1 DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. GUSTAVO SANTANNA ...aulas.verbojuridico3.com/R2012/Administrativo_Gustavo_26FB_Aula11... · DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS URBANOS: arts. 4-812 e ss da

1

DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. GUSTAVO SANTANNA


PONTO 1: REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA; TOMBAMENTO. PONTO 2: a) DESAPROPRIAÇÃO PONTO 3: b) AGENTES PÚBLICOS

REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA: meio de intervenção Estatal nas situações de perigo iminente utiliza bens móveis, imóveis ou serviços, tanto civil, quanto militar. Art. 5º, inc. XXV1 CF. De natureza pessoal, autoexecutória, unilateral, de caráter transitório. Dec 3365/41 – art. 362 – há outras hipóteses de OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA, cuidar o termo ‘não edificados’. Ex: barracas de vacinação em um clube. Natureza pessoal incide em bens imóveis. Tem caráter transitório. Indeniza somente se houve dano, como na requisição. Há autores que dizem que é autoexecutório (Marcelo Alexandrino), já Diogenes diz que não é. TOMBAMENTO: DEC. LEI 25/37 – ‘meio ambiente urbanístico’. Inscrito em livros ‘tombo’. Tombamento é intervenção na utilização do imóvel, impondo certa limitação, por exemplo, não pode mexer no piso, ou até no imóvel inteiro. Pode ser tombado bem móvel ou imóvel (material). Os bens imateriais de patrimônio cultural são protegidos por registro.

Art. 143, Dec. 25. – bens móveis, via de regra, por ser tombado não sai do país. Bens públicos podem ser tombados? Sim, respeitada a hierarquia, não podendo o

Município tombar bem da União, por exemplo. ESPÉCIES: Art. 7º4 DEC. - VOLUNTÁRIO (quando o proprietário pede ou concorda com o tombamento) ou COMPULSÓRIO (quando o proprietário se recusa ao tombamento). No tombamento não se mexe na propriedade, via de regra, não há dever de indenizar. _ PROVISÓRIO: enquanto está em tramite o processo de tombamento. _ DEFINITIVO: depois de escrito no livro tombo e no registro de imóveis. Art. 105 dec.

1 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

2 Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.

3 Art. 14. A. coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. 4 Art. 7º Proceder-se-á ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

2



*** o tombamento provisório assemelha-se ao definitivo, visando preservar a coisa, pois antes alteravam a coisa enquanto em trâmite o provisório. CONSEQUÊNCIAS - ART. 176 DEC. – não podem ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Nem, sem prévia autorização, reparar, pintar e restaurar. Art. 197 Dec. Art. 208 Dec (fiscalização do Iphan); Um bem tombado poderia ser dado em hipoteca? Sim. Art. 229, §3º DEC., §4º - observar o direito de preferência, uma vez o bem tombado, em caso de venda, o ente público tem preferência na compra deste bem.

5 Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo. 6 Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa. 7 Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. § 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa. § 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. § 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude este artigo, por parte do proprietário.

8 Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dobro em caso de reincidência.

9 Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. § 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. § 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. § 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.

3



Ex: achei comprador do para meu bem tombado – devo notificar o ente público oferecendo nas mesmas condições para União, se não quiser, para o Estado, se não quiser ao Município e se não quiser, posso vender ao comprador. Art. 1810, Dec. – vizinhança não pode fazer construção que esconda o bem tombado. INDENIZAÇÃO – se ‘A’ compra imóvel que sabe ser tombado, não é possível individualizar. Desapropriação indireta – quando nas restrições impe a utilização adequada do imóvel não será tombamento. Há hipótese de DESTOMBAMENTO? Quando comunico algo e a União não faz nada. Além disso, a doutrina diz que é possível de ofício ou a requerimento quando desaparecer o motivo, não sendo discricionário, sendo vinculado tal desfazimento. NATUREZA JURÍDICA: servidão, outros entendem que é hipótese de limitação administrativa, ou os dois, não há unanimidade. DESAPROPRIAÇÃO: DEC. LEI 3365/41 – utilidade ou necessidade pública. Lei 4132/62 (interesse social). NÃO É PASSÍVEL DE DESAPROPRIAÇÃO: moeda corrente; direitos personalíssimos (honra, vida, etc); DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA: não pode para a pequena e média propriedade rural e propriedade produtiva. art. 18511 CF. A desapropriação não é autoexecutória, se não houver concordância é preciso que o Estado ingresse com a ação judicial. § 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. § 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. § 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extrair a carta, enquanto não se esgotar este prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.

10 Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

11 Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.

4



Desapropriação com caráter punitivo é justa. O pagamento pode ser prévio, mas não é em dinheiro e sim em títulos da dívida agrária se for para reforma agrária. Por interesse social qualquer ente público, MAS PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA somente a UNIÃO. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS URBANOS: arts. 4-812 e ss da lei 10257. 12 Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III – planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social; IV – institutos tributários e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; V – institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009) VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV). § 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei. § 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente. § 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil. Seção II Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. § 1o Considera-se subutilizado o imóvel: I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente; II – (VETADO)

5



DIREITO DE EXTENSÃO: ex: imóvel utilizado para agricultura e o Estado desapropria para construir rodovia. O Estado oferece indenização apenas pela parte que irá utilizar, mas irá cortar o imóvel ao meio. O proprietário poderá exercer o direito de extensão, que é a possibilidade de o proprietário pedir a indenização pelo todo, desapropriando todo o imóvel. Carvalho Filho entende que a parte não utilizada pelo estado é desapropriação indireta, pois o trecho pequeno de terra que sobrou perderia o valor econômico.

§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. § 3o A notificação far-se-á: I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração; II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. § 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. § 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos. Seção III Do IPTU progressivo no tempo Art. 7o Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. § 1o O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento. § 2o Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o. § 3o É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo. Seção IV Da desapropriação com pagamento em títulos Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. § 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. § 2o O valor real da indenização: I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei; II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios. § 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos. § 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público. § 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório. § 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei.

6



TREDESTINAÇÃO: quando o Estado desapropria, no ato declaratório (fase) diz a finalidade da desapropriação, hospital, por exemplo, mas acaba construindo uma creche. É dar ao imóvel outro destino que não àquele pré-destinado. Nesse caso a tredestinação é lícita, pois permanece o interesse público, se fosse para interesse privado seria tredestinação ilícita e nesse caso, permitindo que o antigo proprietário ingresse com ação de retrocessão (‘recompra’) para reaver o imóvel desapropriado. AGENTES PÚBLICOS: LEI 8112/90 SERVIDOR é o que o ocupa CARGO. Encontrado CARGO em PJ de direito PÚBLICO. Entre 1998 e 2007 foi possível contratar servidor (cargo) e celetista (emprego). Após essa data não é possível celetista. Mas ainda é possível encontrar empregados públicos nesse período de transição; cabe ressaltar que esses empregados não foram estabilizados. CONCURSO PÚBLICO: não há diferenciação entre constituição federal e lei 8112, sendo de até 2 anos prorrogável por igual período. ** cuidado – no art. 12, §2º13 da lei 8112 c/c art. 37, inc. IV14 CF. ( a lei diz que não se abre novo concurso, mas a CF diz que pode abrir novo concurso, mas que apenas os do concurso anterior, dentro das vagas, tem preferência com relação aos demais). Os candidatos aprovados dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. Há entendimento de que não se admite abertura de concurso público para cadastro reserva. Se forem criadas novas vagas durante o prazo do concurso público já feito, será que a administração é obrigada a chamar para preenchimento das novas vagas? Já há decisão determinando que sim.

MATERIAL COMPLEMENTAR:

Desapropriação

É procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si compulsoriamente a propriedade de terceiro, por razões de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, geralmente, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

13 Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois ) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.

§ 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. § 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

14 IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

7



Bem da verdade, não é uma transferência propriamente dita, é meio de aquisição originário de propriedade. Isto porque a propriedade transferida para o Poder Público não provém de nenhum título anterior (logo, livre de quaisquer ônus), ficando eventuais credores sub-rogados no preço pago a título de indenização.

É a modalidade de intervenção na propriedade mais gravosa, pois o antigo proprietário é despojado do seu bem pelo Poder Público, não se limitando a condicionar o seu uso como nas modalidades anteriores.

Algumas observações a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro15 faz quanto ao fato de a desapropriação ser forma originária de aquisição da propriedade:

A ação judicial de desapropriação pode prosseguir independentemente de saber a Administração quem seja o proprietário ou onde possa ser encontrado (decorrência do art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Se a indenização fora paga a terceiro, que não o proprietário, não se invalidará a desapropriação (por força do art. 35 do referido Decreto). Qualquer ação posterior resolver-se-á em perdas e danos.

Todos os ônus que recaiam sobre o bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preço.

A transcrição da desapropriação no registro de imóveis independe da verificação de continuidade em relação às transcrições anteriores, não cabendo qualquer apontamento por parte do Oficial do Registro de Imóveis.

A desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV, da CRFB/88, sendo que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União conforme o art. 22, II da CRFB/88, que assim procedeu no Decreto-Lei nº 3.365/41, na Lei nº 4.132/62, na Lei nº 8.629/93 e na Lei Complementar nº 73/93.

Há ainda outras normas constitucionais que contemplam matéria envolvendo desapropriação, como o art. 182, §4º, III, o art. 184 e o art. 243.

O bem desapropriável pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, não sendo passível de desapropriação a moeda corrente e os chamados direitos personalíssimos, como a honra, a moral, a vida, a liberdade, etc. O artigo 185 da Carta Magna também aponta como insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e; b) a propriedade produtiva.

Bens públicos também podem ser objeto de desapropriação, desde que haja autorização legislativa e observada a hierarquia política entre as entidades, como a União desapropriando bens dos Estados, ou Municípios, os Estados bens dos Municípios integrantes do seu território, (art. 2º, §2º do DL nº 3.365/41).

RE 172816 / RJ - RIO DE JANEIRO

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 177-8

8



Relator(a): Min. PAULO BROSSARD Julgamento: 09/02/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOEMENTA: DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. 1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territorios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União, Decreto-lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2.. 2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149, MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079. 4. Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos maritimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuario em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcanca, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas publicas ou sociedades de economia mista; seu endereco e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades publicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que "as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderao gozar de privilegios fiscais não extensivos as do setor privado". 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica, Súmula 157 e Decreto-lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se questiona se o Estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuario que, de resto, não e estatico, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto vencido Informativo nº 0435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. DESAPROPRIAÇÃO. MUNICÍPIO. BENS. UNIÃO. A Turma reiterou o entendimento de que é vedado ao município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e fundações, assim como das empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas à sua fiscalização, sem prévia autorização, por decreto, do presidente da República. Precedentes citados: REsp 214.878-SP, DJ 17/12/1998, e REsp 71.266-SP, DJ 9/10/1995. REsp 1.188.700-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/5/2010

9



REsp 214878 / SP Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA A Data do Julgamento 05/10/1999 ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - BEM DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE. A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Recursos providos. Súmula 157 É NECESSÁRIA PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA DESAPROPRIAÇÃO, PELOS ESTADOS, DE EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. Súmula 479 AS MARGENS DOS RIOS NAVEGÁVEIS SÃO DE DOMÍNIO PÚBLICO, INSUSCETÍVEIS DE EXPROPRIAÇÃO E, POR ISSO MESMO, EXCLUÍDAS DE INDENIZAÇÃO.

Espécies de desapropriação Desapropriação ordinária ou clássica Realizada mediante justa e prévia indenização paga em dinheiro (art. 5º, XXIV, da

CRFB/88), pode recair sobre qualquer imóvel e ser efetivada por qualquer ente da federação. Possui esta denominação porque não tem caráter punitivo.

Desapropriação por necessidade pública: dá-se quando o bem é indispensável, quando

a Administração está diante de uma situação anormal, inadiável, de emergência e cuja solução exija a desapropriação do bem. São os casos constantes no art. 5º do DL nº 3.365/41, alíneas a a d, ainda que o decreto lhe tenha dado o nome de utilidade pública.

Desapropriação por utilidade pública: são situações normais nas quais mesmo não

havendo a indispensabilidade do bem sua desapropriação é conveniente, traz algum benefício para a Administração. São os demais casos presentes no art. 5º do DL nº 3.365/41.

DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941.

Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional.

10



Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

11



l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.

§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação".

§ 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.

Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuizo da ação penal.

Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.

Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juizo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

12



Art. 12. Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos processos de desapropriação.

Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), dispensam-se os autos suplementares.

Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possivel, técnico, para proceder à avaliação dos bens.

Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;

Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 2.786, de 1956)

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:

a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido;

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias.

§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória.

§ 4o A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

13



§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Art. 16. A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de edificio de apartamento constituindo cada um propriedade autonôma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.

Parágrafo único. Quando não encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligência ou despacho.

Art. 17. Quando a ação não for proposta no foro do domicilio ou da residência do réu, a citação far-se-á por precatória, se ó mesmo estiver em lugar certo, fora do território da jurisdição do juiz.

Art. 18. A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juizo certificarão.

Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Art. 21. A instância não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à lide, ate que se lhe habilite o interessado.

14



Parágrafo único. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade à investidura do curador à lide poderão ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do espólio, ou do incapaz.

Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador.

Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.

§ 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendiveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27.

Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.

§ 2o Antes de proferido o despacho saneador, poderá o perito solicitar prazo especial para apresentação do laudo.

Art. 24. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização.

Parágrafo único. Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a sentença.

Art. 25. O principal e os acessórios serão computados em parcelas autônomas.

Parágrafo único. O juiz poderá arbitrar quantia módica para desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento.

Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 2.786, de 1956)

15



§ 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário.

§ 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.

§ 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.

§ 2o Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), observar-se-á o disposto no art. 839 do Código de Processo Civil.

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título habil para a transcrição no registro de imoveis.

Art. 30. As custas serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço oferecido; em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 31. Ficam subrogados no preço quaisquer onus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.

Art. 32. O pagamento do preço será prévio e em dinheiro.

§ 1o As dívidas fiscais serão deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e ajuizadas. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

§ 2o Incluem-se na disposição prevista no § 1o as multas decorrentes de inadimplemento e de obrigações fiscais. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

16



§ 3o A discussão acerca dos valores inscritos ou executados será realizada em ação própria.(Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização.

§ 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz.

§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34.

Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.

O expropriante prestará caução, quando exigida.

Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.

Art. 38. O réu responderá perante terceiros, e por ação própria, pela omissão ou sonegação de quaisquer informações que possam interessar à marcha do processo ou ao recebimento da indenização.

Art. 39. A ação de desapropriação pode ser proposta durante as férias forenses, e não se interrompe pela superveniência destas.

Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.

Art. 41. As disposições desta lei aplicam-se aos processos de desapropriação em curso, não se permitindo depois de sua vigência outros termos e atos além dos por ela admitidos, nem o seu processamento por forma diversa da que por ela é regulada.

Art. 42. No que esta lei for omissa aplica-se o Código de Processo Civil.

Art. 43. Esta lei entrará em vigor 10 dias depois de publicada, no Distrito Federal, e 30 dias no Estados e Território do Acre, revogadas as disposições em contrário.

INFORMATIVO Nº 618

17



TÍTULO Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute se o valor da justa indenização para satisfazer o direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII e XXIV) deve, ou não, incluir, em seu bojo, as perdas do proprietário decorrentes da desvalorização de sua propriedade e de seus produtos, independentemente, da reavaliação do material fático-probatório. Na espécie, parte da propriedade do recorrente fora declarada de utilidade pública para a construção de três estações de tratamento de esgoto - ETEs, não tendo sido incluídos, nos valores pagos a título de indenização, os lucros cessantes decorrentes da desvalorização da área remanescente, utilizada no plantio e beneficiamento de laranja para fins de exportação, nos quais empregada alta tecnologia. O Min. Gilmar Mendes, relator, deu parcial provimento ao recurso para incluir na condenação os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes. Entendeu que a discussão da tese jurídica referente à exclusão de elementos supostamente ínsitos ao princípio da justa indenização não demandaria o reexame da prova, de modo a afastar a incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Aduziu que se trataria, na realidade, de intervenção administrativa na propriedade para a concretização de fins públicos e, por isso, todo prejuízo causado pela Administração, no exercício de seu ius imperii, haveria de ser recomposto ao patrimônio do expropriado. Asseverou que, sob pena de violação do núcleo essencial do postulado em apreço, em que se funda o direito de propriedade, seria inconcebível não levar em consideração a perda do valor do bem remanescente e de seus produtos. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 567708/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.3.2011. (RE-567708) Informativo nº 0454 Período: 1º a 5 de novembro de 2010. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA NÃO REGISTRADA. COBERTURA VEGETAL.

18



O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de que o pagamento da indenização em desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em via ordinária própria para a apuração de eventual esbulho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do art. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquele que não detém a propriedade da área expropriada, resultando no enriquecimento sem causa do particular (expropriado). Quanto à indenização da cobertura vegetal, ela deve ser calculada separadamente do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais. No caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não obstante, acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 966.089-MT, DJe 26/8/2010; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007; REsp 703.427-SP, DJ 24/10/2005; REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006; REsp 786.714-CE, DJ 28/8/2006; REsp 1.035.951-MT, DJe 7/5/2010; REsp 804.553-MG, DJe 16/12/2009; REsp 1.073.793-BA, DJe 19/8/2009, e REsp 978.558-MG, DJe 15/12/2008. REsp 1.075.293-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010

Desapropriação por interesse social: regulada pela Lei nº 4.132/62, são as hipóteses que

se impõe a desapropriação para melhor aproveitamento da propriedade, para justa distribuição em prol da coletividade. Os casos desta espécie de desapropriação estão previstos no art. 2º da referida lei, como para a construção de casas populares, proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais, aproveitamento de bem improdutivo, entre outros.

LEI Nº 4.132, DE 10 DE SETEMBRO DE 1962.

Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação.

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal.

Art. 2º Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

19



II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

Parágrafo único. VETADO.

Art. 4º Os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista.

Art. 5º No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por unidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao proprietário.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

Acerca da possibilidade de os Estados utilizarem a Lei nº 4.132/62 para

desapropriação por interesse social. Para tanto, não poderiam utilizá-la para reforma agrária (de competência privativa da União) e a indenização deveria ser em dinheiro.

REsp 20896 / SP

20



Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/10/1999 ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL - LEGITIMIDADE DO ESTADO. 1. A desapropriação pode ser por utilidade pública, regida pelo DL n. 3.365/41, ou por interesse social ( Lei n. 4.132/62). 2. A desapropriação por interesse social abriga não somente aquela que tem como finalidade a reforma agrária, de competência privativa da UNIÃO, como também aquela que objetiva melhor utilização da propriedade para dar à mesma uso de interesse coletivo. 3. Decreto estadual que pautou-se no art. 2º da Lei n. 4.132/62, tendo o Estado absoluta competência para a expropriação. 4. Recurso especial conhecido e provido. RMS 16627 / RS Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI TURMA Data do Julgamento 20/10/2005 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, MEDIANTE PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO. CF, ART. 5º, XXIV, E LEI 4.132/62, ART. 2º. HIPÓTESE DE EXPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL, PASSÍVEL DE SER PROMOVIDA POR ESTADO-MEMBRO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

Desapropriação extraordinária Realizada mediante justa indenização, mas paga com títulos da dívida pública ou

agrária (art. 182, §4º, III, e 184 a 186 da CRFB/88), deve recair sobre bens que não estejam cumprindo sua função social e somente realizada pela União para fins de reforma agrária, e pelos Municípios ou Distrito Federal para fins de urbanização. Tem esta nomenclatura porque possui nítido caráter punitivo.

Desapropriação para fins de reforma agrária: desapropriação privativa da União,

realizada pelo INCRA, com fundamento constitucional nos arts. 184 a 186, incidindo sobre imóveis que não estejam cumprindo sua função social. É regulada pela Lei Complementar nº 76/93 e Lei nº 8.629/93.

LEI COMPLEMENTAR Nº 76, DE 6 DE JULHO DE 1993

Dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

Art. 1º O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta lei Complementar.

Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.

21



§ 1º A ação de desapropriação, proposta pelo órgão federal executor da reforma agrária, será processada e julgada pelo juiz federal competente, inclusive durante as férias forenses.

§ 2º Declarado o interesse social, para fins de reforma agrária, fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.

Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar:

I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou

II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Art. 5º A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos:

I - texto do decreto declaratório de interesse social para fins de reforma agrária, publicado no Diário Oficial da União;

II - certidões atualizadas de domínio e de ônus real do imóvel;

III - documento cadastral do imóvel;

IV - laudo de vistoria e avaliação administrativa, que conterá, necessariamente:

a) descrição do imóvel, por meio de suas plantas geral e de situação, e memorial descritivo da área objeto da ação;

b) relação das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias, das culturas e pastos naturais e artificiais, da cobertura florestal, seja natural ou decorrente de florestamento ou reflorestamento, e dos semoventes;

c) discriminadamente, os valores de avaliação da terra nua e das benfeitorias indenizáveis.

V - comprovante de lançamento dos Títulos da Dívida Agrária correspondente ao valor ofertado para pagamento de terra nua;

VI - comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.

Art. 6º O juiz, ao despachar a petição inicial, de plano ou no prazo máximo de quarenta e oito horas:

I - mandará imitir o autor na posse do imóvel;

II - determinará a citação do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico, se quiser;

III - expedirá mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.

22



§ 1º Inexistindo dúvida acerca do domínio, ou de algum direito real sobre o bem, ou sobre os direitos dos titulares do domínio útil, e do domínio direto, em caso de enfiteuse ou aforamento, ou, ainda, inexistindo divisão, hipótese em que o valor da indenização ficará depositado à disposição do juízo enquanto os interessados não resolverem seus conflitos em ações próprias, poderá o expropriando requerer o levantamento de oitenta por cento da indenização depositada, quitado os tributos e publicados os editais, para conhecimento de terceiros, a expensas do expropriante, duas vezes na imprensa local e uma na oficial, decorrido o prazo de trinta dias.

§ 2º O juiz poderá, para a efetivação da imissão na posse, requisitar força policial.

§ 3° No curso da ação poderá o Juiz designar, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, audiência de conciliação, que será realizada nos dez primeiros dias a contar da citação, e na qual deverão estar presentes o autor, o réu e o Ministério Público. As partes ou seus representantes legais serão intimadas via postal.

§ 4° Aberta a audiência, o Juiz ouvirá as partes e o Ministério Público, propondo a conciliação.

§ 5° Se houver acordo, lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelas partes e pelo Ministério Público ou seus representantes legais.

§ 6° Integralizado o valor acordado, nos dez dias úteis subseqüentes ao pactuado, o Juiz expedirá mandado ao registro imobiliário, determinando a matrícula do bem expropriado em nome do expropriante.

§ 7° A audiência de conciliação não suspende o curso da ação.

Art. 7º A citação do expropriando será feita na pessoa do proprietário do bem, ou de seu representante legal, obedecido o disposto no art. 12 do Código de Processo Civil.

§ 1º Em se tratando de enfiteuse ou aforamento, serão citados os titulares do domínio útil e do domínio direto, exceto quando for contratante a União.

§ 2º No caso de espólio, inexistindo inventariante, a citação será feita na pessoa do cônjuge sobrevivente ou na de qualquer herdeiro ou legatário que esteja na posse do imóvel.

§ 3º Serão intimados da ação os titulares de direitos reais sobre o imóvel desapropriando.

§ 4º Serão ainda citados os confrontantes que, na fase administrativa do procedimento expropriatório, tenham, fundamentadamente, contestado as divisas do imóvel expropriando.

Art. 8º O autor, além de outras formas previstas na legislação processual civil, poderá requerer que a citação do expropriando seja feita pelo correio, através de carta com aviso de recepção, firmado pelo destinatário ou por seu representante legal.

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.

§ 1º Recebida a contestação, o juiz, se for o caso, determinará a realização de prova pericial, adstrita a pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, a que se refere o art. 5º, inciso IV e, simultaneamente:

I - designará o perito do juízo;

II - formulará os quesitos que julgar necessários;

23



III - intimará o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco dias;

IV - intimará as partes para apresentar quesitos, no prazo de dez dias.

§ 2º A prova pericial será concluída no prazo fixado pelo juiz, não excedente a sessenta dias, contado da data do compromisso do perito.

Art. 10. Havendo acordo sobre o preço, este será homologado por sentença.

Parágrafo único. Não havendo acordo, o valor que vier a ser acrescido ao depósito inicial por força de laudo pericial acolhido pelo Juiz será depositado em espécie para as benfeitorias, juntado aos autos o comprovante de lançamento de Títulos da Dívida Agrária para terra nua, como integralização dos valores ofertados.

Art. 11. A audiência de instrução e julgamento será realizada em prazo não superior a quinze dias, a contar da conclusão da perícia.

Art. 12. O juiz proferirá sentença na audiência de instrução e julgamento ou nos trinta dias subseqüentes, indicando os fatos que motivaram o seu convencimento.

§ 1º Ao fixar o valor da indenização, o juiz considerará, além dos laudos periciais, outros meios objetivos de convencimento, inclusive a pesquisa de mercado.

§ 2º O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data de seu efetivo pagamento.

§ 3º Na sentença, o juiz individualizará o valor do imóvel, de suas benfeitorias e dos demais componentes do valor da indenização.

§ 4º Tratando-se de enfiteuse ou aforamento, o valor da indenização será depositado em nome dos titulares do domínio útil e do domínio direto e disputado por via de ação própria.

Art. 13. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo expropriante.

§ 1º A sentença que condenar o expropriante, em quantia superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica sujeita a duplo grau de jurisdição.

§ 2º No julgamento dos recursos decorrentes da ação desapropriatória não haverá revisor.

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

Art. 15. Em caso de reforma de sentença, com o aumento do valor da indenização, o expropriante será intimado a depositar a diferença, no prazo de quinze dias.

Art. 16. A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, será levantada a indenização ou o depósito judicial, deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissão na posse pelo expropriante.

24



Art. 17. Efetuado ou não o levantamento, ainda que parcial, da indenização ou do depósito judicial, será expedido em favor do expropriante, no prazo de quarenta e oito horas, mandado translativo do domínio para o Cartório do Registro de Imóveis competente, sob a forma e para os efeitos da Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. O registro da propriedade nos cartórios competentes far-se-á no prazo improrrogável de três dias, contado da data da apresentação do mandado.

Art. 18. As ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao imóvel expropriando, e independem do pagamento de preparo ou de emolumentos.

§ 1º Qualquer ação que tenha por objeto o bem expropriando será distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação de desapropriação, determinando-se a pronta intervenção da União.

§ 2º O Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância.

Art. 19. As despesas judiciais e os honorários do advogado e do perito constituem encargos do sucumbente, assim entendido o expropriado, se o valor da indenização for igual ou inferior ao preço oferecido, ou o expropriante, na hipótese de valor superior ao preço oferecido.

§ 1º Os honorários do advogado do expropriado serão fixados em até vinte por cento sobre a diferença entre o preço oferecido e o valor da indenização.

§ 2º Os honorários periciais serão pagos em valor fixo, estabelecido pelo juiz, atendida à complexidade do trabalho desenvolvido.

Art. 20. Em qualquer fase processual, mesmo após proferida a sentença, compete ao juiz, a requerimento de qualquer das partes, arbitrar valor para desmonte e transporte de móveis e semoventes, a ser suportado, ao final, pelo expropriante, e cominar prazo para que o promova o expropriado.

Art. 21. Os imóveis rurais desapropriados, uma vez registrados em nome do expropriante, não poderão ser objeto de ação reivindicatória.

Art. 22. Aplica-se subsidiariamente ao procedimento de que trata esta Lei Complementar, no que for compatível, o Código de Processo Civil.

Art. 23. As disposições desta lei complementar aplicam-se aos processos em curso, convalidados os atos já realizados.

Art. 24. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 25. Revogam-se as disposições em contrário e, em especial, o Decreto-Lei nº 554, de 25 de abril de 1969.

LEI Nº 8.629, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1993.

25



Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma

agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal.

Art. 1º Esta lei regulamenta e disciplina disposições relativas à reforma agrária, previstas no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal.

Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. (Regulamento)

§ 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.

§ 2o Para os fins deste artigo, fica a União, através do órgão federal competente, autorizada a ingressar no imóvel de propriedade particular para levantamento de dados e informações, mediante prévia comunicação escrita ao proprietário, preposto ou seu representante. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 3o Na ausência do proprietário, do preposto ou do representante, a comunicação será feita mediante edital, a ser publicado, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação na capital do Estado de localização do imóvel. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 4o Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e informações de que tratam os §§ 2o e 3o. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 5o No caso de fiscalização decorrente do exercício de poder de polícia, será dispensada a comunicação de que tratam os §§ 2o e 3o. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 6o O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.

INFORMATIVO Nº 618 TÍTULO Desapropriação e fundamentos PROCESSO MS - 26336

26



O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da República, consistente em decreto que declarara de interesse social, para fins de reforma agrária, propriedade rural localizada no Município de Sapé/PB. O impetrante alega que o processo que subsidiara o ato impetrado teria violado o art. 2º, § 6º, da Lei 8.629/93 (“Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. ... §6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.”), já que o imóvel em questão teria sido alvo de sucessivas invasões provocadas pelo Movimento dos Sem Terra – MST, fatos comprovados por meio de sentença transitada em julgado de ação de reintegração de posse. MS 26336/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.3.2011. (MS-26336) O Min. Joaquim Barbosa, relator, denegou a ordem. considerou que o conjunto probatório constante dos autos apresentaria controvérsia cuja solução não seria viável por meio de mandado de segurança, pois não estaria claro se os ocupantes das áreas em questão seriam realmente invasores, pertencentes ao MST, ou trabalhadores fixados originariamente no local. Além disso, aduziu não haver prova cabal de que a região supostamente invadida pertenceria ao impetrante. Dessa forma, concluiu inexistir direito líquido e certo a autorizar o deferimento do pedido. Em divergência, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Ellen Gracie concederam a segurança. Afirmaram haver inquestionável evidência acerca da invasão à propriedade do impetrante, corroborada por sucessivas decisões judiciais. Ademais, reputaram que a vistoria que dera base ao ato impugnado ocorrera de forma ilegal, pois realizada após a ocupação das terras, fato que teria contaminado o referido Decreto. Salientaram, por fim, que o objetivo da lei seria impedir invasões e evitar conflitos no campo, o que superaria qualquer fundamento utilizado para a desapropriação. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. MS 26336/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.3.2011. (MS-26336)

§ 7o Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

27



§ 8o A entidade, a organização, a pessoa jurídica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invasão de imóveis rurais ou de bens públicos, ou em conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo, não receberá, a qualquer título, recursos públicos.

§ 9o Se, na hipótese do § 8o, a transferência ou repasse dos recursos públicos já tiverem sido autorizados, assistirá ao Poder Público o direito de retenção, bem assim o de rescisão do contrato, convênio ou instrumento similar.

Art. 2o-A. Na hipótese de fraude ou simulação de esbulho ou invasão, por parte do proprietário ou legítimo possuidor do imóvel, para os fins dos §§ 6o e 7o do art. 2o, o órgão executor do Programa Nacional de Reforma Agrária aplicará pena administrativa de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais) a R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) e o cancelamento do cadastro do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, sem prejuízo das demais sanções penais e civis cabíveis.

Parágrafo único. Os valores a que se refere este artigo serão atualizados, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, no respectivo período.

Art. 3º (Vetado)

§ 1º (Vetado)

§ 2º (Vetado)

Art. 4º Para os efeitos desta lei, conceituam-se:

I - Imóvel Rural - o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial;

II - Pequena Propriedade - o imóvel rural:

a) de área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos fiscais;

b) (Vetado)

c) (Vetado)

III - Média Propriedade - o imóvel rural:

a) de área superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais;

b) (Vetado)

Parágrafo único. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e a média propriedade rural, desde que o seu proprietário não possua outra propriedade rural.

Art. 5º A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

28



§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor ação de desapropriação.

§ 3º Os títulos da dívida agrária, que conterão cláusula assecuratória de preservação de seu valor real, serão resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão, em percentual proporcional ao prazo, observados os seguintes critérios:

I - do segundo ao décimo quinto ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área de até setenta módulos fiscais;

II - do segundo ao décimo oitavo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área acima de setenta e até cento e cinqüenta módulos fiscais; e

III - do segundo ao vigésimo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área superior a cento e cinqüenta módulos fiscais.

§ 4o No caso de aquisição por compra e venda de imóveis rurais destinados à implantação de projetos integrantes do Programa Nacional de Reforma Agrária, nos termos desta Lei e da Lei no 4.504, de 30 de novembro de 1964, e os decorrentes de acordo judicial, em audiência de conciliação, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, a ser celebrado com a União, bem como com os entes federados, o pagamento será efetuado de forma escalonada em Títulos da Dívida Agrária - TDA, resgatáveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, a partir do segundo ano de sua emissão, observadas as seguintes condições:

I - imóveis com área de até três mil hectares, no prazo de cinco anos

II - imóveis com área superior a três mil hectares:

a) o valor relativo aos primeiros três mil hectares, no prazo de cinco anos;

b) o valor relativo à área superior a três mil e até dez mil hectares, em dez anos;

c) o valor relativo à área superior a dez mil hectares até quinze mil hectares, em quinze anos; e

d) o valor da área que exceder quinze mil hectares, em vinte anos

§ 5o Os prazos previstos no § 4o, quando iguais ou superiores a dez anos, poderão ser reduzidos em cinco anos, desde que o proprietário concorde em receber o pagamento do valor das benfeitorias úteis e necessárias integralmente em TDA.

§ 6o Aceito pelo proprietário o pagamento das benfeitorias úteis e necessárias em TDA, os prazos de resgates dos respectivos títulos serão fixados mantendo-se a mesma proporcionalidade estabelecida para aqueles relativos ao valor da terra e suas acessões naturais.

Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.

§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.

§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:

29



I - para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;

II - para a exploração pecuária, divide-se o número total de Unidades Animais (UA) do rebanho, pelo índice de lotação estabelecido pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;

III - a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela área efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina o grau de eficiência na exploração.

§ 3º Considera-se efetivamente utilizadas:

I - as áreas plantadas com produtos vegetais;

II - as áreas de pastagens nativas e plantadas, observado o índice de lotação por zona de pecuária, fixado pelo Poder Executivo;

III - as áreas de exploração extrativa vegetal ou florestal, observados os índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea, e a legislação ambiental;

IV - as áreas de exploração de florestas nativas, de acordo com plano de exploração e nas condições estabelecidas pelo órgão federal competente;

V - as áreas sob processos técnicos de formação ou recuperação de pastagens ou de culturas permanentes, tecnicamente conduzidas e devidamente comprovadas, mediante documentação e Anotação de Responsabilidade Técnica. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 4º No caso de consórcio ou intercalação de culturas, considera-se efetivamente utilizada a área total do consórcio ou intercalação.

§ 5º No caso de mais de um cultivo no ano, com um ou mais produtos, no mesmo espaço, considera-se efetivamente utilizada a maior área usada no ano considerado.

§ 6º Para os produtos que não tenham índices de rendimentos fixados, adotar-se-á a área utilizada com esses produtos, com resultado do cálculo previsto no inciso I do § 2º deste artigo.

§ 7º Não perderá a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie.

§ 8º São garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionados com os graus de utilização e de eficiência na exploração, conforme o disposto no art. 49 da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964.

Art. 7º Não será passível de desapropriação, para fins de reforma agrária, o imóvel que comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico que atenda aos seguintes requisitos:

I - seja elaborado por profissional legalmente habilitado e identificado;

30



II - esteja cumprindo o cronograma físico-financeiro originalmente previsto, não admitidas prorrogações dos prazos;

III - preveja que, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da área total aproveitável do imóvel seja efetivamente utilizada em, no máximo, 3 (três) anos para as culturas anuais e 5 (cinco) anos para as culturas permanentes;

IV - haja sido aprovado pelo órgão federal competente, na forma estabelecida em regulamento, no mínimo seis meses antes da comunicação de que tratam os §§ 2o e 3o do art. 2o.

Parágrafo único. Os prazos previstos no inciso III deste artigo poderão ser prorrogados em até 50% (cinqüenta por cento), desde que o projeto receba, anualmente, a aprovação do órgão competente para fiscalização e tenha sua implantação iniciada no prazo de 6 (seis) meses, contado de sua aprovação.

Art. 8º Ter-se-á como racional e adequado o aproveitamento de imóvel rural, quando esteja oficialmente destinado à execução de atividades de pesquisa e experimentação que objetivem o avanço tecnológico da agricultura.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo só serão consideradas as propriedades que tenham destinados às atividades de pesquisa, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da área total aproveitável do imóvel, sendo consubstanciadas tais atividades em projeto:

I - adotado pelo Poder Público, se pertencente a entidade de administração direta ou indireta, ou a empresa sob seu controle;

II - aprovado pelo Poder Público, se particular o imóvel.

Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

§ 1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta lei.

§ 2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade.

§ 3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas.

§ 4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais.

31



§ 5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel.

§ 6º (Vetado.)

Art. 10. Para efeito do que dispõe esta lei, consideram-se não aproveitáveis:

I - as áreas ocupadas por construções e instalações, excetuadas aquelas destinadas a fins produtivos, como estufas, viveiros, sementeiros, tanques de reprodução e criação de peixes e outros semelhantes;

II - as áreas comprovadamente imprestáveis para qualquer tipo de exploração agrícola, pecuária, florestal ou extrativa vegetal;

III - as áreas sob efetiva exploração mineral;

IV - as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação relativa à conservação dos recursos naturais e à preservação do meio ambiente.

Art. 11. Os parâmetros, índices e indicadores que informam o conceito de produtividade serão ajustados, periodicamente, de modo a levar em conta o progresso científico e tecnológico da agricultura e o desenvolvimento regional, pelos Ministros de Estado do Desenvolvimento Agrário e da Agricultura e do Abastecimento, ouvido o Conselho Nacional de Política Agrícola.

Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos:

I - localização do imóvel;

II - aptidão agrícola;

III - dimensão do imóvel;

IV - área ocupada e ancianidade das posses;

V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

§ 1o Verificado o preço atual de mercado da totalidade do imóvel, proceder-se-á à dedução do valor das benfeitorias indenizáveis a serem pagas em dinheiro, obtendo-se o preço da terra a ser indenizado em TDA.

§ 2o Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel.

§ 3o O Laudo de Avaliação será subscrito por Engenheiro Agrônomo com registro de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, respondendo o subscritor, civil, penal e administrativamente, pela superavaliação comprovada ou fraude na identificação das informações.

Art. 13. As terras rurais de domínio da União, dos Estados e dos Municípios ficam destinadas, preferencialmente, à execução de planos de reforma agrária.

32



Parágrafo único. Excetuando-se as reservas indígenas e os parques, somente se admitirá a existência de imóveis rurais de propriedade pública, com objetivos diversos dos previstos neste artigo, se o poder público os explorar direta ou indiretamente para pesquisa, experimentação, demonstração e fomento de atividades relativas ao desenvolvimento da agricultura, pecuária, preservação ecológica, áreas de segurança, treinamento militar, educação de todo tipo, readequação social e defesa nacional.

Art. 14. (Vetado.)

Art. 15. (Vetado.)

Art. 16. Efetuada a desapropriação, o órgão expropriante, dentro do prazo de 3 (três) anos, contados da data de registro do título translativo de domínio, destinará a respectiva área aos beneficiários da reforma agrária, admitindo-se, para tanto, formas de exploração individual, condominial, cooperativa, associativa ou mista.

Art. 17. O assentamento de trabalhadores rurais deverá ser realizado em terras economicamente úteis, de preferência na região por eles habitada, observado o seguinte:

I - a obtenção de terras rurais destinadas à implantação de projetos de assentamento integrantes do programa de reforma agrária será precedida de estudo sobre a viabilidade econômica e a potencialidade de uso dos recursos naturais;

II - os beneficiários dos projetos de que trata o inciso I manifestarão sua concordância com as condições de obtenção das terras destinadas à implantação dos projetos de assentamento, inclusive quanto ao preço a ser pago pelo órgão federal executor do programa de reforma agrária e com relação aos recursos naturais;

III - nos projetos criados será elaborado Plano de Desenvolvimento de Assentamento - PDA, que orientará a fixação de normas técnicas para a sua implantação e os respectivos investimentos;

IV - integrarão a clientela de trabalhadores rurais para fins de assentamento em projetos de reforma agrária somente aqueles que satisfizerem os requisitos fixados para seleção e classificação, bem como as exigências contidas nos arts. 19, incisos I a V e seu parágrafo único, e 20 desta Lei;

V - a consolidação dos projetos de assentamento integrantes dos programas de reforma agrária dar-se-á com a concessão de créditos de instalação e a conclusão dos investimentos, bem como com a outorga do instrumento definitivo de titulação.

Parágrafo único. (Vetado.)

Art. 18. A distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária far-se-á através de títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 (dez) anos.

§ 1o O título de domínio de que trata este artigo conterá cláusulas resolutivas e será outorgado ao beneficiário do programa de reforma agrária, de forma individual ou coletiva, após a realização dos serviços de medição e demarcação topográfica do imóvel a ser alienado.

33



§ 2o Na implantação do projeto de assentamento, será celebrado com o beneficiário do programa de reforma agrária contrato de concessão de uso, de forma individual ou coletiva, que conterá cláusulas resolutivas, estipulando-se os direitos e as obrigações da entidade concedente e dos concessionários, assegurando-se a estes o direito de adquirir, em definitivo, o título de domínio, nas condições previstas no § 1o, computado o período da concessão para fins da inegociabilidade de que trata este artigo.

§ 3o O valor da alienação do imóvel será definido por deliberação do Conselho Diretor do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, cujo ato fixará os critérios para a apuração do valor da parcela a ser cobrada do beneficiário do programa de reforma agrária.

§ 4o O valor do imóvel fixado na forma do § 3o será pago em prestações anuais pelo beneficiário do programa de reforma agrária, amortizadas em até vinte anos, com carência de três anos e corrigidas monetariamente pela variação do IGP-DI.

§ 5o Será concedida ao beneficiário do programa de reforma agrária a redução de cinqüenta por cento da correção monetária incidente sobre a prestação anual, quando efetuado o pagamento até a data do vencimento da respectiva prestação.

§ 6o Os valores relativos às obras de infra-estrutura de interesse coletivo, aos custos despendidos com o plano de desenvolvimento do assentamento e aos serviços de medição e demarcação topográficos são considerados não reembolsáveis, sendo que os créditos concedidos aos beneficiários do programa de reforma agrária serão excluídos do valor das prestações e amortizados na forma a ser definida pelo órgão federal executor do programa.

§ 7o O órgão federal executor do programa de reforma agrária manterá atualizado o cadastro de áreas desapropriadas e de beneficiários da reforma agrária.

Art. 19. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil, observada a seguinte ordem preferencial:

I - ao desapropriado, ficando-lhe assegurada a preferência para a parcela na qual se situe a sede do imóvel;

II - aos que trabalham no imóvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários;

III – aos ex-proprietários de terra cuja propriedade de área total compreendida entre um e quatro módulos fiscais tenha sido alienada para pagamento de débitos originados de operações de crédito rural ou perdida na condição de garantia de débitos da mesma origem;

IV - aos que trabalham como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários, em outros imóveis;

V - aos agricultores cujas propriedades não alcancem a dimensão da propriedade familiar;

VI - aos agricultores cujas propriedades sejam, comprovadamente, insuficientes para o sustento próprio e o de sua família. (Inciso renumerado pela Lei nº 10.279, de 12.9.2001)

Parágrafo único. Na ordem de preferência de que trata este artigo, terão prioridade os chefes de família numerosa, cujos membros se proponham a exercer a atividade agrícola na área a ser distribuída.

34



Art. 20. Não poderá ser beneficiário da distribuição de terras, a que se refere esta lei, o proprietário rural, salvo nos casos dos incisos I, IV e V do artigo anterior, nem o que exercer função pública, autárquica ou em órgão paraestatal, ou o que se ache investido de atribuição parafiscal, ou quem já tenha sido contemplado anteriormente com parcelas em programa de reforma agrária.

Art. 21. Nos instrumentos que conferem o título de domínio ou concessão de uso, os beneficiários da reforma agrária assumirão, obrigatoriamente, o compromisso de cultivar o imóvel direta e pessoalmente, ou através de seu núcleo familiar, mesmo que através de cooperativas, e o de não ceder o seu uso a terceiros, a qualquer título, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Art. 22. Constará, obrigatoriamente, dos instrumentos translativos de domínio ou de concessão de uso cláusula resolutória que preveja a rescisão do contrato e o retorno do imóvel ao órgão alienante ou concedente, no caso de descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas pelo adquirente ou concessionário.

Art. 23. O estrangeiro residente no País e a pessoa jurídica autorizada a funcionar no Brasil só poderão arrendar imóvel rural na forma da Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971.

§ 1º Aplicam-se ao arrendamento todos os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no caput deste artigo.

§ 2º Compete ao Congresso Nacional autorizar tanto a aquisição ou o arrendamento além dos limites de área e percentual fixados na Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971, como a aquisição ou arrendamento, por pessoa jurídica estrangeira, de área superior a 100 (cem) módulos de exploração indefinida.

Art. 24. As ações de reforma agrária devem ser compatíveis com as ações de política agrícola, e constantes no Plano Plurianual.

Art. 25. O orçamento da União fixará, anualmente, o volume de títulos da dívida agrária e dos recursos destinados, no exercício, ao atendimento do Programa de Reforma Agrária.

§ 1º Os recursos destinados à execução do Plano Nacional de Reforma Agrária deverão constar do orçamento do ministério responsável por sua implementação e do órgão executor da política de colonização e reforma agrária, salvo aqueles que, por sua natureza, exijam instituições especializadas para a sua aplicação.

§ 2º Objetivando a compatibilização dos programas de trabalho e propostas orçamentárias, o órgão executor da reforma agrária encaminhará, anualmente e em tempo hábil, aos órgãos da administração pública responsáveis por ações complementares, o programa a ser implantado no ano subseqüente.

Art. 26. São isentas de impostos federais, estaduais e municipais, inclusive do Distrito Federal, as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, bem como a transferência ao beneficiário do programa.

Art. 26-A. Não serão cobradas custas ou emolumentos para registro de títulos translativos de domínio de imóveis rurais desapropriados para fins de reforma agrária.

35



Informativo nº 0467 Período: 21 a 25 de março de 2011. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO. PERÍCIA. LAUDO TÉCNICO.

Trata-se, na origem, de ação expropriatória por interesse social para fins de reforma agrária proposta pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) que culminou, neste Superior Tribunal, em recursos interpostos pela expropriada e pelo Incra. Discute a expropriada, no REsp, entre outras questões, a necessidade de laudo pericial para a apuração da justa indenização, apontando violação dos arts. 165 e 458, II, do CPC, alegando que não se poderia ter como fundamentação jurídica a adoção errônea da impugnação do Incra como laudo técnico nem a adoção de mero valor especulativo fornecido pelo expropriante, sem qualquer embasamento técnico. Aduz, ainda, ofensa ao art. 12, § 1º, da LC n. 76/1993, sustentando que o magistrado, para apurar a justa indenização, deve, necessariamente, pautar-se em laudo técnico. Já o Incra, em suas razões, alega, entre outros temas, ofensa aos arts. 118 da Lei n. 4.504/1964, 2º e 3º do DL n. 1.110/1970 e 475, I, do CPC, sustentando que o tribunal de origem omitiu-se quanto à necessidade de remessa oficial, obrigatória no caso. A priori, esclareceu o Min. Relator que, apesar de ser firme a jurisprudência no sentido de que o magistrado não está vinculado às conclusões do laudo oficial, a prova pericial é indispensável ao pleito expropriatório. Ademais, sendo o laudo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, ela é peça fundamental para o estabelecimento da convicção do magistrado. In casu, tomou-se a impugnação da segunda perícia como se laudo fosse, tornando-se suporte da decisão que foi afirmada e reafirmada no acórdão e nos embargos declaratórios como laudo da expropriante, quando, na realidade, não o era. Dessarte, concluiu o Min. Relator que tomar uma coisa pela outra – a impugnação da expropriante ao laudo pericial como prova técnica –, erigindo-a a fundamento do acórdão, importa violação do art. 12, § 1º, da LC n. 76/1993. Com essas considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso da expropriada, para determinar a realização de nova perícia e declarar, em consequência, a nulidade do processo a partir do encerramento da instrução inclusive, julgando prejudicados o recurso do Incra e as demais questões. Precedentes citados: REsp 59.527-MG, DJ 12/8/1996; REsp 432.251-MG, DJ 16/9/2002; REsp 750.988-RJ, DJ 25/9/2006; REsp 797.854-PR, DJe 30/4/2008, e REsp 880.102-TO, DJe 16/12/2008. REsp 1.036.289-PA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22/3/2011.

REsp 1115875 / MT Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 07/12/2010

36



ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. ÁREA EFETIVAMENTE DESAPROPRIADA. LEVANTAMENTO. ÁREA REGISTRADA. DEPÓSITO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO OU DEFINIÇÃO DO DOMÍNIO POR AÇÃO PRÓPRIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ART. 26 DO DECRETO-LEI 3.365/1941 E ART. 12, § 2º, DA LC 76/1993. DATA DA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL. 1. Entendo não haver contradição no aresto recorrido, uma vez que a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração ou, ainda, a alegação de violação do artigo 535 do CPC, é apenas aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, o que não se verifica no caso em análise. 2. É consentâneo ao princípio da justa indenização que os valores correspondam à exata dimensão da propriedade. Assim, não faz sentido vincular-se, de maneira indissociável, o valor da indenização à área registrada, pois, como já consignado, tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte, caso a área constante do registro seja superior. Assim, para fins indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a área efetivamente expropriada, evitando-se prejuízo a qualquer das partes. 3. Sublinhe-se, por oportuno, que se deve pagar pelo que foi constatado pelo perito, isto é, pela parte incontroversa, e o montante correspondente à área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores. 4. A indenização pela desapropriação é fixada com base no valor do imóvel na data da avaliação ou da perícia, conforme o art. 26 do Decreto-Lei 3.365/1941 e o art. 12, § 2º, da LC 76/1993. 5. Há casos peculiares, pois, em que o longo prazo entre o início da expropriação e a confecção do laudo pericial sugere a mitigação dessa regra. Contudo, na hipótese dos autos a diferença temporal é de, aproximadamente, 2 anos, não havendo, portanto, como enquadrar o caso dos autos à qualquer excepcionalidade em relação à norma fixada pelo art. 26 do Decreto-Lei 3.365/1941 e pelo art. 12, § 2º, da LC 76/1993, de modo que a indenização deve levar em consideração o valor do bem à época da avaliação. 6. Recurso Especial não provido.

Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de junho de 2010 DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL RURAL. CLASSIFICAÇÃO.

37



Em desapropriação de imóvel por interesse social para fins de reforma agrária, o Incra discute, no REsp, se a área não aproveitável integra o cálculo (módulo fiscal) em que se define a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande. Isso porque essa classificação irá determinar a possibilidade ou não da desapropriação do imóvel rural do recorrido, em razão de o art. 185 da CF/1988 rechaçar a expropriação da pequena e média propriedade rural na hipótese de o proprietário não possuir outro imóvel. A priori, esclareceu o Min. Relator que, apesar de o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) ter conceituado módulo rural como unidade de medida familiar, posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposições desse estatuto, criando um novo conceito: o módulo fiscal que estabeleceu um critério técnico destinado a aferir a área do imóvel rural para cálculo de imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR). Expõe que o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual, ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do módulo fiscal, mais afeiçoado ao direito tributário que ao agrário, para estabelecer a classificação de pequeno, médio e grande pela extensão da área do imóvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua aferição. Explica o Min. Relator ser correta a decisão do acórdão recorrido que, diante do silêncio da Lei n. 8.629/1993, quanto à forma de aferição do módulo fiscal, solucionou a questão, buscando o cálculo no § 3º do art. 50 do Estatuto da Terra, com a redação dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a área aproveitável em vez do tamanho do imóvel. Assim, concluiu que a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande deve ser aferida pelo número de módulos fiscais obtidos, dividindo-se a área aproveitável do imóvel rural pelo módulo fiscal do município. Ademais, consignou ser imprópria a idéia de tripartir o cálculo do tamanho da propriedade, diferenciando-o de acordo com o fim almejado, seja para efeito de indivisibilidade seja para efeito de desapropriação para reforma agrária ou, ainda, para cálculo do ITR. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso do Incra. REsp 1.161.624-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/6/2010 REsp 654321 / DF Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 27/10/2009 ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – INDENIZAÇÃO DE JAZIDA MINERAL – LICENCIAMENTO – INEXISTÊNCIA DE EFETIVA EXPLORAÇÃO QUANDO OCORRIDA A DESAPROPRIAÇÃO – VALOR DA TERRA NUA – SÚMULA 7/STJ – APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO. 1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível violação de dispositivo constitucional. 2. As jazidas minerais, em lavra ou não, e demais recursos minerais, constituem propriedade distinta da do solo, pertencendo à União e, para efeito de exploração ou aproveitamento, restou garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra (arts. 20 c/c 176 da CF/88).

38



3. Hipótese dos autos em que o licenciamento para exploração da jazida mineral havia sido renovado dois meses antes da imissão na posse. 4. Ainda que a jazida mineral não esteja sendo efetivamente explorada na data da imissão na posse, havendo legal autorização para fazê-lo, deve o titular do licenciamento ser devidamente indenizado por lucros cessantes porque impedida a exploração pelo poder público. 5. Indenização que se limita, na hipótese dos autos, da data da imissão na posse até o termo ad quem da autorização. 6. Sobre a terra nua, o Tribunal não tomou como base tão-somente o valor venal do imóvel e firmou a premissa de que os valores constantes da prova pericial são contemporâneos à desapropriação. A verificação de que o valor adotado não corresponde ao valor de mercado necessita de reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no enunciado da Súmula 7/STJ.

7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido Desapropriação para fins de reforma urbana: desapropriação privativa dos Municípios

e do Distrito Federal, com fundamento constitucional no art. 182, §4º, III, incidindo sobre imóveis urbanos que não estejam cumprindo sua função social de acordo com o Plano Diretor da cidade. Está disciplinada na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

Desapropriação confisco, que na verdade não se trata de uma desapropriação, mas sim de verdadeiro confisco, ou expropriação, porque não é realizada qualquer indenização. De competência privativa da União (art. 243 da CRFB/88), esta expropriação ocorre em propriedades onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, disciplinada pela Lei nº 8.257/91. Uma vez realizada a expropriação o imóvel é destinado ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Possui acentuado grau punitivo. O art. 243 da Constituição Federal ao utilizar termo gleba pretendeu que a totalidade do imóvel fosse confiscada, ainda que somente sobre parte dele tenha se dado os cultivos ilegais.

LEI Nº 8.257, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1991.

Dispõe sobre a expropriação das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de

plantas psicotrópicas e dá outras providências. Art. 1° As glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme o art. 243 da Constituição Federal.

39



Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Art. 2° Para efeito desta lei, plantas psicotrópicas são aquelas que permitem a obtenção de substância entorpecente proscrita, plantas estas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde.

Parágrafo único. A autorização para a cultura de plantas psicotrópicas será concedida pelo órgão competente do Ministério da Saúde, atendendo exclusivamente a finalidades terapêuticas e científicas.

Art. 3° A cultura das plantas psicotrópicas caracteriza-se pelo preparo da terra destinada a semeadura, ou plantio, ou colheita.

Art. 4° As glebas referidas nesta lei, sujeitas à expropriação, são aquelas possuídas a qualquer título.

Parágrafo único. (Vetado)

Art. 5° (Vetado)

Art. 6° A ação expropriatória seguirá o procedimento judicial estabelecido nesta lei.

Art. 7° Recebida a inicial, o Juiz determinará a citação dos expropriados, no prazo de cinco dias.

§ 1° Ao ordenar a citação, o Juiz nomeará perito.

§ 2° Após a investidura, o perito terá oito dias de prazo para entregar o laudo em cartório.

Art. 8° O prazo para contestação e indicação de assistentes técnicos será de dez dias, a contar da data da juntada do mandado de citação aos autos.

Art. 9° O Juiz determinará audiência de instrução e julgamento para dentro de quinze dias, a contar da data da contestação.

Art. 10. O Juiz poderá imitir, liminarmente, a União na posse do imóvel expropriando, garantindo-se o contraditório pela realização de audiência de justificação.

Art. 11. Na audiência de instrução e julgamento cada parte poderá indicar até cinco testemunhas.

Art. 12. É vedado o adiamento da audiência, salvo motivo de força maior, devidamente justificado.

Parágrafo único. Se a audiência, pela impossibilidade da produção de toda a prova oral no mesmo dia, tiver que ser postergada, em nenhuma hipótese será ela marcada para data posterior a três dias.

Art. 13. Encerrada a instrução, o Juiz prolatará a sentença em cinco dias.

Art. 14. Da sentença caberá recurso na forma da lei processual .

40



Art. 15. Transitada em julgado a sentença expropriatória, o imóvel será incorporado ao patrimônio da União.

Parágrafo único. Se a gleba expropriada nos termos desta lei, após o trânsito em julgado da sentença, não puder ter em cento e vinte dias a destinação prevista no art. 1°, ficará incorporada ao patrimônio da União, reservada, até que sobrevenham as condições necessárias àquela utilização.

Art. 16. (Vetado)

Art. 17. A expropriação de que trata esta lei prevalecerá sobre direitos reais de garantia, não se admitindo embargos de terceiro, fundados em dívida hipotecária, anticrética ou pignoratícia.

Art. 18. (Vetado)

Art. 19. (Vetado)

Art. 20. O não cumprimento dos prazos previstos nesta lei sujeitará o funcionário público responsável ou o perito judicial a multa diária, a ser fixada pelo Juiz.

Art. 21. (Vetado)

Art. 22. (Vetado)

Art. 23. Aplicam-se subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil.

Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 25. Revogam-se as disposições em contrário.

RE 543974 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 26/03/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

41



EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado "inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis". 5. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 6. Não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º, LIV da Constituição do Brasil e do chamado "princípio" da proporcionalidade. Ausência de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinário a que se dá provimento.

INFORMATIVO Nº 587 TÍTULO Art. 243 da CF e Análise de Requisito Subjetivo

42



PROCESSO: RE 436806/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 18.5.2010. (RE-436806) - 402839 A Turma iniciou julgamento de dois recursos extraordinários em que se discute se questões de índole subjetiva devem ser consideradas na aplicação do art. 243 da CF (“As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”). No caso, a União insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que afastara a incidência do mencionado dispositivo constitucional ao fundamento de que os recorridos, pessoas idosas, não tinham como se opor ao plantio ilícito de plantas psicotrópicas em suas terras, promovido por terceiros com fama de serem violentos e andarem armados. A Corte de origem aduziu, ainda, que a área em que realizado o cultivo seria de difícil acesso e que o Poder Público não ofereceria condições para que os agricultores pudessem, sem risco, comunicar às autoridades as plantações de maconha em suas propriedades. O Min. Dias Toffoli, relator, proveu o recurso para decretar a expropriação do imóvel em tela. Asseverou que a efetividade da Constituição se imporia. Tendo em conta que a expropriação prevista no art. 243 da CF seria uma sanção, entendeu que não se exigiria nenhum tipo de análise de caráter subjetivo sobre o proprietário, recaindo a sanção sobre a propriedade. Assim, concluiu pela inviabilidade de se partir para a apreciação subjetiva da conduta do proprietário ou do possuidor da terra — sua culpabilidade —, bastando para a expropriação a existência, no imóvel, de cultura ilegal de plantas psicotrópicas. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. RE 402839/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 18.5.2010. (RE-402839)

Procedimento da desapropriação O procedimento administrativo de desapropriação pelo DL nº 3.365/51 resume-se

basicamente em duas fases: fase declaratória e fase executória. Fase declaratória Consubstancia-se na declaração da finalidade – necessidade, utilidade pública ou

interesse social –, bem como na descrição detalhada do bem e a indicação do dispositivo legal autorizador da desapropriação. É a fase em que o Poder Público manifesta sua vontade de desapropriar aquele bem.

Pode ser realizada tanto pelo Poder Executivo via decreto, art. 6º do DL nº 3.365/41, quanto pelo Poder Legislativo por meio de lei16 ou por meio de decreto legislativo17, art. 8º do DL nº 3.365/41.

Quando recair sobre bens públicos, a autorização legislativa é obrigatória por força do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei referido. São efeitos do ato declaratório:

Permite que as autoridades penetrem no bem (art. 7º do DL nº 3.365/41); Fixa o estado do bem para efeito da futura indenização;

16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 164; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 790 17 Neste caso não estaria sujeito a sanção ou veto do Poder Executivo (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 777)

43



Inicia a contagem do prazo de caducidade do ato (5 anos nos casos de utilidade pública – art. 10 do DL nº 3.365/41 – e 2 anos nos casos de desapropriação por interesse social – art. 3º da Lei nº 4.132/62);

Fase executória É nesta fase que o Poder Público passa a adotar as medidas necessárias, a agir

efetivamente para concretizar a desapropriação. Pode ser processada tanto por via administrativa quanto por via judicial.

Administrativa ou extrajudicial ou amigável: ocorre quando há acordo entre o Poder Público e o proprietário do bem. Trata-se, neste caso, de um pseudo negócio bilateral, um contrato de compra e venda que anteriormente à manifestação do proprietário concordando com o valor ofertado, há a declaração da intenção em desapropriar aquele bem.

Judicial: quando não há acordo na via administrativa, a via judicial é a única legalmente possível para viabilizar a desapropriação (não autoexecutável). Entretanto, a discussão na via judicial somente pode cingir-se sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço (art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41), sendo vedado ao Judiciário decidir sobre o mérito da desapropriação, ou seja, os motivos que levaram a Administração a desapropriar aquele bem por necessidade, utilidade pública ou interesse social (art. 9º do Decreto citado).

O sujeito ativo do pólo processual é sempre o Poder Público, ou pessoa privada que

exerça função delegada. O sujeito passivo, por sua vez, deve ser o proprietário ou proprietários do bem. O Ministério Público deve intervir obrigatoriamente no processo de desapropriação.

A petição inicial deverá conter, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, a oferta do preço, cópia do contrato e do diário oficial em que foi publicado o decreto desapropriatório, juntamente com a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

O processo de desapropriação é um processo moroso, e muitas vezes o Poder Público necessita com determinada urgência dar a finalidade planejada ao bem, não podendo esperar a conclusão do mesmo. Para isso, o art. 15 do DL nº 3.365/41 disponibiliza ao Poder Público a possibilidade de se imitir provisoriamente na posse alegando urgência, no próprio decreto expropriatório ou no curso da ação, e depositando a quantia arbitrada pelo juiz (depósito prévio). A imissão provisória na posse deve ser requerida em até 120 dias da alegação de urgência.

REsp 24104 / SP Relator(a) Ministro DEMÓCRITO REINALDO Data do Julgamento 28/10/1992 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO DE POSSE. DEPOSITO PREVIO (ARTIGO 3. DO DECRETO-LEI N. 1.075, DE 1970). I - O DECRETO-LEI N. 1.075, DE 1970 NÃO ALTEROU A SISTEMATICA DA

44



DECLARAÇÃO DE URGENCIA, PARA EFEITO DA IMISSÃO PROVISORIA NA POSSE DO BEM, MEDIANTE O DEPOSITO DO PREÇO OFERECIDO, MAS, APENAS PERMITIU QUE, NOS CASOS MENCIONADOS, O VALOR DO DEPOSITO INICIAL POSSA EQUIVALER A METADE DO QUE FOI ARBITRADO. II - A URGENCIA, PARA O EFEITO DA IMISSÃO PROVISORIA, AINDA QUE NOS CASOS DEFINIDOS NO DECRETO-LEI N. 1.075/70, PODE SER DECLARADA EM QUALQUER FASE DA AÇÃO EXPROPRIATORIA. III - O DEPOSITO PREVIO DIZ RESPEITO A REPARAÇÃO, EM RAZÃO DA PERDA PROVISORIA DA POSSE PELO EXPROPRIADO. A INDENIZAÇÃO INTEGRALIZADA, POR DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONDIZ COM O DIREITO DE PROPRIEDADE NA OPORTUNIDADE EM QUE O DOMINIO (E NÃO SO A POSSE PROVISORIA) SE TRANSMITE AO EXPROPRIANTE, COM DEFINITIVIDADE. IV - RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA

Pelo disposto no art. 33, §2º, do DL nº 3.365/41 o expropriado pode levantar até

80% do valor depósito, se não concordar com o preço oferecido, desde que atendidos os requisitos do art. 34, quais sejam: I) prova da propriedade, II) quitação das dívidas fiscais do imóvel e III) publicação de editais, com prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

A sentença no processo judicial de desapropriação possui por efeitos a imissão definitiva na posse do bem, e também constitui título hábil para a transferência do bem perante o Registro de Imóveis (art. 29 do DL nº 3.365/41). Entretanto, a desapropriação somente se conclui com o respectivo pagamento da indenização arbitrada. Até este momento, o Poder Público pode desistir da desapropriação, pagando por todos os prejuízos causados ao expropriante, incluindo as despesas processuais no REsp nº 402.482/RJ e no REsp nº 187.825/SP).

REsp 848787 / SC Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 20/05/2010 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO EM QUANTIA INFERIOR AO PREÇO INICIALMENTE OFERTADO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO. AUSÊNCIA. 1. A fixação do valor indenizatório em montante inferior à oferta inicial, em decorrência da integral adoção do laudo elaborado pelo perito oficial, não constitui julgamento ultra petita. 2. Não há que se falar em carência de fundamentação quando a sentença, ao acolher os fundamentos do laudo pericial, fixa a indenização em montante razoável, à luz do princípio da justa indenização. 3. Recurso especial provido com a determinação de retorno dos autos à origem.

Quando o bem sofre alterações substanciais, o pedido de desistência da desapropriação fica prejudicado

45



REsp 129440 / SP Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Data do Julgamento 07/12/2004 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. DESISTÊNCIA. RESTITUTIO IN INTEGRUM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo havido alterações substanciais no imóvel objeto da ação de desapropriação, é inadmissível que o Poder Público expropriante dela desista, ante a impossibilidade de que o bem seja restituído ao expropriado no estado em que se encontrava antes da intervenção. 2. Recurso especial conhecido e provido. REsp 449690 / PR Relator(a) Ministra ELIANA Data do Julgamento 18/05/2004 ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DESAPROPRIAÇÃO - DESISTÊNCIA - CONSEQÜÊNCIAS. 1. Com a desistência da ação de desapropriação, as partes voltam ao status quo ante, devolvendo o poder público o bem expropriado, e o particular o que porventura tenha recebido. 2. Não se conhece de desistência condicional, mantendo-se em depósito judicial os valores pagos pelo poder público para ressarcimento de possíveis prejuízos. 3. Existindo prejuízos a serem apurados em ação autônoma, serão pagos pelas vias normais do precatório. 4. Recurso especial provido.

A indenização para que seja justa deve abranger, além do valor atual da coisa, os

danos emergentes, despesas judiciais, honorários e, correção, juros compensatórios, não cumuláveis com os lucros cessantes, e juros moratórios.

Súmula 618 STF NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. Sumula 12 STJ EM DESAPROPRIAÇÃO, SÃO CUMULAVEIS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS. Sumula 113 STJ OS JUROS COMPENSATORIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, INCIDEM A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE, CALCULADOS SOBRE O VALOR DA

46



INDENIZAÇÃO, CORRIGIDO MONETARIAMENTE. Informativo nº 0436 Período: 24 a 28 de maio de 2010. REPETITIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL IMPRODUTIVO. JUROS COMPENSATÓRIOS. A Seção, ao prosseguir o julgamento, entre outras questões, ao julgar o recurso sobre o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista. Afirmou, ainda, que são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade. Considerou também que as restrições contidas nos §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, inseridas pelas MPs ns. 1.901-30/1999 e 2.027-38/2000 e reedições, as quais vedam a incidência de juros compensatórios em propriedade improdutiva, serão aplicáveis, tão somente, às situações ocorridas após a sua vigência. Assim, publicada a medida liminar concedida na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), deve ser suspensa a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A do DL n. 3.365/1941 até o julgamento de mérito da demanda. Na hipótese, os juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Segundo a jurisprudência do STJ, a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súmula n. 618-STF. Precedentes citados: EREsp 453.823-MA, DJ 17/5/2004; REsp 675.401-RO, DJe 10/9/2009; REsp 984.965-CE, DJe de 4/8/2009; REsp 1.099.264-PA, DJe 19/8/2009; REsp 1.034.014-CE, DJ 26/6/2008; REsp 1.090.221-PE, DJe 29/9/2009; REsp 1.066.839-SP, DJe 31/8/2009; EREsp 519.365-SP, DJ 27/11/2006, e REsp 1.118.103-SP, DJe 8/3/2010. REsp 1.116.364-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/5/2010 AgRg no REsp 1190684 / RJ Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 16/12/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM JUROS COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. BIS IN IDEM. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA JUSTA INDENIZAÇÃO. 1. Não há óbices à cognição, nesta Corte, da cumulação de lucros cessantes com juros compensatórios, porque matéria exclusivamente de direito. 2. A expropriação justifica um direito de indenização, que deve ser determinado segundo o binômio da reparação integral: dano emergente e lucro cessante. (Rafael Bielsa. Ciência de la Administración. Buenos Aires: Depalma, 1955, pág. 220 e 221.) O que se perdeu é o dano emergente; o que se deixou de lucrar é o lucro cessante.

47



(Rubens Limongi França. Manual Prático das Desapropriações. São Paulo: Saraiva, 1976, pág. 91). 3. Os lucros cessantes são aqueles de que o proprietário fica privado, e que se deveriam incorporar ao seu patrimônio, em face de fato ou ato independente de sua vontade. Correspondem, assim, a ganhos que eram certos ou próprios ao direito do expropriado, mas que foram obstados por ato alheio ou fato de outrem, no caso o ato administrativo expropriatório. Devem ser computados no preço, uma vez que não é justa a indenização que permita desfalque real na economia do expropriado. (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Desapropriação. Saraiva: São Paulo, 1973, pág. 186 e 187.) 4. Os juros compensatórios têm por finalidade a recomposição das perdas derivadas da utilização antecipada do bem, já que a indenização devida na desapropriação só será paga ao final da lide. Assim, os lucros que seriam auferidos pelos proprietários, em caso de exploração da propriedade, serão indenizados pelo instituto dos juros compensatórios. 5. Esta corte, há muito, firmou a posição no sentido de que: "Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução pretoriana para cobrir os lucros cessantes, como parcela indissociável da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos derivados do bem, integrando, pois, a indenização reparando o que o proprietário deixou de lucrar, assim, descabe cumular os juros compensatórios com lucros cessantes." (REsp 39.842/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 11.5.1994, DJ 30.5.1994 p. 13.455.) 6. Por acarretar um bis in idem, ou seja, dois pagamentos sob um mesmo fundamento, deve-se afastar, no caso concreto, a condenação a título de lucros cessantes, sob pena de acrescimento indevido ao patrimônio do expropriado, em afronta direta ao princípio constitucional da justa indenização. Agravo regimental improvido. REsp 1094950 / MG Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 18/12/2008 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO – CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM JUROS COMPENSATÓRIOS – AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO NA APELAÇÃO – APRECIAÇÃO EX OFFICIO DAS MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA – BIS IN IDEM – AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA JUSTA INDENIZAÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SUBSTANCIAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO-CONFIGURADO. 1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 2. A expropriante, em nenhum momento, questionou a cumulatividade dos lucros cessantes com os juros compensatórios, restringindo-se, tão-somente, ao quantum fixado a título de lucros cessantes. 3. As matérias de ordem pública podem ser apreciadas de ofício pelo juiz ou Tribunal, não constituindo tal proceder em julgamento extra petita. 4. Conforme entendimento sedimentado nesta Corte, a indenização devida em ação de desapropriação não comporta a cumulação dos lucros cessantes com os juros compensatórios, sob pena de ocorrer um bis in idem, uma vez que os juros compensatórios abrangem os lucros cessantes.

48



5. Por acarretar um acréscimo indevido ao patrimônio do expropriado, a cumulação de lucros cessantes com juros compensatórios afronta diretamente o princípio constitucional da justa indenização, de sorte que a pré-citada cumulação, pela sua repercussão no quantum indenizatório, encontra-se dentre aquelas matérias consideradas de ordem pública, apreciáveis de ofício pelo órgão julgador. 6. O TJMG não proferiu julgamento extra petita, uma vez que poderia apreciar a matéria, como realmente o fez, de ofício, independentemente da provocação das partes ou do conhecimento da remessa oficial. Recurso especial improvido.

Súmula 617 - STF A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO É A DIFERENÇA ENTRE A OFERTA E A INDENIZAÇÃO, CORRIGIDAS AMBAS MONETARIAMENTE. Súmula 561STF EM DESAPROPRIAÇÃO, É DEVIDA A CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO, DEVENDO PROCEDER-SE À ATUALIZAÇÃO DO CÁLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ Sumula 131 - STJ NAS AÇÕES DE DESAPROPRIAÇÃO INCLUEM-SE NO CALCULO DA VERBA ADVOCATICIA AS PARCELAS RELATIVAS AOS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS, DEVIDAMENTE CORRIGIDAS. Súmula 141 STJ OS HONORARIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO DIRETA SÃO CALCULADOS SOBRE A DIFERENÇA ENTRE A INDENIZAÇÃO E A OFERTA, CORRIGIDAS MONETARIAMENTE.

Sobre a matéria envolvendo os juros compensatórios e moratórios:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO INCRA. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO JUSTA. COBERTURA VEGETAL NATIVA. JAZIDA INEXPLORADA. PRETENSÃO DE NÃO INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. SÚMULA 618/STF. MP 1.577/97. ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA PELA CORTE EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.111.829/SP, NOS TERMOS DO ARTIGO 543-C. JUROS MORATÓRIOS. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. TERMO A QUO. 1. (...) 2. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.6.1997, quando foi editada, até 13.9.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a súmula 618/STF.

49



3. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento segundo o qual o disposto no art. 15-B do Decreto-Lei n.º 3.365/41, introduzido originalmente pela MP 1.901-30/99, deve ser aplicado às ações de desapropriação que já tramitavam em 27/09/1999, por isso os juros moratórios incidem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos exatos termos do referido dispositivo. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp nº 569.629/CE, julgado em 1/09/09, Min. Rel. Mauro Campbell Marques). Grifos meus. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO-LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12 DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚMULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ. 1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriações é o dia "1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". É o que está assentado na jurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17). 2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25/05/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até 13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408). 3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp nº 1.118.103/SP, julgado em 24/02/10, Min. Rel. Teori Albino Zavaski). No mesmo sentido o STJ no REsp nº 1.007.301/PB e no REsp nº 1.111.829/SP. Grifos meus.

Informativo nº 0394 Período: 11 a 15 de maio de 2009. RECURSO REPETITIVO. DESAPROPIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

50



A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), decidiu, reiterando a jurisprudência deste Superior Tribunal, que a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, data da publicação da decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súm. n. 618-STF. Os honorários advocatícios, em desapropriação direta, subordinam-se aos critérios estabelecidos no § 1º do art. 27 do mencionado DL (redação dada pela MP n. 1.997-37/2000). O juízo sobre a adequada aplicação dos critérios de equidade previstos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC impõe exame das circunstâncias da causa e das peculiaridades do processo, o que não se comporta no âmbito do recurso especial (Súm. n. 7-STJ). Aplica-se, por analogia, a Súm. n. 389-STF. Precedentes citados: EREsp 606.562-SE, DJ 27/6/2006; REsp 737.160-SP, DJ 18/4/2006; REsp 587.474-SC, DJ 25/5/2006; REsp 789.391-RO, DJ 2/5/2006; AgRg no REsp 943.321-PA, DJe 13/3/2009; REsp 982.983-MT, DJ 10/4/2008; REsp 875.723-SP, DJ 10/5/2007; REsp 877.108-SP, DJ 1º/10/2007; REsp 992.921-MA, DJe 6/11/2008; AgRg nos EREsp 685.976-SC, DJ 25/9/2006; EREsp 289.033-DF, DJ 21/3/2005, e EREsp 516.621-RN, DJ 26/9/2005. REsp 1.111.829-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009 STJ súmula nº 408: nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória nº 1.577/97, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal.

O valor depositado a título de imissão provisória pode ser levantado por simples

expedição de alvará. Já o valor final da condenação deve respeitar o sistema de precatórios judiciais previstos no art. 100 da CRFB/88.

As desapropriações para fins de reforma agrária (art. 184 da CRFB/88) e urbana (182,

§4º, III, da CRFB/88) são indenizadas com títulos da dívida agrária (resgatáveis no prazo de até 20 anos) e títulos da dívida pública (com prazo de resgate de até 10 anos), respectivamente, devendo respeitar ainda o que expõe o art. 78 do ADCT.

Da destinação dos bens desapropriados Os bens desapropriados não necessitam ser incorporados definitivamente à Fazenda

Pública. Podem acontecer casos que os bens desapropriados somente provisoriamente passem ao Poder Público, e este, em momento posterior, repassa a terceiros.

O repasse dos bens desapropriados a terceiros acontece na desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL nº 3.365/41), ou seja, aquelas que abrangem áreas contíguas necessárias para o desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra. A declaração de utilidade pública deverá indicar os bens que serão objeto deste tipo de desapropriação, além de identificar quais serão para o desenvolvimento da obra, bem como quais sofrerão a valoração extraordinária.

51



Outra hipótese em que os bens somente de forma transitória permanecem com o Poder Público ocorre na desapropriação para industrialização ou urbanização, prevista no art. 5º, i do DL nº 3.365/41. Os requisitos para a efetivação deste tipo de desapropriação estão delimitados nos respectivos §§1º, 2º e 3º do mesmo artigo.

A possibilidade de transferir os bens desapropriados a terceiros também ocorre na desapropriação para fins de reforma agrária (Lei nº 4.132/62, art. 4º) e na desapropriação confisco (art. 243 da CRFB/88).

Desapropriação indireta Equivale ao esbulho possessório. É o fato administrativo por meio do qual o Poder

Público se apropria de bem particular, sem observar os requisitos da declaração e de indenização prévia.

Aparece capitulado no art. 35 do DL nº 3.365/41 denominado de fato consumado, isto porque uma vez incorporado ao patrimônio público, resta ao proprietário exigir indenização por perdas e danos, pelo valor real e atualizado do imóvel ainda que nulo o processo de desapropriação.

REsp 827613 / SC Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Data do Julgamento 02/10/2007 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. EXAME DE APONTADA VIOLAÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. CONSTRUÇÃO DE RODOVIA. REALIZAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. VALORIZAÇÃO GERAL DOS IMÓVEIS. ÁREA REMANESCENTE. DECRETO-LEI Nº 3.365/41, ART. 26. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Cuida-se de recurso especial manejado por Telmo Luedtke e outro, com o fim de ver reconhecido direito à indenização em razão de desapropriação indireta realizada pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina - DER/SC, argumentando-se, para tanto, que essa instituição pública tomou posse de uma área de 10.540 m2, em abril de 1994, nela construindo a referida Rodovia SC 386, o que teria resultado em violação do direito de propriedade ante a inexistência de pagamento pela área do imóvel apossado. 2. Há que se reconhecer o direito postulado, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior agasalha a tese de que os efeitos patrimoniais decorrentes de valorização de imóvel por obra pública merecem solução pela via fiscal adequada - contribuição de melhoria -, sendo ilegal, de outro vértice, a dedução do valor indenizatório da quantia que se entenda proveniente e relativa à referida valorização, que na espécie ocorreu de modo geral, alcançando todos os imóveis marginais à rodovia construída pelo Estado. Precedentes:REsp 795.400/SC, Rel. Luiz Fux, DJ 31/05/2007; REsp 795.580/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/02/2007; REsp 793.300/SC, Rel. Denise Arruda, DJ 31/08/2006; REsp 439.878/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski. 3. É vedado, em recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo Constitucional. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido para que, no particular, desconstituído o acórdão recorrido, não seja abatido do valor indenizatório atual do imóvel a quantia que se entendeu proveniente da valorização por realização de obra pública.

52



A ação visando o pagamento da indenização deverá ser ajuizada pelo ex-proprietário do bem, no foro do local da situação do imóvel. Possui natureza de direito real porque fundada na perda da propriedade e enquanto não se configurar o prazo para a consumação da usucapião extraordinária o proprietário pode pleitear a indenização. Na ADI-MC nº 2.260/DF o STF manifestou no sentido de que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo uma verdadeira expropriação às avessas.

ADI 2260 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 14/02/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória 2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. - De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. - Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. - Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. - Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à "ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público", não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, as expressões "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições.

Sumula 119 - A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCREVE EM VINTE ANOS. Hoje 15 anos: 1238 CCB

REsp 7459 / SP Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER Data do Julgamento 13/09/1995

53



ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO. A DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E CRIAÇÃO PRETORIANA, QUE ORIGINARIAMENTE TRANSFORMOU AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO, AJUIZADA POR PROPRIETARIO ESBULHADO, EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO; PROVIDENCIA FORÇADA PELO FATO DE QUE, AFETADO AO DOMINIO PUBLICO, O IMOVEL JA NÃO PODE SER RESTITUIDO AO PATRIMONIO PARTICULAR, MESMO QUE ESSA DESTINAÇÃO TENHA SE DADO AO ARREPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, IMPROPRIAMENTE CHAMADA DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, NÃO PODE, NESSA LINHA, SER TRATADA COMO DEMANDA CONTRA O ESTADO; E MEIO DE DEFESA DA PROPRIEDADE, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA, CUJA PERDA SO SE DA, EM CASO DE ESBULHO, NO PRAZO DA USUCAPIÃO EXTRAORDINARIA, DEPOIS DE VINTE ANOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. REsp 30674 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 25/10/ DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL - RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO - PRESCRIÇÃO VINTENARIA. A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E DE NATUREZA REAL. ELA NÃO SE EXPÕE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O TITULAR DO DOMINIO AGREDIDO PELA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - ENQUANTO NÃO OCORRER USUCAPIÃO - TEM AÇÃO PARA PLEITEAR RESSARCIMENTO.

Além da indenização, o ex-proprietário tem direito às custas processuais, honorários

advocatícios, honorários de perito, juros moratórios de até 6% ao ano, contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito (art. 15-B do Decreto-Lei objeto de estudo). O STF, na ADI nº 2.332/DF, suspendeu a eficácia da expressão até seis por cento ao ano dos juros compensatórios previstos no art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/41. Foi neste sentido a manifestação da Suprema Corte na concessão da liminar na ADI mencionada:

Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano"; para dar ao final desse "caput" interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo artigo 15-A e a expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)" do parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação. (Grifos meus).

54



Vem se consolidando o entendimento que caracteriza desapropriação indireta os casos em que a Administração Pública, ainda que por conduta lícita, praticamente esgota o valor econômico do bem, como em casos extremos de tombamento ou instituição de Unidades de Conservação

REsp 141192 / SP Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Data do Julgamento 15/04/2004 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - MORRO DO MONDUBA, GUARUJÁ - PATRIMÔNIO ECOLÓGICO, PAISAGÍSTICO E TURÍSTICO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - SÚMULA Nº 119/STJ - VIOLAÇÃO DO PRECEITO LEGAL INDICADO NÃO-CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES DO STJ. - Se o acórdão hostilizado não apreciou o tema à luz do preceito legal tido por violado e não foram opostos os embargos de declaração cabíveis, carece o apelo do necessário prequestionamento viabilizador do acesso à instância especial, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - O tombamento da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel de sua propriedade, constitui desapropriação indireta, ação de natureza real, sujeita à prescrição vintenária (Súmula 119/STJ). - Recurso especial conhecido e provido para, afastada a prescrição, determinar o retorno dos autos à instância ordinária para julgamento do mérito. REsp 52905 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 14/12/1994 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL – RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO – JUROS COMPENSATORIOS. 1. A CRIAÇÃO DA RESERVA FLORESTAL "SERRA DO BOTURUNA" NÃO IMPORTOU EM APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO, NO ENTANTO, ESVAZIOU O CONTEUDO ECONOMICO DA PROPRIEDADE, AO DESTACAR DO DOMINIO AS PRERROGATIVAS DE USAR E FRUIR DO BEM. 2. OS JUROS COMPENSATORIOS INTEGRAM A INDENIZAÇÃO E SÃO DEVIDOS A CONTAR DA INTERDIÇÃO AO USO DO IMOVEL. REsp 1015497 / SC Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 09/02/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECRETO Nº 750/93. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. As limitações administrativas impostas ao uso da propriedade, à luz da jurisprudência, correspondiam à desapropriação indireta, por isso que, conseqüentemente, aplicava-se, antes do novo Código Civil, o prazo de 20 (vinte) anos para a prescrição da ação indenizatória, posto considerada demanda de natureza real (Súmula 119/STJ). Precedente: Resp 1016925, Primeira Turma, DJe 24/04/2008. 2. A natureza real da ação é conjurada, posto inexistente o desapossamento, et pour cause, a ação através da qual se pretende indenização pela limitação do uso da propriedade ostenta natureza pessoal.

55



3. In casu, posto tratar-se de simples limitação administrativa, incidem as disposições incertas no art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe: todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 4. A restrição ao uso da propriedade, no caso sub judice, foi imposta pelo Decreto nº 750, de 1993, de efeitos concretos, publicado em 11.02.1993 e a ação foi proposta em 08.04.2006, revelando-se a consumação da prescrição. 5. A Primeira Seção, em caso análogo assentou que: ADMINISTRATIVO - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA – DECRETO ESTADUAL 750/93. 1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitações administrativas á propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário, podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com a desapropriação. 2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento da propriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo esvaziamento econômico da propriedade. 3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto 750/93) não significa esvaziar-se o conteúdo econômico. 4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se discute o prazo prescricional. 5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue o disposto no art. 1° do Dec. 20.910/32, enquanto a desapropriação indireta tem o prazo prescricional de vinte anos. 6. Embargos de divergência não providos. (EREsp 901319/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) 5. A legitimatio ad causam restou solvida com juridicidade ao assentar a instância a quo que: I. A União Federal detém legitimidade passiva ad causam quando demonstrado que o pedido da inicial decorre exclusivamente das limitações ambientais à exploração impostas pelo Decreto nº 750/93. II. O IBAMA não pode ser considerado litisconsorte passivo necessário, se evidenciado que o pleito não decorre de qualquer ato concreto de fiscalização ambiental por ele perpetrado. 7. Recurso especial provido.

Direito de extensão O direito de extensão consiste no direito de o expropriado exigir que a

desapropriação (inicialmente parcial) alcance a totalidade do bem, com o pagamento da respectiva indenização, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (art. 19, §1º, da Lei nº 4.504/64 e art. 4º da LC nº 76/93): para evitar a situação de permanecer com a propriedade apenas dessa parte inócua, o expropriado deve requerer que a desapropriação, e, por conseguinte, a indenização a ela se estenda, transformando-se então a desapropriação de parcial para total.18 Uma vez negado o pedido por parte da Administração Pública, ou seja, admitir que o ex-proprietário permaneça com esse remanescente inócuo, logo comprovado o esvaziamento do valor econômico do restante imóvel, cabe, em última hipótese ao proprietário, também, alegar/proceder a desapropriação indireta.

18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 816.

56



Tredestinação É a destinação com finalidade diversa da inicialmente estabelecida para o bem, em

desconformidade com o plano inicialmente previsto. O bem é empregado para outro fim, que não o estabelecido no ato expropriatório.

A tredestinação pode ser ilícita quando o Poder Público transfere a terceiro o bem desapropriado, ou o pratica em desvio de finalidade permitindo que terceiro beneficie-se de sua utilização. É o exemplo de uma desapropriação de um imóvel que objetivava a construção de uma escola, mas que acaba sendo doado para que uma empresa ali se instale:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. ART. 5º, ALÍNEA I, DO DECRETO-LEI 3.365/41. IMPLANTAÇÃO DE "UNIDADE" INDUSTRIAL. NULIDADE DO ATO VICIADO POR DESVIO DE FINALIDADE, POIS BENEFICIA UMA ÚNICA EMPRESA PRIVADA. AUTORIDADE COATORA INCOMPETENTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ATO. 1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. Por distritos industriais deve-se entender "a área de concentração de indústrias e atividades complementares delas, ordenada pelo Poder Público mediante plano urbanístico especial de urbanificação do solo, com possibilidade de desapropriação da gleba e revenda ou locação dos lotes aos estabelecimentos industriais interessados" (SILVA, José Afonso da. "Direito Urbanístico Brasileiro", 4ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 377). 5. O decreto expropriatório editado com fundamento no art. 5º, i, do Decreto-Lei 3.365/41, beneficiando uma única empresa privada, contém vício de finalidade que o torna nulo, na medida em que se desvia do interesse público, contrariando, ainda, os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, consagrados no art. 37 da Constituição Federal. 6. Ademais, a construção ou ampliação de distritos industriais pressupõe "o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas", dependendo, ainda, "de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação", tal como definido nos §§ 1º e 2º do art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41, atraindo, desse modo, a competência exclusiva dos Municípios, a teor do disposto no art. 30, VIII, da CF/88. 7. O Governador do Estado da Bahia não detém competência, tanto para a expedição do decreto expropriatório atacado pela via do presente mandamus como para a efetiva desapropriação, visto ser do Município o interesse público capaz de ensejar a desapropriação para a construção ou ampliação de distritos industriais. 8. A Primeira Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que "é lícito ao Poder Judiciário declarar nulo decreto expropriatório onde se verifica desvio de poder" (REsp 36.611/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 22.8.1994). 9. (...) (STJ no RMS nº 18.703/BA, julgado em 28/11/06, Min. Rel. Denise Arruda)

57



Mas a tredestinação também pode ser lícita, quando a finalidade dada ao bem, ainda que diferente da inicialmente planejada continua sendo de interesse público (STJ no REsp nº 968.414/SP e no REsp nº 772.676/SP). É o caso de uma desapropriação que visava a construção de uma escola, mas que acaba sendo utilizada para a construção de um posto médico. É, exemplo, também de tredestinação lícita:

DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU À PERDAS E DANOS. 1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). 3. Precedentes: RESP n.º 623.511/RJ, Primeira Turma, deste relator, DJ de 06.06.2005) RESP nº 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30.06.2004). (...). 10. Consectariamente, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área desapropriada for utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão, ou, sequer, o direito a perdas e danos. 11. Precedentes que trataram de matéria idêntica à versada nos presentes autos: RESP n.º 800.108/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP n.º 710.065/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 18.09.2006. 12. Inexistente o direito à retrocessão uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, o expropriados não fazem jus, da mesma forma, à percepção de indenização por perdas e danos. 13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (STJ no REsp nº 868.120/SP, julgado em 27/11/2007, Min. Rel. Luiz Fux).

58



Se a desapropriação se der de forma amigável (pseudo contrato de compra e venda) não terá o particular direito de reclamar a destinação dada ao imóvel, ainda que se dê finalidade diversa da inicialmente pretendida19.

Retrocessão Com previsão legal no art. 519 do Código Civil Brasileiro, a retrocessão tem espaço

quando a coisa expropriada não é utilizada para o fim originariamente previsto, nem para qualquer obra ou serviço público. É um direito de preferência que o antigo proprietário tem em readquirir (de re-compra) o bem pelo preço atual, sendo que somente a tredestinação ilícita enseja direito à retrocessão.

Paira grande controvérsia se a retrocessão seria um direito pessoal,20 possuiria natureza mista:21 real e pessoal ou seria um direito real, prevalecendo este entendimento nos tribunais superiores:

REsp 868655 / MG Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 06/03/2007 PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RETROCESSÃO – DESVIO DE FINALIDADE DE BEM DESAPROPRIADO – PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo qüinqüenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial provido.

REsp 623511 / RJ Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 19/05/2005 DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO À DEVOLUÇÃO DO BEM MEDIANTE O RESSARCIMENTO DA INDENIZAÇÃO RECEBIDA PELA EXPROPRIADA. 1 - Acórdão fundado na exegese do art. 35 do Decreto 3365 revela inequívoca natureza infraconstitucional, mercê da análise da influência do Código Civil no desate da lide.

19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 824. 20 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 821. 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.. 187.

59



2. A retrocessão é um instituto através do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados na desapropriação. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), subjaz-lhe a ação de perdas e danos. 3 - A retrocessão é um direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). 4 - A jurisprudência desta Corte considera a retrocessão uma ação de natureza real (STJ: REsp nº 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004). 5 - Outrossim, o Supremo Tribunal Federal também assentou a natureza real da retrocessão: "DESAPROPRIAÇÃO - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante." (STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10/04/87) 6 - Consagrado no Código Civil, o direito de vindicar a coisa, ou as conseqüentes perdas e danos, forçoso concluir que a lei civil considera esse direito real, tendo em vista que é um sucedâneo do direito à reivindicação em razão da subtração da propriedade e do desvio de finalidade na ação expropriatória. 7- O Supremo Tribunal Federal concluiu que:"Desapropriação. Retrocessão. Alienação do imóvel. Responsabilidade solidária. Perdas e danos. Código Civil, art. 1150 - Transitado em julgado o reconhecimento da impossibilidade de retrocessão do imóvel por já incorporado ao patrimônio público e cedido a terceiros, razoável é o entendimento, em consonância com doutrina e jurisprudência, do cabimento de perdas e danos ao expropriados – Recursos extraordinários não conhecidos." (STF - RE nº 99.571/ES, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU de 02/12/83). 8 - In casu, depreende-se dos autos que não foi dada ao imóvel a finalidade prevista no decreto expropriatório, porquanto a propriedade fora cedida a terceiro para exploração de borracharia. 9 - Reconhecendo o v. acórdão recorrido que houve desvio de finalidade na desapropriação, porquanto não foi dada ao imóvel a destinação motivadora do decreto expropriatório, determinou que o imóvel retornasse ao domínio das apelantes, ora recorridas, que em contrapartida devem restituir o valor da indenização recebida, devidamente corrigido e com a incidência de juros moratórios, retroativos à data do seu recebimento. 10 – É aplicável in casu o artigo 177 do CCB/16 que estabelece ser de 10 anos o prazo prescricional para as ações de natureza real. 11 - A mesma exegese foi emprestada pelo e. Supremo Tribunal Federal: "Retrocessão. Aplica-se-lhe o prazo de prescrição de dez anos, previsto no art. 177 do Código Civil e não o qüinquenal, estabelecido pelo Decreto nº 20.910-32. (...)" (STF - RE nº 104.591/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU de 16/05/86).

60



12 - O artigo 1.572 do Código Civil de 1916 dispõe que "aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários", sendo certo que a regra é reiterada no Código Civil de 2002 que preceitua "aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários". 13 - Sob essa ótica, mister concluir que os referidos dispositivos refletem o direito de saisine que prevê a transmissão automática dos direitos que compõem o patrimônio da herança aos sucessores com toda a propriedade, a posse, os direitos reais e os pessoais. Assim, a posse e a propriedade, com a morte, transmitem-se aos herdeiros, e, a fortiori, a indenização também. Nesse contexto, conclui-se que os herdeiros, tanto pelo direito de saisine, bem como pela natureza real da retrocessão, têm legitimatio ad causam para ajuizar a ação. 14 - É cediço na doutrina que o Poder Público não deve desapropriar imóveis sem lhes destinar qualquer finalidade pública ou interesse social, exigência constitucional para legitimar a desapropriação. Com efeito, "não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou organização particular" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 576). 15 - O e. STJ através da pena do Exmº Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp 412.634/RJ, afirmou que a obrigação de retroceder "homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador – abusando da desapropriação – locuplete-se ilicitamente às custas do proprietário. Não fosse o dever de retroceder, o saudável instituto da desapropriação pode servir de instrumentos a perseguições políticas e, ainda ao enriquecimento particular dos eventuais detentores do Poder" (EDREsp 412.634/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 09.06.2003). 16 - Recurso especial a que se nega provimento.

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO. RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O DESVIO TENHA FAVORECIDO AO PARTICULAR. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO DESPROVIDO. 1. (...)

61



2. Acerca da natureza jurídica da retrocessão temos três correntes principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real em face do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º, XXII) que só poderá ser contestado para fins de desapropriação por utilidade pública CF, artigo 5º, XXIV. Uma outra, entende que o referido instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro, temos os defensores da natureza mista da retrocessão (real e pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. 3. (...) 4. Os autos revelam que a desapropriação foi realizada mediante escritura pública para o fim de implantação de um Parque Ecológico, o que traria diversos benefícios de natureza ambiental em face dos já tão conhecidos problemas relativos à poluição sofridos pela população daquela região. O imóvel objeto da expropriação foi afetado para instalação de um pólo industrial metal-mecânico, terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 m cada, um estacionamento, restaurante/lanchonete. 5. Não demonstrado favorecimento a pessoas de direito privado: Finalidade Pública atingida. 6. Recurso improvido. (REsp nº 710.065/SP, Julgado em 12/04/2005, Min. Rel. José Delgado). Grifei.

QUESTÕES

30-Analise a assertiva abaixo, respondendo ao final: I-Pelo instituto da retrocessão, a Administração Pública se obriga, no próprio ato expropriatório, a oferecer o bem ao expropriado, quando não lhe der a finalidade declarada no respectivo decreto, mediante a devolução, pelo expropriado, do valor da indenização. Havendo o desvio de finalidade e não cumprindo a Administração Pública a oblação, caberá ao expropriado, tão-somente, demonstrar a existência de perdas e danos disso decorrentes, pedido em ação própria; II-A afetação da coisa ao domínio público pode decorrer de ato ou fato jurídico; III-A revogação da licitação opera efeitos ex tunc, porque o ato revocatório alcança todo o procedimento de licitação; IV-A auto-executoriedade dos atos administrativos, em geral, não se aplica quando tais atos consistirem em obrigações de direito privado, impostas ao particular pela Administração, que deverá, em tais casos, forçar a respectiva execução socorrendo-se do Poder Judiciário. Assinale a alternativa correspondente:

62



a) Apenas uma assertiva é verdadeira. b) Há somente duas assertivas verdadeiras. c) Há somente três assertivas verdadeiras. d) Nenhuma assertiva é verdadeira. e) Todas as assertivas são verdadeiras. 31-“A _________ é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou.” Assinale a alternativa que completa corretamente a afirmativa anterior: a) requisição administrativa b) tredestinação c) investidura d) retrocessão e) legitimidade de posse 32- Acerca dos bens públicos, assinale a opção correta. a) Segundo a orientação da doutrina, os bens públicos podem sofrer desafetação tácita pelo não-uso. b) Os potenciais de energia hidráulica são bens públicos pertencentes aos estados onde se encontrem. c) Segundo a CF, as terras devolutas ou arrecadadas pelos estados por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, são bens indisponíveis. d) Os bens públicos dominiais estão fora do comércio jurídico do direito privado. QUESTÃO 57 33-Carlos, morador de Ouro Preto – MG, é proprietário de casarão cujo valor histórico foi reconhecido pelo poder público. Após regular procedimento, o bem foi tombado pela União, e Carlos, contrariado com o tombamento, decidiu mudar-se da cidade e alienar o imóvel. Na situação hipotética apresentada, Carlos. a) pode alienar o bem livremente, sem qualquer comunicação prévia ao poder público. b) somente pode alienar o bem para a União, instituidora do tombamento. c) pode alienar o bem, desde que o ofereça, pelo mesmo preço, à União, bem como ao estado de Minas Gerais e ao município de Ouro Preto, a fim de que possam exercer o direito de preferência da compra do bem. d) não pode alienar o bem, visto que, a partir do tombamento, o casarão tornou-se bem inalienável. 36-Acerca das espécies de bens públicos, assinale a opção correta. a) As terras devolutas são bens exclusivos da União. b) As correntes de água que banhem mais de um estado são bens da União. c) Os terrenos de marinha acrescidos pertencem ao primeiro ente federado que os descobrir. d) São bens da União os recursos naturais da plataforma continental, sendo esta medida a partir da costa até o limite de 12 milhas marítima. 41-(Min. Público de MG) Em que momento se consuma a desapropriação? a) Com o trânsito em julgado da sentença que julgar a ação b) Com a imissão da posse initio litis quando a desapropriação ocorrer por utilidade pública.

63



c) Com o recebimento pelo expropriado da quantia ofertada pelo expropriante a título de depósito. d) Tão logo elaborado o laudo pericial. e) com o pagamento da indenização. 43-(Min. Público do DF/1999) O direito de retomada coativa do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, é direito de a) reversão b) retrocessão c) encampação d) tredestinação. 44-Acerca da desapropriação assinale: a) Os bens públicos não podem ser desapropriados. b) Na desapropriação por zona, devem ser incluídos os imóveis contíguos ao imóvel desapropriado, necessários ao desenvolvimento da obra a que se destina. c) Desapropriação indireta é o fato administrativo por meio do qual o Estado se apropria do bem particular, sem a observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. d) Na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, serão indenizadas por título da dívida pública não apenas a terra nua, mas também as benfeitorias úteis e necessárias, sendo que as voluptuosas não serão indenizadas. 45-A modalidade de intervenção estatal que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado é a) o tombamento b) a desapropriação c) a servidão administrativa d) a requisição 46-Assinale a opção correta acerca de desapropriação. a) Em caso de desapropriação por interesse social para fim de reforma agrária, deve haver indenização, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias úteis e das necessárias. b) A desapropriação de imóveis urbanos pode ser feita mediante prévia e justa indenização, permitindo-se à administração, caso haja autorização legislativa do Senado Federal, pagá-la com títulos da dívida pública. c) A desapropriação indireta, forma legítima de intervenção na propriedade, é realizada por entidade da administração indireta. d) Os bens públicos não podem ser desapropriados.

51-Acerca do procedimento de desapropriação por utilidade pública, regulado no art. 5o, inc. XXIV, da Constituição Federal e no Decreto-Lei no 3.365/41, é correto afirmar que (A) a desapropriação de qualquer bem dependerá de declaração de utilidade pública por parte da autoridade competente, cuja expedição requer prévia autorização legislativa. (B) a desapropriação apenas pode ser efetuada através de processo judicial.

64



(C) é vedado ao juiz imitir provisoriamente o expropriante na posse do bem antes do trânsito em julgado da ação de desapropriação. (D) podem ser desapropriados bens imóveis destinados à exploração dos serviços públicos prestados por concessionários privados. (E) corresponde a procedimento de competência exclusiva da União Federal. 53-(FCC/Juiz Substituto/TJRN) É efeito direto e imediato da declaração expropriatória, veiculada por decreto do chefe do Poder Executivo, a) a imissão na posse pelo expropriante b) o pagamento de indenização provisória ao expropriado c) a possibilidade de registro provisório do domínio público junto À matricula do imóvel no respectivo cartório d) o início da contagem do prazo decadencial de cinco anos para efetivar-se a desapropriação por utilidade pública ou interesse social e) a autorização às autoridade administrativas para penetrar nos imóveis compreendidos na declaração, se necessário com o auxílio de força policial. 55- Acerca da intervenção do Estado na propriedade privada, assinale a opção correta. A) A desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, é de competência da União e dos estados, devendo ser realizada sobre imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social, mediante prévia indenização em títulos da dívida agrária. B) Ocorre a desapropriação indireta quando a entidade da administração direta decreta a desapropriação, sendo o processo expropriatório desenvolvido por pessoa jurídica integrante da administração descentralizada. C) A limitação administrativa consiste na instituição de ônus real de uso pelo poder público sobre a propriedade privada. D) A desapropriação, que consiste na transferência de propriedade de terceiro ao poder público, tem por objeto bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados. 56-(Juiz de Direito Substituto TJRS/2009) Considere as alternativas abaixo. I – Imóvel urbano público ou privado, de até 250 m², pode ser objeto de usucapião, desde que utilizado como moradia, de forma ininterrupta e sem oposição, pelo prazo de cinco anos. II – A desapropriação do imóvel rural improdutivo, por interesse social, para fins de reforma agrária, depende de prévia e justa indenização em dinheiro. III – A pequena e média propriedade rural, assim definida por lei, não é suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária, desde que seu proprietário não possua outra. Quais são corretas?

(A) Apenas I (B) Apenas II (C) Apenas III (D) Apenas I e III (E) I, II, III

65



57-(Juiz de Direito TJRS/2009) Não constitui exemplo da prevalência do interesse público sobre o privado, no regime jurídico-administrativo albergado pela Constituição Federal de 1988, (A) a servidão administrativa. (B) a celebração de contrato de locação de bem particular. (C) o tombamento. (D) a desapropriação. (E) a requisição administrativa. 58-(Juiz de Direito TJRS/2009) Com relação à desapropriação, assinale a assertiva incorreta. (a) Fundamenta-se nos princípios da utilização pública, necessidade pública ou interesse social. (b) O decreto expropriatório não transfere o bem do domínio particular para o domínio público. (c) Somente o Chefe do Poder Executivo poderá tomar a iniciativa da desapropriação. (d) Mesmo durante a fase judicial do processo expropriatório, pode o administrados público desistir da ação de desapropriação. (e) Todos os bens patrimoniais podem ser objeto de desapropriação, inclusive os direitos de crédito.

62-(ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/2005/06) A desapropriação que ocorre em uma área maior que a necessária à realização de uma obra, com vistas a que seja reservada para posterior desenvolvimento da própria obra, é hipótese de a) desapropriação indireta, por já ter o Supremo Tribunal Federal Pacificado o entendimento de ser inconstitucional a perda de propriedade por alguém para que o bem fique simplesmente, reservado para utilização futura. b) desapropriação indireta, vez que a desapropriação em área maior do que inicialmente necessária somente seria juridicamente viável para assentamentos rurais, em atividades concernentes a Reforma Agrária. c) direito de extensão, reconhecido ao poder público quando razões de utilidade pública ou interesse social justifiquem a medida. d) desapropriação por zona, expressamente prevista em legislação que disciplina a desapropriação por utilidade pública. e) desapropriação por interesse social, tendo em vista que a destinação do bem se dará no interesse da coletividade. 68-(TRF 3º Região / Juiz Federal) Sobre a desapropriação, é correto afirmar-se que: a) são devidos juros compensatórios, salvo na desapropriação destinada a instituição de servidão administrativa, contados, no caso da desapropriação direta, desde a imissão na posse, e indireta, a partir da efetiva ocupação do bem; b) o esbulho possessório, para impedir a desapropriação (artigo 2º § 6º, da Lei nº 8.629/93, com a redação da Medida Provisória nº2.183/01), deve preceder à vistoria do imóvel ser significativo, de modo a influir e alterar a medição dos graus de utilização da terra e de eficiência em sua exploração, comprometendo os índices fixados em lei; c) extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público;

66



d) para a imissão provisória na posse, o depósito não pode ser calculado por estimativa unilateral do expropriante, pois deve representar o valor integral equivalente à justa indenização, nos termos da Súmula 652, do Supremo Tribunal Federal. 73-(FUNDATEC – PGE/RS 2010) Quanto À desapropriação, é valido dizer que: a) A desapropriação por interesse social é de competência privativa da União e pode ter como objeto propriedade imóvel média que não esteja cumprindo sua função social, mediante previa e justa indenização em títulos da divida agrária, com clausula de preservação do valor real, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas. b) O fundamento político da desapropriação é a supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando incompatíveis. c) O prazo de caducidade da declaração para a desapropriação realizada com fundamento em utilidade pública é de dois anos. d) As concessionárias de serviço público não podem promover a desapropriação, mesmo quando autorizadas por contrato. e) As benfeitorias úteis realizadas após a declaração de utilidade pública de um bem serão indenizadas ainda quando não autorizadas pela expropriante. 79) (Correios CESPE/UNB 2011) A respeito das hipóteses de intervenção do Estado na propriedade Ao contrário da desapropriação, a servidão administrativa decorrente de lei, de acordo ou de decisão judicial não gera, para a administração pública, o dever de indenizar o proprietário.

30-B 31-D 32-C 33-C 36-B 41-E 43-C 44-C 45-B 46-A 51-D 53-E 55-D 56-C 57-B 58-C 62-D 68-B 73-B 79-E

Agentes públicos

67



Agentes públicos são todas as pessoas físicas, legalmente investidas, que de algum modo exercem a função estatal (pública), de maneira definitiva ou transitória, independentemente do vínculo que possuem com o Estado.22 Assim, a expressão agentes públicos é usada de forma genérica a todos que exercem a função pública. Podemos encontrar algumas normas que conceituam o que seja agentes públicos, como o art. 2º da Lei nº 8.429/92 e o art. 327 do Código Penal, 23 dentre outras.

Agentes de fato são pessoas que desempenham alguma função pública (no interesse público) sem estar regularmente investidas, levadas por erro (jamais por dolo ou malícia). No desempenho (ainda que ilícito) desta função os agentes de fato poderiam ser divididos em mais duas categorias: agente putativo, pessoa que, embora investida na função pública, o foi com violação do ordenamento jurídico desempenhando-a, no entanto, como se regularmente tivesse sido sua investidura; e agente necessário o qual assume o encargo público diante de um estado de necessidade pública.24

Distinta é a figura do usurpador que se apodera da função pública por fraude ou violência para satisfação de interesses privados, sendo inclusive caracterizado como crime: usurpar o exercício de função pública: pena de detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa (art. 328 do Código Penal). Ainda seguindo os ensinamentos de ilustre professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto:25

Se um servidor, embora investido em funções públicas, o foi com violação de normas legais, desempenhando-as, entretanto, reputadamente como agente de direito, tem-se a figura do agente putativo, hipótese em que se privilegia a boa-fé do administrado, respeitando a aparência de validade da investidura. Da falta ou deficiência da competência poderão resultar duas linhas de conseqüências, tendo em vista os atos praticados pelo servidor de fato: as introversas, nas relações do agente com o Estado, e as extroversas, nas relações entre o Estado e os administrados. Na hipótese de estado de necessidade público, e enquanto este persistir, serão tidos como válidos os atos praticados pelo agente necessário, se satisfizerem os requisitos legais relativamente aos demais elementos do ato, de modo que a emergência convalidará a competência, tanto para efeitos externos como efeitos internos. O problema suscitado pelo agente putativo é mais complexo, pois, internamente, os atos padecem de vício de competência, e assim, não produzirão efeitos enquanto não vierem a ser objeto de sanatória. Fica ressalvada, porém, a percepção da remuneração pelo agente, que não será devolvida, se houver ocorrido o efetivo exercício da função, pois o Estado não pode locupletar-se do trabalho alheio prestado de boa-fé. Externamente, porém, em atenção à presumida boa-fé dos administrados, como se expôs, produzir-se-ão todos os efeitos regulares.

22 SANTANNA, Gustavo da Silva. Direito administrativo: série objetiva. 2.ed. Porto Alegre: Verbo jurídico Editora, 2011. 23 Art. 2º, Lei nº 8.429/92: Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Do Código Penal. 24 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. São Paulo: Forense, 2009, p. 323. 25 Idem.

68



Classificação de agentes públicos Podemos classificar os agentes públicos como:

Agentes políticos Agentes administrativos Agentes (ou particulares) em colaboração com o Estado

Agentes políticos São as pessoas que exercem as funções políticas do Estado, titulares de cargos que

fazem parte da organização política do País, gozando de ampla liberdade funcional, representando os poderes do Estado. Ocupam cargos públicos que permitem escolha de políticas públicas. São agentes políticos o Presidente da República, Governadores, Prefeitos, e seus respectivos vices, Vereadores, Senadores, Deputados, Ministros, Secretários.

Podemos incluir também como agentes políticos os membros do Poder Judiciário, como Juízes e Desembargadores, membros do Ministério Público, como Promotores e Procuradores de Justiça, Membros dos Tribunais de Contas, como Auditores e Conselheiros, membros dos Conselhos Nacional de Justiça e Ministério Público e Defensores Públicos (STF no RE nº 228.977/SP, no RE AgR nº 579.799/SP).26 Outra parte da doutrina27 não inclui os juízes e promotores como agentes políticos, mas sim como servidores especiais dentro da categoria de servidores públicos.

Agentes administrativos

Funcionário público ou servidor público: são servidores sujeitos ao regime estatuário, ocupantes de cargo público. Na União são regidos pela Lei nº 8.112/90. No Estado do Rio Grande do Sul pela Lei Complementar nº 10.098/94.

Servidor temporário: contratado por tempo determinado, em caráter excepcional, com a função de atender necessidades temporárias (art. 37, IX, da CRFB/88). É ocupante de função pública. De acordo com a decisão do STF proferida na ADI nº 3.068/DF, a contratação de servidor temporário pode ser sem concurso público, mas, salienta-se, como forma de exceção. A Lei nº 8.745/93, por exemplo, em seu art. 3º, exige processo seletivo simplificado. As ações judiciais envolvendo servidores temporários contratados após a promulgação Constituição Federal de 1988, devem tramitar perante a Justiça Comum, e não na Justiça do Trabalho (STF nas Rcl nº 4.489/PA, nº 5.264/DF e nº 5.171/DF).

26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 418 27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 557; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 156.

69



Rcl 10587 AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG. NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX Julgamento: 13/04/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

E MENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PELO PODER PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO DE EMPREGO. PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral. 2. Reclamação ajuizada sob o fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº 3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que ex-agente público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta nulidade no vínculo de contratação temporária a que estava submetido. 3. In casu, resta caracterizada a ofensa à autoridade da ratio decidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum. Precedentes: Rcl 7633 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl 7028 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009; Rcl 5954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl 7109 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009; e Rcl 5171, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008. 4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação.

ADI 3116 / AP - AMAPÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 14/04/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

70



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI AMAPAENSE N. 765/2003. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO DE PESSOAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. Por reputar caracterizada a afronta aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei amapaense 765/2003. A norma impugnada autoriza a contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nas áreas de saúde; educação; assistência jurídica; de competência específica dos órgãos autônomos, autarquias e fundações públicas desprovidos de quadro próprio de pessoal e de técnicos especializados no âmbito de projetos especiais instituídos por ato do Chefe do Poder Executivo daquela unidade federada. Entendeu-se que a lei adversada fixaria hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, bem como permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse. Acrescentou-se que a norma questionada teria como fundamento a Lei amapaense 192/94, cuja validade das contratações temporárias fora afirmada em razão da incipiência da estrutura administrativa do referido ente federativo, criado em 1990. Consignou-se que as leis amapaenses que lhe sucederam teriam como características marcantes o caráter permanente das funções passíveis desse tipo de arregimentação e a previsibilidade da necessidade ensejadora dessa contratação. No ponto, destacou-se a perpetuação da edição dessas leis inconstitucionais. ADI 3116/AP, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2011. (ADI-3116)

Informativo nº 0448 Período: 20 a 24 de setembro de 2010. COMPETÊNCIA. CONCURSO. TEMPORÁRIO. CLT.

71



A jurisprudência do STJ entende que, diante da necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988), havendo a contratação temporária regrada por lei especial, o vínculo que se estabelece entre o Poder Público e o servidor é de natureza estatutária, e não celetista, o que afasta a competência da Justiça trabalhista. Contudo, na específica hipótese, há menção, em lei municipal (estatuto dos servidores públicos do município em questão) e no próprio contrato de trabalho firmado, de que o regime jurídico aplicável a essa contratação é o disciplinado pela CLT, apesar da previsão de concurso público para preenchimento das vagas. Daí ser imperiosa a declaração da competência da Justiça do Trabalho para a solução da causa (pleiteiam-se quinquênios e licenças-prêmio). Esse entendimento foi acolhido pela maioria da Seção após o prosseguimento do julgamento, que fora interrompido por pedido de vista. Precedentes citados: CC 94.627-RS, DJe 3/6/2008, e RCDESP no CC 64.544-RJ, DJe 4/8/2008. CC 108.284-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/9/2010.

ADI 3395 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 05/04/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.

ADI 3430 / ES - ESPÍRITO SANTO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 12/08/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

72



EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente.

RMS 24495 / SC Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Data do Julgamento 17/03/2011 SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE. DIREITO ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 93/93. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Tendo em conta a garantia constitucional de recebimento de adicional de insalubridade/periculosidade, a previsão da Lei Complementar nº 93/93 asseverando que os servidores lotados e com efetivo exercício na Colônia Santana e Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, independentemente da natureza de seu vínculo com a Administração, têm direito à gratificação de penosidade, insalubridade e risco de vida, bem como à luz do princípio da isonomia, impõe-se reconhecer o direito dos recorrentes à vantagem pleiteada. 2. Recurso provido.

Servidor militar: possuem vínculo estatutário próprio especial (art. 42, caput e §1º; art. 142 caput e §3º, X da CRFB/88). São os membros das Forças Armadas, Polícias Militares, Corpo de Bombeiros Militares, etc.

Empregado público: são as pessoas físicas que prestam concurso público, mas são contratadas pelo regime celetista (trabalhista); são ocupantes de emprego público. A contratação de pessoal nas entidades da Administração Indireta de natureza privada (Banco do Brasil e Petrobrás, por exemplo) se dá por este regime. As ações judiciais envolvendo empregados públicos são julgadas na Justiça do Trabalho, e segundo entendimento do TST para a demissão de empregados públicos não é necessária nem

73



motivação nem processo administrativo, ainda que contratado mediante concurso público (TST – Súmula nº 390, RR nº 632.808 e RR nº 672.575).

Entretanto, se a Empresa Pública (a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –

EBCT) ou Sociedade de Economia Mista prestar serviço público (não forem exploradoras de atividade econômica), a dispensa do empregado público deve estar condicionada à motivação (TST na Resolução nº 143/07, que altera a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-1). Indo além, inclusive, o TST já anulou processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão do trabalhador da EBCT, por julgar que a empresa não lhe garantiu o direito à ampla defesa (TST no AIRR-68940-02.2008.5.11.0003, no E-RR-106/2003-042-15-00). Tal mudança de posicionamento deu-se em virtude da decisão proferida pelo STF no RE nº 220.906/DF que entendeu incidir normas de direito público nas relações jurídicas da EBCT equiparando-a a Fazenda Pública, inclusive no que tange à impenhorabilidade dos seus bens e à sua submissão ao regime geral de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição. O TRT da 4ª região, por exemplo, no Recurso Ordinário nº 00010-2008-333-04-00-4 entendeu que os Correios só podem despedir mediante ato motivado, amparado na OJ nº 247. Em situação semelhante no Recurso Ordinário nº 013282-2007-008-04-00-2, este mesmo Tribunal Trabalhista considerou inválida demissão sem motivação de empregado da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE (sociedade de economia mista prestadora de serviço público) por ser ilógico ter-se uma admissão diferenciada (o concurso) e uma despedida injustificada, o que feriria os princípios da moralidade e da legalidade.

INFORMATIVO Nº 576

TÍTULO ECT: Despedida de Empregado e Motivação

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a recorrente tem, ou não, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública.”. A recorrente, em síntese, aponta contrariedade aos artigos 41 e 173, § 1º, da CF, haja vista que a deliberação a respeito das demissões sem justa causa é direito potestativo da empresa, interferindo o acórdão recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente possuir privilégios conferidos à Fazenda Pública — impenhorabilidade dos seus bens, pagamento por precatório e algumas prerrogativas processuais —, não tem o condão de dar aos empregados da ECT o benefício da despedida motivada e a estabilidade para garantir reintegração no emprego. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

74



O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de prestadora de serviços públicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegação de que os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de motivação, relembrou que o regime jurídico das empresas estatais não coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restrições, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta tais entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

75



Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

76



Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, mas se imporia também o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, ademais, estaria ligado à própria idéia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendam e o de que possam, caso queiram, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, no caso da motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demissão, eles terão direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

77



Em seguida, ao frisar a equiparação da demissão a um ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão e que o que configuraria a exigibilidade, ou não, da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de um juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. Após o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)

A EC 19/98 alterou o art. 39 da CRFB/88 extinguindo o regime jurídico único,

autorizando o Estado a contratar agentes pela CLT (empregado público). A Lei Federal nº 9.962/00, inclusive, instituiu o regime de emprego público de pessoal da Administração Federal Direta, autárquica e fundacional. Entretanto, na ADI nº 2.135/DF concedeu-se medida cautelar para suspender (com eficácia ex nunc) a redação dada pela EC 19/98 ao caput do art. 39 da CRFB/88, restabelecendo a redação anterior. Atualmente, portanto, retornou no sistema brasileiro o regime jurídico único no âmbito da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações.

Agentes (ou particulares) em colaboração com o Estado São pessoas que prestam algum serviço para o Estado, gratuito ou oneroso, mas com

ele não possuem vínculo empregatício. Pode ser:

Por delegação: é o caso das concessionárias e permissionárias, dos serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes, peritos, depositário judicial (STJ no REsp nº 276.817/SP), etc. Também conhecidos como agentes delegados ou agentes colaboradores por concordância.

Por requisição, compulsão ou designação: também conhecidos com agentes honoríficos, são os jurados, os mesários eleitorais, os recrutados para serviço militar obrigatório, etc.

Por animus próprio: também denominados de gestores de negócio, ou colaboradores por vontade própria,28 são as pessoas que espontaneamente assumem uma função pública em momentos de emergência, calamidade, epidemias, catástrofes, etc.

28 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 166.

78



Cargo, emprego e função Tendo em vista as diversas vezes em que a Carta Magna utiliza tais expressões é de

fundamental importância saber diferenciá-las.

Função são as atribuições, podendo ser atreladas aos órgãos, cargos, empregos ou ainda ser autônoma (no caso da função temporária, art. 37, IX da CRFB/88 e função de confiança, art. 37, V da CRFB/88). Assim, conclui-se que pode existir função sem cargo.

Os cargos e empregos são unidades específicas de atribuições, criados por lei (ou resolução, no caso da Câmara e do Senado, arts. 51, IV e 52, XIII da CRFB/88), localizadas no interior dos órgãos públicos, com denominação, função e responsabilidades próprias, previstas na estrutura organizacional, distinguindo-se unicamente pelo regime jurídico e tipo de vínculo que liga o agente ao Estado. Logo, não existe cargo sem função. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 3º conceituou cargo como conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Os cargos, ainda que sejam criados por lei, podem ser extintos quando vagos por decreto autônomo por força do art. 84, VI, b da CRFB/88. Quando não vagos, dependem de lei para sua extinção (art. 84, XXV da CRFB/88).

Enquanto o funcionário público possui vínculo estatutário (regido por estatuto funcional próprio, na União a Lei nº 8.112/90), é titular de cargo público, o agente que possui vínculo trabalhista contratual (regido pela CLT) é denominado empregado público e detentor de emprego.

Organização dos cargos públicos Os cargos públicos podem ser organizados da seguinte forma:

Cargos de carreira: são distribuídos e escalonados em classes. Existe a possibilidade de ascensão profissional.

Classe: é a reunião de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. Constituem verdadeiros degraus de carreira.

Carreira: é o agrupamento de classes de mesma atividade escalonada em conseqüência do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições, ou seja, é o escalonamento segundo critério de hierarquia de serviço.

Quadro: é o conjunto de carreiras ou cargos isolados de um mesmo serviço, órgão ou Poder.

Cargos isolados: aqueles que não são escalonados em classes. São únicos em sua categoria.

Classificação dos cargos públicos quanto ao provimento

79



Provimento é o ato administrativo que investe o agente público no cargo, emprego ou função. É o preenchimento do cargo público. A investidura em cargo público ocorre na posse (art. 7º da Lei nº 8.112/90) e é considerada ato complexo, constituída de atos do Estado e do particular. Os cargos podem ser providos:

De forma comissionada (cargo de provimento em comissão): de livre nomeação e exoneração. Admitem provimento sem concurso público e têm caráter provisório (art. 37, II, segunda parte da CRFB/88). Destinados apenas às atribuições de direção, chefia ou assessoramento (nesse sentido o STF na ADI nº 3.706/MS), não devem desempenhar funções técnicas, burocráticas e de caráter permanente (fundantes dos cargos de provimento efetivo), Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul na ADI nº 70030248918.

ADI 3602 / GO - GOIÁS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 14/04/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados

ADI 4125 / TO - TOCANTINS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 10/06/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

80



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões “atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950

81



INFORMATIVO Nº 605 TÍTULO Acumulação de Cargos e Demissão - 1 PROCESSO RMS - 26929

82



A 2ª Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança impetrado em favor de médico demitido por acumular 4 vínculos profissionais, sendo 2 com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, 1 com a Prefeitura de Eldorado do Sul/RS e outro com a Prefeitura de São Leopoldo/RS. O recorrente alegava que o § 5º do art. 133 da Lei 8.112/90 lhe asseguraria o direito de optar por uma combinação lícita de cargos públicos até o momento da apresentação da defesa no procedimento administrativo (“§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo”). Sustentava, ainda, que teria sido desconsiderada a opção oferecida junto com a defesa escrita; que o vínculo funcional com a Prefeitura de São Leopoldo apresentava caráter emergencial, não se prestando para impedir a acumulação de cargo; e por fim, que a entrega de pedido de exoneração dos cargos às prefeituras seria suficiente para se reconhecer a boa-fé. RMS 26929/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 19.10.2010. (RMS-26929) Ressaltou-se que, em 9.6.2003, o recorrente reconhecera que sua situação funcional era irregular e se comprometera a apresentar a exoneração dos cargos ocupados nos Municípios de Eldorado do Sul e de São Leopoldo. Não obstante, em 3.11.2003, ele fora readmitido, por meio de contrato emergencial, como médico da Prefeitura de São Leopoldo. Observou-se que o § 5º do art. 133 da Lei 8.112/90 não socorreria o recorrente. Aduziu-se, tendo em conta, inclusive, que o recorrente residiria na capital, que caberia a ele demonstrar que o recebimento do termo de opção fora protocolado tempestivamente,ou seja, dentro do prazo de 5 dias do recebimento da citação — para apresentar defesa e fazer a opção pelo cargo público. Consignou-se, entretanto, que a cópia da defesa escrita acusara o seu recebimento pelo INSS somente em 24.5.2004, 12 dias depois da data que constaria do mandado de citação. Asseverou-se que, muito embora a Lei 8.112/91 preveja uma caracterização impositiva da boa-fé, dever-se-ia registrar que o recorrente tivera a oportunidade de corrigir a situação quase um ano antes do prazo para apresentação da defesa. Ademais, rejeitou-se a assertiva de que o caráter emergencial do contrato assumido com a Prefeitura de São Leopoldo afastaria a ilicitude da cumulação. Destacou-se, no ponto, que o dispositivo constitucional que trata de acumulação de cargos para a área de saúde não faz distinção entre contratos permanentes e não permanentes (“Art. 37... XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. ... c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”). Por fim, concluiu-se que a mera entrega do pedido de exoneração não seria suficiente para desfazer o vínculo funcional, porquanto o recorrente contrariara a expectativa oferecida à Administração ao não se desligar dos cargos, tendo, ao contrário, assumido novo contrato junto à Prefeitura de São Leopoldo. RMS 26929/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 19.10.2010. (RMS-26929)

83



De forma efetiva (cargo de provimento efetivo): são os cargos dependentes de concurso público, adequados aos funcionários públicos, que possuem estabilidade após o período de 3 anos de efetivo exercício (art. 41 da CRFB/88).

De forma vitalícia (cargo de provimento vitalício): são os cargos que asseguram vitaliciedade aos seus ocupantes. Conferido aos integrantes do Poder Judiciário (cargo de juiz, desembargador ou ministro, art. 95, I da CRFB/88), Ministério Público (cargo de promotor ou procurador, art. 128, §5º, I, a da CRFB/88) e Tribunais de Contas (cargo de ministro ou conselheiro).

Não confunda os termos efetividade, estabilidade e vitaliciedade. Efetividade é uma qualificação jurídica que se dá aos ocupantes de cargo efetivo, usada para distinguir dos ocupantes de cargo em comissão. Estabilidade é o direito outorgado ao servidor público de permanecer no serviço público após 3 anos de efetivo exercício e desde que tenha transposto o estágio probatório. Vitaliciedade é a garantia assegurada ao agente no cargo público após dois anos de exercício.

No MS nº 9.373/DF o STJ (em 2004) entendeu que os institutos estabilidade e estágio probatório eram distintos, pois no estágio probatório o servidor é avaliado para apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verficação de específicos requisitos legais, e deve cumprir o período estipulado em cada estatuto (no estatuto dos servidores públicos da União, Lei nº 8.112/90, art. 20 é de 24 meses), não se confundindo com a estabilidade que é o direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório, e portanto, o prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não restaria vinculado ao prazo de estágio probatório. Nesta mesma direção foi a decisão emitida pela mesma Corte no MS nº 12.418/DF (ano de 2008). Porém em decisão publicada no dia 22 de abril de 2009 a Terceira Seção do STJ, no MS nº 12.523/DF, voltou a adotar seu antigo posicionamento, qual seja: que o estágio probatório é o período compreendido entre o início do exercício do cargo e a aquisição da estabilidade no serviço público. Assim sendo, o prazo do estágio probatório deve observar a alteração promovida pela EC nº 19/98, que aumentou para 3 anos o prazo para a aquisição da estabilidade. Assim, ainda que institutos jurídicos distintos entre si, não há como dissociá-los, pois estão pragmaticamente ligados.

INFORMATIVO Nº 630 TÍTULO Procuradores federais e estágio probatório PROCESSO AI - 754802

84



ARTIGO Os institutos da estabilidade e do estágio probatório estão necessariamente vinculados, de modo que se lhes aplica o prazo comum de 3 anos. Com base nesse entendimento e ante a natureza constitucional do tema versado nos autos, a 2ª Turma acolheu embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, prover recurso extraordinário e, conseqüentemente, denegar a ordem de mandado de segurança concedida aos recorridos. Na espécie, os procuradores federais, ora embargados, impetraram mandado de segurança no STJ, concedido com a finalidade de que fossem avaliados no prazo de 24 meses para fins de estágio probatório. Desta decisão, a União deduzira recurso extraordinário, ao qual fora negado seguimento, em decisão monocrática. Na seqüência, interpusera agravo regimental, desprovido pela Turma, objeto dos mencionados embargos. Precedente citado: STA 269 AgR/DF (DJe de 26.2.2010). AI 754802 ED-AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.6.2011. (AI-754802)

O estágio probatório é o período em que se avalia a aptidão do servidor para o

exercício do cargo. Logo, a cada novo concurso público realizado, o servidor é cometido a um novo período de estágio. Durante este período o servidor é avaliado, sendo observado os seguintes fatores: Assiduidade; Disciplina; Capacidade de iniciativa; na LC/RS 10.098/94 - Eficiência Produtividade; Responsabilidade.

Ainda, durante o estágio, o servidor pode exercer quaisquer cargos de provimento em comissão

ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes (art. 20, §3º da Lei nº 8.112/90)

Informativo nº 0435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. SERVIDOR. ESTÁGIO PROBATÓRIO. APOSENTADORIA.

85



No mérito, insurge-se a recorrente contra o acórdão que denegou a segurança impetrada em face de ato que indeferiu seu pedido de aposentadoria voluntária, ante a ausência do término do estágio probatório de três anos no cargo de assessor jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MP), tal qual previsto em provimento daquele órgão. Para tanto, alega ser de dois anos o estágio probatório, conforme prevê o estatuto dos servidores públicos daquele estado-membro. Cumpre esclarecer que, apesar de a estabilidade e o estágio probatório serem institutos diversos, vinculam-se um ao outro, uma vez que um dos objetivos do estágio probatório é fornecer elementos para a Administração averiguar se o servidor cumpre os requisitos para adquirir estabilidade no serviço público. Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela EC n. 19/1998 no art. 41 da CF/1988, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para três anos. Por isso, em caso de cessão do servidor para outro órgão, como na hipótese dos autos, há a imediata suspensão de contagem do referido prazo. Assim, é firme o entendimento deste Superior Tribunal e do STF no sentido de que não pode o servidor em estágio probatório, ainda não investido definitivamente no cargo, aposentar-se voluntariamente, excepcionadas as hipóteses legais, uma vez que, como etapa final do processo seletivo, enquanto não aprovado no estágio probatório, o servidor ainda não tem a investidura definitiva no cargo. Conclui-se, pois, que a recorrente, ex-servidora do Tribunal Regional Eleitoral, não tem direito líquido e certo à aposentadoria voluntária enquanto não cumprido o período de estágio probatório no cargo de assessor jurídico do Ministério Público daquele estado. Por essas razões, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: MS 24.744-DF, DJ 26/11/2004; MS 22.947-BA, DJ 8/3/2002; MS 23.577-DF, DJ 14/6/2002; MS 24.543-DF, DJ 12/9/2003; do STJ: MS 12.523-DF, DJe 18/8/2009, e RMS 19.884-DF, DJ 10/12/2007. RMS 23.689-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/5/2010.

Caso não seja aprovado no estágio probatório de novo cargo, e tendo optado pela posse em outro cargo inacumulável (art. 33, VIII), o servidor estável no cargo anteriormente ocupado, será para ele reconduzido (art. 29, I da Lei 8.112/90). O STF, entretanto, admite, também, a recondução nos casos em que o servidor estável, durante o período de estágio probatório, opte pelo retorno ao cargo originário (MS nº 24.543/DF, MS nº 24.271/DF e MS nº 23.577/DF), isso por que enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior.

Ao servidor em estágio podem ser concedidas as seguintes licenças e afastamentos que não suspendem o período de estágio, segundo a Lei nº 8.112/90:

Licença para o serviço militar; Afastamento para o exercício de mandato eletivo; Afastamento para estudo ou missão no exterior Afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em

concurso para outro cargo na Administração Pública Federal;

86



Licença para tratamento da própria saúde (art. 185, I, d); Licença gestante, adotante, e paternidade (art. 185, I, e); Licença por acidente em serviço (art. 185, I, f) O estágio probatório fica suspenso, nos casos de: Licença por motivo de doença em pessoa da família; Licença por motivo de afastamento de cônjuge ou companheiro; Licença para atividade política; Afastamento para servir em organismo internacional; Participação em curso de formação;

Não podem ser concedidas ao servidor em estágio:

Licença para capacitação; Licença para tratar de interesses particulares; Licença para mandato classista; Afastamento para participar de curso de pós-graduação stricto sensu no país

Formas de provimento de cargos públicos O provimento pode ser originário ou derivado:

Originário Dá início à relação jurídica entre pessoa e Estado. Pode ocorrer tanto pela nomeação

(nos casos de cargo efetivo ou vitalício ou cargo em comissão) quanto pela contratação (nos casos de empregos públicos).

Derivado

Pressupõe o provimento originário. Decorre de um vínculo anterior do agente com o Estado. Pode ocorrer por provimento vertical, horizontal ou por reingresso.

Provimento derivado vertical Há elevação funcional do servidor.

Promoção: é a elevação de um servidor de uma classe para outra dentro da mesma carreira. Não se confunde com progressão que é a elevação do padrão de vencimento dentro da mesma classe. Pela Lei nº 8.112/90, art. 33, III, também é forma de vacância do cargo público. A promoção não interrompe o tempo de exercício (art. 17 da Lei 8.112/90).

Transposição ou ascensão funcional: era a passagem de uma carreira para outra sem

concurso público (ou por concurso público interno). Não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. É matéria sumulada pelo STF no verbete 685: é inconstitucional toda a modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-

87



se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Provimento derivado horizontal Não implica uma elevação funcional.

Transferência: também não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (STF na ADI nº 231/RJ), era a passagem de servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder.

Não confunda transferência (inconstitucional) com remoção ou redistribuição

(constitucionais). Na remoção (art. 36 da Lei nº 8.112/90) há o deslocamento do servidor a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Na redistribuição (art. 37 da Lei 8.112/90) o deslocamento é do cargo (de provimento efetivo) ocupado ou vago para outro órgão ou entidade do mesmo Poder.

RMS 23428 / RS Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Data do Julgamento 16/12/2010 RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO DE REMOÇÃO. VEDAÇÃO A PARTICIPAR DE PROCESSO DE REMOÇÃO PARA SERVIDORES EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO ÓRGÃO DE LOTAÇÃO DO SERVIDOR PELA LEI Nº 8.112/90. 1. O exame acerca da conveniência da vedação, em edital de remoção, à participação de servidores em estágio probatório não compete ao Poder Judiciário, sob pena de invasão do campo de discricionariedade conferido ao órgão de lotação do servidor pela própria Lei nº 8.112/90 (art. 36, III, "c"). Precedente. 2. Além disso, tendo o edital do concurso público de que participaram os recorrentes estabelecido que deveriam permanecer na localidade para a qual foram nomeados por, no mínimo, três anos de efetivo exercício no cargo, resta evidente a ausência de seu direito líquido e certo à participação no processo de remoção. 3. Recurso ordinário improvido. REsp 1189485 / RJ Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 17/06/2010

88



ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - REMOÇÃO A PEDIDO - ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, "A", DA LEI N. 8.112/90 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - CARÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO - INDEFERIMENTO 1. Conforme o art. 36, parágrafo único, III, da Lei n. 8.112/90, a remoção, quando preenchidos todos os requisitos legais, constitui direito subjetivo do servidor, independente do interesse da Administração e independente da existência de vaga, como forma de preservação da unidade familiar, constitucionalmente resguardada. 2. A remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro exige, obrigatoriamente, que este tenha sido deslocado para outra localidade, no interesse da Administração, inadmitida qualquer outra forma de alteração de domicílio, como a voluntária. 3. O casamento realizado posteriormente à posse com o cônjuge servidor público de unidade da federação não dá ensejo à remoção, pois o matrimônio se deu por mera liberalidade dos nubentes, inexistindo deslocamento por interesse da Administração. 4. A teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária. 5. Recurso especial não provido.

Readaptação: é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica (art. 24 da Lei nº 8.112/90), e por força do art. 33, VI também é forma de vacância do cargo público.

Provimento derivado por reingresso Ocorre quando o servidor que estava desligado do serviço público ativo retorna por:

Reversão: é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria ou no interesse da administração, desde que: tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha sido voluntária; estável quando na atividade; a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e haja cargo vago (art. 25 da Lei nº 8.112/90).

Aproveitamento: é o reingresso de servidor estável, que se encontrava em disponibilidade, em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30 da Lei nº 8.112/90).

Reintegração: é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão (art. 28 da Lei nº 8.112/90 e 41, §2º da CRFB/88)

89



Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado por motivo de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior ocupante. No caso de encontrar-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro ou posto em disponibilidade (art. 29 da Lei nº 8.112/90 e 41, §2º da CRFB/88).

Posse e exercício A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo de provimento. É o ato que

investe o agente de suas atribuições, prerrogativas e responsabilidades. Também é o ato que completa a investidura. A posse deve ocorrer até 30 dias da publicação do ato de provimento (art. 13 da Lei nº 8.112/90).

Já o exercício é o efetivo desempenho das funções atribuídas ao cargo ou função, e

no âmbito federal, deverá ocorrer até 15 dias da data da posse (art. 15, §1º da Lei nº 8.112/90). O servidor que não entrar em exercício no prazo estabelecido será exonerado do cargo, ou no caso de designação para o exercício de função de confiança será tornado sem efeito o ato de sua designação (art. 15, §2º). No caso do exercício da função de confiança este coincidirá com a data da publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer motivo legal, hipótese em que o exercício deverá recair no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a 30 dias da publicação.

O servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório (art. 37, §4º e 84, §2º da Lei nº 8.112/90) terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede.

Acessibilidade a cargos, empregos e funções De acordo com o art. 37, I da CRFB/88, os cargos, empregos e funções públicas são

acessíveis aos brasileiros (natos ou naturalizados, art. 13, §2º da CRFB/88) que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

Está consagrado pela regra constitucional o acesso universal, cabendo tão-somente à lei estabelecer os requisitos de acesso, não podendo, porém, restringir a determinados grupos ou categorias. Prova desta afirmação encontra-se na própria Constituição Federal que em seu art. 207, §1º faculta às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei, bem como o art. 5º, §3º da Lei 8.112/90.

Da mesma forma a Súmula nº 14 do STF proíbe a restrição em razão da idade de inscrição em concurso público, por ato administrativo.

Facilmente se percebe que a restrição ao ingresso na carreira pública somente pode ser feita mediante lei, e não simplesmente por editais. Não foi diferente o STF ao editar as Súmulas nº 683 e 686 que dispõem, respectivamente: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido; só a lei pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo público (ainda STF no RE nº 182.432/RS e no RE nº 188.234/DF).

Cargos privativos de brasileiros natos

90



Ainda que a regra seja o acesso universal aos cargos, empregos e funções públicas existem, contudo, cargos que, segundo a Constituição Federal, são acessíveis privativamente aos brasileiros natos (art. 12, §3º):

Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Carreira diplomática; Oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa.

Todas as hipóteses apresentadas possuem uma justificativa relevante, pois envolvem a

administração política do País, sua representação no exterior ou a segurança nacional. Além dos cargos citados, o Conselho da República, em sua composição, deve ter a

participação de seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade (art. 89, VII da CRFB/88).

Exigência de concurso público Como afirmando anteriormente, a lei poderá estabelecer requisitos de acesso aos

cargos públicos, desde que não incorra de modo desarrazoado, desproporcional ou discriminatório.

RMS 33825 / SC Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL Data do Julgamento 07/06/2011 ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE REDAÇÃO COM O EDITAL. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA CORREÇÃO DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Marcelo Magalhães Silva de Sousa contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em que se reconheceu (i) a legitimidade passiva da autoridade coatora, (ii) a necessidade de análise do pleito do candidato-recorrente mesmo após o fim do concurso, (iii) a perda de objeto da segurança em relação ao acesso à prova de redação e à possibilidade de interposição de recurso administrativo contra a nota a ela atribuída, (iv) a adequação entre o tema da redação, as previsões do edital e as habilidades requeridas para o exercício do cargo pretendido, (v) a existência de critérios de correção das redações bem definidos no edital e (vi) a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se na correção efetuada pela banca examinadora.

91



2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente que a banca do concurso usou a Lei de Responsabilidade Fiscal como tema para redação, enquanto o item 5.2.15 do edital previa que a prova seria apenas sobre Finanças e Orçamento Público. Além disso, reitera a ausência de critérios objetivos para a correção da prova de redação. 3. Inicialmente, é de se afastar a alegação da falta de pertinência temática da redação em relação ao edital. Diz o item 5.2.15 do edital: "A redação consistirá de elaboração de texto dissertativo sobre Finanças e Orçamento Público". 4. A seu turno, o Anexo II, item 12, do mesmo edital define o que se deve entender sobre Finanças e Orçamento Público: "12 - FINANÇAS E ORÇAMENTO PÚBLICO: Introdução ao Estudo das Finanças Públicas - participação do Governo na Economia, explicações Técnicas; Gasto Público - conceito, classificação, programação financeira, execução de despesa e licitação; Financiamento dos Gastos Públicos – receita pública, conceito e classificação, estágio da receita, receitas orçamentárias; Crédito - interno e externo; Sistema Tributário Nacional - princípios constitucionais da tributação, competências, impostos da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios e repartição de receitas tributárias; Conceituações: Orçamento Público - histórico e tipo, orçamento x planejamento, princípios orçamentários; orçamento na Constituição Brasileira; plano plurianual; Lei das Diretrizes Orçamentárias; Lei Orçamentária Anual". 5. Como é de fácil observação, de fato, do item 12 do Anexo II do edital não constava, de forma literal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Na verdade, nem mesmo no item 5 do mesmo anexo constava como conteúdo programático do concurso a integralidade da LRF - falava-se apenas em "relatórios e demais controles estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal". 6. Nada obstante, a leitura atenta do item 12 do Anexo II revela que havia previsão, dentro do campo escolhido para a prova de redação, de temas como receita pública, despesa pública, crédito, planejamento, orçamento e leis orçamentárias, que são pontos regulados diretamente pela LRF. 7. Poder-se-ia alegar que a cláusula editalícia é obscura, mas, aqui, vale a interpretação do edital de acordo com a presunção de legitimidade dos atos administrativos, de maneira que a ilegalidade ocorreria apenas se fosse plenamente incompatível com o item 12 do Anexo II do edital a exigência de uma redação sobre Lei de Responsabilidade Fiscal. Ao contrário, sendo possível inferir do conteúdo da cláusula editalícia o tema proposto, dentro de suas possibilidades gramaticais, devem ser mantidos o edital e a posição da banca examinadora no ponto. 8. No mais, correto o impetrante-recorrente quando aponta a ausência de critérios apontados no edital para fins de correção da prova de redação são por demais amplos, não permitindo qualquer tipo de controle por parte dos candidatos.

92



9. Eis a norma editalícia pertinente: "5.2.15.6. Os textos dissertativos produzidos pelos candidatos serão considerados nos planos do conteúdo e da expressão escrito, quanto à (ao): a) adequação ao tema propostos; b) modalidade escrita na variedade padrão; c) vocabulário; d) coerência e coesão; e) nível de informação e de argumentação". 10. Realmente, de plano, já não se sabe qual o peso ou a faixa de valores ("padrão Cespe") para cada quesito, nem o verdadeiro conteúdo de cada um deles, nem o valor de cada erro ("padrão ESAF"). 11. Mas a situação fica pior quando se tem contato com a folha de redação do candidato (fls. 197/198, e-STJ), da qual não consta nenhuma anotação - salvo o apontamento de erros de português – apta a embasar o resultado final por ele obtido na referida prova. Enfim, tem-se, aqui, ato administrativo sem motivação idônea, daí porque inválido. 12. O problema que surge é o seguinte: a ausência de motivação anterior ou contemporânea ao ato administrativo (correção da prova do candidato) importa nulidade do mesmo, mas o concurso já foi homologado e não há como, agora, deferir uma nova correção de prova - porque, deste jeito, a motivação existiria, mas seria posterior e prejudicaria todo o certame. 13. Para resolver o dilema, observa-se que o candidato foi eliminado o certame por 0,5 ponto (meio ponto) e fez pedido alternativo nos autos para que lhe fosse conferida a pontuação mínima para ser aprovado, gerando nova ordem de classificação 14. Portanto, considera-se que atribuir-lhe a referida nota mínima na redação - ainda mais quando consistente em acréscimo pequeno de meio ponto - sana a nulidade de forma mais proporcional em relação aos demais candidatos e ao concurso como um todo (homologado em 17.6.2010 - v. fl. 91, e-STJ). 15. Contudo, é de se asseverar que a inclusão do candidato na lista de aprovados geraria nova ordem de classificação. Ocorre que, tendo em conta que já se passou quase um ano da homologação final do concurso, com eventual posse e exercícios dos demais candidatos aprovados, e observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na lotação dos servidores, é caso de permitir a aprovação do candidato, mas consolidada na última colocação entre os aprovados, a fim de que a coisa julgada na presente ação não atinja terceiros que não participaram dos autos. 16. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido para, acolhendo apenas o pedido "c" formulado nas razões recursais em análise nos termos expostos no parágrafo anterior.

A exigência de concurso público é a concretização dos princípios da impessoalidade,

moralidade, eficiência e igualdade (STF na ADI nº 3.522/RS, no RE nº 365.368/SC; STJ no REsp nº 772.241/MG).

REsp 1221968 / DF Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 22/02/2011

93



ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. REQUISITOS PARA LEGITIMIDADE. CUMPRIMENTO NO CASO CONCRETO. 1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima, desde que (i) haja previsão legal e editalícia para tanto, (ii) os critérios adotados para a avaliação sejam objetivos e (iii) caiba a interposição de recurso contra o resultado, que deve ser, pois, público. Precedentes. 2. Da leitura do acórdão recorrido, extrai-se que todos os requisitos colocados pela jurisprudência foram atendidos no caso concreto. Trechos do acórdão recorrido. 3. Recurso especial não provido. TÍTULO Concurso público e princípio da isonomia PROCESSO RE - 543389

94



A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a preterição de candidatos sub judice na fase de curso de formação. No caso, em virtude de decisão liminar, os ora recorridos repetiram teste de aptidão física para provimento do cargo de policial militar. Nessa nova oportunidade, lograram êxito no exame. Ajuizaram, pois, segunda ação ordinária, com pedido de medida liminar, porque teriam sido preteridos na convocação de curso de formação. Deferida essa medida, os candidatos prosseguiram no certame. Ao julgar procedente o mérito da ação, o tribunal de origem entendera que a Administração Pública utilizara-se de autotutela para invalidar a primeira prova física e convocar, espontaneamente, os aspirantes ao cargo para nova avaliação. Por isso, o acórdão impugnado dispusera não subsistir óbice para que os aprovados no referido teste participassem das demais etapas dispostas no edital. O Estado-membro recorrente, então, alegava afronta aos artigos 5º, caput, e 37, caput, da CF (“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”; “Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”). Argüia que o chamamento dos candidatos para realização de nova prova não fora voluntário, mas derivado de provimentos judiciais. Inicialmente, assentou-se que os recorridos teriam participado do certame apenas em decorrência de provimentos jurisdicionais precários e efêmeros. Ademais, entendeu-se que o reconhecimento de segunda chance aos recorridos em detrimento de todos os demais candidatos reprovados no teste físico violaria, patentemente, o preceito constitucional da isonomia. Por fim, enfatizou-se ser inaplicável a teoria do fato consumado em matéria de concurso público. RE 543389/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.6.2011. (RE-543389)

Conforme preceitua o art. 37, II da CRFB/88, o ingresso em cargo ou emprego

público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsão legal. Excluem-se desta ordem os agentes que ingressam na Administração para cargos eletivos (como Senador, Deputados, Presidente da República, Governador, Prefeito e seus vices, dentre outros).

RE 600885 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 09/02/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

95



EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário n. 572.499: perda de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário n. 600.885. 2. O art. 142, § 3º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos.

A própria Constituição, em alguns casos, não esperou a edição de lei exigindo

concurso público e estabelecendo seus requisitos. Assim, a Constituição Federal passou a exigir concurso público para o ingresso nas carreiras constantes nos arts. 93, I (cargo de Juiz); 129, §3º (cargo de Promotor); 131, §2º (carreira da Advocacia Geral da União); 132 (Procurador do Estado); 134, §1º (Defensor Público da União, Estados e Distrito Federal) e 236, §3º (ingresso na atividade notarial e de registro). Para o ingresso no cargo de Juiz e Promotor, a Constituição exigiu também, como requisito, no mínimo 3 anos de atividade jurídica. Este requisito, de acordo com a Resolução nº 75 do CNJ deve estar consolidado até a data da inscrição definitiva, e não no momento da posse, sendo vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

96



CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 35/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº 55/2004, DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com mais rígidos critérios de seletividade técnico-profissional, os pretendentes às carreira ministerial pública. Os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e o fraseado "atividade jurídica" é significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindível a conclusão de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ação improcedente. (STF – ADI nº 3.460/DF, julgada em 31/08/2006, Min. Rel. Carlos Britto.) No mesmo sentido o próprio STF se manifestou no MS nº 27.608/DF e o STJ no AgRg no RMS nº 25.948/CE.

MS 27604 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 06/10/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

MANDADO DE SEGURANÇA. 24º CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. § 3º DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXERCÍCIO DE CARGO NÃO-PRIVATIVO DE BACHAREL EM DIREITO. PECULIARIDADES DO CASO. 1. No julgamento da ADI 3.460, o Supremo Tribunal Federal concluiu que: a) os três anos de atividade jurídica a que se refere o § 3º do art. 129 da Constituição Federal contam-se da data da conclusão do curso de Direito; b) o momento da comprovação desse requisito é a data da inscrição no concurso público. 2. É de se computar, para fins de comprovação de atividade jurídica, o tempo de exercício de cargo não-privativo de bacharel em Direito, desde que, inexistindo dúvida acerca da natureza eminentemente jurídica das funções desempenhadas, o cargo seja incompatível com o exercício da advocacia. O mesmo se dá na hipótese de ser privativo de bacharel em Direito, em outras unidades da Federação, cargo com idênticas atribuições. Precedente: Rcl 4.906, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. 3. O termo inicial da atividade jurídica do impetrante como advogado é sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Faltaram-lhe 19 (dezenove) dias para o matemático preenchimento dos três anos. Período faltante que “corresponde ao prazo razoável para a expedição da carteira de advogado após o seu requerimento”. Precedente: MS 26.681, da relatoria do ministro Menezes Direito. 4. Segurança concedida.

97



MS 27608 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 15/10/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. LIMINAR DEFERIDA PARA OS IMPETRANTES PARTICIPAREM DA PROVA ORAL. EXIGÊNCIA DE TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. ART. 129, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O exercício do cargo de analista do Banco Central do Brasil requer do candidato a conclusão de curso superior. Qualquer curso superior não preenche o requisito de cargo privativo de bacharel em direito e, por isso, não pode ser utilizado como marco temporal para a exigência do art. 129, § 3º, da Constituição da República. 2. O edital do concurso que estabelece a comprovação de três anos de atividade jurídica no ato da inscrição definitiva e não no momento da posse desarmoniza-se da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 3. A exigência do triênio de atividade jurídica contida no art. 129, § 3º, da Constituição da República dá-se a partir da conclusão do curso de direito, nos termos do que decidido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.460, Relator Ministro Carlos Britto. Precedentes. 4. Segurança concedida.

MS 27606 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 12/08/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

98



DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. COMPROVAÇÃO DE TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. RESOLUÇÃO 93/2007 DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RESOLUÇÕES 04/2006, 29/2008 E 40/2009 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.906/1994. ART. 3º DA LEI 10.593/2002. ART. 129, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.460/DF. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O tempo de assessoria e/ou consultoria jurídica prestado a universidade privada não se enquadra como desempenho de cargo, emprego ou função pública, além de existir óbice legal à sua contagem em período anterior à inscrição do impetrante na Ordem dos Advogados do Brasil. 2. O tempo de exercício no cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil pelo impetrante não pode ser considerado para fins de comprovação de atividade jurídica, por não se tratar de cargo público privativo de bacharel em Direito. 3. Entendimento firmado pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.460/DF no sentido de que a expressão "atividade jurídica" prevista no art. 129, § 3º, da Constituição Federal corresponde ao desempenho de atividades que exijam a conclusão do bacharelado em Direito. 4. Ordem denegada.

Em sentido oposto, a Carta Magna possibilitou em algumas hipóteses excepcionais a contratação independentemente de concurso, como nos cargos em comissão de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, última parte da CRFB/88), para o exercício de funções de confiança, art. 37, V ou temporária, art. 37, IX da CRFB/88

Há ainda o caso de admissão, pelo Sistema Único de Saúde, de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público (e não concurso público), de acordo com a natureza e complexidade das atribuições e requisitos específicos para a atuação, art. 198, §4º (regulado pela Lei 11.350/06, que, por sua vez, acabou submetendo a contratação desses agentes à CLT, e processo seletivo de provas ou de provas e títulos).

O prazo de validade do concurso público é de até 2 anos (contados da sua homologação) prorrogável uma vez, por igual período, devendo as nomeações seguir a ordem de classificação. Não obstante o que determinada a Constituição (art. 37, IV) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. A Lei 8.112/90, em seu art. 12, §2º estabelece, diferentemente, que: não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

99



AgRg no REsp 1239016 / PB Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN Data do Julgamento 17/05/2011 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO INICIALMENTE ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O reconhecimento de repercussão geral pelo STF não impede o julgamento pelo STJ, pois, nos termos do art. 543-B do CPC, o sobrestamento do feito será analisado apenas por ocasião de eventual interposição de Recurso Extraordinário. 2. O não-preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em virtude da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subseqüente na lista de classificados. Precedentes do STJ. 3. Se o entendimento constante do acórdão recorrido, no que concerne ao preenchimento, não difere do que é pacificado pelo STJ, incide a Súmula 83/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. Informativo nº 0443 Período: 16 a 20 de agosto de 2010. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIAS. OUTRAS NOMEAÇÕES.

100



Trata-se de RMS no qual a questão cinge-se a saber se, em concursos públicos, as vagas não preenchidas em razão da desistência de candidatos convocados geram direito subjetivo aos outros seguintes na ordem de classificação. Para a Min. Relatora, na hipótese dos autos, ficou devidamente comprovado que os impetrantes, ora recorrentes, foram aprovados no concurso para provimento do cargo de analista de administração pública – arquivista, sendo classificados nas posições 85º e 88º, bem como que foram convocados 37 novos candidatos, alcançando a 83º colocação, e também ficou comprovada, documentalmente, a desistência de, pelo menos, cinco candidatos convocados na segunda chamada, abarcando as colocações ocupadas pelos recorrentes. Evidenciou-se, assim, a presença do direito líquido e certo reclamado. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso, visto que a atual jurisprudência deste Superior Tribunal tem entendido que o desinteresse dos candidatos convocados, ou mesmo sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação. Precedentes citados: RMS 19.635-MT, DJ 26/11/2007; RMS 27.575-BA, DJe 14/9/2009, e RMS 26.426-AL, DJe 19/12/2008. RMS 32.105-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/8/2010.

RE 581113 / SC - SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 05/04/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Posterior regulamentação editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a determinar o aproveitamento, para o preenchimento daqueles cargos, de aprovados em concurso que estivesse em vigor à data da publicação da Lei. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido.

INFORMATIVO Nº 553

TÍTULO Concurso Público: Vinculação ao Edital e Ingresso na Carreira

101



O edital relativo a concurso público obriga não só a candidatos como também a Administração Pública. Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário para reconhecer, com as conseqüências próprias, o direito da recorrente à nomeação no cargo em que aprovada, observados classe e padrão descritos no edital do certame. Na espécie, o edital do concurso público previra que o ingresso no cargo de Técnico em Arquivo dar-se-ia na Classe “D”, Padrão “IV”. Entretanto, a recorrente fora nomeada para o padrão inicial da carreira, em virtude de portaria editada pelo Secretário de Recursos Humanos da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, a qual determinara que os provimentos em cargo público seriam feitos na inicial da classe e padrão de cada nível. Ressaltou-se, de início, que o edital fora publicado em data anterior a esse ato administrativo. Em seguida, aduziu-se que deveria ser adotado enfoque que não afastasse a confiança do cidadão na Administração Pública e que a glosa seria possível caso houvesse discrepância entre as regras do concurso constantes do edital e a nomeação verificada ou descompasso entre o que versado no edital e a lei de regência. Nesse ponto, registrou-se que a restrição contra a qual se insurgira a recorrente estaria fundada em portaria considerada discrepante, pelo tribunal a quo, do art. 12, § 1º, da Lei 8.112/90 (“§ 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.”). Concluiu-se que a alteração ocorrida, olvidando-se a previsão do edital de estar o concurso voltado ao preenchimento de cargo no padrão IV e não no padrão I, conflitaria com a disciplina constitucional a direcionar a observância dos parâmetros firmados, desde que estes atendam aos requisitos estabelecidos em lei. Determinou-se, ainda, a satisfação das diferenças vencidas e vincendas, que deverão ser atualizadas, com incidência de juros. RE 480129/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 30.6.2009. (RE-480129)

RE 480129 / DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 30/06/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma

CONCURSO PÚBLICO - PARÂMETROS - EDITAL. O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública.

INFORMATIVO Nº 614

TÍTULO Direito à nomeação: existência de cargos vagos e omissão

PROCESSO MS - 24660

102



Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de 2 cargos vagos — v. Informativos 437 e 440. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Cármen Lúcia que reputou haver direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada, asseverando existir, à época da impetração, cargo vago nos quadros do órgão e necessidade de seu provimento, o que não ocorrera em razão de ilegalidade e abuso de poder por parte da segunda autoridade tida por coatora. Inicialmente, aduziu estar em vigor o art. 3º da Lei 8.975/95 — que prevê a existência de 42 cargos de promotor da Justiça Militar —, já que este não poderia ter sido vetado, implicitamente, em decorrência do veto ao art. 2º do projeto dessa lei, por não haver veto implícito ou tácito no direito constitucional brasileiro. Além disso, ainda que vetado o art. 3º, teriam sido excluídos os 42 e não 2 cargos de promotor previstos na norma, uma vez que o veto não poderia incidir sobre palavras ou expressões (CF, art. 66, § 2º). MS 24660/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 3.2.2011. (MS-24660)

A Min. Cármen Lúcia assinalou que, nos termos do parecer do relator designado pela Mesa em substituição à Comissão de Finanças e Tributação, o Projeto de Lei 4.381/94, convertido na Lei 8.975/95, estaria de acordo com a LDO e com o orçamento e que o art. 2º trataria da lotação, enquanto que o art. 3º, da criação dos cargos na carreira, ou seja, neste estaria estabelecido o número de cargos existentes. Considerou, ainda, que o pronunciamento da segunda autoridade coatora, perante o Conselho Superior do Ministério Público Militar — no sentido de que seria realizado novo concurso para provimento da vaga existente e que preferia não nomear a impetrante porque ela se classificara em último lugar no certame — teria motivado, expressamente, a preterição da candidata. Ademais, reputou demonstrado, nos autos, como prova cabal da existência de vaga, que a promoção de promotores para cargos mais elevados da carreira não fora providenciada exatamente para evitar a nomeação da impetrante. Entendeu que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida. Por fim, o Colegiado destacou que a eficácia da presente decisão abrangeria não apenas os efeitos pecuniários, mas todos os decorrentes da nomeação. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que denegavam o writ. MS 24660/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 3.2.2011. (MS-24660)

103



O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de dois cargos vagos — v. Informativo 437. Abrindo divergência, a Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, concedeu a segurança, no que foi acompanhada pelo Min. Sepúlveda Pertence, por entender haver direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada, asseverando existir, à época da impetração, cargo vago nos quadros do órgão e necessidade de seu provimento, o que não ocorrera em razão de ilegalidade e abuso de poder por parte da segunda autoridade tida por coatora. MS 24660/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (MS-24660) nicialmente, a Min. Cármen Lúcia asseverou estar em vigor o art. 3º da Lei 8.975/95, que prevê a existência de quarenta e dois cargos de promotor da Justiça Militar, já que este não poderia ter sido vetado, implicitamente, em decorrência do veto ao art. 2º do projeto dessa lei, por não haver veto implícito ou tácito no direito constitucional brasileiro. Além disso, ainda que tivesse sido vetado o art. 3º, teriam sido excluídos não dois, mas os quarenta e dois cargos de promotor previstos na norma, uma vez que o veto não poderia incidir sobre palavras ou expressões (CF, art. 66, § 2º). Assinalou que, nos termos do parecer do relator designado pela Mesa em substituição à Comissão de Finanças e Tributação, o Projeto de Lei 4.381/94, convertido na Lei 8.975/95, estaria de acordo com a LDO e com o orçamento e que o art. 2º trataria da lotação, enquanto que o art. 3º, da criação dos cargos na carreira, ou seja, neste estaria estabelecido o número de cargos existentes. Em seguida, a Min. Cármen Lúcia concluiu pelo direito da impetrante à nomeação, tendo em conta que o pronunciamento da segunda autoridade coatora, perante o Conselho Superior do Ministério Público Militar, no sentido de que seria realizado novo concurso para provimento da vaga existente e que preferia não nomear a impetrante porque ela se classificara em último lugar no certame, teria motivado, expressamente, a preterição da candidata. Ademais, reputou demonstrado, nos autos, como prova cabal da existência de vaga, que a promoção de promotores para cargos mais elevados da carreira não fora providenciada exatamente para evitar a nomeação da impetrante. Considerou, por fim, que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida. MS 24660/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (MS-24660)

104



O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de dois cargos vagos. A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou a segurança por entender não ter havido omissão ilegítima, haja vista a ausência de cargos vagos à época da impetração. Afirmou que a Lei 8.975/95, que dispõe sobre a transformação de cargos da carreira do Ministério Público Militar e dá outras providências, previu, em seu art. 3º, que a Carreira do Ministério Público Militar passaria a ter quarenta e dois cargos de Promotor da Justiça Militar, e que seu art. 8º determinou que, em cada Auditoria Militar haveria um Procurador e dois Promotores da Justiça Militar. Por sua vez, a Lei 8.457/92, que organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus serviços auxiliares, na redação vigente à época em que publicada a Lei 8.975/95, estabelecia vinte auditorias nas doze Circunscrições Judiciárias Militares - CMJ (Lei 8.457/92, artigos 2º e 11, c/c art. 102, parágrafo único). MS 24660/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 24.8.2006. (MS-24660)

Quanto à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário do conteúdo das questões

do concurso, a regra é que este entenda incabível a verificação, por tratar-se de mérito administrativo os critérios adotados (STF no RE nº 315.007/CE). Entretanto, o Judiciário também já entendeu que deve haver compatibilidade entre o conteúdo das questões e os programas das disciplinas constantes no edital (STF no RE nº 434.708/RS).

Formas de vacância de cargos públicos É o ato ou fato administrativo que rompe a ligação entre o Estado e o servidor

público, desaparecendo o vínculo anteriormente existente. Para os servidores públicos civis federais vêm previstos no art. 33 da Lei nº 8.112/90.

Além do falecimento, da posse em outro cargo inacumulável, da promoção e da readaptação, temos como forma de vacância:

Exoneração: é o simples desligamento, sem caráter punitivo, do servidor do quadro da Administração Pública. Pode dar-se a pedido do servidor (em qualquer caso) ou de ofício. Quando tratar-se de cargo efetivo a exoneração de ofício dar-se-á quando não satisfeitas as condições do estágio probatório ou quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido – atos vinculados. Porém, quando tratar-se de cargo em comissão ou função de confiança a exoneração/destituição de ofício dar-se-á a juízo da autoridade competente – ato discricionário (arts. 34 e 35 da Lei nº 8.112/90).

Demissão: é uma penalidade imposta ao servidor decorrente de processo administrativo

disciplinar (arts. 127, III e 132 da Lei nº 8.112/90). É de bom alvitre destacar que a lei citada, prevê três espécies de demissão: as demissões que incompatibilizam o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 5 anos, nas hipóteses de o agente valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública e quando o agente atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios

105



previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro (art. 117, IX e XI c/c 137 caput), as demissões que impedem o ex-servidor de retornar aos serviço publico federal (de constitucionalidade questionável frente ao art. 5º, XLVII, b da CRFB/88), nas hipóteses de demissão por crime contra a administração pública; improbidade administrativa; aplicação irregular de dinheiros públicos; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção (art. 132, I, IV, VIII, X e XI c/c 137, parágrafo único) e as demissões simples, nas demais hipóteses.

Aposentadoria: é a transferência para a inatividade remunerada, assegurada ao servidor

nos casos de invalidez, idade ou a pedido (voluntariamente). Há dois regimes previdenciários previstos na Constituição Federal de 1988: Regime Geral de Previdência Social (RGPS): aplicável a todos os trabalhadores

da iniciativa privada de caráter contributivo e filiação obrigatória (art. 201 da CRFB/88). Regime Próprio de Previdência Social (RPPS): aplicável aos servidores públicos

titulares de cargos efetivos e cargos vitalícios de caráter contributivo e solidário (arts. 40; 93, VI; 129, §4º e 73, §3º da CRFB/88). Solidário porque tem como fonte de custeio contribuições do ente público, servidores ativos e inativos (julgado constitucional pelo STF a contribuição pelos inativos nas ADIs nº 3.105/DF e 3.128/DF). Aos demais agentes ocupantes de cargo em comissão, temporário e emprego público aplica-se o RGPS.

MS 25116 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 08/09/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

106



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida.

Existem na Constituição Federal (EC nº 41/03) três modalidades de aposentadoria:

Compulsória; Por invalidez permanente; Voluntária.

107



A aposentadoria compulsória se impõe (ato vinculado) aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Na ADI nº 2.602/MG, o STF entendeu que os notários e registradores por não serem titulares de cargo público efetivo, nem tampouco ocuparem cargos públicos, não estariam alcançados pela compulsoriedade imposta pelo art. 40, §1º, II da CRFB/88:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros , do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

A aposentadoria por invalidez permanente é imposta quando há impossibilidade absoluta de o agente continuar exercendo suas atribuições, e inviável também a readaptação, sendo com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Informativo nº 0425 Período: 1º a 5 de março de 2010. APOSENTADORIA. DOENÇA GRAVE.

108



A servidora aposentou-se por invalidez, mas com proventos proporcionais. Contudo, é possível a conversão em aposentadoria por invalidez com proventos integrais em razão de padecer de doença incurável, mesmo que não especificada no rol do art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 (no caso, a cervicobraquialgia e a lombociatalgia, que a inabilitam para o trabalho), apesar do entendimento de ambas as Turmas da Terceira Seção, de apenas permitir, nesses casos, a aposentação com proventos proporcionais. A CF/1988, em seu art. 40, I, prevê a doença grave ou incurável (na forma da lei) como causa de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, mas, dando efetividade a esse mandamento constitucional, o referido artigo da Lei n. 8.112/1990 apenas exemplificou essas doenças, visto que não há como considerar esse rol taxativo, diante da impossibilidade de ele alcançar todas as enfermidades tidas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Excluir a aposentadoria com proventos integrais nesses casos de mal tão grave quanto os mencionados naquele dispositivo de lei seria o mesmo que ofender princípios constitucionais, tais como o da isonomia. É a ciência médica e não a jurídica que deve incumbir-se de qualificar a patologia como incurável, contagiosa ou grave, tal qual o fez o laudo pericial juntado aos autos e considerado pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto probatório. Precedente citado: REsp 634.871-PE, DJ 6/12/2004. REsp 942.530-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/3/2010.

A aposentadoria voluntária deve ser requerida pelo servidor público que deverá ter além de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria:

O art. 40, §5, da CRFB/88 reduz em 5 anos os requisitos de tempo de contribuição e

idade para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Sobre a matéria o STF editou súmula de nº 726 em que para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula, sendo que, entretanto, no julgamento da ADI nº 3.772/DF a própria Corte decidiu que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da Constituição Federal. No mesmo sentido STF no AI nº 802.732 AgR/SC e RE nº 552.172 AgR/SC.

109



É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo RPPS ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

Portadores de deficiência; Que exerçam atividades de risco; Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a

integridade física. No dia 15 de abril de 2009, julgando os MIs nºs 795, 797, 815 e 825, o STF permitiu

que os pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade fossem concedidos de acordo com as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas, isso porque a regra disposta no parágrafo 4º, do artigo 40 da Constituição Federal, depende de regulamentação, que ainda não ocorreu.

Indo no mesmo sentido das decisões dos Mandados de Injunção acima citados, está o STF no julgamento do MI nº 833/DF (ainda não inteiramente julgado) com relação à aposentadoria especial dos Oficiais de Justiça Avaliador Federal em decorrência da omissão legislativa com relação ao art. 40, §4º II da CRFB/88. A Relatora Min. Cármen Lúcia reconheceu a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito alegado. Concedeu em parte a ordem para integrar a norma constitucional e garantir a viabilidade do direito assegurado aos substituídos do impetrante, que estejam no desempenho efetivo da função de Oficial Avaliador, o que disposto no art. 40, § 4º, II, da CF. Assegurou-lhes a aplicação do inciso I do art. 1º da LC 51/85, no que couber, a partir da comprovação dos dados, em cada caso concreto, perante a autoridade administrativa competente.

INFORMATIVO Nº 630 TÍTULO Aposentadoria Especial – Servidor Público – Portador de Deficiência (CF, Art. 40, § 4º, I) PROCESSO MI - 1967

110



Aposentadoria Especial – Servidor Público – Portador de Deficiência (CF, Art. 40, § 4º, I) (Transcrições) MI 1967/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, I). INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL. CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO. OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓ FAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO. A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE À SUPREMACIA HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO À ANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA “INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI”. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO CONHECIDO E DEFERIDO. DECISÃO: Registro, preliminarmente, que o Supremo Tribunal Federal, apreciando questão de ordem suscitada, em sessão plenária, no MI 795/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, reconheceu assistir, ao Relator da causa, competência para julgar, monocraticamente, em caráter definitivo, os mandados de injunção que objetivem garantir, a quem os houver impetrado, o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º, da Constituição da República. O caso em exame ajusta-se aos pressupostos, que, estabelecidos na questão de ordem ora referida, legitimam a atuação monocrática do Relator da causa, razão pela qual passo a analisar, singularmente, a presente impetração injuncional. Trata-se de mandado de injunção que objetiva a colmatação de alegada omissão estatal no adimplemento de prestação legislativa determinada no art. 40, § 4º, da Constituição da República. A parte ora impetrante enfatiza o caráter lesivo da omissão imputada ao Senhor Presidente da República e ao Congresso Nacional, assinalando que a lacuna normativa existente, passível de integração mediante edição da faltante lei complementar, tem inviabilizado o seu acesso ao benefício da aposentadoria especial. O Senhor Presidente da República – autoridade impetrada – encaminhou informações prestadas pela douta Advocacia-Geral da União, propugnando pela denegação deste mandado de

111



injunção. Sendo esse o contexto, cabe verificar se se revela admissível, ou não, na espécie, o remédio constitucional do mandado de injunção. Como se sabe, o “writ” injuncional tem por função processual específica viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgados pela própria Constituição da República, em ordem a impedir que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo próprio texto constitucional. Na realidade, o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-se - presente o contexto temporal em causa - como requisito autorizador do ajuizamento da ação de mandado de injunção (RTJ 158/375, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), pois, sem que se configure esse estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável -, não haverá como reconhecer-se ocorrente, na espécie, o próprio interesse de agir em sede injuncional, como esta Suprema Corte tem advertido em sucessivas decisões: “MANDADO DE INJUNÇÃO. (...). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO (RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR (RTJ 183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442). CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (...).” (MI 715/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 378, de 2005) Essa omissão inconstitucional, derivada do inaceitável inadimplemento do dever estatal de emanar regramentos normativos - encargo jurídico que não foi cumprido na espécie -, encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator de neutralização da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado. O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional autorizada pela Carta Política, que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves conseqüências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como no caso, por omissão - e prolongada inércia - do Poder Público. Isso significa, portanto, que o mandado de injunção deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Poder Público, impedindo-se, desse modo, que se degrade, a Constituição, à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum. Na verdade, o mandado de injunção busca neutralizar as conseqüências lesivas decorrentes da ausência de regulamentação normativa de preceitos constitucionais revestidos de eficácia limitada, cuja incidência - necessária ao exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente fundados - depende, essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador. É preciso ter presente, pois, que o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa, portanto, que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional,

112



uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MI 633/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Desse modo, e para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional (MI 463/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 542/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MI 642/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O exame dos elementos constantes deste processo, no entanto, evidencia que existe, na espécie, o necessário vínculo de causalidade entre o direito subjetivo à legislação, invocado pela parte impetrante, e o dever do Poder Público de editar a lei complementar a que alude o art. 40, § 4º, da Carta da República, em contexto que torna plenamente admissível a utilização do “writ” injuncional. Passo, desse modo, a analisar a pretensão injuncional em causa. Cumpre assinalar, nesse contexto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação injuncional em que também se pretendia a concessão de aposentadoria especial, não só reconheceu a mora do Presidente da República (“mora agendi”) na apresentação de projeto de lei dispondo sobre a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, como, ainda, determinou a aplicação analógica do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de colmatar a lacuna normativa existente: “(...) APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.” (MI 721/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – grifei) O caso ora em exame também versa situação prevista no § 4º do art. 40 da Constituição, cujo inciso I trata da aposentadoria especial reconhecida a servidores públicos que sejam “portadores de deficiência” e que igualmente sofrem, à semelhança dos servidores públicos que exercem atividades reputadas insalubres ou perigosas, as mesmas conseqüências lesivas decorrentes da omissão normativa que já se prolonga de maneira irrazoável. Tenho para mim, presente esse contexto, que a situação exposta não obsta a concessão do “writ” injuncional, eis que, também nessa hipótese (vale dizer, na hipótese de o agente estatal ser, ele próprio, portador de deficiência), persiste a mora na regulamentação legislativa da aposentadoria especial – tal como o reconheceu, em seu parecer, a douta Procuradoria-Geral da República (fls. 70) -, o que torna aplicáveis, segundo entendo, por identidade de razões, os precedentes estabelecidos por esta Suprema Corte. Esse entendimento – segundo o qual é lícito aplicar-se, por analogia, o art. 57 da Lei nº 8.213/91, a servidor público portador de deficiência – foi inteiramente acolhido pelo eminente Ministro EROS GRAU (MI 1.613/DF) e pela eminente Ministra ELLEN GRACIE (MI 1.737/DF), valendo reproduzir, no ponto, fragmento da seguinte decisão: “Trata-se de mandado de injunção coletivo no qual se pretende assegurar o

113



exercício do direito de aposentadoria especial ante a inexistência de regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que autoriza a fixação de um regime diferenciado de aposentação em favor dos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam atividades arriscadas ou prejudiciais à saúde e à integridade física. 2. A matéria em debate passou por uma recente evolução jurisprudencial e está, com base nessa nova orientação, integralmente equacionada pelo Plenário desta Suprema Corte. Na sessão de 30.08.2007, o Plenário desta Casa, por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção 721, rel. Min. Marco Aurélio, reconheceu presentes no texto do art. 40, § 4º, da Carta Magna tanto o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos nele referidos, como o dever estatal de regulamentação desse mesmo direito. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, naquela assentada, que, diante da incontestável mora legislativa, a eficácia da referida norma constitucional e a garantia do exercício do direito nela proclamado deveriam ser alcançadas por meio da aplicação integrativa, no que couber, do art. 57 da Lei 8.213, de 24.07.1991, que dispõe sobre os requisitos e condições para a obtenção de aposentadoria especial pelos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social sujeitos a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. (...). ........................................................... Ratificado, nos mesmos termos, o referido entendimento em 1º.07.2008, por ocasião do julgamento plenário do Mandado de Injunção 758, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.09.2008, sobreveio, em 15.04.2009, o julgamento dos Mandados de Injunção 788 e 795, de que foram relatores, respectivamente, os eminentes Ministros Carlos Britto e Cármen Lúcia. ........................................................... 3. Ante todo o exposto, com base nos precedentes citados e na autorização especificamente conferida pelo Plenário desta Casa de apreciação monocrática dos casos idênticos àquele veiculado no Mandado de Injunção 795 (DJe 22.05.2009), concedo a ordem injuncional para, declarando a mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Carta Magna, assegurar aos servidores públicos estaduais filiados ao impetrante o direito de ter os seus pedidos administrativos de aposentadoria especial concretamente analisados pela autoridade competente, mediante a aplicação integrativa do art. 57 da Lei Federal 8.213/91.” (MI 1.737/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Registro, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões, vem reafirmando essa orientação (MI 758/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MI 796/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - MI 809/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MI 824/DF, Rel. Min. EROS GRAU – MI 834/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MI 874/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 912/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – MI 970/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.001/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.059/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), garantindo, em conseqüência, aos servidores públicos que se enquadrem nas hipóteses previstas no § 4º do art. 40 da Constituição, o direito à aposentadoria especial: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA

114



PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos.” (MI 788/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei) “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.” (MI 795/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - grifei) Vale referir, em face da pertinência de que se reveste, fragmento da decisão que o eminente Ministro EROS GRAU proferiu no julgamento do MI 1.034/DF, de que foi Relator: “31. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. ....................................................... 34. A este Tribunal incumbirá - permito-me repetir - se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 35. No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos. ....................................................... 37. No mandado de injunção, o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. 38. Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10.08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.” (grifei) A constatação objetiva de que se registra, na espécie, hipótese de mora inconstitucional, apta a instaurar situação de injusta omissão geradora de

115



manifesta lesividade à posição jurídica dos beneficiários da cláusula constitucional inadimplida (CF, art. 40, § 4º), justifica, plenamente, a intervenção do Poder Judiciário, notadamente a do Supremo Tribunal Federal. Não tem sentido que a inércia dos órgãos estatais ora impetrados, evidenciadora de comportamento manifestamente inconstitucional, possa ser paradoxalmente invocada, pelo próprio Poder Público, para frustrar, de modo injusto (e, portanto, inaceitável), o exercício de direito expressamente assegurado pela Constituição. Admitir-se tal situação equivaleria a legitimar a fraude à Constituição, pois, em última análise, estar-se-ia a sustentar a impossibilidade de o Judiciário, não obstante agindo em sede injuncional (CF, art. 5º, LXXI), proceder à colmatação de uma omissão flagrantemente inconstitucional. Isso significa que não se pode identificar, na própria inércia estatal, a existência de fator exculpatório (e pretensamente legitimador) do inadimplemento de uma grave obrigação constitucional. Cabe rememorar, bem por isso, neste ponto, que o Poder Público também transgride a autoridade superior da Constituição quando deixa de fazer aquilo que ela determina. Em contexto como o que resulta destes autos, a colmatação de omissões inconstitucionais nada mais revela senão um gesto de respeito que esta Alta Corte manifesta pela autoridade suprema da Constituição da República. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 40, § 4º, da Carta Política) - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...).” (ADI 1.458-MC/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO) Vê-se, pois, que, na tipologia das situações inconstitucionais, inclui-se, também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento atribuído ao Poder Público pela própria Constituição. As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do

116



conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos deformadores da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário (Anna Cândida da Cunha Ferraz, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. A percepção da gravidade e das conseqüências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário por efeito de expressa determinação constitucional foi revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos, em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.). O desprestígio da Constituição - por inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa constatação, feita por Karl Loewenstein (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta da seguinte decisão, consubstanciada em acórdão assim ementado: “A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA). - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o estatuto constitucional não lhe permite, seja, ainda, quando vem a editar normas em desacordo, formal ou

117



material, com o que dispõe a Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional. Precedentes. (...).” (RTJ 183/818-819, REL. MIN. CELSO DE

118



MELLO, Pleno) Nem se diga que o Supremo Tribunal Federal, ao colmatar uma evidente (e lesiva) omissão inconstitucional do aparelho de Estado estar-se-ia transformando em anômalo legislador. É que, ao suprir lacunas normativa provocadas por injustificável inércia do Estado, esta Suprema Corte nada mais faz senão desempenhar o papel que lhe foi outorgado pela própria Constituição da República, valendo-se, para tanto, de instrumento que, concebido pela Assembléia Nacional Constituinte, foi por ela instituído com a precípua finalidade de impedir que a inércia governamental, como a que se registra no caso ora em exame, culminasse por degradar a autoridade e a supremacia da Lei Fundamental. Daí a jurisprudência que se formou no âmbito desta Corte, a partir do julgamento plenário do MI 708/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, e do MI 712/PA, Rel. Min. EROS GRAU, no sentido de restaurar, em sua dimensão integral, a vocação protetiva do remédio constitucional do mandado de injunção, cuja utilização permite, ao Supremo Tribunal Federal, colmatar, de modo inteiramente legítimo, mediante processos de integração normativa, como, p. ex., o recurso à analogia, as omissões que venha, eventualmente, a constatar. E é, precisamente, o que esta Suprema Corte tem realizado em inúmeros processos injuncionais, nos quais vem garantindo, aos destinatários da regra inscrita no § 4º do art. 40 da Constituição, o acesso e a plena fruição do benefício da aposentadoria especial. Cumpre ressaltar, finalmente, na linha do que se vem expondo, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes firmados sobre essa mesma questão (MI 1.115-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.125-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.189-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), tem salientado – uma vez promovida a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa – que se exaure, nesse ato, a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção, como se vê de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado, que esclarece, em tema de aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º), aquilo que se inclui, no plano administrativo, na esfera de atribuições da autoridade competente: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 1.286-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei) Isso significa, portanto, que não cabe indicar, nesta sede injuncional, como reiteradamente acentuado por esta Suprema Corte (MI 1.312/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MI 1.316/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.451/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.), “a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da

119



Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos” (MI 1.277/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei). Sendo assim, em face das razões expostas e tendo em vista o caráter alternativo do pleito ora deduzido nesta causa (fls. 06), concedo a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora legislativa, garantir, ao ora impetrante, o direito de ter o seu pedido administrativo de aposentadoria especial concretamente analisado pela autoridade administrativa competente, observado, para tanto, além do que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.213/91 (aplicável, por analogia, à situação registrada nesta causa), também a diretriz que esta Corte firmou no julgamento plenário do MI 1.286-ED/DF. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 24 de maio de 2011. Ministro CELSO DE MELLO Relator *decisão publicada no DJe de 27.5.2011 INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 6 a 10 de junho de 2011 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) Prazo Processual - Feriado - Ponto Facultativo Portaria nº 136/STF, de 2 de junho de 2011 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 23 de junho de 2011 (Corpus Christi) e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 24 subseqüente (sexta-feira). Publicada no DJe/STF, n. 107, p. 154, em 6.6.2011. Regimento Interno - Alteração - Inquérito - Relator - Comunicação - Crime - Prorrogação - Prazo Emenda Regimental nº 44/STF de 2.6.2011 - Altera dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Publicada no DJe/STF, n. 107, p. 1, em 6.6.2011. Lei nº 12.419, de 9.6.2011 - Altera o art. 38 da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), para garantir a prioridade dos idosos na aquisição de unidades residenciais térreas, nos programas nele mencionados. Lei nº 12.418, de 9.6.2011 - Altera o inciso I do caput do art. 38 da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso, para reservar aos idosos pelo menos 3% (três por cento) das unidades residenciais em programas habitacionais públicos ou subsidiados com recursos públicos. Lei nº 12.416, de 9.6.2011 - Altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para dispor sobre a oferta de educação superior para os povos indígenas. Lei nº 12.415, de 9.6.2011 - Acrescenta parágrafo único ao art. 130 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para determinar que alimentos provisórios sejam fixados cautelarmente em favor da criança ou adolescente cujo agressor seja afastado da moradia comum por determinação judicial. Lei nº 12.414, de 9.6.2011 - Disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito.

RE 567110 / AC - ACRE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 13/10/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

120



EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 1º, INC. I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. ADOÇÃO DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA A SERVIDORES CUJAS ATIVIDADES NÃO SÃO EXERCIDAS EXCLUSIVAMENTE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA. 1. Reiteração do posicionamento assentado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.817, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, da recepção do inc. I do art. 1O da Lei Complementar n. 51/1985 pela Constituição. 2. O Tribunal a quo reconheceu, corretamente, o direito do Recorrido de se aposentar na forma especial prevista na Lei Complementar 51/1985, por terem sido cumpridos todos os requisitos exigidos pela lei. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

A paridade do tratamento remuneratório dada aos servidores públicos da ativa e os aposentados foi mitigada. Isso porque o § 3º, do art. 40 da CRFB/88 determinou que para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, fossem consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado. O §8º do mesmo artigo, inclusive, modificou a forma de revisão dos valores dos proventos de aposentadoria, assegurando o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. A norma que disciplinou estas alterações (introduzidas pela EC 41/03) foi a Lei nº 10.887/04.

Foram inúmeras as mudanças nas regras de cunho previdenciário que ocorreram na Constituição Federal de 1988 nos últimos anos, principalmente em 1998 e 2003 (EC 19/98 e EC 41/03). Isso fez com que gerasse inúmeras regras para aposentadoria, podendo assim ser apresentadas, sucintamente:

Sentença judicial transitada em julgado: são os casos de condenações em processos, por

exemplo, de natureza penal (art. 92 do CP) ou civil (Lei nº 8.429/92, art. 12). Previsto na Constituição Federal no art. 41, §1º, I da CRFB/88.

Mediante processo administrativo assegurada ampla defesa: aplicada como pena apurada em processo administrativo disciplinar, como visto anteriormente (art. 41, §1º, II da CRFB/88).

Por procedimento de avaliação periódica de desempenho: inspirada no princípio da eficiência, a Constituição Federal de 1988 passou a prever a perda do cargo de servidor estável considerado ineficiente, assegurada ampla defesa e contraditório (art. 41, III da CRFB/88). Carecedora ainda de lei complementar regulamentando.

Em virtude do excesso de despesa com pessoal: prevista na CRFB/88 em seu art. 169, §§3º e 4º, esta extinção do vínculo ocorre quando não cumpridos os limites com despesa de pessoal ativo e inativo. Os entes políticos devem, além de outras medidas, exonerar os servidores não estáveis, ou, se mesmo assim a medida for insuficiente, exonerar os servidores estáveis.

121



De acordo com o art. 33 da EC nº 19/98, considera-se servidor não estável para fins deste artigo (art. 169, §3º, II da CRFB/88) os agentes admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas e de provas e títulos após 5 de outubro de 1983. Esta afirmação é de fundamental importância porque de acordo com o art. 19 do ADCT os servidores públicos admitidos há pelo menos cinco anos continuados, sem a prestação de concurso público previsto na forma do art. 37 da CRFB/88, e em exercício na data da promulgação da Constituição Federal (05/10/1988) são considerados estáveis no serviço público, logo se enquadram na possibilidade do art. 169, §4º da CRFB para fins de perda de vínculo em virtude de excesso de despesa com pessoal.

Sistema remuneratório Pela norma Constitucional existem três sistemas remuneratórios dos agentes

públicos: remuneração, subsídio e salário. Art. 37 - XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies

remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público

ADI 4009 / SC - SANTA CATARINA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 04/02/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

122



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADI'S 4.009 E 4.001. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA REQUERENTE --- ADEPOL. LEI COMPLEMENTAR N. 254, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2003, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 374, DE 30 DE JANEIRO DE 2007, AMBAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA ESTADUAL. ARTIGO 106, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO CATARINENSE. LEIS COMPLEMENTARES NS. 55 E 99, DE 29 DE MAIO DE 1.992 E 29 DE NOVEMBRO DE 1.993, RESPECTIVAMENTE. VINCULAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES À REMUNERAÇÃO DOS DELEGADOS. ISONOMIA, PARIDADE E EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. JURISPRUDÊNCIA DO STF: VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XIII; 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "A", E 63, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PROIBIÇÃO DE VINCULAÇÃO E EQUIPARAÇÃO ENTRE REMUNERAÇÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A legitimidade ad causam da requerente foi reconhecida por esta Corte em oportunidade anterior --- entidade de classe de âmbito nacional, com homogeneidade em sua representação, que congrega Delegados de Carreira das Polícias Federal, Estaduais e do Distrito Federal. 2. O objeto desta ação direta diz com a possibilidade de equiparação ou vinculação de remunerações de servidores públicos estaduais integrados em carreiras distintas. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no que tange ao não-cabimento de qualquer espécie de vinculação entre remunerações de servidores públicos [artigo 37, XIII, da CB/88]. Precedentes. 4. Violação do disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição do Brasil --- "são de iniciativa privativa do presidente da República as leis que: [...]; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração". 5. Afronta ao disposto no artigo 63, inciso I, da Constituição do Brasil --- "não será admitido aumento de despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvados o disposto no art. 166, §§ 3º e 4º". 6. É expressamente vedado pela Constituição do Brasil o atrelamento da remuneração de uns servidores públicos à de outros, de forma que a majoração dos vencimentos do grupo paradigma consubstancie aumento direto dos valores da remuneração do grupo vinculado. 7. Afrontam o texto da Constituição do Brasil os preceitos da legislação estadual que instituem a equiparação e vinculação de remuneração. 8. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] do trecho

123



final do § 3º do artigo 106 da Constituição do Estado de Santa Catarina: "de forma a assegurar adequada proporcionalidade de remuneração das diversas carreiras com a de delegado de polícia"; [ii] do seguinte trecho do artigo 4º da LC n. 55/92 "[...], assegurada a adequada proporcionalidade das diversas carreiras com a do Delegado Especial"; [iii] do seguinte trecho do artigo 1º da LC 99: "mantida a proporcionalidade estabelecida em lei que as demais classes da carreira e para os cargos integrantes do Grupo Segurança Pública - Polícia Civil"; e, [iv] por arrastamento, do § 1º do artigo 10 e os artigos 11 e 12 da LC 254/03, com a redação que lhe foi conferida pela LC 374, todas do Estado de Santa Catarina. 9. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos prospectivos, a partir da publicação do acórdão. 10. Aplicam-se à ADI n. 4.001 as razões de decidir referentes à ADI n. 4.009.

A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema

remuneratório observará: a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos.

INFORMATIVO Nº 630

TÍTULO Servidor público: reajuste de vencimentos e dever estatal de indenização

PROCESSO RE - 565089

124



O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, interposto em desfavor do Estado de São Paulo, em que se discute o direito de indenização a servidores, considerada a desvalorização anual de seus vencimentos em face da inflação e a ausência de norma que promova o reajuste periódico do montante percebido. O Min. Marco Aurélio, relator, julgou procedente o pleito, para impor ao Estado-membro a obrigação de indenizar os autores em razão do descompasso entre os reajustes porventura implementados e a inflação do período. Aduziu, inicialmente, que incumbiria à Corte zelar para que a Constituição não fosse esvaziada por conduta omissiva ou comissiva dos agentes públicos, em especial os ocupantes dos Poderes Executivo e Legislativo. Nesse sentido, afirmou que a inoperância da Constituição deveria ser combatida, presente a insurgência do cidadão e a prova da mora injustificável do legislador ou do Chefe do Poder Executivo, para se superar a conhecida “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”. Consignou que a revisão geral anual dos vencimentos de servidores estaria prevista no art. 37, X, da CF (“a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”) e que haveria relação de equivalência estabelecida entre os serviços prestados por eles e o que lhes seria devido a título remuneratório, tendo em conta o disposto no inciso XV do mesmo artigo (“o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”). RE 565089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 9.6.2011. (RE-565089) Reputou, ademais, que a denominada reforma administrativa, promovida com a EC 19/98 teria, dentre seus objetivos, a melhora das condições do servidor. Por outro lado, este não teria o mesmo poder de barganha dos trabalhadores em geral, visto que a paralisação da máquina administrativa, em razão das greves, implicaria prejuízo ao administrado, e não ao empregador. Essa diferença reduziria a efetividade da prerrogativa enquanto instrumento de negociação. Estabeleceu, também, a diferença entre aumento e reajuste e frisou que este seria voltado a afastar os efeitos nefastos da inflação, para manter o poder aquisitivo da remuneração. Reconheceu a inviabilidade do aumento remuneratório por decisão judicial, considerado inclusive o Verbete 339 da Súmula do STF (“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”), mas destacou que o caso trataria apenas de reajuste decorrente do inadimplemento de majoração remuneratória para resguardo da equação entre remuneração e trabalho. Notou que o direito ao reajuste seria componente essencial do sistema de contratação pública, com o fim de manter o equilíbrio do acordo firmado. Salientou que o impacto financeiro do preceito constitucional invocado não justificaria sua inobservância, bem como que não incumbiria ao Judiciário analisar a conveniência dessa ou daquela norma. Outrossim, caberia àquele Poder apenas assentar se determinada pretensão seria, ou não, compatível com o ordenamento jurídico, mormente se a obrigação decorre da

125



literalidade, historicidade, sistematicidade e teleologia da Constituição. Lembrou que o Supremo teria firmado esse enfoque ao apreciar situações envolvendo a colisão entre direitos fundamentais, que ficariam submetidos à ineficácia por argumentos de índole financeira. Consignou que, na espécie, o Estado continuaria a contar com a valia dos serviços que, paulatinamente, seriam remunerados de maneira a revelar decesso. Afirmou que o quadro estaria a indicar ato omissivo da Administração e que a responsabilidade estatal, na hipótese, seria objetiva, uma vez que concretamente demonstrada a ocorrência do fato danoso, embora existente a obrigação legal de agir e a possibilidade de evitar a lesão. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. RE 565089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 9.6.2011. (RE-565089)

Remuneração Remuneração é o vencimento acrescido de todas as vantagens pecuniárias (fixas ou

não) percebidas pelo agente. É bom destacar que para o autor Luiz Gustavo Bezerra de Menezes29, seguindo fielmente o que determina a Lei 8.112/90, remuneração é a soma do vencimento mais as vantagens pecuniárias de caráter permanente (art. 41).

Vencimento, por sua vez, é a retribuição pecuniária básica percebida pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (art. 40 da Lei nº 8.112/90). É o que se costuma chamar de vencimento básico ou padrão.

A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva (Súmula do STF nº 679). Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento, porém, diante de autorização do servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento a favor de terceiros, a critério da administração e com reposição de custos, na forma definida em regulamento.

Vantagens pecuniárias são parcelas acrescidas ao vencimento definidas por lei como indenizações, gratificações e adicionais. Na Lei Complementar Estadual/RS 10.098/94, art. 85, por exemplo, além das vantagens citadas ainda existem os avanços (triênios), honorários e jetons. Isto prova que as vantagens pecuniárias variam de acordo com o ente e a lei a que o servidor está submetido.As indenizações não têm natureza jurídica remuneratória e não se incorporam ao vencimento. São as ajudas de custo, diárias, transporte e auxílio moradia e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função. Gratificações são acréscimos pecuniários que podem ser incorporadas, desde que prevista esta incorporação. São retribuições por exercício de cargo em comissão ou função de confiança e natalina (décimo terceiro). Em 2006 foi incluída na Lei 8.112/90 a gratificação por encargo de curso ou concurso e trata-se de gratificação devida ao servidor que, em caráter eventual, atue como instrutor em curso de formação ou treinamento, participe de banca examinadora ou comissões de exames orais ou da logística de preparação e de realização de concurso público, bem como da ampliação, fiscalização e avaliação de provas de exame de vestibular ou concurso público. Os adicionais são vantagens pecuniárias concedidas em decorrência do tempo do serviço, do exercício de determinada função ou e de condições peculiares de trabalho.

29 MENEZES, Luís Gustavo Bezerra de; CANTARINO, Henrique. Comentários à Lei 8.112/90. Rio de Janeiro: Editora Ferreira, 2009, p. 65.

126



Hely Lopes Meirelles30 aponta como característica diferenciadora do adicional para a gratificação o fato de aquele ser uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais, e que a gratificação é uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função, a gratificação com o serviço ou com o servidor.

O servidor perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado e a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97 da Lei 8.112/90 (por 1 dia, para doação de sangue; por 2 dias, para se alistar como eleitor; por 8 dias consecutivos em razão de: casamento; falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos), e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.

As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício.

Informativo nº 0461 Período: 1º a 4 de fevereiro de 2011. SERVIDOR PÚBLICO. ESCALA. TRABALHO. HORAS EXTRAS.

Os ora recorrentes aduzem, no recurso, que laboram em regime de escala de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso e, assim, estariam cumprindo jornada superior a oito horas diárias e a 40 horas semanais, o que levaria ao recebimento de horas extras trabalhadas. A Turma, entre outras questões, negou provimento ao recurso por entender que, nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/1990, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais é de 40 horas semanais. Assim, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal, dividindo-se 40 (máximo de horas semanais) por seis dias úteis e se multiplicando o resultado por 30 (total de dias do mês) teríamos o total de 200 horas mensais, valor que deve ser adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras. No caso, os recorrentes trabalham sete dias no mês, o que, multiplicado por 24 horas trabalhadas por dia, chega-se ao valor de 168 horas trabalhadas no mês, ou seja, número inferior às 200 horas. Quanto aos juros de mora, a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal reconhece que, nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP n. 2.180-35/2001, em que é devedora a Fazenda Pública, eles devem ser fixados em 6% ao ano. Precedentes citados: REsp 1.086.944-SP, DJe 4/5/2009; REsp 419.558-PR, DJ 26/6/2006, e REsp 805.437-RS, DJe 20/4/2009. REsp 1.019.492-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/2/2011.

Informativo nº 0463 Período: 14 a 18 de fevereiro de 2011.

30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 418

127



SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO.

É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de que, diante da boa-fé no recebimento de valores pelo servidor público, é incabível a restituição do pagamento em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração. Todavia, quando ela anula atos que produzem efeitos na esfera de interesses individuais, é necessária a prévia instauração de processo administrativo a fim de garantir a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988 e art. 2º da Lei n. 9.784/1999). No caso dos autos, antes que os valores fossem pagos (gratificação de substituição), a Administração comunicou a existência de erro na geração da folha de pagamento e a necessidade de restituição da quantia paga a maior. Dessa forma, os servidores não foram surpreendidos. Portanto, não há que falar em boa-fé no recebimento da verba em questão, tendo em vista que o erro foi constatado e comunicado pela Administração antes que o pagamento fosse efetivado e os valores passassem a integrar o patrimônio dos servidores. Ademais, a decisão de efetuar descontos nos meses seguintes foi adotada com o objetivo de evitar atrasos no pagamento do pessoal em decorrência de confecção de nova folha de pagamento. Assim, a Turma negou provimento ao recurso por entender que, na espécie, não houve ilegalidade no ato da Administração. Precedentes citados: AgRg no Ag 756.226-RS, DJ 14/8/2006; REsp 751.408-DF, DJ 7/11/2005, e RMS 19.980-RS, DJ 7/11/2005. RMS 33.034-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/2/2011.

Subsídio Subsídio é a modalidade de retribuição pecuniária, acrescida à CRFB/88 pela EC

19/98, fixada (e alterada) por lei específica, em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer vantagem pecuniária como gratificação, adicional, abono, prêmio, anuênios, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória, salvo algumas permitidas de cunho indenizatório como diárias, ajudas de custo e algumas gratificações, como a natalina, por exemplo (art. 39, §3º da CRFB/88). A remuneração por subsídio é exclusivo para os seguintes agentes públicos:

Chefes do Executivo, vices e auxiliares diretos (ministros e secretários); Parlamentares em geral (vereadores, deputados, senadores); Membros do Poder Judiciário (juízes, desembargadores e ministros); Membros do Ministério Público (promotores e procuradores de justiça); Membros da Advocacia Geral da União, Procuradores dos Estados e do Distrito

Federal e Defensores Públicos; Membros dos Tribunais de Contas; Servidores policiais das polícias civis e militares, das polícias ferroviária, rodoviária e

federal. Aos demais servidores públicos organizados em carreira, a forma de retribuição

pecuniária por subsídio é facultativa, conforme preceitua o art. 39, §8º da CRFB/88. Salário Além dos dois sistemas remuneratórios citados, ainda existe o salário pago aos

ocupantes de emprego público, submetidos à CLT.

128



Limite máximo para a remuneração, subsídio e salário

A remuneração, subsídio e salário dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder (teto e subtetos nacional) o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Aplica-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (art. 37, XI da CRFB/88).

O art. 37, XI da CRFB/88 não inclui as empresas públicas nem as sociedades de economia mista. Entretanto o mesmo artigo em seu § 9º estabeleceu que o inciso XI aplicar-se-ia às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Além do limite estabelecido no art. 37, XI da CRFB/88, fica facultado aos Estados e

ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito (subteto estadual ou distrital), mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando este limite aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores (art. 37, §12 da CRFB/88). Na Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, o subteto foi previsto no art. 33, §7º.

Convém ressaltar também que o art. 17 do ADCT determina que os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição deverão ser imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Por força do art. 37, §11 da CRFB/88, não são computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

Por último, cabe destacar que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.

RMS 30878 / CE Relator(a) Ministro FELIX FISCHER Data do Julgamento 20/04/2010

129



RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. REMUNERAÇÃO. TETO. ART. 37, INCISO XI, CF/88. OMISSÃO. ARTS. 73, § 3º, E 75, CF/88. SUBTETO. PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. APLICAÇÃO. SIMETRIA. LEI Nº 13.464/04 DO ESTADO DO CEARÁ. SUBTETO. DEPUTADO ESTADUAL. PATAMAR INFERIOR. POSSIBILIDADE. I - O art. 37, inciso XI, da CF/88, ao definir os limites remuneratórios aplicáveis aos servidores estaduais, não cuidou expressamente do subteto dos membros dos respectivos Tribunais de Contas, o que não significa estejam eles imunes a qualquer limitação estipendial. II - Por simetria constitucional (arts. 73, § 3º, e 75 da Constituição Federal), há de se aplicar, no âmbito das Cortes de Contas dos Estados, o subteto estabelecido para os servidores do Poder Judiciário (limitado a 90,25% do subsídio dos ministros do c. STF). III - Mesmo assim, ainda é facultado aos Estados Federados, discricionariamente, fixar, por lei, subteto remuneratório inferior àquele limite máximo extraído da sistemática constitucional – tal qual verificado, in casu, com a edição da Lei Estadual nº 13.464/04. Precedentes do c. STF. SUBTETO. FIXAÇÃO POR LEI. REMUNERAÇÃO. DECESSO. IMPOSSIBILIDADE. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. ART. 37, INCISO XV, CF/88. IV - Não é admitida a supressão de valores excedentes (percebidos anteriormente à fixação de subteto instituído por legislação estadual), nas hipóteses em que a remuneração do servidor já se enquadrava dentro do máximo admitido pelas regras constitucionais. Aplicação, na hipótese, do princípio da irredutibilidade de vencimentos e subsídios (art. 37, inciso XV, da Constituição Federal). V - In casu, os valores excedentes anteriormente pagos aos recorrentes deverão ser convertidos em VPNI, a ser absorvida gradativamente pelos eventuais reajustes vencimentais da categoria. Recurso ordinário provido. EDcl no RMS 30878 / CE Relator(a) Ministro GILSON DIPP Data do Julgamento 03/03/2011 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO À PRESERVAÇÃO DE TETO ANTERIOR PELO SUBSÍDIO DE CONSELHEIRO DO TCE/CE CONTRA NOVA DISPOSIÇÃO DE LEI ESTADUAL QUE O FIXOU NO VALOR DO SUBSÍDIO DOS DEPUTADOS ESTADUAIS. Possibilidade da lei estadual estabelecer teto no silêncio da legislação, desde que observado o regime da Constituição Federal. Irredutibilidade reconhecida, limitada contudo ao subteto estadual de 90,25% do subsídio dos Ministros do STF, equivalente ao subsídio dos Desembargadores Estaduais.

130



Eventual diferença entre teto de deputados e teto de desembargadores a ser absorvida como vantagem pessoal nominalmente identificável. Ausência de violação ao art. 17 do ADCT e ao art. 97 do texto permanente. Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade. Não evidenciados tais requisitos, rejeitam-se os embargos. Embargos de Declaração rejeitados.

Limite mínimo para a remuneração, subsídio e salário Assim, como um limite máximo, há também um limite mínimo para o subsídio,

remuneração (e não vencimento-básico) e salário dos agentes públicos a ser respeitado, que em nenhum momento pode ser inferior a um salário mínimo (art. 39, §3º que remete ao art. 7º, IV da CRFB/88). Assim, nada impede que o vencimento seja inferior a um salário mínimo. O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível, art. 41,§3º da Lei 8.112/90. Norma semelhante há no art. 37, XV da CRFB/88 onde determina que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvados o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo.

INFORMATIVO Nº 563

Aplicabilidade Imediata da EC 19/98 e Irredutibilidade da Remuneração

PROCESSO RE - 563708

131



O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul em que se discute a constitucionalidade da incidência do adicional por tempo de serviço sobre a remuneração a partir do advento da EC 19/98. Na espécie, o acórdão impugnado dera parcial provimento à apelação dos recorridos, servidores públicos estaduais, para fixar o pagamento do adicional por tempo de serviço com base na remuneração desses servidores até a data de início de vigência da Lei estadual 2.157/2000, que passou a prever a incidência do adicional apenas sobre o salário-base. A recorrente sustenta que os recorridos nunca tiveram o direito de receber o adicional calculado sobre a remuneração, mesmo no período em que não havia proibição expressa na CF, pois a Lei estadual 1.102/90 previa como base de cálculo apenas o vencimento-base mais as vantagens permanentes, não sendo possível falar, assim, em direito adquirido. Alega também ser inaceitável o fundamento de que o conteúdo normativo do inciso XIV do art. 37 da CF, nos termos da EC 19/98, não seria aplicável aos recorridos só pela circunstância de terem ingressado no serviço público antes da alteração constitucional, haja vista o art. 17 do ADCT não permitir o recebimento de remunerações e proventos em desconformidade com a CF. RE 563708/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.10.2009. (RE-563708)A Min. Cármen Lúcia, relatora, desproveu o recurso, no que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Salientou, inicialmente, que o núcleo da questão debatida seria a aplicabilidade imediata, ou não, da EC 19/98 na parte em que alterou o inciso XIV do art. 37 da CF, tendo em vista a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração, pondo o recorrente também em foco o princípio do direito adquirido. Afastou, em seguida, a alegação de que os recorridos nunca tiveram o direito de receber o adicional calculado sobre a remuneração, porque a Lei estadual 1.102/90 previa como base de cálculo apenas o vencimento-base mais as vantagens permanentes, por se tratar de típica questão de ofensa ao texto legal e não ao texto constitucional. Asseverou, no ponto, que a pretensão do recorrente seria a de que o Supremo corrigisse o tribunal de justiça local quanto à interpretação do texto legal estadual, tendo em vista que essa Corte concluíra, expressamente, no sentido de que a Lei estadual 1.102/90 fixava a remuneração como base de cálculo do adicional por tempo de serviço (“Art. 73 Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens permanentes e temporárias estabelecidas em lei ... § 3º - O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível e observará o princípio da isonomia, quando couber. ... Art. 111 O adicional por tempo de serviço é devido por qüinqüênio de efetivo exercício prestado ao Estado, incidente sobre a remuneração de que trata o art. 73, § 3º, desta lei.”). De igual modo, rejeitou a argumentação relativa à incidência do art. 17 do ADCT à espécie. Registrou que, no julgamento do MS 24875/DF (DJU de 6.10.2006), em que examinada a incidência da EC 41/2003, o Plenário do Supremo teria assentado que “o art. 17 do ADCT é norma referida ao momento inicial de vigência da Constituição de 1988 — ‘serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes’ — no qual incidiu e,

132



neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficácia, tal como é próprio das regras transitórias de efeito instantâneo.”. Assim, reputou impertinente sua invocação no que diz respeito à incidência da EC 19/98, que seria o caso dos autos. RE 563708/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.10.2009. (RE-563708)

No que tange ao inciso XIV do art. 37 da CF, assinalou, primeiro, que seu texto originário previa que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título e idêntico fundamento.”, e que o Supremo teria construído interpretação centrada, especialmente na parte final desse dispositivo, limitando o alcance pretendido pela Administração Pública, a fim de evitar o “efeito cascata”. Afirmou que a EC 19/98, entretanto, teria alterado significativamente referido dispositivo constitucional, ao passar a dispor que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.”, assim agindo com o claro escopo de superar a jurisprudência até então fixada pelo Supremo, revelado pela exclusão tão-somente da parte final do dispositivo, fundamento de toda essa orientação jurisprudencial constitucional. Aduziu que, diferentemente do que se tinha com o inciso XI do art. 37 da CF, o inciso XIV não condiciona a sua eficácia, no que se refere à vedação, à edição de lei alguma, isto é, sua aplicabilidade seria imediata, independentemente de qualquer outro ato para produzir efeitos. Ressaltou que, ainda que considerada de aplicabilidade diferida pela eficácia condicionada da norma do inciso XIV do art. 37 da CF, o que não se teria na espécie, a EC 19/98 vigoraria desde a sua publicação, servindo de parâmetro para o exame da constitucionalidade das legislações editadas sob a sua vigência. Dessa forma, diante da aplicabilidade imediata, o art. 37, XIV, da CF, nos termos definidos pela EC 19/98, não teria recepcionado o § 3º do art. 73 da Lei estadual 1.102/90. Frisou que nenhuma legislação posterior à EC 19/98 poderia incluir na base de cálculo de qualquer acréscimo pecuniário à remuneração de servidor acréscimos ulteriores, e que essa fora a razão pela qual o tribunal a quo limitara a condenação do recorrente à vigência da Lei estadual 2.157/2000, que adequou a base de cálculo do adicional por tempo de serviço aos termos da EC 19/98. RE 563708/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.10.2009. (RE-563708)

133



A despeito de tal conclusão, a relatora entendeu que ela não aproveitaria ao recorrente, tendo em conta a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração. Anotou, antes de adentrar essa questão, que não estaria sendo discutido, na espécie, o conflito de normas definidoras da incidência imediata de teto constitucional e o princípio da irredutibilidade dos vencimentos, consideradas as vantagens individuais, tema remetido pela 2ª Turma ao Pleno no RE 477274/MG. Disse haver diferença substancial entre a aplicação imediata de teto constitucional, cujo objetivo seria exatamente reduzir o montante a ser percebido, com a alteração da forma de cálculo da remuneração, para a qual existe jurisprudência. Prosseguindo, considerou que, apesar da orientação do Supremo segundo a qual não há direito adquirido a regime jurídico, sendo viável a alteração da composição da remuneração dos servidores públicos, a Corte sempre teria resguardado a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores, que seria oponível até mesmo às emendas constitucionais que alterem a forma de cálculo da remuneração, conforme entendimento firmado no mandado de segurança supracitado. Em razão disso, conquanto o acórdão recorrido tivesse partido de premissa equivocada, qual seja, de que os recorridos teriam direito adquirido à forma de cálculo preexistente à EC 19/98, não seria possível reformá-lo, porque isso implicaria a redução da remuneração dos recorridos. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 563708/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.10.2009. (RE-563708)

É entendimento do STF no RE nº 299.075/SP que a garantia de salário mínino a que

se refere o art. 7º, IV da CRFB/88 refere-se à remuneração total percebida pelo servidor, e não o vencimento básico (art. 41, §5º da Lei nº 8.112/90).

Na há mais referência no art. 37, §3º da CRFB/88 ao art. 7º, VI que garante a

irredutibilidade de salários, talvez por esta regra já estar prevista no art. 37, XV da CRFB/88. Acumulação de cargos, empregos e funções A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI e XVII, proíbe a acumulação

remunerada de cargos, empregos e funções públicas, abrangendo tal vedação às autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, exceto quando houver compatibilidade de horários:

De dois cargos de professor; De um cargo de professor com outro técnico ou científico (que exija conhecimentos

profissionais especializados para o seu desempenho, neste sentido STF no AI-AgR nº 192.918/DF);

De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

134



Ainda, conforme preceitua o art. 17, §§ 1º e 2º, do ADCT, é assegurado o exercício

cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estivessem sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta e o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na administração pública direta ou indireta quando da promulgação da Constituição. Em qualquer dos casos citados deve-se observar o limite máximo de remuneração do art. 37, XI da CRFB/88.

Os magistrados e promotores não podem exercer qualquer outra função pública, salvo uma função de magistério (arts. 95, parágrafo único, I e 128, §5º, II, d da CRFB/88).

Por força do art. 37, §10 da CRFB/88, é vedada, também, a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes de regime jurídico próprio com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis possíveis na ativa (art. 37, XVI da CRFB/88), os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração

Quanto à possibilidade ou não do servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, acumular cargo, emprego ou função, aplicam-se as seguintes disposições (art. 38 da CRFB/88):

Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado do seu

cargo, emprego ou função; Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-

lhe facultado optar pela sua remuneração (sobre a impossibilidade de o vice-prefeito utilizar-se deste benefício, STF no RE nº 140.269/RJ);

Investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens do seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a regra do item anterior.

Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu

tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento e para efeito de benefício previdenciário: no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Na Lei nº 8.112/90 as regras relativas à acumulação de cargos estão nos arts. 119 e 120. No primeiro caso o servidor não pode exercer mais de um cargo em comissão, exceto na hipótese de interinidade, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um dos cargos (art. 9º, parágrafo único da Lei 8.112/90). No segundo, o servidor que cumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles.

135



RMS 26929 / DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 19/10/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA : Servidor público em situação de acumulação ilícita de cargos ou empregos pode se valer da oportunidade prevista no art. 153, § 5º, da Lei 8.112/1990 para apresentar proposta de solução, comprovando o desfazimento dos vínculos, de forma a se enquadrar nas hipóteses de cumulação lícita. Contudo, o art. 153, § 5º, da Lei 8.112/1990 não autoriza que o servidor prolongue indefinidamente a situação ilegal, esperando se valer do dispositivo legal para caraterizar, como sendo de boa-fé, a proposta de solução apresentada com atraso. No caso em exame, os empregadores do impetrante, quando consultados a respeito do desfazimento dos vínculos – fato que tinha sido informado pelo próprio impetrante ao Instituto Nacional do Seguro Social –, informaram que estes não haviam sido desfeitos, tendo um deles sido inclusive renovado. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Disponibilidade e aproveitamento Segundo determina a Constituição Federal de 1988, extinto o cargo ou declarada a

sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Ficará, também, em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, o servidor estável, que ocupe cargo de servidor que tenha sido reintegrado, quando não possa ser reconduzido ao cargo de origem ou aproveitado em outro cargo.

O art.28, §1º da Lei nº 8.112/90 estabelece que sendo reintegrado o servidor estável, (com ressarcimento de todas as vantagens) e na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade.

A remuneração do servidor em disponibilidade será proporcional a seu tempo de serviço, considerando-se, para o respectivo cálculo, um trinta e cinco avos da respectiva remuneração mensal, por ano de serviço, se homem, e um trinta avos, se mulher.

O Decreto nº 3.151/99 disciplinou a prática dos atos de extinção e de declaração de desnecessidade de cargos públicos, bem assim a dos atos de colocação em disponibilidade remunerada e de aproveitamento de servidores públicos em decorrência da extinção ou da reorganização de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Autorizada por lei, a extinção de cargo público far-se-á mediante ato privativo do Presidente da República (decreto), que deverá verificar a existência de cargos sujeitos à declaração de desnecessidade (em decorrência da extinção ou da reorganização de órgão ou de entidade), devendo adotar, separada ou cumulativamente, os seguintes critérios de análise, pertinentes à situação pessoal dos respectivos ocupantes, para fins de disponibilidade:

136



O servidor em disponibilidade contribuirá para o regime próprio de previdência do servidor público federal, e o tempo de contribuição, correspondente ao período em que permanecer em disponibilidade, será contado para efeito de aposentadoria e nova disponibilidade.

Presente a necessidade da Administração, o aproveitamento (retorno) do servidor em disponibilidade, far-se-á em cargo de atribuições, vencimentos, nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional compatíveis com o cargo anteriormente ocupado. Será tornado sem efeito, porém, o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

Direitos, deveres e responsabilidade dos agentes públicos O art. 39, §3º da CRFB/88, estendeu aos servidores públicos alguns direitos

atribuídos aos trabalhadores da iniciativa privada, tais como:

Salário mínimo; Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração

variável; Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da

aposentadoria; Remuneração do trabalho noturno superior a do diurno; Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos

termos da lei; Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro

semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento

a do normal; Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário

normal. Com relação a férias não gozadas, já se manifestou o STF no RE nº 570.908/RN, no seguinte sentido:

137



DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido. Informativo nº 0450 Período: 4 a 8 de outubro de 2010.

138



SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. INDENIZAÇÃO. Trata-se de mandado de segurança (MS) com pedido liminar de servidora contra o ato do Conselho de Administração deste Superior Tribunal que indeferiu pedido de indenização de férias não gozadas. Por esse ato, entendeu-se que a impetrante havia prestado serviços no período de 16/2/1989 a 19/9/2008, totalizando 235 meses, em que foram gozadas férias relativas a 240 meses. Assim, ela não teria férias a indenizar, mas deveria ressarcir 5/12 de férias gozadas. Anotou que a impetrante, titular do cargo de procuradora do IAPAS, ao ser requisitada daquele órgão, quando passou a exercer cargo em comissão no extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), trouxe férias referentes aos exercícios de 1987 e 1988, que foram efetivamente gozadas no período de 2 a 31/7/1989 e 2 a 31/1/1990 respectivamente, as quais foram computadas pelo parecer encampado pelo Conselho de Administração. Em 19/2/1991, ela se aposentou no cargo efetivo de procuradora e passou da condição "requisitada" para "sem vínculo", mas continuou no exercício do cargo em comissão. Segundo o parecer encampado pelo Conselho de Administração, a partir da aposentadoria da servidora, inaugurou-se novo vínculo e os dois períodos de férias não gozadas deveriam ser reclamados no órgão de origem. A Corte Especial, em preliminar, decidiu, por voto de desempate, ser cabível o MS, por entender que, em essência, o pedido se refere ao direito de férias, e o pagamento do valor das férias decorreria exclusivamente desse direito, o que é compatível com o MS. Os votos vencidos entendiam que o mandamus não poderia ser substitutivo de ação de cobrança. No mérito, discutiu-se como deveriam ser computados os períodos de férias não gozadas relativos aos períodos aquisitivos neste Superior Tribunal. Para o Min. Relator, a questão consiste em que, quando a servidora tomou posse no extinto TFR (16/2/1989), ela gozou o primeiro período de férias (2 a 31/7/1989), relativo ao exercício de 1988 e referente ao período aquisitivo de 1987, enquanto o segundo período, relativo ao exercício de 1989, referente ao período aquisitivo de 1988 (2 a 31/1/1990), então, em menos de um ano de efetivo exercício perante o TFR, a impetrante gozou dois períodos de férias decorrentes da averbação realizada em seus assentamentos funcionais. Por isso, enquanto esteve no exercício do cargo em comissão no TFR, esses períodos não poderiam ser computados no cálculo geral, nem ser incluídos na indenização de férias do cargo efetivo por ocasião de sua aposentadoria, visto que já devidamente exauridos, porquanto gozados anteriormente. Assim, a servidora foi gozando sucessivamente as férias mais antigas e, quando de sua exoneração, permaneceram dois períodos aquisitivos de férias, ou seja, tem direito a perceber mais um período de férias, relativamente ao exercício de 2008 (período aquisitivo de 16/2/2007 a 16/2/2008) e mais fração do exercício de 2009 (período aquisitivo de 16/2/2009 a 19/9/2008). Com essas considerações, entre outras, a Corte Especial, prosseguindo o julgamento, por maioria, concedeu a segurança para garantir à impetrante o direito de ser indenizada pelas férias não gozadas diante da impossibilidade material de usufruir o direito devido à sua exoneração. Os votos vencidos entendiam que deveria haver reclamação anterior, além de que, com a aposentadoria, não seria possível à Administração fazer contagem desse prazo de férias. MS 14.681-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/10/2010.

139



Informativo nº 0470 Período: 25 a 29 de abril de 2011. SERVIDOR. FÉRIAS. ACÚMULO. A Seção, ao consignar que o art. 77 da Lei n. 8.112/1990 busca preservar a saúde do servidor público, decidiu que o acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas não resulta em perda do direito de usufruí-los. Ressaltou-se, ainda, que o gozo das férias está condicionado à conveniência e interesse da Administração Pública, mesmo que haja mais de dois períodos acumulados. Precedente citado: REsp 865.355-RS, DJe 16/6/2008. MS 13.391-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2011. REsp 865355 / RS Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Data do Julgamento 15/04/2008 DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.180-35/01. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. APLICABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. 6% AO ANO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente, tem direito a receber em pecúnia as férias não gozadas quando na ativa. Precedentes. 2. No pagamento de parcelas atrasadas de caráter alimentar, em que a demanda foi ajuizada após a vigência da MP 2.180-35/01, incidem juros moratórios de 6% ao ano. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido em parte.

RE 570908 / RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 16/09/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

140



EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.

Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e

vinte dias;

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO. 1. (...). 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT. 4. Recurso ordinário provido. (STJ no RMS nº 22,361/RJ, julgado em 08/11/2007, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima).

Licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos

termos da lei; Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e

segurança;

141



Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Além dos direitos enumerados, o art. 37 da CRFB/88, conferiu, também, aos

servidores públicos civis o direito à livre associação sindical e o direito de greve (vedados aos servidores militares na forma do art. 142, §3º, IV da CRFB/88).

No caso do direito de greve, a Constituição Federal condicionou seu exercício aos termos e limites definidos em lei específica. Esta lei específica não foi editada, até hoje, o que acabou por gerar inúmeras ações perante o STF, que mudando entendimento anterior pronunciou-se nos MI’s nºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, de forma a garantir o direito de greve aos servidores, aplicando, no que coubesse, a Lei nº 7.783/89 (dispõe sobre o direito de greve na iniciativa privada).

142



MI 20 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 19/05/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina

143



MI 712 / PA - PARÁ MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 25/10/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela

144



defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.

ADI 3235 / AL - ALAGOAS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (art. 38, II, RISTF) Julgamento: 04/02/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

145



EMENTA: 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1º do Decreto estadual n.° 1.807, publicado no Diário Oficial do Estado de Alagoas de 26 de março de 2004. 3. Determinação de imediata exoneração de servidor público em estágio probatório, caso seja confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de greve. 4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). 5. Inconstitucionalidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. 7. Decreto estadual que viola a Constituição Federal, por (a) considerar o exercício não abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de greve. 8. Ação julgada procedente

146



Informativo nº 0449 Período: 27 de setembro a 1º de outubro de 2010. GREVE. DESCONTO. DIAS PARADOS. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela confederação representante dos servidores públicos federais contra ato de ministro de Estado (portaria) que determinou a diretor de autarquia vinculada ao ministério a observância do Dec. n. 1.480/1995 no tocante ao corte do ponto de servidores em greve. Alega-se, em suma, não haver base legal para tal desconto e ser inconstitucional o referido decreto. Nesse contexto, vê-se que a confederação, conforme precedentes do STF, tem legitimidade ativa para, independentemente de autorização específica dos substituídos, impetrar o mandamus, visto ser entidade de representação sindical de grau superior autorizada a defender, judicial e extrajudicialmente, os interesses de todos os servidores celetistas e estatutários vinculados à Administração Pública federal, direta ou indireta. Quanto à legitimidade passiva, conforme a jurisprudência, deve apenas permanecer no polo passivo o diretor da autarquia responsável por dar cumprimento à portaria ministerial, aquele que executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma (o ministro de Estado). Já a inconstitucionalidade do referido decreto não pode ser analisada no writ em razão do disposto na Súm. n. 266-STF, pois não é aceito pela jurisprudência tentar valer-se do mandado de segurança como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, vale relembrar que o STF, ao julgar o MI 708-DF, sanou a mora legislativa a respeito da regulamentação do direito de greve pelos servidores públicos ao determinar que, enquanto não editada lei complementar a esse respeito (art. 37, VII, da CF/1988), esse direito deve ser regido pelo disposto na Lei n. 7.783/1989 (Lei Geral de Greve). Contudo, o próprio STF, em precedentes, tem entendido que a paralisação dos servidores públicos motivada pela greve implica consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, procedimento que pode ser levado a cabo pela própria Administração. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, denegou a segurança. Os votos vencidos, capitaneados pelo voto vista do Min. Hamilton Carvalhido, apenas dissentiam parcialmente desse entendimento ao assegurar o direito à regular compensação dos dias de paralisação, sob pena de reposição ao erário. Precedentes citados do STF: MI 708-DF, DJe 31/10/2008; AI 799.041-MG, DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 399.322-SC, DJe 4/5/2010; RE 539.042-DF, DJe 18/2/2010; Rcl 6.200-RN, DJe 2/2/2009; do STJ: MS 9.936-DF, DJ 11/4/2005; RMS 31.472-RJ, DJe 1º/7/2010, e RMS 26.517-SP, DJe 23/6/2008. MS 15.272-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 29/9/2010 (ver Informativo n. 448).

MS 15272 / DF Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 29/09/2010 PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - SÚMULA 266/STF - MANDADO DE SEGURANÇA - CORTE DO PONTO DE SERVIDORES GREVISTAS – MEDIDA QUE PODE SER LEVADA A TERMO PELA ADMINISTRAÇÃO.

147



1. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Aplicação da Súmula 266/STF. 2. O Pretório Excelso, a partir do julgamento do MI n° 708/DF, firmou entendimento de que a paralisação de servidores públicos por motivo de greve implica no consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, procedimento que pode ser levado a termo pela própria Administração. Precedentes. 3. Segurança denegada.

148



Informativo nº 0448 Período: 20 a 24 de setembro de 2010. SERVIDORES PÚBLICOS. GREVE. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO. DIAS PARADOS. É cediço que a lei de greve do serviço público ainda não foi regulamentada, mas, após o julgamento no STF do mandado de injunção 708-DF, DJe 30/10/2008, determinou-se a aplicação das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1989 enquanto persistir essa omissão quanto à existência de lei específica, nos termos previstos no art. 37, VII, da CF/1988. Este Superior Tribunal, consequentemente, passou a ter competência para apreciar os processos relativos à declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve de servidores públicos civis, bem como às respectivas medidas acautelatórias, quando as greves forem nacionais ou abrangerem mais de uma unidade da Federação. Também no citado mandado de injunção, o STF, ao interpretar o art. 7º da Lei n. 7.783/1989, entendeu que com a deflagração da greve ocorre a suspensão do contrato de trabalho. Assim, não devem ser pagos os salários dos dias de paralisação, a não ser que a greve tenha sido provocada por atraso no pagamento ou por outras situações excepcionais as quais possam justificar essa suspensão do contrato de trabalho. Anotou-se que, reiteradas vezes, em casos análogos, o STF tem decidido no mesmo sentido. Na hipótese dos autos, os servidores em greve pertencentes à carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho buscam a criação de carreira exclusiva para o Ministério do Trabalho, disciplinada pela Lei n. 11.357/2006. Consta que os servidores somente deflagraram a greve após ter sido frustrado o cumprimento do termo de acordo firmado, em 25/3/2008, entre as entidades sindicais representativas da classe e o Governo Federal, este representado por secretários. Para não ser considerada ilegal a greve, antes de deflagrarem o movimento, expediram a comunicação e a devida notificação extrajudicial ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Neste Superior Tribunal, em relação a essa greve, foi interposta medida cautelar preparatória a dissídio coletivo sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve e petição que cuida de dissídio coletivo, ambas ajuizadas pela Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal (CONDSEF) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social da Central Única dos Trabalhadores (CNTSS/CUT) e outra petição (ação declaratória) ajuizada pela União. O Min. Relator considerou legal a greve, fazendo uma análise do ordenamento jurídico, da interdependência dos Poderes, do direito de greve e do princípio da dignidade humana. Assim, afirmou, que, embora o termo de acordo firmado não configure acordo ou convenção coletiva de trabalho, não tenha força vinculante, nem seja ato jurídico perfeito em razão dos princípios da separação dos Poderes e da reserva legal (arts. 2º, 61, § 1º, II, a e c, e 165 da CF/1988), constitui causa legal de exclusão da alegada natureza abusiva da greve, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 7.783/1989. Quanto ao pagamento dos vencimentos durante o período de paralisação, o Min. Relator ressalvou ponto de vista quanto à natureza da disciplina legal e constitucional do servidor público, a exigir um mínimo de regramento para a criação de um fundo destinado a fazer frente à não percepção de vencimentos durante a suspensão do vínculo funcional, o que, pela sua excepcionalidade, poderia justificar a não suspensão do pagamento.

149



Entretanto, assevera que não há como ignorar a jurisprudência do STF e a natureza particular de necessidade da formação desse fundo devido à suspensão do vínculo funcional no período de greve. Diante desses argumentos, entre outros, a Seção declarou a legalidade da paralisação do trabalho, determinando que a União se abstenha de promover qualquer ato que possa acarretar prejuízo administrativo funcional e financeiro aos grevistas, mas que haja regular compensação dos dias paralisados sob pena de reposição ao erário dos vencimentos pagos, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados do STF: AI 799.041-MG, DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 480.989-RS, DJe 11/5/2010; RE 538.923-PA, DJe 16/3/2010, e MI 3.085-DF, DJe 1º/9/2010. MC 16.774-DF, Pet 7.920-DF, e Pet 7.884-DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 22/9/2010 (ver Informativo n. 440). Informativo nº 0434 Período: 10 a 14 de maio de 2010. COMPETÊNCIA. STJ. GREVE. ÂMBITO NACIONAL. O exercício do direito à greve previsto no art. 37, VII, da CF/1988 não pode ser obstado pela ausência de lei específica, devendo incidir, então, de modo excepcional e com as necessárias adaptações, a Lei de Greve do Setor Privado (Lei n. 7.783/1989), conforme orientação do STF. Ainda de acordo com o STF, este Superior Tribunal é competente para processar e julgar os pedidos oriundos do direito de greve no serviço público de âmbito nacional ou quando abranger mais de uma unidade da Federação em regiões diferentes de Justiça Federal, em razão da natureza administrativa pública das relações dos servidores federais com a Administração, afastando-se a possibilidade de apreciação na Justiça do Trabalho. Assim, o sindicato da categoria em greve ou comissão de negociação acordará com o gestor público a manutenção em atividade de equipes para assegurar a continuidade dos serviços cuja paralisação possa resultar prejuízo irreparável (art. 9º da Lei n. 7.783/1989), garantindo, durante a greve, a manutenção dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inalienáveis da comunidade (art. 11 da Lei n. 7.783/1989). Comprovado o atendimento dessas exigências legais, tem-se a paralisação como legítima (art. 2º da referida lei). Diante do exposto, a Seção julgou procedente o pedido para declarar a legalidade do movimento grevista dos auditores fiscais da Receita Federal, iniciado em 18/3/2008, bem como determinar a reversão, para todos os efeitos, das eventuais faltas anotadas na folha de ponto dos grevistas, afastar a aplicação de qualquer sanção, seja de que matéria for, pela participação dos substituídos na paralisação. Quanto a haver desconto na remuneração em razão dos dias parados, a Seção, por maioria, entendeu ser possível fazê-lo, a não ser que haja a reposição desses dias, com o acréscimo na jornada diária até que compensados integralmente. Precedentes citados do STF: MI 708-DF, DJ 25/10/2007, e MI 712-PA, DJ 25/10/2007. Pet 6.642-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgada em 12/5/2010. Informativo nº 0440 Período: 21 a 25 de junho de 2010. GREVE. SERVIDOR PÚBLICO.

150



Nos dias de hoje, ainda não há lei que discipline o exercício do direito de greve pelo servidor público. Frente a essa omissão estatal, o STF, quando do julgamento de mandado de injunção, estabeleceu regramento quanto à competência e ao processo de dissídio de greve com o fim de dar efetividade ao preceito constitucional. Diante disso e das regras constitucionais que dispõem sobre o serviço público, então se constata não haver como aplicar, por analogia, a lei de greve dos trabalhadores a essa hipótese. Não se ajusta ao regramento ditado pelo STF ser obrigatório o decote dos dias parados nos vencimentos dos servidores em greve; pois, nesse julgado, há sim previsão de situações excepcionais a serem sopesadas pelos tribunais que afastam a premissa da suspensão do contrato de trabalho e, consequentemente, o não pagamento dos salários. Também, não se deduz do julgado que se possa excluir o poder cautelar do juízo nesses dissídios; pois, ao contrário, cuidou de regrar essa atuação. Assim, diante da permissão de os servidores públicos exercerem seu direito de greve e do fato de que seus vencimentos caracterizam-se como verba alimentar, não há como dar guarida à pretensão do Poder Público de corte obrigatório de salários sem que se esteja diante de retaliação, punição, represália e redução a um nada desse legítimo direito constitucional. O referido desconto suprime o sustento do servidor e sua família, quanto mais se não existe disciplina legal para a formação de fundo que custeie o movimento grevista ou mesmo contribuição específica do servidor para lhe assegurar o exercício desse direito social. A omissão do Estado de, efetivamente, implantar tal fundo equivale à situação excepcional que justifica afastar a premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7º da Lei n. 7.783/1989). Anote-se, por último, estar-se no trato de medida cautelar preparatória; dessa forma, não se declarou o direito de remuneração independente do trabalho, pois cabe à decisão a ser proferida na ação principal dispor sobre a restituição ao erário ou sobre a compensação dos dias parados na forma da lei. Precedente citado do STF: MI 708-DF, DJe 31/10/2008. AgRg na MC 16.774-DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 23/6/2010.

Não obstante este posicionamento, na Rcl nº 6.568/SP, julgada em 21/09/09, o Min.

Eros Roberto Grau, estabeleceu uma exceção para os casos de servidores públicos que exerçam atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça - aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e à saúde pública. Nestes casos a prestação dos serviços se imporia em sua plenitude, em sua totalidade.

151



RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO. RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS. AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas ao Poder Judiciário dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil, suprindo omissões do Poder Legislativo. 2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça --- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça --- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por

152



esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados. Pedido julgado procedente.

153



Informativo nº 0434 Período: 10 a 14 de maio de 2010. GREVE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. LIMINAR. Houve a assinatura de acordo entre a Administração Pública e seus servidores pertencentes aos quadros do Ministério e dos institutos de conservação do meio ambiente, com o fim de reorganizar suas carreiras. O acordo, implantado pela MP n. 441/2008 (já convertida na Lei n. 11.907/2009), também determinava a revisão das respectivas tabelas de remuneração. Os autos revelam que as reposições salariais concretizaram-se, tendo ficado pendente apenas a parcela referente a junho de 2010, mas a reorganização da carreira ainda está em andamento, pois se constituiu grupo de trabalho para elaborar a proposta, que apenas produziu um relatório preliminar. Em razão disso, recentemente, os servidores deflagraram nova greve nacional por tempo indeterminado, o que levou a União e aqueles institutos a ajuizarem ação declaratória de ilegalidade da greve cumulada com ação de preceito cominatório de obrigação de fazer e não fazer com pedido de concessão de liminar contra as entidades de classe que representam esses servidores. Nessa ação, pleiteava-se a antecipação da tutela de mérito com o desiderato de suspender imediatamente o movimento grevista, sob pena de aplicação de multa diária, bem como a declaração da ilegalidade e da abusividade da greve, além da condenação de ressarcir os cofres públicos pelos prejuízos advindos. Nesse contexto, o Min. Benedito Gonçalves, relator originário, concedeu a liminar para determinar a imediata suspensão da greve dos servidores, aplicando a multa de R$ 100 mil por dia de descumprimento da decisão, ao fundamento de que a greve, num primeiro e superficial exame, mostra-se ilegal, pois prejudica operações de fiscalização e vistorias técnicas de qualidade ambiental, manejo e ordenamento florestal, pesqueiro e faunístico, além dos processos de licenciamento ambiental, a pôr em risco os biomas nacionais e as ações de desenvolvimento sustentável paralisadas pela greve, em flagrante desrespeito ao art. 225 da CF/1988. Anotou, também, que, com a paralisação, os servidores desrespeitaram a parte que lhes incumbiria no acordo ainda pendente. Dessa concessão houve agravo regimental das entidades de classe, bem como pedido dos autores para majorar a multa. No julgamento desse recurso na Primeira Seção, o Min. Benedito Gonçalves manteve seu entendimento quanto à concessão da liminar pelo abuso do direito de greve e, ao acolher o pedido da União, majorou a multa para R$ 150 mil, assim como o Min. Hamilton Carvalhido. Por sua vez, o Min. Luiz Fux também acompanhou o Min. Benedito Gonçalves e anotou haver prova documental inequívoca a embasar a verossimilhança da alegação de que a greve é ilegal porque viola o acordo de amplo espectrovigente até o final de 2010, firmado tanto por aqueles que exercem atividades essenciais quanto pelos que não as exercem. Aduziu, também, ser possível, na ação declaratória, a antecipação da tutela, que não se dá no plano da realidade normativa, mas na realidade prática. Outrossim, sustentou a aplicação imediata das astreintes majoradas no descumprimento da liminar, visto sua capacidade de persuasão. Porém, ao final, prevaleceu o voto parcialmente divergente da Min. Eliana Calmon, de que seria satisfativa a concessão da liminar tal como proposta pelo Min. Relator originário, a esgotar o objeto da ação e resultar o encerramento das negociações em curso,

154



mostrando-se melhor, como aduzido pelo Min. Herman Benjamin, determinar que sejam obrigatoriamente mantidas as atividades essenciais de licenciamento e fiscalização garantidas pela aplicação da multa já fixada (R$ 100 mil) em caso de descumprimento, ao se considerar, tal como anotado pelo Min. Castro Meira, o descumprimento da União em proceder às medidas previstas no acordo quanto à reclassificação da própria carreira, razão última da greve. AgRg na Pet 7.883-DF, Rel. originário Min. Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 12/5/2010. Informativo nº 0449 Período: 27 de setembro a 1º de outubro de 2010.

155



GREVE. LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO. QUORUM.COMUNICAÇÃO. O mandado de segurança foi impetrado por uma associação nacional representativa de certos servidores públicos federais com nítido caráter preventivo de declarar legal a greve deflagrada por eles, impedir a aplicação do Dec. n. 1.480/1995 e de qualquer outra medida punitiva. Nesse contexto, é consabido ser o STJ competente para julgar as questões relativas ao direito de greve de servidor público quando a paralisação for de âmbito nacional ou abranger mais de um estado da Federação, isso em razão de julgados do STF nesse sentido. Nesses mesmos julgamentos, o STF firmou ser a disciplina da Lei n. 7.783/1989 viável para regrar, por analogia, o aludido direito enquanto não é editada norma específica para esse fim. Outrossim, mostra-se razoável admitir o uso do mandamus na hipótese; pois, como apregoado pela doutrina, esse instrumento pode ser utilizado nos casos em que há justo receio de vir o autor a sofrer ameaça a seu direito líquido e certo, caracterizando tal receio as sanções administrativas e econômicas que possam surgir da greve (desconto dos dias parados, seus efeitos no estágio probatório, no cômputo do tempo de serviço etc.). Na hipótese, aplica-se a tese de que a associação com representatividade nacional é parte legítima para impetrar mandado de segurança preventivo com o fim de declarar legal a greve e obstar medidas punitivas do empregador, se não existir outra entidade de classe de âmbito nacional que represente especificamente a categoria. No caso, a associação impetrante é a única entidade constituída naquele âmbito a representar os servidores públicos em questão e ainda pesa o fato de a autarquia impetrada sempre ter negociado com ela os direitos relacionados a esses servidores. Contudo, não foi comprovada, de plano, a necessária regularidade formal na deflagração da greve. Não se provou haver o cumprimento das formalidades previstas no art. 4º, § 1º, da referida Lei de Greve, visto que a associação limitou-se a aduzir que não há previsão em seus estatutos quanto ao quorum e formalidades de convocação dos representados para a deliberação sobre a deflagração ou cessação da greve. Tampouco se comprovou o cumprimento do art. 13 daquela mesma legislação, a respeito da comunicação da deliberação aos “empregadores” (no caso, a Administração) e usuários antes da paralisação. A falta da comprovação dessa regularidade na deflagração da greve demonstra faltar a prova pré-constituída de que a greve é legal, segundo os ditames da Lei n. 7.783/1989, além de revelar inexistir direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança. Por último, anote-se que a associação alega ser o rompimento de um acordo o fato desencadeador da greve, sem, contudo, trazer qualquer prova de que houve a realização desse pacto e quais suas cláusulas foram descumpridas. Precedentes citados do STF: MI 670-ES, Dje 31/10/2008; MI 708-DF, DJe 31/10/2008; MI 712-PA, DJe 1º/12/2008; do STJ: MS 11.824-DF, DJe 18/6/2010. MS 15.339-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 29/9/2010. MS 15339 / DF Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 29/09/2010

156



MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. GREVE DOS MÉDICOS PERITOS DO INSS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NA LEI N. 7.783/89. 1. COMPETÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar direito de greve de servidor público, tendo em conta que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar simultaneamente os Mandados de Injunção n. 670/ES, 708/DF e 712/PA, fixou a competência desta Corte para decidir as ações ajuizadas visando ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, quando a paralisação for de âmbito nacional ou abranger mais de uma unidade da federação. 2. No mesmo processo, o Supremo Tribunal Federal determinou que todas as categorias – inclusive servidores públicos – têm direito a greve e, enquanto não for editada norma específica, deve-se utilizar, por analogia, a Lei n. 7.783/89, que disciplina o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. 3. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE DE PARTE. Associação com representatividade nacional é parte legítima para impetrar mandamus preventivo para declarar a legalidade de greve e obstar medidas punitivas do empregador, quando inexiste outra entidade de classe de âmbito nacional que faça a representação específica da categoria profissional. 4. In casu, a Associação Nacional dos Médicos Peritos (ANMP) é a única entidade constituída em âmbito nacional para assegurar os direitos dos servidores públicos federais disciplinados pela Lei n. 10.876/2004 (que regula a atividade dos médicos peritos do INSS), inexistindo, portanto, violação do princípio da unicidade sindical. 5. Ademais, o INSS sempre negociou diretamente com a ANMP os direitos relacionados com o cargo de "médico perito" da Autarquia, conforme fartamente documentado nos autos, aceitando, ainda que tacitamente, a legitimidade da associação para representar a categoria profissional. 6. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. O mandamus tem nítido caráter preventivo, buscando a concessão da ordem para "declarar a legalidade da greve deflagrada pelos filiados aos Impetrantes e para impedir que as Autoridades impetradas apliquem o Decreto n. 1480/95 e lancem mão de qualquer medida punitiva em desfavor dos servidores grevistas". 7. É razoável admitir que a deflagração do direito constitucional de greve, como o fez a ANMP, faz nascer também o justo receio de sofrer as sanções administrativas e econômicas advindas do movimento paredista, tais como o "desconto dos dias parados, a suspensão da contagem do período de paralisação como de efetivo exercício do servidor em estágio probatório; a suspensão do cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem que o tenha por base, das faltas decorrentes de participação de servidor em movimento de paralisação de serviços públicos", entre outras, conforme magistério de DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI, in A GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO, Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF, Ano VIII, n. 92, março de 2009, p.727.

157



8. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. Não comprovação de plano da regularidade formal na deflagração da greve: inexiste nos autos documento que comprove previsão estatutária da Associação Nacional dos Médicos Peritos definindo "as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve", conforme expressamente exigido pelo art. 4º, § 1º, da Lei Geral de Greve. 9. Não comprovação de plano do cumprimento do art. 13 da Lei n. 7.783/89, que determina: "Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação". Inexiste nos autos a prova pré-constituída de que os usuários e as autoridades responsáveis foram comunicados com a antecedência prevista em lei. 10. A não comprovação da regularidade na deflagração da greve acarreta a ausência de direito líquido e certo para a concessão da segurança, pois inexiste a prova pré-constituída de que a greve é legal, por preencher os requisitos da Lei n. 7.783/89. Segurança denegada.

Cumpre esclarecer que o direito de greve constante no art. 37, VII da CRFB/88, não se estende aos empregados públicos, que exercem este direito com base no art. 9º da CRFB/88.

Além dos direitos constitucionalmente garantidos, cada estatuto prevê direitos e vantagens aos seus servidores. No caso dos servidores civis da União, na Lei nº 8.112/90, no título III, no caso dos servidores do Estado do Rio Grande do Sul, na Lei Complementar nº 10.098/94, também no título III.

Quanto aos deveres e proibições, da mesma forma, cada estatuto possui a sua previsão (na Lei nº 8.112/90, nos arts. 116 e 117). Entretanto, alguns destes deveres são previstos pela própria Constituição, como a responsabilidade pelos atos de improbidade, a obrigação de ressarcir o erário nos casos de dolo ou culpa em ação regressiva quando o agente causar danos a terceiros, dentre outros.

Os agentes públicos estão sujeitos às responsabilidades civis, penais e administrativas pelo exercício irregular de suas atribuições, podendo cumularem-se, sendo independentes entre si. (arts. 121 e 125 da Lei nº 8.112/90). Desta forma, inclusive, se manifestou o STF no MS nº 21.708/DF. Contudo, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112/90), em cumprimento, inclusive, à segurança jurídica, como pode se extrair da decisão ora citada:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO. ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. SUPERVENIENTE SENTENÇA CRIMINAL ABSOLUTÓRIA COM BASE NO MESMO FATO. NEGATIVA DE AUTORIA. INEGÁVEL REPERCUSSÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

158



1. O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em mandado de segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para verificar (a) a ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor e, (b) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar, não ficando a análise jurisdicional limitada aos seus aspectos formais. 2. (...) 3. O Processo Administrativo Disciplinar não é dependente da instância penal, porém, quando o Juízo Penal já se pronunciou sobre os fatos que constituem, ao mesmo tempo, o objeto do PAD, exarando sentença absolutória por negativa de autoria, não há como se negar a sua inevitável repercussão no âmbito administrativo sancionador. 4. A teor do art. 126 da Lei 8.112/90, aplicável ao caso por analogia, a responsabilidade do Servidor deverá ser afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, exceto se houver falta disciplinar residual, não englobada na sentença penal absolutória (Súmula 18/STF). 5. Refoge ao senso de justiça que se tenha o mesmo fato por não provado no crime e provado na esfera administrativa punitiva, como se esta pudesse se satisfazer com prova incompleta, deficiente ou inconclusiva; a necessária independência entre as instâncias administrativa e penal, não exclui o imperioso equilíbrio entre elas, capaz de impingir coerência às decisões sancionatórias emanadas do Poder Público, sejam proferidas pelo Executivo ou pelo Judiciário. 6. A materialização do dever-poder estatal de punir deve estar compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo Administrativo Disciplinar não pode consubstanciar ato arbitrário pautado em presunções, mas deve sempre estar calcado em liquidez e certeza, assegurando a aplicação do princípio da segurança jurídica entre as partes. (STJ, RMS 30.511/PE, julgado em 09/11/2010, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho).

Informativo nº 0456 Período: 15 a 19 de novembro de 2010. LICENÇA. DESLOCAMENTO. CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO.

159



No caso, servidora da Justiça trabalhista lotada em Porto Alegre formulou pedido administrativo para que lhe fosse concedida licença por motivo de deslocamento de cônjuge (art. 84 da Lei n. 8.112/1990), pois seu esposo foi aprovado em concurso público realizado em prefeitura no Estado do Rio de Janeiro, tendo tomado posse em 16/7/1999. Solicitou, ainda, que exercesse provisoriamente cargo compatível com o seu, o que poderia se dar no TRT da 1ª Região, com sede no Rio de Janeiro. Indeferido o pedido, ajuizou ação ordinária. A Turma, entre outras questões, entendeu que o pedido de concessão de licença formulado na referida ação possui natureza distinta da atinente ao instituto da remoção, previsto no art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei n. 8.112/1990. O pedido está embasado no art. 84 da mencionada lei e, uma vez preenchidos pelo servidor os requisitos ali previstos, não há espaço para juízo discricionário da Administração, devendo a licença ser concedida, pois se trata de um direito do servidor, em que a Administração não realiza juízo de conveniência e oportunidade. Quanto ao exercício provisório em outro órgão, este é cabível, pois preenchidos todos os pressupostos para o seu deferimento. Sendo a autora analista judiciária, poderá exercer seu mister no TRT da 1ª Região. REsp 871.762-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/11/2010.

AgRg no REsp 1217201 / SC Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN Data do Julgamento 07/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 25/04/2011 Ementa ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE. ART. 84 DA LEI 8.112/1990. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. EXERCÍCIO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 1. Desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes, faz jus o servidor ao gozo do benefício a que se refere o art. 84 da Lei 8.112/90 - licença por motivo de afastamento do cônjuge. 2. In casu, o esposo da servidora recorrente é servidor público, foi deslocado para outra unidade da federação por ter sido aprovado em concurso de remoção. Há possibilidade de a autora exercer atividade compatível com a função anteriormente desenvolvida no órgão de origem, porquanto é analista-judiciária do TRE/SC, cargo existente em qualquer órgão da Justiça Eleitoral. Nessa hipótese, satisfeitas as exigências legais, a referida licença, com o exercício provisório, prevista no § 2º do art. 84 da Lei 8.112/90, deve ser concedida. 3. Agravo Regimental não provido.

MS 28279 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 16/12/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

160



MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento d e serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9. Segurança denegada.

ADI 3830 / RS - RIO GRANDE DO SUL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 23/02/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

161



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – DEFESA. Conforme disposto no artigo 103, § 3º, do Diploma Maior, cumpre ao Advogado-Geral da União defender o ato ou o texto ao qual se atribui a pecha de inconstitucionalidade – considerações. CONCURSO PÚBLICO – SERVIÇO DE NOTAS E DE REGISTROS – TÍTULOS. Não conflitam com a Carta da República preceitos direcionados a conferir pontuação a títulos concernentes às funções notarial e de registro bem como à prática da advocacia ou ao exercício da magistratura e da promotoria. Harmonia do artigo 16, incisos IV a XIII, da Lei nº 11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, com a Constituição Federal.

MS 24089 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 24/02/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

AJUDA DE CUSTO E DESPESA DE TRANSPORTE – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – ALCANCE DA LEI Nº 8.112/90 E DOS DECRETOS Nº 1.445/95 E 1.637/95. A teor das normas de regência da ajuda de custo, o fato de o servidor voltar à origem espontaneamente não gera o direito à ajuda de custo, mostrando-se irrelevante a circunstância de haver sido afastado de função comissionada.

INFORMATIVO Nº 617

Em conclusão, o Plenário, por maioria, indeferiu mandado de segurança impetrado contra decisão do TCU, que negara a servidor de seu quadro o direito à concessão de ajuda de custo, em razão de seu retorno para a lotação de origem — v. Informativo 380. No caso, o servidor estava lotado inicialmente no Estado da Paraíba e fora nomeado para exercer função comissionada no Estado do Acre, sendo exonerado, de ofício, tempos depois. Seu retorno à lotação de origem fora deferido sem ônus para a Corte de Contas. Reputou-se que, diante da circunstância de o recorrente haver sido destituído da função de confiança e o seu regresso à origem ter se dado a seu pedido, não haveria direito à indenização. Ademais, considerou-se inaplicável, à espécie, o Decreto 1.445/95 — com a redação dada pelo Decreto 1.637/95, o qual regulamentava, à época dos fatos, a Lei 8.112/90 —, já que editado para reger relação do Poder Executivo com o servidor. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski que concediam a ordem. MS 24089/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 24.2.2011. (MS-24089)

MI 2286 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 02/03/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

162



EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO POLICIAL. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. 1. A Lei Complementar n. 51/1985, que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos policiais, foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 (ADI 3.817/DF). 2. O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

INFORMATIVO Nº 628

TÍTULO Defensoria Pública e princípio do concurso público

PROCESSO ADI - 4246

Por entender caracterizada ofensa ao princípio do concurso público (CF, artigos 37, II e 134), o Plenário julgou procedente ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Pará para declarar a inconstitucionalidade do art. 84 da Lei Complementar paraense 54/2006, que autoriza a contratação precária de advogados para exercer a função de defensores públicos “até a realização de concurso público”. Considerou-se que a forma de recrutamento prevista na norma impugnada não se coadunaria com a Constituição, quer em sua parte permanente, quer na transitória. Destacou-se o art. 22 do ADCT, que assegurou aos defensores — em pleno exercício, à época da instalação dos trabalhos da assembléia constituinte, e que optassem pela carreira — a possibilidade de permanecerem como servidores, tão efetivos quanto estáveis (ADCT: “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição”). No mérito, aplicou-se entendimento fixado em precedentes desta Corte no sentido de se assentar a inconstitucionalidade de lei estadual que autorize o Poder Executivo a celebrar contratos administrativos de desempenho de função de defensor público. Concluiu-se por convalidar as atuações dos defensores temporários, sem, no entanto, modular os efeitos da decisão, por não haver comprometimento da prestação da atividade-fim, haja vista existirem 291 defensores públicos distribuídos em 350 comarcas. ADI 4246/PA, rel. Min. Ayres Britto, 26.5.2011. (ADI-4246)

ADI 3783 / RO - RONDÔNIA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 17/03/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

163



EMENTA : A Ç Ã O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. E XTENS Ã O DO AUX Í LIO-MORADIA AOS MEMBROS INATIVOS DO M INIST É RIO P Ú BLICO ESTADUAL. I . I NCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A Lei n° 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) –, ao traçar as normas gerais sobre a remuneração no âmbito do Ministério Público, não prevê o pagamento de auxílio-moradia para membros aposentados do parquet. Como a LONMP regula de modo geral as normas referentes aos membros do Ministério Público e não estende o auxílio-moradia aos membros aposentados, conclui-se que o dispositivo em análise viola o art. 127, § 2º, da Carta Magna, pois regula matéria própria da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e em desacordo com esta. II . I NCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O auxílio-moradia constitui vantagem remuneratória de caráter indenizatório. Portanto, é devido apenas em virtude da prestação das atividades institucionais em local distinto, enquanto estas durarem. Como decorre da própria lógica do sistema remuneratório, o auxílio moradia visa ressarcir os custos e reparar os danos porventura causados pelo deslocamento do servidor público para outros locais que não o de sua residência habitual. Dessa forma, parece lógico que tal vantagem seja deferida apenas àqueles servidores em plena atividade, que se encontrem nessa específica situação, e apenas enquanto ela durar, não se incorporando de forma perpétua aos vencimentos funcionais do servidor. O auxílio-moradia deve beneficiar somente o membro do Ministério Público que exerça suas funções em local onde não exista residência oficial condigna. Assim, a extensão de tal vantagem aos membros aposentados, que podem residir em qualquer lugar, visto que seu domicílio não está mais vinculado ao local onde exerçam suas funções (CF, art. 129, § 2º), viola os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da moralidade. III . A Ç Ã O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

MI 795 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 15/04/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

MI 1286 ED / DF - DISTRITO FEDERAL EMB.DECL.NO MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 18/12/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

164



EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

INFORMATIVO Nº 600

TÍTULO Contribuição Previdenciária de Inativos e Pensionistas e Mudança de Paradigma - 1

165



PROCESSO ADI ADI 2189/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 15.9.2010. (ADI-2189) - 2158 ARTIGO O Tribunal, em apreciação conjunta de duas ações diretas, julgou, por maioria, procedente em parte o pedido formulado na ADI 2158/PR, e, por unanimidade, procedente o na ADI 2198/PR, propostas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB e pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade de expressões e dispositivos constantes da Lei 12.398/98, do Estado do Paraná. A lei impugnada prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de servidores inativos e pensionistas no âmbito daquela unidade federativa. Inicialmente, em votação majoritária, rejeitou-se a preliminar de prejudicialidade das ações em face da substancial alteração de parâmetro de controle operada pela EC 41/2003, a qual — ao contrário do que previsto na EC 20/98, em vigor à época da edição da norma impugnada — admite expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos na parte em que exceder o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (CF, art. 40, § 18). Salientou-se que, no caso, apesar de até hoje não ter sido cobrada a aludida contribuição naquele Estado, uma vez que a lei adversada fora suspensa com a concessão de medidas cautelares pela Corte, a norma não fora revogada, permanecendo no mundo jurídico. Tendo isso em conta, asseverou-se que, se o Supremo aplicasse sua jurisprudência tradicional no sentido do prejuízo das ações, revogar-se-iam, em conseqüência, as medidas cautelares. Além disso, a lei estadual, não obstante patentemente inconstitucional, tornaria a produzir seus efeitos à luz do regramento instituído pela EC 41/2003, a qual lhe conferiria uma aparência de validade. Aduziu-se, na linha de precedentes, que esse inconveniente poderia ser evitado com a excepcional admissão do exame de mérito das ações. Ao enfatizar que o sistema brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente, consignou-se que a norma em apreço não fora convalidada e, por isso, sua inconstitucionalidade persistiria e seria atual, embora se referisse a dispositivos da Constituição que não se encontram mais em vigor, modificados pela EC 41/2003. Desse modo, reputou-se que, se o sistema veda a convalidação da lei inconstitucional, seria necessária a existência de mecanismos eficazes para expungir a norma ainda inconstitucional do ordenamento jurídico, mesmo que em face de parâmetro de controle alterado ou revogado. Concluiu-se que, na situação dos autos, cumpriria ao STF, ainda que já ajuizada a ação direta, declarar a inconstitucionalidade da norma, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, em benefício da máxima efetividade da jurisdição constitucional. Salientou-se, por fim, o progressivo reforço legislativo na expansão da jurisdição constitucional abstrata do Supremo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e Celso de Mello que assentavam o prejuízo das ações. ADI 2158/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 15.9.2010. (ADI-2158) No mérito, reiterou-se o entendimento da Corte no sentido da inconstitucionalidade de lei, editada sob a égide da EC 20/98, que previu a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de servidores públicos e respectivos pensionistas. Assim, por maioria, declarou-se, na ADI 2158/PR, a inconstitucionalidade das seguintes expressões da Lei paranaense 12.398/98: a) “inativos” e “e dos respectivos pensionistas” do art. 28; b) “e pensionistas” do inciso I do art. 69; c) “proventos ou pensão” do art. 78, I e II, e das alíneas b e c do § 1º do art. 78; d) “inativos e pensionistas” e “proventos ou pensão”, do art. 79. Relativamente ao citado inciso I do art. 69, aplicou-se, ainda, a técnica de declaração de inconstitucionalidade, sem

166



redução de texto, para afastar qualquer interpretação do vocábulo “segurados” que inclua em seu significado os inativos. Reputaram-se inconstitucionais, por arrastamento, estas disposições e expressões do Decreto 721/99: a) “inativos e pensionistas” do art. 1º; b) “bem como dos então inativos e dos pensionistas” do art. 2º; c) do parágrafo único do art. 3º; d) “proventos ou pensão” do art. 4º, I e II; e) dos §§ 2º e 3º do art. 5º; f) “e pensionistas” do art. 7º; g) “inativos e pensionistas”, “proventos ou pensão” e “inativos e pensionistas” do art. 12. Quanto ao aludido art. 7º, aplicou-se, também, a técnica da declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar qualquer interpretação da expressão “servidor” que inclua em seu significado os servidores inativos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que não declaravam a inconstitucionalidade do Decreto 721/99, por não admitirem controle concentrado em decreto simplesmente regulamentar. No tocante à ADI 2189/PR, julgaram-se inconstitucionais as expressões: a) “inativos” e “da reserva remunerada e reformados e dos respectivos pensionistas” do art. 28, I; e b) “e pensionistas” do caput do art. 78, bem como do seu § 1º, alíneas b e c, todos da Lei estadual 12.398/98, do Estado do Paraná. Precedente citado: ADI 2010/DF (DJU de 28.3.2003). ADI 2158/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 15.9.2010. (ADI-2158)

INFORMATIVO Nº 594

TÍTULO MI: Aposentadoria Especial e Servidores do Poder Judiciário e do Ministério Público

PROCESSO MI - 844

ARTIGO O Tribunal iniciou julgamento de mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e Ministério Público da União no Distrito Federal - SINDJUS/DF em que se alega omissão legislativa do Presidente da República, ante a ausência de regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para a aposentadoria especial aos substituídos que exercem atividades de risco. Pleiteia o impetrante a aplicação analógica da disciplina prevista na Lei Complementar 51/85, no que regulamenta a aposentadoria especial para a atividade policial. Na mesma linha do voto acima relatado, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu a ordem em parte para reconhecer o direito dos substituídos pelo impetrante de terem os seus pleitos à aposentadoria especial analisados de per si pela autoridade administrativa, para que esta verifique se há, ou não, risco na atividade. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Ayres Britto. MI 844/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.8.2010. (MI-844)

INFORMATIVO Nº 594

167



TÍTULO Mandado de Injunção: Aposentadoria Especial de Oficiais de Justiça – 1 PROCESSO MI - 833 ARTIGO O Tribunal iniciou julgamento de mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro - SISEJUFE/RJ em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para a aposentadoria especial dos ocupantes do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal. Pede o impetrante a aplicação analógica da disciplina prevista na Lei Complementar 51/85, no que regulamenta a aposentadoria especial para funcionário policial. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, reputou admissível o mandado de injunção coletivo. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não o admitia ao fundamento de que o mandado de injunção estaria previsto na Constituição Federal para viabilizar o exercício de direito individual. Rejeitou-se, também, o alegado prejuízo da impetração pelo envio, ao Congresso Nacional, de projeto de lei acerca da matéria, porquanto, nos termos da jurisprudência da Corte, seu acolhimento poderia esvaziar o acesso à justiça por meio desse importante instrumento constitucional. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010. (MI-833) No mérito, a Min. Cármen Lúcia, relatora, reconheceu a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito alegado. Concedeu em parte a ordem para integrar a norma constitucional e garantir a viabilidade do direito assegurado aos substituídos do impetrante, que estejam no desempenho efetivo da função de Oficial Avaliador, o que disposto no art. 40, § 4º, II, da CF. Assegurou-lhes a aplicação do inciso I do art. 1º da LC 51/85, no que couber, a partir da comprovação dos dados, em cada caso concreto, perante a autoridade administrativa competente. De início, ressaltou a peculiaridade da situação em apreço, de modo a afastar a possibilidade de julgamento monocrático a partir do que decidido no MI 721/DF (DJE de 30.11.2007). Considerou a necessidade do exame do cabimento, ou não, de aplicação analógica do disposto na aludida LC 51/85 à aposentação especial fundada no inciso II do § 4º do art. 40 da CF (“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: ... II - que exerçam atividades de risco;”). Consignou, ainda, que o STF, no julgamento da ADI 3817/DF (DJE de 3.4.2009), assentara a recepção do inciso I do art. 1º da LC 51/85 — que cuida da aposentadoria voluntária de funcionário policial —, não tendo apreciado, ante a desnecessidade, o inciso II daquele mesmo artigo — que determina a aposentadoria compulsória do policial, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010. (MI-833) A relatora enfatizou não reputar superada a mora legislativa com a declaração de recepção da LC 51/85, porque esta se encontra dirigida ao policial, cargo este com atribuições e responsabilidades nas quais não se enquadrariam os Oficiais de Justiça. Aduziu que a mera comunicação dessa omissão não seria suficiente para os fins pretendidos pelo impetrante, devendo-se perquirir sobre o enquadramento dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais no

168



desempenho de função de risco para se cogitar da aplicação analógica da LC 51/85. No ponto, destacou a existência de reconhecimento legal da presença do risco no exercício da atividade por eles desenvolvida, o que seria bastante para a sua adequação na hipótese do inciso II do § 4º do art. 40 da CF. Observou, de outro lado, que dificuldades poderiam surgir quando da análise, pelas autoridades administrativas competentes, dos requerimentos de aposentadorias dos servidores enquadrados no mencionado art. 40, § 4º, II, da CF, porquanto aqui não haveria que se falar em sujeição dos trabalhadores a agentes nocivos ou a associação de agentes prejudiciais a sua saúde ou a sua integridade física para a aquisição do direito à aposentadoria especial, a ensejar o afastamento do art. 57 da Lei 8.213/91. Ademais, acentuou que a mera desconsideração das exigências previstas nesse artigo poderia conduzir a uma situação de flagrante ofensa ao princípio da isonomia, dado que permitiria a aposentação de servidores públicos, que exerceram a mesma atividade, com a observância de diferentes prazos de carência. Assim, entendeu que a utilização do inciso I do art. 1º da LC 51/85 possibilitaria uma integração maior da solução adotada pelo STF em relação à omissão legislativa verificada, superando as dificuldades advindas da aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010. (MI-833) Em seguida, a relatora rejeitou o pedido para que o STF procedesse à diferenciação entre o tempo necessário para a aposentadoria voluntária dos substituídos sob o critério de gênero — homens ou mulheres —, uma vez que, por se tratar de aposentadoria especial, dispensável se falar em obrigatoriedade na adoção de requisitos e critérios referentes à aposentadoria comum, sendo tal questão, portanto, afeta à discricionariedade do legislador quando vier a regulamentar a matéria nos termos do art. 40, § 4º, da CF. De igual modo, repeliu a alegação de que o § 5º do art. 40 da CF (“§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, ‘a’, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”) evidenciaria a necessidade de observância dessa distinção, já que o dispositivo se refere à aposentadoria especial de professor. Concluiu que o Oficial de Justiça Avaliador Federal poderá se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, após 30 anos de serviço, desde que conte com, pelo menos, 20 anos de exercício neste ou em outro cargo de natureza de risco, até que suprida a lacuna legislativa referente ao art. 40, § 4º, II, da CF. Relativamente à aposentadoria compulsória, asseverou que esta deverá ocorrer nos termos do art. 40, § 1º, II, da CF, tomando-se como referência da proporcionalidade o tempo previsto no inciso I do art. 1º da LC 51/85. Após o voto do Min. Ricardo Lewandowski que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010. (MI-833)

AI 758533 QO-RG / MG - MINAS GERAIS REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 23/06/2010

169



Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°).2. Exame psicotécnico. Previsão em lei em sentido material. Indispensabilidade. Critérios objetivos. Obrigatoriedade. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

MS 24781 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES Julgamento: 02/03/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.

Documents

1 DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. GUSTAVO SANTANNA ...aulas.verbojuridico3.com/R2012/Administrativo_Gustavo_26FB_Aula11... · DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS URBANOS: arts. 4-812 e ss da