria da propriedade, ligam-se em face dos atos mercantis que instauram, modificam ou extinguem as relaes obrigacionais. Com o Direito Comercial, em razo dos negcios que as instauram, as modificam ou as extinguem. Com as Sucesses, em face da transmisso de sua titularidade. No Direito Penal, as obrigaes tm uma de suas fontes: os ilcitos criminais. Na esfera administrativa, a presena da teoria das obrigaes se faz notadamente nos contratos em geral. Os liames com o Direito Internacional derivam, em boa parte, das normas afetas capacidade do estrangeiro para a prtica de atos negociais e das normas reguladoras do conflito de leis no espao, indicando o estatuto aplicvel aos contratos e seus efeitos.7

O tema das obrigaes, tomado por teoria geral, foi considerado por Orosimbo Nonato como extremamente complexo e abstrato: a matria das obrigaes, talvez, a parte mais rdua e difcil e, sem dvida, a mais filosfica do Direito Civil, a mais abstrata, a mais convizinha de suas normas cabedais.8 A matria se apresenta como pressuposto do

conhecimento das diferentes fontes das obrigaes. A sua relao com a parte especial a existente entre a teoria e a prtica em geral. No h como se exercitar tecnicamente uma atividade, na esfera da cultura, sem o prvio domnio de seus princpios e regras fundamentais. O carter abstrato e filosfico das obrigaes j fora assinalado por W. Belime, no sc. XIX: As obrigaes, especialmente as contratuais, so a parte do Direito onde se aplicam os princpios da razo pura mais livremente.9

Talvez em razo das dificuldades que envolvem o conhecimento e a elaborao da matria, o legislador portugus optou por definir as obrigaes, apresentando-a no art. 397 de sua Lei Civil: Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao. Observa-se que o dispositivo no condiciona o carter obrigacional a qualquer contedo econmico. No artigo seguinte, inciso 2, expresso a este respeito: A prestao no necessita de ter valor pecunirio; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteo legal. Sobre esta matria o Cdigo Civil italiano, pelo art. 1.174, posicionou-se diferentemente, exigindo que a prestao seja suscetvel de avaliao econmica, embora o interesse do credor possa no ser patrimonial. Se um conjunto musical assume a obrigao de se apresentar em uma festa particular, tal prestao suscetvel de avaliao econmica, mas o interesse do credor no tem conotao patrimonial.10 A exemplo do Cdigo Bevilqua, o Cdigo Civil vigente no definiu obrigaes, deixando a matria entregue doutrina, que a sede adequada s definies e conceitos.11

H deveres morais que encontram correspondncia nas obrigaes jurdicas, como o princpio de que as dvidas devem ser pagas. Nem todo dever moral, todavia, respaldado em lei, como o de ajuda e solidariedade aos necessitados. possvel apontar-se, no ordenamento jurdico, preceitos obrigacionais perante os quais a Moral se coloca alheia ou contra. Sempre que uma norma jurdica for injusta estar divorciada do campo tico. Via de regra, o dever que emana da relao obrigacional tambm dever de ordem moral. O valor que d fundamento Moral o bem, e este se identifica com a ordem natural das coisas. A ideia de justia encontra as suas razes no bem. Em princpio, conseguintemente, a Moral ordena o cumprimento da lei, porque esta elaborada como princpio de organizao social, sem o qual a vida em sociedade se torna inexequvel. As obrigaes, sendo em parte uma projeo da lei, encontram o seu fundamento tambm na Moral.

As obrigaes jurdicas so exigveis, diferentemente das situadas fora do territrio do Direito. Diante da inadimplncia, o credor pode recorrer ao judicirio para lograr a efetividade de seu direito subjetivo. As obrigaes morais e as de trato social no oferecem instncia para reclamaes, nem

meios materiais para a imposio de seu cumprimento. Enquanto a sano jurdica pode ser de natureza pecuniria, privativa de liberdade, de suspenso de direitos, entre outras modalidades, as no jurdicas so difusas e tm o poder apenas de constranger moralmente seus infratores.

Importante se destacar a ntima conexo entre o Direito das Obrigaes e a teoria dos negcios jurdicos esta servindo de base quele. No fosse a bipartio do Cdigo Civil Geral e Especial, certamente a disciplina dos atos negociais se juntaria a este sub-ramo do Direito Civil, formando seus primeiros captulos.

Sob o aspecto subjetivo, o vocbulo obrigaes refere-se relao jurdico-patrimonial, em que uma parte possui o direito subjetivo de exigir a prestao e a outra se acha compelida a garanti-la. Na sntese de Jos Carlos Moreira Alves, a palavraobrigao, tanto nas fontes romanas quanto modernamente, apresenta trplice sentido: a) relao jurdico-obrigacional; b) dever jurdico de contedo econmico; c) direito subjetivo correspondente a esse dever jurdico de contedo econmico.12 No dizer de Francesco Ricci: Soggettivamente considerada essa un vero rapporto tra debitore e creditore, rapporto che si concreta nel diritto delluno e nella limitazione della libert dellaltro...13

Enquanto o sujeito ativo possui o direito subjetivo, o dever se conecta ao sujeito passivo. Na relao jurdica, os dois polos so conexos, interdependentes, vale dizer, no h pretenso sem o concomitante dever jurdico e vice-versa, da a expresso romana Jus et obligatio sunt correlata. A relao obrigacional coloca frente a frente o credor e o devedor. Aquele tem o poder de exigir deste uma prestao positiva ou negativa, ou seja, uma ao de dar ou fazer ou ento uma omisso. Nas Institutas de Justiniano, a obrigao foi definida como Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura (a obrigao um vnculo de direito, que nos adstringe rigorosamente a pagar alguma coisa, segundo o nosso Direito Civil).14 Na relao jurdica sub examine, a obrigao e o crdito so dois aspectos do fenmeno social, sendo que, na observao de Eugne Gaudemet: Lobligation, cest le crdit consider au point de vue juridique; le crdit, cest obligation considere au point de vue conomique..15

O direito subjetivo incindvel, isto , no h como se separar seus dois elementos bsicos: o agere licere e a pretenso. Deciso neste sentido foi proferida pelo Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul: Ciso do Direito Subjetivo. Processo de Execuo. invivel em nosso ordenamento jurdico a ciso do direito subjetivo, de sorte a permitir que este, em si mesmo, seja transferido, permanecendo com o transmitente a pretenso

correspondente. Ningum pode, em nome prprio, pleitear direito alheio...16

No se confundem os conceitos de obrigao e dever jurdico. Este mais amplo do que aquele. Em toda relao jurdica, afeta a qualquer rea do Direito Positivo, o sujeito passivo possui dever jurdico. A noo de obrigao mais restrita e se aplica to somente aos vnculos em que h crdito. Assim, toda obrigao constitui dever jurdico, contudo, h deveres jurdicos que no so obrigacionais.17 s vezes, na linguagem extrajurdica, o vocbulo empregado como sinnimo de dever jurdico e at no sentidode dever moral ou meramente social.18 Emprega-se, ainda, o vocbuloobrigaes para identificar a posio do sujeito passivo na relao jurdica.Menos comum e tcnico, mas registrado em compndios, o uso dapalavra para designar o ttulo negocivel, nominativo ou ao portador.Conforme Morandire anota na prtica notarial, a palavra designa o atonotarial de emprstimo garantido por uma hipoteca.19

Para Messineo, o direito subjetivo nasce do dever jurdico: Existindo um dever de prestao, nasce um correspondente direito do credor: no vice-versa.20 Creio que nem o direito subjetivo deriva do dever jurdico, nem ocorre o contrrio, pois ambos nascem simultaneamente de um fato jurdico. O acontecimento que instaura a relao obrigacional gera, ao mesmo tempo, o direito e o dever.

Como se afirmou, as obrigaes em tela so apenas as de natureza patrimonial. Na Teoria Geral do Direito, alm dos direitos subjetivos patrimoniais, h os no patrimoniais, que no tm valor econmico, como o direito honra, ao nome, liberdade, entre outros, cuja ordem de estudos estranha ao Direito das Obrigaes e se acha, em grande parte, catalogadano Cdigo Civil, ex vi dos artigos 11 ao 21, sob a rubrica Dos Direitos daPersonalidade. A agresso a esses direitos pode, todavia, criar uma relaoobrigacional.

Parte substancial do Direito das Obrigaes se apoia no princpio da autonomia da vontade, pelo qual as pessoas podem ajustar livremente os seus interesses, mediante declarao unilateral da vontade ou por via contratual, implicando esta autonomia a livre escolha da natureza do ato, bem como o seu formato normativo. Tal princpio, contudo, vem sendo derrogado progressivamente com crescentes limitaes impostas por leis de ordem pblica. O Cdigo Civil de 2002 apresenta vrios dispositivos que enfraquecem o princpio pacta sunt servanda em favor do preceito rebus sic stantibus, tambm denominadoda impreviso. A exigncia da boa-f objetiva nos negcios jurdicos d a medida dos novos rumos de nossa legislao (CC, artigos 113, 421 a 426).21 A resoluo do ato negocial, em razo de onerosidade excessiva, foi consagrada no art. 478 da Lei Civil. A introduo de novos vcios de declarao de vontade estado de perigo e

leso , alm da condenao do enriquecimento sem causa confirmam tambm o propsito de moralidade e justia nas relaes obrigacionais.

2.O CARTER PATRIMONIAL DAS OBRIGAES

A doutrina no pacfica quanto natureza das relaes obrigacionais. A maior parte dos juristas nacionais e estrangeiros inclui o elemento patrimonial na formulao do conceito de obrigaes. Savigny, fundado no sistema romano, onde a obrigao se convertia em moeda quando objeto de execuo judicial, sustentou a ideia de que as obrigaes apresentam sempre um componente patrimonial. Para Dez-Picazo e Gulln, a prestao no h de ser, necessariamente, patrimonial, pois basta que responda a un inters serio y digno de tutela....22 Hernandez-Gil tambm no exige um contedo econmico para que a relao jurdica se qualifique como obrigacional. Da mesma forma que o Jus Positum em geral e o Direito Civil como um todo tutelam interesses extrapatrimoniais, o Direito das Obrigaes pode considerar interesses no econmicos. Esta seria uma tendncia do Direito Civil: a de projetar a pessoa em sua total dimenso.23

Partimos da compreenso de que os direitos subjetivos privados no patrimoniais so de duas categorias: personalssimos efamiliais. Tais direitos se apresentam, naturalmente, em relaes jurdicas, onde o sujeito passivo apresenta dever jurdico e no uma obrigao. O fato de algum violar o dever jurdico de respeitar a honra alheia, que no apresenta valor econmico, constitui fato jurdico que instaura uma outra relao jurdica, j de natureza obrigacional, onde o sujeito passivo deve reparar a leso moral provocada, mediante o pagamento de uma importncia a ser estimada pelo juiz condutor da causa. O elemento econmico figura na relao obrigacional autnoma ou derivada. A primeira modalidade, por exemplo, se faz presente em um contrato de locao, enquanto a obrigao de ressarcimento por dano honra exemplifica a relao obrigacional derivada. Neste caso, a obrigao de indenizar decorre da violao do dever de respeitar a honra alheia.

Por outro lado, quando se imagina uma obrigao de fazer no patrimonial, incapaz de converter-se em expresso econmica, exemplifica-se, em realidade, margem do ordenamento e no campo estritamente moral ou das convenes sociais. Entre os diversos autores nacionais, que situam o fator econmico como dado essencial das obrigaes, podemos citar osjuristas Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, Arnoldo Wald,Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz.24

3.DIREITOS REAIS E DIREITOS OBRIGACIONAIS

Os direitos subjetivos patrimoniais possuem lastro econmico, sendo suscetveis de avaliao pecuniria. Dividem-se emdireitos reais e obrigacionais, estes tambm chamados pessoais e de crdito. Em ambos, o vnculo se passa entre pessoas, uma vez que no h relao jurdica envolvendo pessoa e coisa, como alguns autores vislumbram. Nas relaes de direitos reais tambm h, naturalmente, dois polos, sendo que o passivo formado pela coletividade, que possui o dever de respeitar o direito subjetivo do sujeito ativo. Enquanto os direitos reais so exercidos diretamente sobre o bem que seu objeto e sem intermedirios, nos direitos pessoais o exerccio se faz em face de algum o debitor. No h uma ligao direta entre o credore o objeto do direito. O devedor figura na relao como intermedirio entre ambos.25 Os direitos obrigacionais so tambm denominados pessoais pelo fato de serem exercitados contra pessoas.

Nos direitos reais o objeto sempre um bem material ou coisa, conforme se d no direito de propriedade. O titular no mantm relao com o bem mvel ou imvel, mas com os membros da sociedade em geral. Os direitos obrigacionais ou de crdito, que so o objeto de disciplina do Direito das Obrigaes, consistem no poder de exigir do sujeito passivo da relao uma prestao em dinheiro ou capaz de ser convertida em moeda, consistente em dar, fazer ou no fazer. Nos dois primeiros casos, tem-se a obrigao positiva e no ltimo, a negativa.

Nos direitos reais, o titular do direito subjetivo tem poder sobre determinada coisa e desfruta do jus persequendi ou direito de sequela, pelo qual pode reaver a coisa onde ou com quem se encontre; j nos obrigacionais, a garantia do titular o patrimnio do devedor.

Os direitos reais so absolutos, pois possuem validade erga omnes, enquanto os obrigacionais so relativos, impondo-se apenas contra pessoas determinadas ou determinveis, que podem ser as originais de uma relao ou no. Configuram em ltimo caso a sucesso hereditria e a assuno de dvida, entre outras hipteses.

Diz-se que os direitos reais so, em princpio, perptuos, pois no se exaurem com o cumprimento do dever pelo sujeito passivo. J os direitos obrigacionais so de natureza transitria, pois tendem a desaparecer na medida em que o sujeito passivo cumpre a obrigao. O titular de um terreno tem o dever de observar os limites de sua propriedade, respeitando a rea de terra de seu vizinho. Tal dever permanente, pois no cessa com o reiterado cumprimento. Eis o carter de perpetuidade dos direitos reais.Por seu lado, o dever do muturio se extingue a partir do momento em queefetua o pagamento devido ao credor. Tal distino, todavia, no

absoluta, pois h direitos obrigacionais permanentes, como se passa com o direito aos alimentos, ressalvadas situaes peculiares.

Em determinadas circunstncias, um direito real pode transformar-se em obrigacional. Isto se passa, por exemplo, se algum, de forma intencional ou culposa, destri a propriedade de outrem. Desaparecendo a coisa, extingue-se o direito de propriedade, mas surge o direito de crdito contra o causador do dano. O direito real, por outro lado, pode ser precedido por um direito de crdito. Tal hiptese se configura nos contratos de empreitada de material e mo de obra. Antes de edificado o prdio, quem o encomendou possui apenas o direito de crdito ou obrigacional. Com a entrega da obra e efetivao do registro pblico nasce o direito real, embora no cesse de todo o vnculo obrigacional, ainda que as clusulas contratuais tenham sido cumpridas pelas partes em sua totalidade, uma vez que durante cinco anos permanece a responsabilidade do empreiteiro quanto solidez da construo, conforme prev o art. 618 do Cdigo Civil. Com arrimo em Demogue, o emrito civilista Arruda Alvim preleciona: O direito obrigacional pode restar fortalecido se se lhe agregar um predicado prprio dos direitos reais.26 Seria a hiptese, por exemplo, de a lei passar a exigir a publicidade para determinada espcie de relao obrigacional.

possvel o surgimento, na prtica, de um conflito entre um direito real e um obrigacional. Para Arruda Alvim, neste caso, imperioso que prevalea o direito real: ... deve-se ter presente que a validade e a eficcia do direito real, em detrimento de direitos pessoais ou obrigacionais, representa um verdadeiro princpio, pois existe como regra geral que emerge de diversos textos, com o mesmo e idntico sentido e funo no ordenamento.27

4.OBRIGAES PROPTER REM

4.1.Conceito e caracteres

Alm dos direitos reais e pessoais, h as obrigaes in rem, tambm denominadas reais e propter rem, que pressupem sempre um direito real do qual nascem e do qual no se separam. Esta a principal caracterstica destas obrigaes: o liame permanente com o direito real desde a sua origem. Seu titular sempre o do direito real, vale dizer que a alienao, cesso ou qualquer outra modalidade de transmisso do direito real implicam tambm a sua mudana de titularidade, que se opera automaticamente. Observa Messineo que a obrigao recai sobre a pessoa, no simplesmente por esta condio, mas enquanto titular de um direito determinado.28

Quem se vincula a uma obrigao propter rem no o faz espontaneamente ou por ato de vontade, mas em decorrncia de sua condio de titular da propriedade ou de uma relao possessria, segundo Maneschy.29

Tal obrigao acompanha, assim, o titular do direito real; ambulatria (ambulat cum domino). De acordo com Orlando Gomes, as obrigaes propter rem so apenas as discriminadas em lei, existem ex vi legis, seguindo o princpio numerus clausus.30 A prestao correspondente pode ser de entregar ou fazer e eventualmente peridica. Conforme dispe a lei, s vezes, a obrigao propter rem impe uma conduta omissiva, como na obrigao de o condmino respeitar as caractersticas da fachada de um edifcio.

As obrigaes propter rem dependem da deteno ou domnio da coisa, mas no atribuem direito real aos credores, pois no so oponveis erga omnes, apenas ao titular do direito real e tambm no interessam a terceiros. Enquanto os direitos reais so ius in re (direito sobre a coisa), as obrigaes propter rem so ius ad rem (direitos derivados da coisa).31 Entre as obrigaes desta natureza podemos destacar: a contribuio condominial para a conservao da coisa comum (art. 1.315 do CC), a de concorrer nas despesas de levantamento ou manuteno de tapumes divisrios (art. 1.297, 1, do CC), as do proprietrio de unidade em prdio sob condomnio emrelao s diversas limitaes impostas pela Lei n 4.591/64. O art. 1.345do Cdigo Civil tambm se refere s obrigaes desta natureza: Oadquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao aocondomnio, inclusive multas e juros moratrios.

4.2.Natureza jurdica

Prevalece o entendimento de que a obrigao propter rem de natureza acessria mista.32 Embora alguns autores admitam a autonomia desta obrigao, esta depende sempre de uma relao jurdico-real. O direito correspondente obrigao in rem no real ou pessoal, mas de natureza hbrida: direito misto. Na lembrana de Maneschy, ele se aproxima tanto do direito real como do direito pessoal.33

4.3.Figuras afins: nus reais e obrigaes com eficcia

real

A cabal compreenso da obrigao propter rem exige a sua distino de conceitos semelhantes, como o de nus reais eobrigaes com eficcia real. nus reais so gravames que pesam sobre determinado bem, limitando o direito subjetivo de seu titular.34 Neste tipo de relao jurdica, alm do titular do bem mvel ou imvel gravado, h, em outro polo, o

portador do direito sobre a coisa alheia. A hipoteca um exemplo de nus real: mediante escritura pblica o proprietrio de imvel confessa uma dvida em funo da qual o bem passa a garantir o pagamento. No nus real verifica-se o sacrifcio de um interesse pessoal com o objetivo de atender a um outro prprio. O nus real restringe assim o agere licere do titular do direito real e confere a outrem o direito sobre a coisa alheia (iura in re aliena). A validade do direito contra todos (erga omnes).

Alm da hipoteca, constituem nus reais: a anticrese, a enfiteuse, o penhor, a servido e o usufruto. Enquanto a natureza do nus real matria controvertida, a doutrina convergente na indicao dos traos que diferenciam aquela figura da obrigaopropter rem. Em se tratando de nus real, a responsabilidade do debitor se limita ao valor do bem onerado, enquanto naobrigao real tal limite inexiste, podendo o creditor valer-se do patrimnio como um todo para satisfazer o seu crdito. Na hiptese de o bem deixar de existir, em uma figura e outra, as consequncias jurdicas so diferentes: relativamente ao nus real, este cessa junto com o objeto, j na obrigao real ou propter rem continua a existir.35

As obrigaes reais no se confundem com as obrigaes com eficcia real. Estas ltimas so obrigaes pessoais, transmissveis e que podem ser opostas contra terceiros. A Lei n 8.245, de 18.10.1991, que disciplina as locaes de prdios urbanos, dispe sobre o direito de preferncia do locatrio para a aquisio do objeto da locao. No art. 33, aquele diploma prev o caso de no oferecimento da preferncia, fato este que autoriza o locatrio a pleitear perdas e danos ou a obter a propriedade do imvel, atendidas certas condies que a lei especifica. Optando o locatrio pela aquisio da propriedade ter-se- a figura da obrigao com eficcia real. A hiptese do art. 576 do Cdigo Civil configura tambm a modalidade. O adquirente de um imvel alugado mediante contrato por prazo determinado e no vencido, devidamente registrado e onde conste clusula de vigncia no caso de alienao, assume a obrigao do antigo proprietrio. O contrato de promessa de compra e venda em que no haja clusula de arrependimento, desde que devidamente registrado, conceder ao compromissrio-comprador eficcia realem relao a alienaes posteriores. neste sentido o disposto no art. 1.417 do Cdigo Civil vigente.

5.ELEMENTOS DA OBRIGAO

A relao obrigacional se compe de: vnculo jurdico, credor, devedor, prestao e garantia mediante patrimnio.

5.1.Vnculo jurdico

A obrigao se manifesta enlaando as partes o vnculo ou liame. Para ser jurdico, o vnculo precisa ter a chancela da lei, pois a fora desta que impe a firmeza e a coercibilidade na relao. As consequncias jurdicas no dependem da vontade de quem deve garantir a prestao. Diferentemente se passa nas relaes puramente de trato social, que pressupem o querer espontneo de seus integrantes. Vnculo jurdico, portanto, a coimplicao existente entre os titulares do crdito e do dbito, reconhecida ou imposta pela ordem jurdica.

O vnculo se caracteriza pelo necessitas, que no permite ao sujeito passivo exonerar-se da obrigao livremente. Na lio de Roberto de Ruggiero: um lao que limita a liberdade individual do devedor e confere ao credor um direito contra o obrigado, em virtude do qual este constrangido a determinada atividade positiva ou negativa e aquele pode, na falta, pagar-se pelo patrimnio do outro.36 A anlise desta definio revela que os elementos da obrigao se interdependem, no fazendo sentido separadamente. A compreenso de um requer o conhecimento dos demais. Vnculo liame que diz respeito aos protagonistas da relao obrigacional. de natureza transitria, pois cessa quando o sujeito passivo efetiva a prestao. Se de um lado a obligatio liga, de outro a solutio desfaz o vnculo. Uma vez cumprida a obrigao extingue-se a relao jurdicaentre credor e devedor. Inexistem nos ordenamentos jurdicos obrigaesperptuas. Na expresso de Washington de Barros Monteiro: Aefemeridade, maior ou menor, assim inerente a todas as obrigaes.37

5.2.Credor

O sujeito ativo formado por uma ou mais pessoas, que podem ser fsicas ou jurdicas. De composio singular ou plural, o sujeito ativo configura apenas uma parte: a que possui o crdito o credor vocbulo este derivado do latim creditor, que provm do verbo credere, cujo significado confiar. Na relao jurdica, sujeito ativo a parte a favor de quem a obrigao deve ser adimplida. Para o credor, a obrigao constitui, conseguintemente, um direito subjetivo. O credor possui a pretenso, que o poder de exigir do devedor o cumprimento da obrigao. Partindo daideia de que a obrigao, em princpio, atua em favor do credor, CarvalhoSantos atribui a esta parte somente poder de exigir e nenhum dever decolaborar para o cumprimento da obrigao, salvo em situaes muitoespeciais.38

Toda pessoa pode figurar no polo ativo da relao obrigacional, assim, inclusive os incapazes podem ser credores. A restrio que estes sofrem se refere ao exerccio de seu direito, que deve ser praticado por representantes ou assistentes. Por fora de preceito constitucional no

h distino entre nacionais e estrangeiros. A Carta Magna, pelo art. 5, inc. I, considera todos iguais perante a lei. No importa, assim, o sexo, a raa, a crena, o estado civil da pessoa, pois qualquer uma possui capacidade para ser titular de direitos e obrigaes na ordem civil.

Divergncia doutrinria existe quanto capacidade processual de grupos no personificados. Pontes de Miranda, com fundamento no disposto no art. 12, VII, do Cdigo de Processo Civil de 1973, correspondente ao art. 75 do novo CPC, admite a sua participao, admite a sua participao na relao jurdico-processual tanto no polo ativo quanto no passivo.39

Para a regularidade da relao obrigacional, no indispensvel que o credor seja, ab initio, conhecido, pois o importante que seja determinvel. Na promessa de recompensa, anunciada e aberta ao pblico, o credor somente identificado a posteriori, quando cumpre a tarefa solicitada na declarao unilateral de vontade. Tal fato se d, tambm, com o cheque ao portador, sendo credor quem se apresenta na agncia bancria.

Contando com a garantia da ordem jurdica, o credor pode exigir o cumprimento da obrigao, seja mediante contato pessoal, seja valendo-se do Cartrio de Protesto ou recorrendo via judicial. O sujeito ativo da relao obrigacional pode ser o credor original ou seu sucessor por ato inter vivos ou mortis causa. Alm de recorrer execuo forada, o credor possui o direito indenizao em dinheiro, ocorrendo o inadimplemento ou o injustificvel atraso, advindo prejuzos. O credor dispe, ainda, demedidas judiciais tendentes salvaguarda de seu crdito mediante a tutelaou conservao do patrimnio do devedor, como a seguir se expe.

Uma das caractersticas das obrigaes a transmissibilidade, podendo ser substitudos os ocupantes tanto do polo ativo quanto do passivo. Tal possibilidade favorece a dinmica social, especialmente a do comrcio, que exige prticas mais geis e velozes. Dependendo do vnculo negocial, a chamada sub-rogao pessoal requer o assentimento de quem permanecer na relao. As clusulas contratuais devem dizer a respeito. Em se tratando de ttulo de crdito, basta que o credor proceda ao endosso. A transmissibilidade prtica moderna, uma vez que o Direito Romano a vedava, fundado na crena de que a obrigao consistia em um vnculo entre pessoas, no comportando a transferncia do crdito ou do dbito.40

Na tutela do direito obrigacional, a pretenso do credor vai alm do poder de exigir do devedor a satisfao de seu crdito. O instituto da assistncia, regulado nos artigos 119 a 123 do CPC, prev a interveno de terceiro em aes em que for manifesto o seu interesse no ganho de causa por uma das partes.41 Pode ocorrer a hiptese de A, na condio de credor de B, intervir como assistente na ao em que B litiga com seu credor ou devedor C. Ao discriminar os bens penhorveis nas execues,

a Lei Processual, ex vi do art. 835, inc. III, arrola ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado e, complementarmente, pelo art. 857, permite ao credor, sob condies, a sub-rogao nos direitos e aes do devedor, observado o limite de seu crdito. O credor poder, sob iguais condies, optar pela alienao judicial, conforme prescrio do 1 do referido artigo. O Cdigo Civil de 2002, pelo art. 1.813, estende o poder do credor: este poder, com autorizao do juiz, aceitar a herana em nome do herdeiro que a renunciou a fim de prejudic-lo. O credor dispe, ainda, da ao pauliana ou revocatriapara anular a transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, desde que caracterizada a fraude contra credores, matria definida na Lei Civil, ex vi dos artigos 158 usque 165.

O Code Napolon mais arrojado, pois no art. 1.166 prev a chamada ao oblqua, pela qual o credor pode exercer os direitos e aes de seu devedor, com excluso dos direitos personalssimos.42 A interpretao deste dispositivo, todavia, restritiva, pois a iniciativa do credor se condiciona negligncia do devedor na defesa de seus direitos. A fim de que a aplicao de tal dispositivo no prejudique o equilbrio necessrio relao obrigacional, essencial que a jurisprudncia desenvolva mecanismos de pesos e contrapesos. Na aplicao do art. 1.166 vislumbra-se um possvel conflito entre os valores justia esegurana.43 A ao oblqua se acha expressamente vedada no sistema processual brasileiro, que ressalva, todavia, a hiptese de autorizao por lei (art. 18 do novo CPC).

Conforme a posio ocupada na relao obrigacional, o credor recebe qualificativos diversos:

5.2.1.Credor anticrtico

a condio em que se encontra o sujeito ativo da relao, cujo crdito garantido por anticrese, por fora da qual retm o bem do devedor, a fim de colher fruto ou renda, que ter o seu valor abatido do montante da dvida. O Cdigo Civil dispe sobre a anticrese no conjunto dos arts. 1.506 a 1.510.

5.2.2.Credor hipotecrio

aquele cujo crdito garantido por hipoteca de bens imveis, que se destinam hasta pblica na hiptese de inadimplemento da obrigao, devendo o direito real ser institudo regularmente por escritura pblica. O instituto da hipotecaest regulado nos artigos 1.473 a 1.505 do Cdigo Civil.

5.2.3.Credor pignoratcio

Semelhante situao do credor hipotecrio, o titular do crdito pignoratcio possui a garantia de bens mveis, que lhe so entregues pelo devedor, a fim de serem praceados ou vendidos amigavelmente em caso de inadimplemento. Sobre o penhor e suas diferentes espcies, a Lei Civil trata nos artigos 1.431 a 1.472.

5.2.4.Credor privilegiado

Nos concursos de credores, falncias e em algumas execues, h crditos satisfeitos preferencialmente, conforme discriminao legal. Entre os artigos 955 e 965, o Cdigo Civil dispe sobre as preferncias e privilgios creditrios.

5.2.5.Credor quirografrio

Chamado tambm credor ordinrio, quirografrio o credor que no dispe de qualquer preferncia ou privilgio na satisfao de seu crdito, submetendo-se a rateio final ao lado de credores comuns, em se tratando de concurso de credores, falncias ou execues. O art. 957 do Cdigo Civil prev: No havendo ttulo legal preferncia, tero os credores igual direito sobre os bens do devedor comum.

5.2.6.Credor de rendas

Recebe tal denominao o creditor beneficiado por uma renda peridica. O Cdigo Civil dispe sobre o instituto daconstituio de renda a partir do art. 803.

5.2.7.Credor sub-rogado

Quando na relao obrigacional o integrante do polo ativo substitudo, o novo titular do crdito chamado de credor sub-rogado. Dispe o art. 349 do Cdex, que a sub-rogao do credor implica a transferncia de todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo.

5.2.8.Credor putativo

Trata-se da figura que se apresenta na posse de um ttulo obrigacional e d a aparncia de verdadeiro credor. Se o debitor, nestas circunstncias, resgata o ttulo, agindo de boa-f, tem-se como extinta esta obrigao. O verdadeiro credor poder apenas ajuizar ao contra o credor putativo, a fim de receber o valor da prestao, assistindo-lhe ainda o direito de

indenizao por eventuais perdas e danos. Este tipo de credor est previsto no art. 309 do Cdigo Civil.44

Ao apreciar recurso especial em que o devedor invocava a teoria da aparncia, fundado em que se tratava de credor putativo, o Superior Tribunal de Justia no conheceu do recurso, realando a ementa a necessidade de maior cuidado e ateno por parte do debitor: I Demonstrado que o locatrio teve inequvoca cincia da alienao do imvel e de que deveria pagar os locativos da por diante ao novo proprietrio, no se h como reputar vlido o pagamento realizado ao alienante. II A incidncia da teoria da aparncia, em face da norma do art. 935 do Cdigo Civil (correspondente ao art. 309 do Cdigo Civil atual), calcada na proteo ao terceiro de boa-f, reclama do devedor prudncia e diligncia, assim como a ocorrncia de um conjunto de circunstncias que tornem escusvel o seu erro.45

5.3.Devedor

No polo oposto ao do credor, o sujeito passivo a parte, tambm formada por uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, que deve efetivar uma prestao em favor do titular do crdito. A palavra devedor provm do latim, debitor, que significadvida, sujeio. Tanto quanto o credor, no indispensvel que o devedor seja determinado, bastando que seja determinvel. Nas obrigaes propter rem a pessoa do devedor definida indiretamente, em face de sua condio de titular de um direito real. Nestas obrigaes, o polo passivo se modifica na medida em que se altera a titularidade do ius in re. Na obrigao personalssima, o polo passivo insubstituvel. Se o debitor, por exemplo, assumiu o dever de uma prestao no fungvel (a pintura de um quadro de arte), tal encargo no se transmite aos herdeiros.

A validade da obrigao requer que a relao seja instaurada por um fato jurdico sintonizado na lei. Via de regra, a relao obrigacional nasce de uma declarao de vontade, isto , de um negcio jurdico, cuja validade est condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 104 do Cdigo Civil: capacidade dos agentes, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. A declarao de vontade um dos requisitos essenciais, sem o qual tem-se a figura que a doutrina registra por negcio jurdico inexistente.

O debitor no possui somente obrigaes. Quando o objeto da prestao for determinado apenas pelo gnero e quantidade, caber-lhe- o direito de escolha, salvo se critrio diverso houver sido pactuado pelas partes. a prescrio do art. 244 da Lei Civil, que estabelece ainda limitaes para a escolha. Igual direito lhe assiste em se tratando de obrigaes alternativas (art. 252). A doutrina reconhece ao devedor o

direito subjetivo de cumprir a sua obrigao. Negando-se o credor a receber o objeto da prestao, o debitor poder ajuizar a ao prpria visando oadimplemento.

O interesse de negar a condio de debitor pode conduzir determinada pessoa via judicial, mediante propositura de ao declaratria, prevista em nosso ordenamento processual, ex vi do art. 19. Por este procedimento, o autor poder pleitear a declarao da existncia ou da inexistncia derelao jurdica. Tal frmula pode ser utilizada, igualmente, por quemqueira provar determinada relao obrigacional, indicando algum pordevedor e situando-se como credor.

No contrato bilateral, caracterizado pelo fato de que ambas as partes assumem obrigaes, os contratantes possuem direitos subjetivos e ao mesmo tempo obrigaes. Em um contrato de compra e venda, o alienante detm a obrigao de transferir a propriedade do bem, mas adquire o direito subjetivo de exigir o pagamento, que a prestao do adquirente. Este, consequentemente, possui o direito subjetivo de receber o bem e a obrigao de efetivar o pagamento correspondente. So raras as obrigaes em que uma pessoa contrai apenas obrigao e a outra somente o poder de exigir a prestao. Tal modalidade se apresenta nas obrigaes que tm por fonte o ilcito criminal e as declaraes unilaterais de vontade, como na promessa de recompensa.

5.4.Prestao

A prestao o objeto do vnculo obrigacional e consiste no ato do sujeito passivo dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor do sujeito ativo. Se algum adquire um bem a crdito, assume uma obrigao de dar; a obrigao de quem se compromete a encadernar livros para outrem de fazer; quem, ao firmar um contrato, se obriga a no se estabelecer comercialmente no mesmo bairro e em determinado ramo, vincula-se a uma obrigao de no fazer. Na lio de Planiol, a obrigao de dar implica a transferncia de propriedade, pois o verbo deriva do latim dare, que possui o significado de translao de domnio, diferentemente do vocbulo donare, que corresponde ao ato de se fazer liberalidade.46 O Cdigo Civil, todavia, d extenso maior a esta espcie de obrigao, nela incluindo o ato de entrega, conforme dispe o art. 238.

imperioso que no se confunda o objeto da obrigao com o objeto do negcio jurdico ou contrato. Aquele consiste na prestao que o debitor deve garantir ao creditor. Se algum firma contrato de compra deum grupo de salas e assume a obrigao de efetuar o pagamento emdeterminado dia, tem-se: a) objeto do contrato: a compra e venda do grupode salas; b) objeto da obrigao: o pagamento previsto. Os autoresdistinguem, ainda, o objeto da obrigao do objeto da prestao. Objeto da

obrigao sempre uma prestao, a conduta que o sujeito ativo pode exigir do passivo, enquanto que o objeto da prestao compe-se de um ato humano positivo ou omissivo. No exemplo de Maria Helena Diniz obrigao do devedor entregar uma joia o objeto da obrigao seria o ato de entrega e no a joia em si. Esta seria o objeto da prestao.47 O objeto da obrigao sempre uma conduta: dar, fazer ou no fazer, enquanto que o objeto da prestao definido pela resposta que se possa dar indagao: dar, fazer ou no fazer o qu?

O objeto da obrigao h de ser lcito, possvel, estimvel economicamente, determinado ou determinvel. Obrigao ilcita a que fere os princpios da moralidade, dos bons costumes ou da ordem pblica. Pode ocorrer de o objeto contratual ser lcito, mas a obrigao assumida pelo devedor afrontar a moral social. Assim, se algum firma contrato de locao de um prdio urbano, mas o locatrio assume o compromisso de atender luxria do locador, tem-se que a obrigao ilcita e, por via de consequncia, nulo o negcio jurdico.

A obrigao assumida pelo debitor deve ser possvel do ponto de vista fsico e jurdico. Se o devedor assume o compromisso de construir um edifcio no prazo de uma semana, tem-se como fisicamente impossvel o objeto, pois o cumprimento da obrigao assumida est alm das foras humanas. D-se a impossibilidade jurdica quando o tipo de prestao combinada for proibida legalmente. Exemplo: uma empresa se compromete a atender a um pedido de caixas de lana-perfume, quando se sabe que a comercializao de tal produto vedada por lei.

No ocorre a nulidade do negcio jurdico se a impossibilidade do objeto for relativa e apenas inicial, ou seja, revelando-se possvel poca do cumprimento da obrigao. o que prev o art. 106 do Cdigo Civil, que tambm considera vlido o ato negocial se a impossibilidade cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado.48 A Lei, neste ponto, como anotam Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de A. Nery, refere-se impossibilidade absoluta inicial.49 Se esta cessar antes de verificada a condio, ter-se- por vlido o negcio jurdico.

Diz-se absoluta a impossibilidade do objeto quando este no se coloca ao alcance de qualquer pessoa, ao contrrio darelativa, cujo objeto possvel para as pessoas em geral, embora impossvel para o devedor da obrigao. Em se tratando de impossibilidade relativa, a obrigao se resolve em perdas e danos. O devedor, nesta circunstncia, h de indenizar ao credor, uma vez que deveria ter conscincia de sua incapacidade de cumprir a obrigao. Neste sentido preleciona Clvis Bevilqua, para quem o sujeito passivo deve responder por perdas e danos, porque suapromessa, temerria ou cavilosa, fez nascer um interesse legtimo para a

outra parte contratante, o qual no pode ser menoscabado, sem que se arrunem os fundamentos da teoria das obrigaes.50

preciso distinguir-se impossibilidade de mera dificuldade. A lei cuida apenas daquela, sendo esta ltima irrelevante do ponto de vista obrigacional.

O objeto da obrigao deve possuir contedo econmico. Quando a prestao a ser garantida pelo sujeito passivo no for aprecivel pecuniariamente no haver relao obrigacional. Assim, no mbito do Direito de Famlia, a exigncia legal de recproca fidelidade, no sendo suscetvel de avaliao econmica, configura dever jurdico, no obrigao.

Sob pena de nulidade da relao, o objeto h de ser determinado ou pelo menos determinvel. Na primeira hiptese, o objeto se acha definido na declarao de vontade. Assim, se algum compra um automvel, devidamente individualizado por sua marca, modelo, ano de fabricao e nmero do motor, tem-se que o objeto da obrigao determinado, cumprindo ao vendedor a entrega do veculo nas condies do contrato. Pode ser que os contratantes, quando da declarao de vontade, tenham definido apenas genericamente o objeto, como no caso da venda de uma rea de terra de determinado loteamento, sem, todavia, a indicao do lote. O Cdigo Civil, pelos artigos 243 a 246, dispe sobre a converso de uma obrigao genrica em especfica.

A Lei Civil permite que um direito futuro seja objeto de obrigao, conforme previso dos artigos 458 e 459. Um empresrio-fazendeiro poder, assim, negociar uma colheita futura.

Embora a Lei Civil no se refira especificamente matria, a doutrina distingue duas fases na prestao: a preparatria e afinal. Na primeira, o debitor se organiza para o adimplemento da obrigao; na segunda,satisfaz ao creditor, realizando o dever ser. Assim, se a obrigao de darcoisa certa, na fase preparatria cumpre ao devedor zelar pela coisa, a fimde que o adimplemento no se inviabilize em razo do objeto da prestao.O Cdigo Civil italiano, pelo art. 1.177, especfico a este respeito: Aobrigao de entregar uma coisa determinada, inclui aquela de guard-laat a entrega. Se o devedor se conduz mal na fase preparatria, colocandoem risco o cumprimento da obrigao, o credor poder valer-se,judicialmente, de medidas cautelares. A ao revocatria ou pauliana, queassiste ao credor quando o devedor, estando insolvente ou na iminncia devir a ficar, desfaz-se de seus bens antes de cumprir a sua obrigao de dar,deixa claro que o supracitado dispositivo do Direito italiano normaimplcita no ordenamento brasileiro.

Alinhado, legislativamente, o Direito ptrio teoria da boa-f objetiva, a prestao pactuada pelos declarantes pode vir a ser alterada, a fim de se ajustar aos princpios de lealdade e de honestidade que devem presidir s

relaes negociais. A boa-f objetiva, ou corretezza dos italianos, na palavra de Massimo Bianca un criterio generale di determinazione della prestazione....51 Ao dispor sobre a interpretao dos negcios jurdicos, o art. 113 do Cdigo Civil de 2002 manda o intrprete aplicar os princpios da boa-f, alm dos usos do lugar da declarao. Isto significa que a esfera de equidade do magistrado foi ampliada pelo novo diploma legal, que atribui ao julgador o poder de avaliar a prestao luz dos princpios de honestidade, podendo e devendo rejeitar as prticas abusivas.

5.5.Garantia

Entendida a relao obrigacional como vnculo de contedo econmico, sobreleva de importncia o patrimnio do devedor, pois, conforme cedio, a garantia do credor recai sobre este acervo. Patrimnio o quadro econmico-financeiro da pessoa.52 uma universitas iuris, que compreende o ativo, formado pelas diversas espcies de bens e de crditos, e o passivo. No coincide o patrimnio do debitor e o acervo garantidor da obrigao, uma vez que h bens indisponveis, como os gravados com as clusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. O bem de famlia, igualmente, no responde pelas dvidas de seu titular.53No exagero a incluso do patrimnio do devedor entre os elementos das obrigaes, pois, em determinadas circunstncias, a lei veda ao devedor a disponibilidade de seu patrimnio, visando proteo do crdito.

O Cdigo Civil, pelo art. 158, considera anulvel o negcio jurdico, por fraude contra os credores, a transmisso gratuita de bem patrimonial ou o perdo de dvida, que possa levar o devedor ao estado de insolvncia ou j se encontrando neste estado.

A garantia da obrigao no se restringe aos bens j existentes poca em que se praticou o ato negocial. O patrimnio constitudo a posteriori e disponvel no momento da execuo pode ser objeto de constrio. Pontes de Miranda suscita a indagao se seria possvel juridicamente s partes, ao firmarem o negcio jurdico, exclurem determinados bens de uma eventual e futura execuo. Em seu entendimento, tal limitao seria vlida, pois no representaria uma restrio tutela do Estado, mas restrio dvida, ao crdito, pretenso.54

No apenas o patrimnio do devedor constitui uma garantia ao cumprimento da obrigao, mas possvel que o acervo de bens de terceiro satisfaa a dvida de quem se obrigou, conforme ocorre com as figuras do aval e da fiana.

O Cdigo Civil francs, pelo art. 2.093, expressamente situou o patrimnio do devedor como garantia do credor: Les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers... (Os bens do devedor so a garantia comum de seus credores).

5.6.O princpio da interdependncia

Nos contratos bilaterais, onde cada uma das partes assume obrigaes, vigora o princpio da interdependncia das obrigaes, pelo qual cada uma delas , ao mesmo tempo, credora e devedora da outra. Se A encomenda a B uma obra de arte, convencionando-se o pagamento no ato da entrega, A ser credor de B em relao ao pagamento e B o ser de A quanto ao bem mvel. Do princpio decorrem trs aplicaes prticas, de acordo com a lio de Inocncio Galvo Telles: a) enquanto um contratante no cumprir a sua obrigao no poder exigir que o outro cumpra a sua parte. No exemplo citado, se A ficou de adiantar metade do pagamento, B poder deixar de entregar a obra de arte que lhe fora encomendada, caso A descumpra aquela obrigao. D-se a suspenso do contrato por inexecuo ou a exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus); b) deixando uma parte de cumprir a sua obrigao, enseja outra o direito de considerar extinta a relao obrigacional, ocorrendo a resoluo do contrato por inexecuo; c) verificando-se a extino de uma obrigao casualmente, opera-se a chamada caducidade do contrato por caso fortuito ou fora maior.55

6.FONTES DOS DIREITOS OBRIGACIONAIS

A palavra fonte provm do latim fons, fontis e significa nascente de gua. Por metfora refere-se ao meio ou lugar de onde alguma coisa emana. O ttulo em epgrafe proposta de estudo dos diferentes campos geradores das obrigaes. Entre as fontes h uma que genrica fato jurdico e outras especficas. Pelo art. 870 de seu Esboo, Teixeira de Freitas deu nfase causa das obrigaes, ligando-a ao fato: No h obrigao sem causa ou ttulo, isto , sem que tenha derivado de um dos fatos, ou de um dos atos lcitos ou ilcitos, das relaes de famlia ou das relaes civis...56

Como as demais espcies de relao jurdica, a obrigacional se origina de um fato jurdico, que acontecimento do mundo ftico no qual incidem normas, provocadoras de efeitos jurdicos. Tais fatos jurdicos se manifestam em contratos, declaraes unilaterais de vontade e atos ilcitos. Quando a obrigao nasce diretamente de uma lei, tem-se um fato jurdico que se enquadra tipicamente no modelo normativo. Assim, sempre que surgir obrigao ter havido um fato jurdico que lhe deu causa. Pontes de Miranda reala a presena dos fatos jurdicos em toda relao obrigacional: As obrigaes so efeitos de fatos jurdicos; a prpria obrigao ex lege obrigao que supe fato, que entre no mundo jurdico e a irradie.57 Se uma lei cria um determinado tipo de imposto, alcanando situao pr-constituda, ainda assim se poder apontar o fato jurdico gerador da condio como fonte das obrigaes.

6.1.A viso aristotlica

Na Grcia antiga, matriz das principais correntes filosficas do mundo ocidental, pontificou o gnio aristotlico, que deixou importante legado cultura jurdica. Em tica a Nicmaco j alcanara a mxima teorizao dos valores justia e equidade. Analisando o tema das obrigaes, o Estagirita considerou as suas diversas fontes, conservando os seus estudos uma grande atualidade. Reconheceu duas espcies de relaes obrigacionais: a) as voluntrias, resultantes de clusulas contratuais; b) asinvoluntrias, que nasciam de atos ilcitos. Entre os contratos deu destaque aos de compra e venda, mtuo e comodato. Relativamente aos atos ilcitos, distinguiu os realizados clandestinamente, como o furto e o adultrio, e os praticados com violncia, como as leses corporais.58

6.2.O tema na jurisprudentia romana

O Direito Romano reconheceu quatro espcies de fontes: os contratos, quase contratos, delitos e quase delitos.59 Nos contratos, as obrigaes nascem da conveno entre as partes. Relativamente aos quase contratos, os romanos no chegaram a elaborar o seu conceito. Embora o jurisconsulto Gaio se referisse a quasi ex contractu (como de um contrato), foi com Justiniano que a noo alcanou o status de princpio jurdico, conforme destaca Carvalho de Mendona.60 Pothier definiu quase contrato como o ato de uma pessoa, permitido por lei, que a obriga para com outra ou obriga uma outra pessoa para com ela, sem que entre elas intervenha conveno alguma.61 Enquadra-se, tipicamente, nesta noo, o instituto da gesto de negcios (Cdigo Civil, arts. 861 e segs.), caracterizado pelo fato de que algum, por iniciativa prpria, intervm na gesto do negcio alheio, ficando responsvel por seus atos. Tanto o Cdigo revogado quanto o vigente no reconheceram, autonomamente, a figura jurdica dos quase contratos. A Lei Civil atual regula a gesto de negcios sob a ampla rubrica Dos Atos Unilaterais.

Ainda na perspectiva histrica, os romanos distinguiram as noes de delito e quase delito. No primeiro, a ao antijurdica seria praticada dolosamente, revelando o agente a conscincia de sua conduta reprovvel e a vontade de pratic-la. J a noo dequase delito corresponde ao conceito de crime culposo, quando a conduta praticada por imprudncia, impercia ou negligncia. Tanto a prtica do delito quanto a do quase delito, ocorrendo dano, geravam o direito subjetivo de ressarcimento.

6.3.As fontes no Direito contemporneo

Em nosso pas figuram como fontes das obrigaes: os contratos, as declaraes unilaterais de vontade, os atos ilcitos civis e criminais e a lei. Embora o contrato se afigure, modernamente, como a principal fonte das obrigaes, as duas noes no se confundem. Estas so o gnero de que aquele uma espcie. No obstante, Pothier incidiu em tal equvoco na elaborao do art. 1.101 do Cdigo Napoleo. Henri de Page chama a ateno para o fato de que nesse dispositivo: La dfinition de lobligation est donne propos du contrat.62 A confuso tambm se repete no ttulo des contrats ou obligations conventionnelles.

Quando algum toma um emprstimo bancrio, firma, na realidade, contrato de mtuo, pelo qual assume a obrigao de dar um determinado valor em data certa. Trata-se, na hiptese, de uma relao na qual o muturio sujeito passivo na relao e o mutuante sujeito ativo, que pode exigir do primeiro, na data aprazada, o cumprimento da obrigao, ou seja, a prestao. O Direito objetivo das Obrigaes dispe sobre as condies do pagamento. Em tal caso, a obrigao teve por origem um contrato.

Acertadamente o legislador ptrio no se ocupou da definio de contrato, dado que a matria pertence doutrina, que o conceitua como o acordo de vontades que gera, modifica, conserva ou extingue a relao jurdica de contedo econmico. O Cdigo Civil francs optou por defini-lo, ex vi do disposto no art. 1.101: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusiers personnes sobligent, envers une ou plusiers autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Modernamente no se distingue conveno de contrato. At o incio do sc. XX, o termo era gnero de que o contrato era espcie. Lacerda de Almeida definia conveno como acordo de duas ou mais pessoas no intuito de criarem entre si uma relao obrigatria....63 Assim compreendida, conveno era qualquer tipo de acordo, que poderia ser apenas de ordem moral, social, jurdica ou antijurdica. Quando a conveno se apresentava com uma forma particular e conforme a lei tratava-se decontrato.

As partes, no exerccio de seu livre-arbtrio, criam o seu prprio dever ser (dasein). Para o existencialismo, que preconiza a adaptao das frmulas jurdicas individualidade das pessoas, os contratos cumprem um papel valioso no comrcio jurdico. Cada ser humano possui caractersticas prprias, suas peculiaridades e por isto no deve ser submetido a regras abstratas e uniformes. Nesta corrente de pensamento, avulta de importncia o papel da equidade, que a justia do caso concreto. fcil de se concluirque os contratos, sendo a expresso da vontade das partes, correspondemaos princpios do existencialismo jurdico.64 A liberdade de estipulao declusulas contratuais encontra os seus limites na lei, na moral e nos bons

costumes. Os contratos devem atender aos requisitos de validade dos negcios jurdicos em geral. O princpio da autonomia da vontadepermite que as partes acertem os seus interesses, discutindo as bases de seu contrato. Nascem as obrigaes como resultado do acordo de vontades. Estas, todavia, no so soberanas, pois h limites impostos pela boa-f objetiva e pela funo social do contrato. Esta ltima exigncia vem expressa no art. 421 do Cdigo Civil de 2002.

A funo social do contrato, que em nosso Direito passa a integrar o ncleo conceptual desta fonte das obrigaes, na palavra de Eduardo Sens dos Santos: Deve ser entendida a partir de dois elementos. Em primeiro lugar, nos contratos deve ser observado o princpio do equilbrio contratual. Esse princpio, verificvel objetivamente, determina uma harmonia entre prestao e contraprestao. O segundo elemento o atendimento ao bem comum, aos interesses sociais.65

H obrigaes que dependem de uma trilogia de fontes: contrato, fato jurdico stricto sensu e lei. Isto se passa, por exemplo, com a obrigao de uma companhia seguradora ressarcir os danos causados a um automvel, objeto de seguro total, por chuva de granizo. Alinham-se: a) contrato firmado pela companhia seguradora e proprietrio do veculo; b) o fenmeno natural que, in casu, atua como causa material, constituindo-se um fato jurdico stricto sensu; c) a lei, que permite tal espcie contratual e fixa-lhe os limites.

A declarao unilateral da vontade, de que so modalidades a promessa de recompensa e o testamento, constitui tambm fonte das obrigaes. Nas duas espcies, a obrigao nasce de uma declarao isolada de vontade, mas os seus efeitos jurdicos ficam na dependncia da aceitao pelo beneficiado. Comparada s demais fontes, a declarao unilateral da vontade de reduzida prtica, no obstante a sua indiscutvel importncia. Quem oferece recompensa financeira condicionada ao cumprimento de determinada tarefa no pode revogar a promessa, salvo ocorrendo justa causa. Tal promessa no deve ser confundida com aoferta ao pblico, que uma proposta contratual pela qual se procura atrair clientes ou fregueses. Autores h que no admitem adeclarao unilateral da vontade como fonte das obrigaes, porque estas supem sempre pessoas distintas, ocupando polos opostos. neste sentido a opinio de Ludovico Barassi, para quem o contrato o nico tipo de negcio jurdico idneo a produzir obrigao entre vivos....66

A promessa de recompensa tratada pelo Cdigo Civil nos artigos 854 a 860 e sua matria no se enquadra na teoria geral das obrigaes. A doutrina discute se a declarao unilateral suficiente instaurao da relao obrigacional. Entendo que esta se condiciona aceitao expressa ou tcita. A primeira se d, por exemplo, na declarao do legatrio ao

incio de um procedimento de inventrio. tcita a aceitao quando o beneficiado pleiteia judicialmente a recompensa prometida. O fato que, isoladamente, a declarao de vontade no tem o poder de produzir efeitos de ordem prtica, pois, como assinalam Dez-Picazo e Antonio Gulln: necessrio o concurso do beneficiado para adquirir, porque ningum deve se enriquecer se no quiser....67

O agente causador de danos materiais outrem, mediante abalroamento de veculos, tem a obrigao de repar-los. A coliso, qualificada com o elemento culpa, ato ilcito que instaura uma relao jurdico-extracontratual. Com o acontecimento nasceu a obrigao de o sujeito passivo dar uma importncia ao sujeito ativo, equivalente ao vulto do prejuzo causado, que pode estar limitado s despesas de reparao do veculo ou acrescido de lucros cessantes. O contedo da obrigao varia de acordo com a disposio legal e com os termos do negcio jurdico. Em se tratando de dever extracontratual, nascido de ato ilcito ou no, o objeto depende de critrio fixado em lei. Entre os atos ilcitos se enquadra a figura do abuso de direito, tipificada no art. 187 do Cdigo Civil, que pode instaurar relao obrigacional desde que ocorra dano material ou moral.

Na relao entre fisco e contribuinte, a alienao de um direito de propriedade pode acarretar um lucro imobilirio e, em consequncia, o dever jurdico do pagamento de imposto. Neste caso, o contedo da obrigao definido exclusivamente em lei. Se uma indstria polui o ar atmosfrico ou as guas e com isto causa leses em moradores da redondeza, os parmetros da indenizao sero os estimados pelo juiz com base no ordenamento jurdico. Em se tratando de promessa de recompensa, desde que ocorra o fato gerador do direito de crdito, o contedo deste deve ser o definido na declarao de vontade do promitente. No obstante o princpio da autonomia da vontade, as obrigaes contratuais sofrem limitaes legais, como a