DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna BENS PÚBLICOS · 2018. 3. 22. · DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna 1 BENS PÚBLICOS Introdução O conceito legal de bem

DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna

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BENS PÚBLICOS

Introdução

O conceito legal de bem público art. 98 do Código Civil: são bens públicos do

domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos

os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Alguns doutrinadores consideram bens públicos os bens pertencentes às

pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios suas

autarquias e fundações). Outros entendem que todos os bens da administração direta

e indireta (incluindo, então, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.).

Há ainda uma terceira corrente, que considera bem público além dos bens

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, os bens, que mesmo não

pertencentes a estas pessoas, estejam afetados para a prestação de serviços públicos

(por exemplo, bens de empresas públicas e sociedades de economia mista que

prestem serviços públicos).

Há ainda outra conceituação que merece destaque: o conceito de domínio

público. O termo domínio público tem conceituação mais ampla que bem público,

ainda que muitas vezes sejam utilizados como sinônimos. Domínio público é o

conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado. Logo, bem é a coisa

propriamente dita, enquanto domínio é o direito que se exerce sobre esta coisa.1

A expressão domínio público possui os seguintes desdobramentos: domínio

público eminente é o poder político que o Estado exerce sobre todas as coisas de seu

território, uma manifestação de Soberania Nacional, o que justificaria as limitações ao

uso da propriedade privada como as servidões, a desapropriação, etc.; domínio

patrimonial é o poder exercido pelo Estado sobre os seus próprios bens.

O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do seu

patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriaveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno como as demais coisas que coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do poder público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 521.


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Para Hely Lopes Meirelles,2 o domínio público exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. O domínio eminente é o poder político pelo qual o estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania interna; não é direito de propriedade. Como expressão da soberania nacional, não encontra limites senão no ordenamento jurídico-constitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriaveis, de interesse público. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo direito público, embora supletivamente se lhes aplicarem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas.

Administração dos bens públicos3

No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de

utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que

contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por

que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio

público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e

aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.

Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente sua

utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e em sentido

amplo abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao

domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público. Quanto à

oneração, não admitidos que possa incidir sobre o bem público, salvo quando incorporado a

empresa estatal.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 522 e 523. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 528


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Classificação dos bens públicos

Quanto à titularidade

Federais: constantes de forma não taxativa no art. 20 da CRFB/88, que assim

afirma: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.

Estaduais: constantes no art. 26 da CRFB/88.

Distritais: previstos no art. 16, §3º do ADCT.

Municipais: sem previsão constitucional.

Quanto à destinação (art. 99 do Código Civil)

Bens de uso comum do povo: aqueles destinados ao uso da coletividade em

igualdade de condições. São os bens destinados à utilização geral pelos

indivíduos, normalmente gratuita (art. 103 do Código Civil) como mar, praias, ruas,

praças, rios, estradas e o meio ambiente.

Bens de uso especial: visam à execução dos serviços públicos. São os prédios

onde funcionam as repartições públicas, teatros, escolas, museus, quartéis,

cemitérios, aeroportos, etc.

Bens dominicais ou dominiais: diferentemente dos demais, não possuem

destinação pública específica, e por isso podem ser utilizados de qualquer forma,

ou até alienados pela Administração (art. 101 do CCB). Recebem também a

denominação de bens do patrimônio disponível ou bens do patrimônio fiscal. São

os prédios desativados, bens móveis inservíveis e as terras devolutas: não são

destinadas a qualquer uso pelo Poder Público nem incorporadas ao domínio

privado. Pertencem à União as indispensáveis à defesa das fronteiras, das

fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à

preservação ambiental (art. 20, II, da CRFB/88). As demais pertencem aos

Estados-Membros (art. 26, IV da CRFB/88).4

4 Terras devolutas. Terras devolutas são todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários. Tal conceito nos foi dado pela lei Imperial 601, de 18.9.1850, e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Essas terras, até a proclamação da República, pertenciam à Nação; pela constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art.64) e alguns destes as traspassaram, em parte, aos municípios. Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos territórios federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 20, II, da CF. Dentre estas últimas, de acordo com o Dec.-lei 2.375, de 24.11.87, estão as terras devolutivas incluídas na faixa de fronteira e as contidas nos Municípios que especifica. O deslinde das terras da União, dos Estados ou Municípios faz-se por meio da ação discriminatória,


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Art. 225, § 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos

Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas

naturais.

São também indisponíveis as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art.

231, §4º, da CRFB/88), e por isso são absolutamente inalienáveis

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei

regulada pela Lei 6.383, de 7.12.76, ação, essa, que se inicia com o chamamento dos interessados para exibir seus títulos de propriedade e termina com o julgamento do domínio e subseqüente demarcação para o registro, como dispõe a Lei 5.972, de 11.12.73. No âmbito federal a discriminação de terras é promovida pelo INCRA. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 555 e 556.


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complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Quanto à disponibilidade

Bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, por não possuírem caráter

patrimonial, a Administração não pode deles dispor. Os bens de uso comum do

povo são, em regra, absolutamente indisponíveis.

Bens patrimoniais indisponíveis: ainda que sejam bens com natureza

patrimonial, a Administração Pública não pode deles dispor por estarem afetados

a uma destinação pública específica. São os bens móveis ou imóveis de uso

especial e os bens de uso comum do povo suscetíveis de avaliação patrimonial

(art. 100 do CCB).

Bens patrimoniais disponíveis: contrariamente aos bens patrimoniais

indisponíveis, a Administração pode aliená-los (na forma e nas condições

constantes em lei) por não estarem afetados, ou seja, não possuírem destinação

pública específica. São os bens dominicais em geral.

Afetação e Desafetação

Diz respeito ao destino dado aos bens públicos. Afetação é a atribuição

explícita (por lei, por ato administrativo, etc.) ou implícita (o Poder Público

simplesmente passa a utilizar um bem sem manifestação formal) de uma destinação

específica de um bem público.

Se um bem público estiver sendo utilizado para determinado fim público, o

bem estará afetado. A retirada desta destinação pública corresponde à desafetação.

Portanto, desafetado é o bem que não possui qualquer fim público.

Tanto a afetação como a desafetação podem se dar tanto por ato

administrativo (lei ou decreto, por exemplo) como por fato administrativo (o poder

público simplesmente constrói um cemitério em um terreno, ou quando há um incêndio


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que destrua inteiramente um prédio escolar).5

A desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação. A desafetação pode advir de manifestação explicita, como no caso de autorização legislativa para venda de bem de uso especial, na qual esta contida a desafetação para bem dominical; ou decorrer de conduta da administração como na hipótese de operação urbanística que torna inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação.6

Enquanto possuírem destinação específica ou afetação os bens públicos não

podem ser alienados, por serem considerados bens fora do comércio. Para a

alienação de qualquer bem de uso comum do povo ou de uso especial exige-se a

prévia desafetação.

Características

Inalienabilidade: o administrador público não dispõe livremente dos bens

públicos. Muito pelo contrário, ao administrador cabe o dever de guardá-los e

conservá-los. A regra é que os bens públicos não possam ser vendidos, doados

ou permutados. Entretanto, esta inalienabilidade não é absoluta, pois poderão ser

objeto de alienação os bens que sejam suscetíveis de valorização econômica

(excluem-se o mar e os rios, por exemplo), desde que desafetados e ainda

obedeçam aos devidos trâmites legais como prévia avaliação e interesse público.

Impenhorabilidade: sobre os bens públicos não pode recair nenhuma penhora.

Isto acontece porque segundo dispõe o art. 100 da CRFB/88, a forma com que a

Fazenda Pública satisfaz seus débitos em virtude de sentença judicial é através

do sistema de pagamento de precatórios. O art. 649 do Código de Processo Civil

afirma que os bens inalienáveis são impenhoráveis.

Não-onerabilidade: os bens públicos não podem ser gravados, ou seja, não

podem ser oferecidos como garantia (penhor, hipoteca) para eventual credor. Da

mesma forma como acontece com a impenhorabilidade o Código Civil no art.

1.420, diz que só podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese os bens

passíveis de alienação, característica que os bens públicos não possuem.

Imprescritibilidade: com esta característica os bens públicos são insuscetíveis

de aquisição por usucapião (o transcurso de tempo não transfere a propriedade –

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.673, não aceita a desafetação por não-uso 6 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 241.


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prescrição aquisitiva da propriedade). Neste sentido a CRFB/88 nos arts. 183, §3º

e 191, o CCB no art. 102 e ainda a Súmula nº 340 do STF.

Uso dos bens públicos

Existem determinadas formas que particulares podem fazer uso privativo de

um bem público. Salienta-se que não é o caso do pagamento do pedágio, pois o uso

livre de qualquer bem público, além de ser gratuito, também pode ser remunerado. O

uso livre, neste caso, quer dizer que independe de outro ato administrativo que permita

a utilização do bem, o que não exclui a remuneração para ou pelo uso.

Uso especial – uso especial é todo aquele que, por um titulo individual, a administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privacidade. Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passiveis de uso especial por particulares, desde que a utilização concedida pela administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. O Dec. - lei 1.561, de 13.7.77, dispõe sobre a ocupação de terrenos da União e a Lei 9.636, de 15.5.98, dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decs. -leis 9.760, de 5.9.46, e 2.398, de 21.12.87, e regulamenta o § 2º do art. 49 do ADCT.7

Autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário, independentemente

de licitação ou autorização legislativa, pelo qual a Administração Pública no

interesse do particular, transfere o uso de bem público por um período de curta

duração. São exemplos: o uso de área municipal para instalação de um circo, o

fechamento de uma rua para efetuar uma feira livre, etc.

Permissão de uso: ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, por

prazo determinado ou não, pelo qual a Administração Pública, no interesse da coletividade, transfere o uso de bem público, mediante certas condições ou não.

Independe de autorização legislativa, mas deve ocorrer procedimento licitatório

(art. 17, I, f da Lei nº 8.666/93) quando houver mais de um interessado, para

assegurar o tratamento isonômico entre os interessados. São exemplos: a

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 530 e 531.


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permissão para instalação de bancas de jornal, mesas e cadeiras em frente aos

restaurantes, etc.Não confunda a permissão de uso de bem público com a

permissão de prestação de serviço público da Lei nº 8.987/95, formalizada

mediante contrato de concessão

Concessão de uso: é contrato administrativo no qual o Poder Público transfere a

particular o uso exclusivo de um bem para que este explore segundo sua

destinação, nos termos e condições previamente estabelecidas. É dependente,

em regra, de autorização legislativa e de procedimento licitatório, podendo ser de

forma gratuita ou onerosa. É o caso dos boxes de um mercado municipal,

restaurantes em aeroportos, lanchonetes em rodoviárias e escolas, etc.

A concessão de uso gratuito não é sinônimo de comodato, assim como a concessão de uso onerosa não o é de locação. Tanto o comodato como a locação, embora de aplicação não vedada pela legislação à Administração Pública, são institutos de natureza de direito privado. Existe, ainda, de natureza privada a enfiteuse prevista no art. 49, §3º, do ADCT e o aforamento mencionado na Lei nº 9.760/46 arts. 64, §1º e 96.

O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utiliza com exclusividade e nas condições convencionadas com a administração.

A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do

ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da administração, pois é realizado (intuitu personae), embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.

Erroneamente, as administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação, pretendendo submetê-las ao Código Civil ou às leis do inquilinato e até mesmo à lei de locações para fins comerciais, o que é inadmissível tratando-se de uso especial de bem público. Também não se deve confundir a concessão


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gratuita de uso com o comodato, pois são institutos diferentes e sujeitos a normas diversas. 8

A locação e o comodato são contratos de direito privado, impróprios e inadequados

para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre

adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso.

Concessão de direito real de uso: criada pelo Decreto-Lei nº 271/67, se aplica a

bens imóveis não construídos ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da

superfície. É contrato administrativo, remunerado ou gratuito, precedido por

licitação (com a ressalva do art. 17, I, f e §2º da Lei nº 8.666/93), mediante lei

autorizadora, pela qual a Administração Pública concede ao particular o uso de

terrenos públicos para que os utilize com o fim de regularização fundiária de

interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra,

aproveitamento sustentável das várzeas, bem como outras modalidades de

interesse social em áreas urbanas.

Concessão de uso especial para fins de moradia: figura criada pela MP nº

2.220/01 com o objetivo de regularizar a ocupação ilegal de terrenos públicos, em

atenção ao disposto no art. 183 da CRFB/88. Provadas as condições exigidas na

medida provisória (art. 1º), o possuidor passa a ter direito à concessão (ato

administrativo vinculado).

Concessão florestal: trazida pela Lei nº 11.284/06 é a delegação onerosa do

direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos ou

serviços em unidade de manejo, formalizada por contrato e mediante prévia

licitação. Quanto à obrigatoriedade de autorização pelo poder legislativo constante

no art. 49, XVII, da CRFB/88, entendeu o STF na STA nº 235/RO pela sua

desnecessidade.

Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem público de um

órgão para outro, mediante termo de cessão, por prazo determinado ou não. É em

verdade uma colaboração entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder

Judiciário Estadual ceder uma sala para funcionamento da Defensoria Pública; ou

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 534, 535 e 536.


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ainda o Estado ceder um imóvel para um Município ali instalar um órgão

municipal, etc.

Aquisição dos bens públicos

São várias as formas pelas quais os bens públicos passam a integrar o

acervo patrimonial público. Além das formas previstas no Direito Privado como compra

e venda, adjudicação, usucapião, testamento, doação, dação em pagamento, dentre

outros, há formas específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como é

o caso da desapropriação; o confisco ou perdimento de bens, previsto nos arts. 5º,

XLVI e 243, parágrafo único, da CRFB/88; no art. 91, I e II do Código Penal; no art. 24

da Lei nº 9.605/98; na Lei nº 8.429/92, art. 12; o registro de parcelamento de solo, no

qual a Lei nº 6.766/79 (que regula o parcelamento do solo urbano), em seu art. 22,

estabelece que desde a data de registro do loteamento passam a integrar o domínio

do Município as vias e praças, os espaços, livre e as áreas destinadas a edifícios

públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial

descritivo.

Alienação dos bens públicos Alienação é a transferência da propriedade podendo ser remunerada ou

gratuita. Pode ocorrer por institutos de natureza privada como dação em pagamento,

doação, permuta, bem como por institutos de natureza pública como a investidura (é a

alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente ou resultante de obra

pública inapropriável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação, art. 17,

§3º, da Lei nº 8.666/93), retrocessão, legitimação de posse, etc. Para que seja

procedida a alienação de bens públicos o primeiro requisito que deve haver é o

interesse público (sempre).

Os bens públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação

(destinação pública). Para que seja procedida a alienação, outro requisito que se faz

necessário é a desafetação dos bens, especificamente, de uso comum do povo e dos

bens de uso especial. Os bens dominicais já são desafetados, e os bens imóveis da

Administração derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art.

19 da Lei nº 8.666/93), jamais adquiriram uma destinação pública, tendo somente

passado pela Administração, motivo pelo qual não há de se falar em desafetação.

Devem obedecer ao que preceitua o art. 17 da Lei nº 8.666/93. O art. 17 da

Lei nº 8.666/93 refere-se à alienação dos bens imóveis no inciso I e dos bens móveis


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no inciso II. Com relação a esta espécie de dispensa expõe Dirley da Cunha Junior:9 é

aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade

administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art. 17, I e II). Aqui, configurada

a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por

determinação da própria lei.

Para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou de

produtos que foram legalmente apreendidos ou penhorados bem como aqueles

avaliados isolada ou globalmente em quantia que não supere o limite de R$

650.000,00, indica-se a modalidade de leilão, arts. 22 §5º e 17, § 6º da Lei nº

8.666/93: art. 22, §5o : Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista

no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

NTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

O direito à propriedade é reconhecido constitucionalmente (art. 5º, XXII e 170,

II), porém não possui mais caráter absoluto. Realmente, em alguns momentos

históricos, o direito à propriedade foi visto como intangível, pelo menos até o final do

século XIX primeiras décadas do século XX: a doutrina do laissez faire, do Estado

puramente liberal.

Assim, o Estado, para garantir esse bem-estar social, necessita em alguns

momentos intervir na propriedade, para garantir o bem da coletividade, de forma que a

propriedade hoje só se justifica quando atenda a sua função social (art. 5º, XXIII, 170,

III, 182, §2º, 186, todos da CRFB/88 e art. 1.228, §1º, do CCB).

A intervenção estatal, verdadeiro poder de império que restringe o caráter

absoluto ao direito de propriedade (supremacia do interesse público sobre o interesse

particular), só se justifica quando tem por objetivo o interesse da sociedade, em

adequar o uso da propriedade particular a este interesse coletivo.

É competência privativa da União legislar sobre o direito de propriedade,

desapropriação e requisições civis e militares (art. 22, I, II e III da CRFB/88), o que não

9 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7.ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 435.


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impede que os demais entes políticos não possam legislar sobre eventuais restrições

e condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24, I, VI, VII e VIII, art.

30 I, II e VIII da CRFB/88.

A vigente constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: “É garantido o direito de propriedade” (art.5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica. A propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto, como ocorria na época medieval. Hoje, o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a constituição estabelece para que a torne suscetível de tutela: a função social. Se a propriedade não esta entendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade. Por isso, o direito de é relativo e condicionado. O novo Código Civil, depois de repetir a norma que confere ao proprietário e a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva, em conformidade com a disciplina constitucional, e para consolidar o caráter social da propriedade: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art.1.228, § 1°). Ficou, portanto, reforçado o sentido social da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providencia se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados.10

Modalidades de intervenção na propriedade: servidão administrativa,

requisição administrativa, ocupação temporária, limitação administrativa, tombamento

(estas restritivas - brandas) e desapropriação (esta supressiva - drástica).

10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 718


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Servidão Administrativa

É direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade

imóvel de forma a permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.

Toda a servidão limita a propriedade, mas nem toda limitação da propriedade

implica a existência de servidão. Assim, se a restrição que incide sobre um imóvel for

em benefício do interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do

meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à

propriedade, mas não servidão; esta se caracteriza quando, no outro extremo da

relação (o dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja, uma coisa

palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente.11

O primeiro cuidado que se deve ter com relação à servidão administrativa é

não confundi-la com a servidão de direito privado, regulada pelos arts. 1.378 a 1.389

do CCB. Esta servidão privada se dá entre particulares, enquanto aquela constitui

direito real público, instituída em favor do Estado.

Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais; - A servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e - A servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrario das servidões privadas, sujeitas ao direito privado.12

Não existe norma específica regulando a servidão administrativa, sendo

encontrada referência no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41. A sua promoção pode ser

transferida a terceiros, como preconiza o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95, mas a

declaração de necessidade ou utilidade pública cabe ao Poder Público (art. 29, IX, da

Lei nº 8.987/95). A exemplo, cita-se decreto 12.935/10 que: declara de utilidade

pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, ou de instituição de servidão

administrativa, em favor da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, os imóveis que

menciona, situados no Estado do Rio Grande do Norte, necessários à construção do

Trecho Terrestre do Projeto do Aqueduto UTPF/PUB-3, bem como de suas instalações

11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150. 12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 724


14

complementares, e dá outras providências (Processo MME no 48000.002447/2009-96)

tendo por fundamento o art. 8º, VIII da Lei nº 9.478/97 (norma semelhante ao que

estipula o art. 29, IX da Lei nº 8.987/95).

A base legal para a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei 3.365/41 (lei geral de desapropriação), que possibilita, aos mesmos entes que podem expropriar, a constituição deste ônus. Como na desapropriação, edita-se declaração de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social de parte do imóvel para fins de servidão administrativa, o que não parece pertinente em servidões simples, não gravosas, genéricas, por exemplo, para a fixação de placas de nome de ruas. Nos termos da Lei 8.987/95 (concessão de serviço público), art. 29,VIII, entre os encargos do concedente figura a declaração de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão, dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta o ônus indenizatório; por outro lado, dentre os encargos da concessionária inclui-se instituir servidões autorizadas pelo concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.31,VI). Após editado o ato declaratório da servidão, esta poderá concretizar-se por acordo ou mediante sentença do judiciário em ação movida pelo poder público ou seu delegado. Caso servidão seja instituída de fato, o proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa; não obtendo êxito ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de reparação de dano. Algumas servidões advêm diretamente da lei: servidão para transporte e distribuição de energia elétrica, servidão nas margens dos rios (Código de Águas).13

Sua extinção pode se dar por desaparecimento do bem gravado, perda do

interesse público ou pela incorporação do imóvel ao domínio público.

Possui natureza jurídica de direito real de uso;

Pode ser instituída por acordo administrativo (precedido de declaração de

necessidade/utilidade pública) ou sentença judicial, quando não há acordo (não é autoexecutável);14

13 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 348. 14 Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150, pode decorrer ainda diretamente de lei como por exemplo sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Nesta hipótese Não caberia direito à indenização, porque imposta a toda a coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Quando decorrer de acordo ou sentença judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade, devendo ser calculada a cada cãs concreto, devendo demonstrar o prejuízo. Há duas formas de instituição de servidões administrativas. A primeira delas decorre de acordo entre o proprietário e o poder público. Depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do chefe executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública, para fins de subseqüente registro do direito real. A segunda forma é através de sentença judicial. Não tendo havido acordo entre as partes, o poder público promove ação contra o proprietário, demonstrando ao juiz a existência do decreto especifico, indicativo da declaração de utilidade pública. O procedimento, nessa hipótese, é idêntico ao adotado para a desapropriação, estando previsto, como já vimos, no art. 40 do


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Deve ser levada a registro no Registro de Imóveis;

Possui caráter de permanência (definitividade);

Dá-se sobre bens imóveis;

Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo).

São exemplos: a implantação de gasodutos e oleodutos, a passagem de

redes elétricas, telefônicas e cabos ópticos, a colocação dos nomes de ruas em

prédios e casas e de ganchos para sustentar fios da rede elétrica, etc.

Requisição Administrativa

É o meio de intervenção estatal no qual o Estado, nas situações de perigo

iminente, utiliza bens móveis, imóveis ou, ainda, serviços particulares. A requisição

pode ser tanto civil, como em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes e

sonegação de gêneros de primeira necessidade, quanto militar, como nos casos de

manutenção da segurança interna, da soberania nacional, conflito armado, etc.

Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV e legislativo no art. 1.228,

§3º, do Código Civil e legislativo no Decreto-Lei nº 4.812/42; Lei nº 8.080/90, art. 15,15

Decreto-Lei n° 3.365/41 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 726 15 Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização. MS 25295 / DF - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 20/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIÃO FEDERAL. DECRETAÇÃO DE ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS MUNICIPAIS. DECRETO 5.392/2005 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. Mandado de segurança, impetrado pelo município, em que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do município do Rio de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem amparo no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação desse dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no município, vedada pela Constituição; (iii) inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à admissibilidade, em tese, da


16

e art. 25 da Lei nº 4.771/65.16

O vigente código civil, confirmando o instituto na parte em que disciplina a propriedade, deixou expresso que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também “no de requisição, em caso de perigo público iminente” (arte. 1.228, § 3°), o que reforça o caráter social da propriedade. De outro lado, a lei n° 8.080, de 19.09.90, que regula os serviços de saúde, contempla a requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para atendimento de “necessidades coletivas, urgentes e transitórias, oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de epidemias”, assegurada justa indenização. Assim como ocorre com a servidão administrativa, consuma-se em cinco anos a prescrição da pretensão do proprietário para postular indenização (se for o caso) em face da pessoa responsável pela requisição, contado o prazo a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo poder público. A requisição, tal como sucede com a servidão, reflete restrição decorrente de ato do poder público, e é exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatório, em havendo a ocorrência de prejuízos.17

Por tratar-se de intervenção administrativa presente em situações de iminente

perigo, é autoexecutória (não necessita de prévia intervenção judicial).

Possui natureza jurídica de direito pessoal;

Unilateral e autoexecutória;

Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;

Necessita como pressuposto o perigo público iminente;

Possui caráter transitório (enquanto perdurar o perigo público).18 Diógenes

requisição, pela União, de bens e serviços municipais para o atendimento a situações de comprovada calamidade e perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao fundamento do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse último ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a possibilidade de saneamento excepcional do vício, em consideração à gravidade dos fatos demonstrados relativos ao estado da prestação de serviços de saúde no município do Rio de Janeiro e das controvérsias entre União e município sobre o cumprimento de convênios de municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do § 1º do art. 2º do decreto atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente da República ao ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv) nulidade do § 2º do art. 2º do decreto impugnado, por ofensa à autonomia municipal e em virtude da impossibilidade de delegação. 16 Art. 25. Em caso de incêndio rural, que não se possa extinguir com os recursos ordinários, compete não só ao funcionário florestal, como a qualquer outra autoridade pública, requisitar os meios materiais e convocar os homens em condições de prestar auxílio. 17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 731 e 732 18 Verificada a situação de perigo público iminente, a requisição pode ser de imediato decretada. Significa, pois, que o ato administrativo que a formaliza é auto-executório e não depende, em conseqüência, de qualquer decisão do judiciário. É esse ato administrativo, portanto, que institui a atuação interventiva sob a modalidade de requisição. O ato de requisição apresenta dois ângulos que devem ser devidamente analisados. Sob o aspecto da necessidade da situação de perigo público iminente, pressuposto do


17

Gasparini19 entende que sobre vestuário e gêneros alimentícios possui caráter

definitivo;20

Indeniza só se houver dano (a posteriori).

Ocupação temporária (ou provisória)

É a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de imóveis particulares, não

edificados, como apoio à execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de

interesse público.

Possui fundamento no art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41: É permitida a

ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não

edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.

Mediante a ocupação temporária o poder público, por seus próprios agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados, visinhos a obras públicas – essa utilização provisória é necessária a realização da obra. A base legal dessa figura encontra-se no art.36 do Dec.-lei 3.365/41 (lei de desapropriações), que prevê, também, indenização a final, mediante ação própria. O mesmo dispositivo determina que o poder público preste caução, se exigida pelo proprietário. A ocupação temporária deve ser precedida de declaração de utilidade pública, conforme orientação jurisprudencial. Outro tipo de ocupação temporária decorre do regime dos contratos administrativos disciplinados na Lei 8.666/93. Os arts. 58, V, e 80, II, possibilitam ao poder público contratante, no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens moveis e imóveis, vinculados ao objeto do contrato, para acautelar apuração de faltas contratuais do contratado e para assegurar continuidade, no caso de rescisão do contrato. No caso das concessões e permissões de serviço público, a Lei 8.987/95, art.35, § 3°, prevê a ocupação das instalações e a ocupação, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis quando este,

instituto, o ato de requisição é vinculado. Quer dizer que o agente administrativo não pode prejudicá-lo se ausente esse pressuposto; nenhuma liberdade de ação se lhe confere nesse ponto. A situação de perigo público, porém, só pode ser avaliada pelo administrador, e nessa avaliação não há como deixar de se lhe reconhecer o poder jurídico de fixá-la como resultado de valoração de caráter eminentemente administrativo. A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. Por essa razão, a requisição é de natureza transitória, sabido que aquela situação não perdurará eternamente. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 732 e 733 19 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 749. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 136: quando recajosi sobre bens móveis fungíveis, assemelha-se à desapropriação, porém com ela não se confunde: na requisição a indenização é a posterior, o fundamento é necessidade pública inadiável e urgente; na desapropriação, a indenização é prévia e o seu fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. Alem disso, na desapropriação, o Poder Público depende de autorização judicial para imitir-se na posse do imóvel.


18

extinta a concessão, assume o serviço.21

Ainda existem as ocupações provisórias previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 58,

V, 80, II e na Lei nº 8.987/95, art. 35, §3º.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

Quanto a sua autoexecutoriedade ou não, bem como a necessidade de ato

formal instituidor, a doutrina é bastante divergente. Diógenes Gasparini22 não admite a

autoexecutoriedade do ato de instituição da ocupação temporária. Marcelo

Alexandrino23 entende necessitar do ato instituidor, mas diversamente entende ser

este autoexecutório. José dos Santos Carvalho Filho24 entende que quando se tratar

de ocupação vinculada à desapropriação o ato instituidor é necessário, se

desvinculada o ato é dispensável, mas em ambos os casos a ocupação é

autoexecutória. Lucia Valle Figueiredo,25 a seu turno, diz que na ocupação há “auto-

21 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 346 22 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 740. 23 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 15.ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 653. 24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 735-6 25 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.


19

executoriedade da decisão administrativa de utilizar a propriedade alheia, desnecessidade de

prévia comunicação (se houver urgência imediata) e indenização devida”.

Cuida-se de direito pessoal;

Incide sobre bens imóveis;

Possui caráter transitório (enquanto perdurar a realização da obra, serviço ou

atividade pública);

Indeniza só se houver dano (posteriormente).

O dever do Estado de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel. O referido dispositivo da lei expropriatória estabelece que a ocupação “será indenizada, afinal”. Nota-se aqui que a utilização estatal se consuma por período de tempo mais extenso, gerando, em conseqüência, o dever indenizatório. Na ocupação desvinculada da desapropriação, a regra é a mesma que vale para servidão administrativa, ou seja, em principio não haverá indenização, mas esta será devida se o uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário. Por isso é que os casos que citamos, de obras em estradas e de serviços eleitorais, não rendem, como regra, ensejo a qualquer indenização. Em qualquer caso, contudo, ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária, que, tanto como a servidão administrativa e a requisição, se caracteriza como restrição a propriedade. É o fato em si da ocupação que constitui o termo inicial da contagem do referido prazo prescricional.26

São exemplos os depósitos de equipamentos e materiais para a realização de

obra pública, instalação de barracas de vacinação em clubes ou escolas, de urnas

eleitorais, etc.

Limitação Administrativa São determinações genéricas, gerais, unilaterais e gratuitas por meio

das quais o Poder Público condiciona o exercício de direitos dos proprietários

de bens imóveis a obrigações positivas, negativas ou permissivas objetivando o

atendimento da função social. Condiciona o uso da propriedade em prol da

coletividade para que atenda sua função social – deriva do poder de polícia.

Sua imposição pode ser decorrente de lei ou decreto, alcançando uma

quantidade indeterminada de propriedades.

26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 735


20

Caracteriza-se por:27

Decorrer de ato legislativo ou administrativo (ato de caráter geral);

Possuir caráter de definitividade;

Ser motivada por interesses públicos abstratos;

Indenizável somente se perpetrando dano.

São exemplos: a imposição de limpeza de terrenos, parcelamento ou

edificação compulsória de terrenos (art. 182, §4º, da CRFB/88: § 4º - É

facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área

incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do

solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu

adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou

edificação compulsórios),28 proibição de construir além de determinada altura, a

proibição de desmatamento florestal em área de preservação permanente, o

recuo de calçada nas construções, a permissão de vistoria em elevadores, etc.

27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 740. 28 CAPÍTULO II (Lei nº 10.257/01) DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA Seção II - Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. § 1º Considera-se subutilizado o imóvel: I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente; II – (VETADO) § 2º O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. § 3º A notificação far-se-á: I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração; II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. § 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. § 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.


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Tombamento

DECRETO-LEI Nº 25, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1937.

CAPÍTULO I DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL29

Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.

§ 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana.

Art. 2º A presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessôas naturais, bem como às pessôas jurídicas de direito privado e de direito público interno.

Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de orígem estrangeira:

1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:

6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos.

Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

CAPÍTULO II

DO TOMBAMENTO

29 Patrimônio histórico. O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens, móveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou ambiental. Tais bens tanto podem ser realizações humanas como obras da natureza; tanto podem ser preciosidades do passado como criações contemporâneas. A proteção de todos esses bens é realizada por meio do tombamento, ou seja, da inscrição da coisa em livros especiais – livros do tombo – na repartição competente, para que sua utilização e conservação se façam de acordo com o prescrito na respectiva lei. As expressões livros do tombo e tombamento provêm do direito português, onde a palavra tombar significa inventariar, arrolar ou inscrever nos arquivos do reino, guardados na torre do tombo. Por tradição, o legislador Brasileiro conservou as expressões reinícolas na nossa lei de tombamento. E fez bem, porque começou, assim, a preservar o nosso patrimônio lingüístico, dando o exemplo aos que vão cumprir a lei. (Hely Lopes Pg. 581 e 582)


22

Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.

2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;

3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.

§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.

§ 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.

Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.

Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.

Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.

Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:

1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.

2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.

3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.

Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.

Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.

CAPÍTULO III DOS EFEITOS DO TOMBAMENTO


23

Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.

Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei.

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.

§ 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis.

§ 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.

§ 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.

Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar.

§ 1º Apurada a responsábilidade do proprietário, ser-lhe-á imposta a multa de cincoenta por cento do valor da coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que êste se faça.

§ 2º No caso de reincidência, a multa será elevada ao dôbro.

§ 3º A pessôa que tentar a exportação de coisa tombada, alem de incidir na multa a que se referem os parágrafos anteriores, incorrerá, nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando.

Art. 16. No caso de extravio ou furto de qualquer objéto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fáto ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o valor da coisa.

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto.

Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena


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de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

§ 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.

§ 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa.

§ 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário.

Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência.

Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.

CAPÍTULO IV DO DIREITO DE PREFERÊNCIA

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.

§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.

§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação.

§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessôas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.

§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.

CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 23. O Poder Executivo providenciará a realização de acôrdos entre a União e os Estados, para melhor coordenação e desenvolvimento das atividades relativas à proteção do


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patrimônio histórico e artistico nacional e para a uniformização da legislação estadual complementar sôbre o mesmo assunto.

Art. 24. A União manterá, para a conservação e a exposição de obras históricas e artísticas de sua propriedade, além do Museu Histórico Nacional e do Museu Nacional de Belas Artes, tantos outros museus nacionais quantos se tornarem necessários, devendo outrossim providênciar no sentido de favorecer a instituição de museus estaduais e municipais, com finalidades similares.

Art. 25. O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional procurará entendimentos com as autoridades eclesiásticas, instituições científicas, históricas ou artísticas e pessôas naturais o jurídicas, com o objetivo de obter a cooperação das mesmas em benefício do patrimônio histórico e artístico nacional.

Art. 26. Os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros são obrigados a um registro especial no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, cumprindo-lhes outrossim apresentar semestralmente ao mesmo relações completas das coisas históricas e artísticas que possuírem.

Art. 27. Sempre que os agentes de leilões tiverem de vender objetos de natureza idêntica à dos mencionados no artigo anterior, deverão apresentar a respectiva relação ao órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de incidirem na multa de cincoenta por cento sôbre o valor dos objetos vendidos.

Art. 28. Nenhum objéto de natureza idêntica à dos referidos no art. 26 desta lei poderá ser posto à venda pelos comerciantes ou agentes de leilões, sem que tenha sido préviamente autenticado pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou por perito em que o mesmo se louvar, sob pena de multa de cincoenta por cento sôbre o valor atribuido ao objéto.

Parágrafo único. A. autenticação do mencionado objeto será feita mediante o pagamento de uma taxa de peritagem de cinco por cento sôbre o valor da coisa, se êste fôr inferior ou equivalente a um conto de réis, e de mais cinco mil réis por conto de réis ou fração, que exceder.

Art. 29. O titular do direito de preferência gosa de privilégio especial sôbre o valor produzido em praça por bens tombados, quanto ao pagamento de multas impostas em virtude de infrações da presente lei.

Parágrafo único. Só terão prioridade sôbre o privilégio a que se refere êste artigo os créditos inscritos no registro competente, antes do tombamento da coisa pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

O tombamento é modalidade de intervenção no uso da propriedade,

utilizado (também) como instrumento de preservação do patrimônio cultural

brasileiro, com fundamento Constitucional no art. 216, §1º. São exemplos desta

espécie de proteção (do Patrimônio Cultural Imaterial do Brasil): a feira

nordestina de São Cristóvão, a feira de Caruaru, o Carimbó Paraense, a roda

de capoeira, o samba carioca, o ofício das baianas de acarajé, o frevo, a festa

do bumba-meu-boi, entre outros. O instrumento legal que assegura a

preservação do patrimônio cultural imaterial do Brasil é o registro, instituído

pelo IPHAN.

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de


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referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

A competência para legislar sobre a proteção do patrimônio histórico,

cultural e artístico é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art.

24, VII da CRFB/88) e suplementar dos municípios 30, II da CRFB/88. A

competência material (administrativa ou executiva – para efetivar o

tombamento) vem prevista nos arts. 23, III, IV e 30, IX da CRFB/88.

Omissão: Quando o poder executivo não toma as medidas

necessárias para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser

protegido, em face de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem

entendido que, mediante provocação do ministério público (ação civil pública)

ou de cidadão (ação popular), o judiciário pode determinar ao executivo faça a

proteção. De igual forma, a omissão administrativa em concluir o processo de

tombamento afeta o direito de propriedade e lesa o patrimônio individual,

justificando, assim, a sua anulação pelo judiciário.30

30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 587


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Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

Art. 30. Compete aos Municípios:

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

A finalidade primordial do tombamento é a proteção do meio ambiente

cultural, nele compreendido os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,

paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e cientifico. Pode

incidir sobre bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais. O tombamento

de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado

se fará de forma voluntária ou compulsória. Voluntário, quando o proprietário

consente no tombamento do bem, seja a pedido ou por aceitação.

Compulsório, quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.

O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos

Municípios se fará de ofício, devendo ser notificada a entidade a quem

pertencer a coisa, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de

produzir os necessários efeitos (art. 5º do DL 25/37). As coisas tombadas que

pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza,

só poderão ser transferidas de uma para à outra das referidas entidades (art.

11 do Decreto-Lei).

Será provisório o tombamento enquanto estiver em curso o processo

de tombamento e definitivo com a respectiva inscrição do tombamento no

registro de imóveis.

Traz como conseqüência a imodificabilidade, a proibição de alterar,

destruir, transformar ou modificar o bem, cabendo tão-somente ao proprietário

a sua manutenção e conservação, ficando, ademais, submetida a coisa

tombada à vigilância permanente do IPHAN, que poderá inspecioná-lo sempre


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que for julgado conveniente, não podendo o respectivo proprietário ou

responsável criar obstáculos à inspeção. Uma vez tombada a coisa, não

poderá esta sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio

e para fim de intercâmbio cultural.

O ato de tombamento não transfere a propriedade do bem ao Poder

Público, permanecendo com o respectivo dono a sua posse e propriedade,

devendo, entretanto, o ato ser averbado junto à matrícula do imóvel. Não

impede também de alienar (o Poder Público neste caso tem direito de

preferência) ou gravar o bem por meio de penhor, anticrese ou hipoteca. Os

imóveis vizinhos acabam também por sofrer restrição por via reflexa, pois não

poderão realizar construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela

colocar cartazes ou anúncios.

Em princípio é cabível indenização quando o tombamento é individual

(isolado) como um prédio, por exemplo, e desde que o proprietário comprove

que o ato de tombamento lhe causou prejuízo. Não o será, se tiver alcance

geral, como uma cidade (Ouro Preto ou Olinda), por exemplo.

O tombamento é sempre uma restrição parcial ao direito de

propriedade do imóvel. Se esta restrição for integral, estaremos diante de uma

desapropriação indireta.

Natureza jurídica do tombamento.

Alguns autores entendem a natureza do tombamento como de

servidão.31 Outros como instrumento especial de intervenção restritiva do

Estado na propriedade privada.32 José do Santos Carvalho Filho33 entende

também ser uma intervenção especial na propriedade, entretanto, aceita como

natureza de servidão ou desapropriação quando o tombamento interdita o uso

do bem pelo proprietário.

31 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 744-5. 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 147. Para ela, não é servidão porque não há coisa dominante. Não é limitação por haver a individualização do imóvel. Em relação aos prédios vizinhos, diz a autora: trata-se de servidão administrativa, onde dominante é a coisa tombada e serviente, os prédios vizinhos. Idem, p. 144. 33 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008p. 744.


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Varia bastante o enfoque dado pelos autores à natureza jurídica do tombamento. Para alguns, trata-se de servidão administrativa. Outros sustentam que o bem tombado é um bem de interesse público. Defende-se também a natureza de limitação administrativa. Não concordamos com a posição segundo a qual se trata de servidão administrativa. Por mais de uma razão. Primeiramente, o tombamento não é um direito real, como o é a servidão; depois, inexistem as figuras do dominante e do serviente, intrínsecas à servidão administrativa. De outro lado, classificar o tombamento como bem de interesse público nos parece uma idéia vaga, que não chega a caracterizar esse tipo de intervenção. Limitação administrativa também é natureza inadequada: enquanto a limitação se reveste de caráter geral, o tombamento tem caráter especifico, ou seja, incide apenas sobre determinados bens, discriminados no competente ato. Temos para nós que o tombamento não é nem servidão nem limitação administrativa. Trata-se realmente de instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada, com fisionomia própria e inconfundível com as demais formas de intervenção. Alem disso, tem natureza concreta e especifica razão por que, diversamente das limitações administrativas, se configura como uma restrição ao uso da propriedade. Podemos, pois, concluir que a natureza jurídica do tombamento é a de se qualificar como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas.34

É ato discricionário, e por conseqüência pode ser objeto de revogação

(quando o ato torna-se inconveniente ou inoportuno) ou anulação, por

ilegalidade. O ato de tombamento deve ser precedido de processo

administrativo, em que se apurará a necessidade de intervenção do Estado na

propriedade, devendo respeitar-se o contraditório e a ampla defesa (o devido

processo legal).

Efeitos do tombamento (quanto ao proprietário do bem):35

Positivos: fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se

não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente; em caso de

alienação onerosa do bem, deverá assegurar o direito de preferência da União,

Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem

por qualquer dos titulares do direito de preferência. Se o bem tombado for público,

será inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e

Municípios;

Negativos: não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas nem, sem prévia

34 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 743 e 744 35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 143-4


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autorização do IPHAN, repara-las, pintal-as ou restaura-las, sob pena de multa de

50% do dano causado; em se tratando de bens móveis não pode retira-los do país,

sanao por curto espaço de tempo, para fins de intercâmbio cultural

Obrigação de suportar: sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente.

Desfazimento: Embora não seja comum, é possível que, depois do tombamento, o poder público, de oficio ou em razão de solicitação do proprietário ou de outro interessado, julgue ter desaparecido o fundamento que deu suporte ao ato. Reconhecida a ausência do fundamento, desaparece o motivo para a restrição ao uso da propriedade. Ocorrendo semelhante hipótese, o efeito há de ser o de desfazimento do ato, promovendo-se o cancelamento do ato de inscrição, fato também denominado por alguns de destombamento. Nota-se, porém, que o cancelamento não resulta de avaliação discricionária da administração; ao revés, está ela vinculada ás razões que fizeram desaparecer o fundamento anterior. Assim, se o bem tombado continua a merecer proteção, não pode a administração agir a seu exclusivo arbítrio e proceder ao destombamento, porque, assim agindo, sua conduta seria ofensiva aos mandamentos constitucionais que impõe (e não facultam) a tutela dos órgãos públicos.36

Desapropriação

É procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si compulsoriamente a propriedade de terceiro, por razões de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, geralmente, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

Bem da verdade, não é uma transferência propriamente dita, é meio de aquisição originário de propriedade. Isto porque a propriedade transferida para o Poder Público não provém de nenhum título anterior (logo, livre de quaisquer ônus), ficando eventuais credores sub-rogados no preço pago a título de indenização.

É a modalidade de intervenção na propriedade mais gravosa, pois o antigo proprietário é despojado do seu bem pelo Poder Público, não se limitando a condicionar o seu uso como nas modalidades anteriores.

Algumas observações a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro37 faz quanto ao fato de a desapropriação ser forma originária de aquisição da propriedade:

36 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 747 e 748 37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 177-8


31

A ação judicial de desapropriação pode prosseguir independentemente de saber a Administração quem seja o proprietário ou onde possa ser encontrado (decorrência do art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Se a indenização fora paga a terceiro, que não o proprietário, não se invalidará a desapropriação (por força do art. 35 do referido Decreto). Qualquer ação posterior resolver-se-á em perdas e danos.

Todos os ônus que recaiam sobre o bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preço.

A transcrição da desapropriação no registro de imóveis independe da verificação de continuidade em relação às transcrições anteriores, não cabendo qualquer apontamento por parte do Oficial do Registro de Imóveis.

A desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV, da CRFB/88, sendo que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União conforme o art. 22, II da CRFB/88, que assim procedeu no Decreto-Lei nº 3.365/41, na Lei nº 4.132/62, na Lei nº 8.629/93 e na Lei Complementar nº 73/93.

Há ainda outras normas constitucionais que contemplam matéria envolvendo desapropriação, como o art. 182, §4º, III, o art. 184 e o art. 243.

O bem desapropriável pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, não sendo passível de desapropriação a moeda corrente e os chamados direitos personalíssimos, como a honra, a moral, a vida, a liberdade, etc. O artigo 185 da Carta Magna também aponta como insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e; b) a propriedade produtiva.

Bens públicos também podem ser objeto de desapropriação, desde que haja autorização legislativa e observada a hierarquia política entre as entidades, como a União desapropriando bens dos Estados, ou Municípios, os Estados bens dos Municípios integrantes do seu território, (art. 2º, §2º do DL nº 3.365/41).

Informativo nº 0435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. DESAPROPRIAÇÃO. MUNICÍPIO. BENS. UNIÃO. A Turma reiterou o entendimento de que é vedado ao município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e fundações, assim como das empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas à sua fiscalização, sem prévia autorização, por decreto, do presidente da República. Precedentes citados: REsp 214.878-SP, DJ 17/12/1998, e REsp 71.266-SP, DJ 9/10/1995. REsp 1.188.700-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/5/2010 REsp 214878 / SP Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA A Data do Julgamento 05/10/1999 ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - BEM DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE. A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Recursos providos. Súmula 157


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É NECESSÁRIA PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA DESAPROPRIAÇÃO, PELOS ESTADOS, DE EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. Súmula 479 AS MARGENS DOS RIOS NAVEGÁVEIS SÃO DE DOMÍNIO PÚBLICO, INSUSCETÍVEIS DE EXPROPRIAÇÃO E, POR ISSO MESMO, EXCLUÍDAS DE INDENIZAÇÃO.

Espécies de desapropriação Desapropriação ordinária ou clássica Realizada mediante justa e prévia indenização paga em dinheiro (art. 5º,

XXIV, da CRFB/88), pode recair sobre qualquer imóvel e ser efetivada por qualquer ente da federação. Possui esta denominação porque não tem caráter punitivo.

Desapropriação por necessidade pública: dá-se quando o bem é indispensável, quando a Administração está diante de uma situação anormal, inadiável, de emergência e cuja solução exija a desapropriação do bem. São os casos constantes no art. 5º do DL nº 3.365/41, alíneas a a d, ainda que o decreto lhe tenha dado o nome de utilidade pública.

Desapropriação por utilidade pública: são situações normais nas quais mesmo

não havendo a indispensabilidade do bem sua desapropriação é conveniente, traz algum benefício para a Administração. São os demais casos presentes no art. 5º do DL nº 3.365/41.

Desapropriação por interesse social: regulada pela Lei nº 4.132/62, são as

hipóteses que se impõe a desapropriação para melhor aproveitamento da propriedade, para justa distribuição em prol da coletividade. Os casos desta espécie de desapropriação estão previstos no art. 2º da referida lei, como para a construção de casas populares, proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais, aproveitamento de bem improdutivo, entre outros.

Desapropriação extraordinária Realizada mediante justa indenização, mas paga com títulos da dívida pública

ou agrária (art. 182, §4º, III, e 184 a 186 da CRFB/88), deve recair sobre bens que não estejam cumprindo sua função social e somente realizada pela União para fins de reforma agrária, e pelos Municípios ou Distrito Federal para fins de urbanização. Tem esta nomenclatura porque possui nítido caráter punitivo.

Desapropriação para fins de reforma agrária: desapropriação privativa da União, realizada pelo INCRA, com fundamento constitucional nos arts. 184 a 186, incidindo sobre imóveis que não estejam cumprindo sua função social. É regulada pela Lei Complementar nº 76/93 e Lei nº 8.629/93.


33

Desapropriação para fins de reforma urbana: desapropriação privativa dos Municípios e do Distrito Federal, com fundamento constitucional no art. 182, §4º, III, incidindo sobre imóveis urbanos que não estejam cumprindo sua função social de acordo com o Plano Diretor da cidade. Está disciplinada na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

Desapropriação confisco, que na verdade não se trata de uma desapropriação, mas sim de verdadeiro confisco, ou expropriação, porque não é realizada qualquer indenização. De competência privativa da União (art. 243 da CRFB/88), esta expropriação ocorre em propriedades onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, disciplinada pela Lei nº 8.257/91. Uma vez realizada a expropriação o imóvel é destinado ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Possui acentuado grau punitivo. O art. 243 da Constituição Federal ao utilizar termo gleba pretendeu que a totalidade do imóvel fosse confiscada, ainda que somente sobre parte dele tenha se dado os cultivos ilegais.

Procedimento da desapropriação O procedimento administrativo de desapropriação pelo DL nº 3.365/51

resume-se basicamente em duas fases: fase declaratória e fase executória.

Fase declaratória Consubstancia-se na declaração da finalidade – necessidade, utilidade

pública ou interesse social –, bem como na descrição detalhada do bem e a indicação do dispositivo legal autorizador da desapropriação. É a fase em que o Poder Público manifesta sua vontade de desapropriar aquele bem.

Pode ser realizada tanto pelo Poder Executivo via decreto, art. 6º do DL nº 3.365/41, quanto pelo Poder Legislativo por meio de lei38 ou por meio de decreto legislativo39, art. 8º do DL nº 3.365/41.

Quando recair sobre bens públicos, a autorização legislativa é obrigatória por força do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei referido. São efeitos do ato declaratório:

Permite que as autoridades penetrem no bem (art. 7º do DL nº 3.365/41); Fixa o estado do bem para efeito da futura indenização; Inicia a contagem do prazo de caducidade do ato (5 anos nos casos de utilidade

pública – art. 10 do DL nº 3.365/41 – e 2 anos nos casos de desapropriação por interesse social – art. 3º da Lei nº 4.132/62);

Fase executória É nesta fase que o Poder Público passa a adotar as medidas necessárias, a

agir efetivamente para concretizar a desapropriação.

Pode ser processada tanto por via administrativa quanto por via judicial.

38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 164; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 790 39 Neste caso não estaria sujeito a sanção ou veto do Poder Executivo (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 777)


34

Administrativa ou extrajudicial ou amigável: ocorre quando há acordo entre o Poder Público e o proprietário do bem. Trata-se, neste caso, de um pseudo negócio bilateral, um contrato de compra e venda que anteriormente à manifestação do proprietário concordando com o valor ofertado, há a declaração da intenção em desapropriar aquele bem.

Judicial: quando não há acordo na via administrativa, a via judicial é a única legalmente possível para viabilizar a desapropriação (não autoexecutável). Entretanto, a discussão na via judicial somente pode cingir-se sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço (art. 20 do Decreto-Lei nº 3.365/41), sendo vedado ao Judiciário decidir sobre o mérito da desapropriação, ou seja, os motivos que levaram a Administração a desapropriar aquele bem por necessidade, utilidade pública ou interesse social (art. 9º do Decreto citado).

O sujeito ativo do pólo processual é sempre o Poder Público, ou pessoa privada que exerça função delegada. O sujeito passivo, por sua vez, deve ser o proprietário ou proprietários do bem. O Ministério Público deve intervir obrigatoriamente no processo de desapropriação.

A petição inicial deverá conter, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, a oferta do preço, cópia do contrato e do diário oficial em que foi publicado o decreto desapropriatório, juntamente com a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

O processo de desapropriação é um processo moroso, e muitas vezes o Poder Público necessita com determinada urgência dar a finalidade planejada ao bem, não podendo esperar a conclusão do mesmo. Para isso, o art. 15 do DL nº 3.365/41 disponibiliza ao Poder Público a possibilidade de se imitir provisoriamente na posse alegando urgência, no próprio decreto expropriatório ou no curso da ação, e depositando a quantia arbitrada pelo juiz (depósito prévio). A imissão provisória na posse deve ser requerida em até 120 dias da alegação de urgência.

Pelo disposto no art. 33, §2º, do DL nº 3.365/41 o expropriado pode levantar até 80% do valor depósito, se não concordar com o preço oferecido, desde que atendidos os requisitos do art. 34, quais sejam: I) prova da propriedade, II) quitação das dívidas fiscais do imóvel e III) publicação de editais, com prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

A sentença no processo judicial de desapropriação possui por efeitos a imissão definitiva na posse do bem, e também constitui título hábil para a transferência do bem perante o Registro de Imóveis (art. 29 do DL nº 3.365/41). Entretanto, a desapropriação somente se conclui com o respectivo pagamento da indenização arbitrada. Até este momento, o Poder Público pode desistir da desapropriação, pagando por todos os prejuízos causados ao expropriante, incluindo as despesas processuais.

Quando o bem sofre alterações substanciais, o pedido de desistência da desapropriação fica prejudicado

REsp 129440 / SP Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA


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Data do Julgamento 07/12/2004 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. DESISTÊNCIA. RESTITUTIO IN INTEGRUM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo havido alterações substanciais no imóvel objeto da ação de desapropriação, é inadmissível que o Poder Público expropriante dela desista, ante a impossibilidade de que o bem seja restituído ao expropriado no estado em que se encontrava antes da intervenção. 2. Recurso especial conhecido e provido.

A indenização para que seja justa deve abranger, além do valor atual da coisa, os danos emergentes, despesas judiciais, honorários e, correção, juros compensatórios, não cumuláveis com os lucros cessantes, e juros moratórios.

Súmula 618 STF NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. Sumula 12 STJ EM DESAPROPRIAÇÃO, SÃO CUMULAVEIS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS. Sumula 113 STJ OS JUROS COMPENSATORIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, INCIDEM A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE, CALCULADOS SOBRE O VALOR DA INDENIZAÇÃO, CORRIGIDO MONETARIAMENTE. Informativo nº 0436 Período: 24 a 28 de maio de 2010. REPETITIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL IMPRODUTIVO. JUROS COMPENSATÓRIOS. A Seção, ao prosseguir o julgamento, entre outras questões, ao julgar o recurso sobre o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista. Afirmou, ainda, que são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade. Considerou também que as restrições contidas nos §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, inseridas pelas MPs ns. 1.901-30/1999 e 2.027-38/2000 e reedições, as quais vedam a incidência de juros compensatórios em propriedade improdutiva, serão aplicáveis, tão somente, às situações ocorridas após a sua vigência. Assim, publicada a medida liminar concedida na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), deve ser suspensa a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A do DL n. 3.365/1941 até o julgamento de mérito da demanda. Na hipótese, os juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Segundo a jurisprudência do STJ, a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia


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da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súmula n. 618-STF. Precedentes citados: EREsp 453.823-MA, DJ 17/5/2004; REsp 675.401-RO, DJe 10/9/2009; REsp 984.965-CE, DJe de 4/8/2009; REsp 1.099.264-PA, DJe 19/8/2009; REsp 1.034.014-CE, DJ 26/6/2008; REsp 1.090.221-PE, DJe 29/9/2009; REsp 1.066.839-SP, DJe 31/8/2009; EREsp 519.365-SP, DJ 27/11/2006, e REsp 1.118.103-SP, DJe 8/3/2010. REsp 1.116.364-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/5/2010 AgRg no REsp 1190684 / RJ Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS Data do Julgamento 16/12/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM JUROS COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. BIS IN IDEM. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA JUSTA INDENIZAÇÃO. 1. Não há óbices à cognição, nesta Corte, da cumulação de lucros cessantes com juros compensatórios, porque matéria exclusivamente de direito. 2. A expropriação justifica um direito de indenização, que deve ser determinado segundo o binômio da reparação integral: dano emergente e lucro cessante. (Rafael Bielsa. Ciência de la Administración. Buenos Aires: Depalma, 1955, pág. 220 e 221.) O que se perdeu é o dano emergente; o que se deixou de lucrar é o lucro cessante. (Rubens Limongi França. Manual Prático das Desapropriações. São Paulo: Saraiva, 1976, pág. 91). 3. Os lucros cessantes são aqueles de que o proprietário fica privado, e que se deveriam incorporar ao seu patrimônio, em face de fato ou ato independente de sua vontade. Correspondem, assim, a ganhos que eram certos ou próprios ao direito do expropriado, mas que foram obstados por ato alheio ou fato de outrem, no caso o ato administrativo expropriatório. Devem ser computados no preço, uma vez que não é justa a indenização que permita desfalque real na economia do expropriado. (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Desapropriação. Saraiva: São Paulo, 1973, pág. 186 e 187.) 4. Os juros compensatórios têm por finalidade a recomposição das perdas derivadas da utilização antecipada do bem, já que a indenização devida na desapropriação só será paga ao final da lide. Assim, os lucros que seriam auferidos pelos proprietários, em caso de exploração da propriedade, serão indenizados pelo instituto dos juros compensatórios. 5. Esta corte, há muito, firmou a posição no sentido de que: "Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução pretoriana para cobrir os lucros cessantes, como parcela indissociável da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos derivados do bem, integrando, pois, a indenização reparando o que o proprietário deixou de lucrar, assim, descabe cumular os juros compensatórios com lucros cessantes." (REsp 39.842/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 11.5.1994, DJ 30.5.1994 p. 13.455.) 6. Por acarretar um bis in idem, ou seja, dois pagamentos sob um mesmo fundamento, deve-se afastar, no caso concreto, a condenação a título de lucros cessantes, sob pena de acrescimento indevido ao patrimônio do expropriado, em afronta direta ao princípio constitucional da justa indenização. Agravo regimental improvido. Súmula 617 - STF A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO É A DIFERENÇA ENTRE A OFERTA E A INDENIZAÇÃO, CORRIGIDAS AMBAS MONETARIAMENTE. Súmula 561STF EM DESAPROPRIAÇÃO, É DEVIDA A CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO, DEVENDO


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PROCEDER-SE À ATUALIZAÇÃO DO CÁLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ Sumula 131 - STJ NAS AÇÕES DE DESAPROPRIAÇÃO INCLUEM-SE NO CALCULO DA VERBA ADVOCATICIA AS PARCELAS RELATIVAS AOS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS, DEVIDAMENTE CORRIGIDAS. Súmula 141 STJ OS HONORARIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO DIRETA SÃO CALCULADOS SOBRE A DIFERENÇA ENTRE A INDENIZAÇÃO E A OFERTA, CORRIGIDAS MONETARIAMENTE.

Sobre a matéria envolvendo os juros compensatórios e moratórios:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO INCRA. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO JUSTA. COBERTURA VEGETAL NATIVA. JAZIDA INEXPLORADA. PRETENSÃO DE NÃO INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. SÚMULA 618/STF. MP 1.577/97. ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA PELA CORTE EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.111.829/SP, NOS TERMOS DO ARTIGO 543-C. JUROS MORATÓRIOS. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. TERMO A QUO. 1. (...) 2. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.6.1997, quando foi editada, até 13.9.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a súmula 618/STF. 3. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento segundo o qual o disposto no art. 15-B do Decreto-Lei n.º 3.365/41, introduzido originalmente pela MP 1.901-30/99, deve ser aplicado às ações de desapropriação que já tramitavam em 27/09/1999, por isso os juros moratórios incidem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos exatos termos do referido dispositivo. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp nº 569.629/CE, julgado em 1/09/09, Min. Rel. Mauro Campbell Marques). Grifos meus. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO-LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12 DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚMULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ. 1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriações é o dia "1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". É o que está assentado na jurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17). 2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25/05/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até 13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da


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expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408). 3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp nº 1.118.103/SP, julgado em 24/02/10, Min. Rel. Teori Albino Zavaski). No mesmo sentido o STJ no REsp nº 1.007.301/PB e no REsp nº 1.111.829/SP. Grifos meus.

Informativo nº 0394 Período: 11 a 15 de maio de 2009. RECURSO REPETITIVO. DESAPROPIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), decidiu, reiterando a jurisprudência deste Superior Tribunal, que a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, data da publicação da decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súm. n. 618-STF. Os honorários advocatícios, em desapropriação direta, subordinam-se aos critérios estabelecidos no § 1º do art. 27 do mencionado DL (redação dada pela MP n. 1.997-37/2000). O juízo sobre a adequada aplicação dos critérios de equidade previstos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC impõe exame das circunstâncias da causa e das peculiaridades do processo, o que não se comporta no âmbito do recurso especial (Súm. n. 7-STJ). Aplica-se, por analogia, a Súm. n. 389-STF. Precedentes citados: EREsp 606.562-SE, DJ 27/6/2006; REsp 737.160-SP, DJ 18/4/2006; REsp 587.474-SC, DJ 25/5/2006; REsp 789.391-RO, DJ 2/5/2006; AgRg no REsp 943.321-PA, DJe 13/3/2009; REsp 982.983-MT, DJ 10/4/2008; REsp 875.723-SP, DJ 10/5/2007; REsp 877.108-SP, DJ 1º/10/2007; REsp 992.921-MA, DJe 6/11/2008; AgRg nos EREsp 685.976-SC, DJ 25/9/2006; EREsp 289.033-DF, DJ 21/3/2005, e EREsp 516.621-RN, DJ 26/9/2005. REsp 1.111.829-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009 STJ súmula nº 408: nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória nº 1.577/97, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal.

O valor depositado a título de imissão provisória pode ser levantado por simples expedição de alvará. Já o valor final da condenação deve respeitar o sistema de precatórios judiciais previstos no art. 100 da CRFB/88.

As desapropriações para fins de reforma agrária (art. 184 da CRFB/88) e urbana (182, §4º, III, da CRFB/88) são indenizadas com títulos da dívida agrária (resgatáveis no prazo de até 20 anos) e títulos da dívida pública (com prazo de


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resgate de até 10 anos), respectivamente, devendo respeitar ainda o que expõe o art. 78 do ADCT.

Da destinação dos bens desapropriados Os bens desapropriados não necessitam ser incorporados definitivamente à

Fazenda Pública. Podem acontecer casos que os bens desapropriados somente provisoriamente passem ao Poder Público, e este, em momento posterior, repassa a terceiros.

O repasse dos bens desapropriados a terceiros acontece na desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL nº 3.365/41), ou seja, aquelas que abrangem áreas contíguas necessárias para o desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra. A declaração de utilidade pública deverá indicar os bens que serão objeto deste tipo de desapropriação, além de identificar quais serão para o desenvolvimento da obra, bem como quais sofrerão a valoração extraordinária.

Outra hipótese em que os bens somente de forma transitória permanecem com o Poder Público ocorre na desapropriação para industrialização ou urbanização, prevista no art. 5º, i do DL nº 3.365/41. Os requisitos para a efetivação deste tipo de desapropriação estão delimitados nos respectivos §§1º, 2º e 3º do mesmo artigo.

A possibilidade de transferir os bens desapropriados a terceiros também ocorre na desapropriação para fins de reforma agrária (Lei nº 4.132/62, art. 4º) e na desapropriação confisco (art. 243 da CRFB/88).

Desapropriação indireta Equivale ao esbulho possessório. É o fato administrativo por meio do qual o

Poder Público se apropria de bem particular, sem observar os requisitos da declaração e de indenização prévia.

Aparece capitulado no art. 35 do DL nº 3.365/41 denominado de fato consumado, isto porque uma vez incorporado ao patrimônio público, resta ao proprietário exigir indenização por perdas e danos, pelo valor real e atualizado do imóvel ainda que nulo o processo de desapropriação.

A ação visando o pagamento da indenização deverá ser ajuizada pelo ex-

proprietário do bem, no foro do local da situação do imóvel. Possui natureza de direito real porque fundada na perda da propriedade e enquanto não se configurar o prazo para a consumação da usucapião extraordinária o proprietário pode pleitear a indenização. Na ADI-MC nº 2.260/DF o STF manifestou no sentido de que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo uma verdadeira expropriação às avessas.

Sumula 119 - A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCREVE EM VINTE ANOS. Hoje 15 anos: 1238 CCB

REsp 7459 / SP Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER Data do Julgamento 13/09/1995 ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO. A DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E CRIAÇÃO PRETORIANA, QUE ORIGINARIAMENTE TRANSFORMOU AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO, AJUIZADA POR PROPRIETARIO ESBULHADO, EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO; PROVIDENCIA FORÇADA PELO FATO DE QUE, AFETADO AO DOMINIO PUBLICO, O IMOVEL JA NÃO PODE SER RESTITUIDO AO


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PATRIMONIO PARTICULAR, MESMO QUE ESSA DESTINAÇÃO TENHA SE DADO AO ARREPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, IMPROPRIAMENTE CHAMADA DE AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, NÃO PODE, NESSA LINHA, SER TRATADA COMO DEMANDA CONTRA O ESTADO; E MEIO DE DEFESA DA PROPRIEDADE, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA, CUJA PERDA SO SE DA, EM CASO DE ESBULHO, NO PRAZO DA USUCAPIÃO EXTRAORDINARIA, DEPOIS DE VINTE ANOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. REsp 30674 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 25/10/ DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL - RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO - PRESCRIÇÃO VINTENARIA. A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E DE NATUREZA REAL. ELA NÃO SE EXPÕE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O TITULAR DO DOMINIO AGREDIDO PELA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - ENQUANTO NÃO OCORRER USUCAPIÃO - TEM AÇÃO PARA PLEITEAR RESSARCIMENTO.

Além da indenização, o ex-proprietário tem direito às custas processuais,

honorários advocatícios, honorários de perito, juros moratórios de até 6% ao ano, contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito (art. 15-B do Decreto-Lei objeto de estudo). O STF, na ADI nº 2.332/DF, suspendeu a eficácia da expressão até seis por cento ao ano dos juros compensatórios previstos no art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/41. Foi neste sentido a manifestação da Suprema Corte na concessão da liminar na ADI mencionada:

Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano"; para dar ao final desse "caput" interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo artigo 15-A e a expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)" do parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação. (Grifos meus).

Vem se consolidando o entendimento que caracteriza desapropriação indireta os casos em que a Administração Pública, ainda que por conduta lícita, praticamente esgota o valor econômico do bem, como em casos extremos de tombamento ou instituição de Unidades de Conservação

REsp 141192 / SP Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Data do Julgamento 15/04/2004 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - MORRO DO MONDUBA, GUARUJÁ - PATRIMÔNIO ECOLÓGICO, PAISAGÍSTICO E TURÍSTICO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - SÚMULA Nº 119/STJ - VIOLAÇÃO DO PRECEITO LEGAL INDICADO NÃO-CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES DO STJ. - Se o acórdão hostilizado não apreciou o tema à luz do preceito legal tido por violado e não foram opostos os embargos de declaração cabíveis, carece o


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apelo do necessário prequestionamento viabilizador do acesso à instância especial, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - O tombamento da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel de sua propriedade, constitui desapropriação indireta, ação de natureza real, sujeita à prescrição vintenária (Súmula 119/STJ). - Recurso especial conhecido e provido para, afastada a prescrição, determinar o retorno dos autos à instância ordinária para julgamento do mérito. REsp 52905 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Data do Julgamento 14/12/1994 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CRIAÇÃO DE RESERVA FLORESTAL – RESTRIÇÃO DE USO DE PROPRIEDADE PARTICULAR - INDENIZAÇÃO – JUROS COMPENSATORIOS. 1. A CRIAÇÃO DA RESERVA FLORESTAL "SERRA DO BOTURUNA" NÃO IMPORTOU EM APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO, NO ENTANTO, ESVAZIOU O CONTEUDO ECONOMICO DA PROPRIEDADE, AO DESTACAR DO DOMINIO AS PRERROGATIVAS DE USAR E FRUIR DO BEM. 2. OS JUROS COMPENSATORIOS INTEGRAM A INDENIZAÇÃO E SÃO DEVIDOS A CONTAR DA INTERDIÇÃO AO USO DO IMOVEL. REsp 1015497 / SC Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 09/02/2010 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECRETO Nº 750/93. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. As limitações administrativas impostas ao uso da propriedade, à luz da jurisprudência, correspondiam à desapropriação indireta, por isso que, conseqüentemente, aplicava-se, antes do novo Código Civil, o prazo de 20 (vinte) anos para a prescrição da ação indenizatória, posto considerada demanda de natureza real (Súmula 119/STJ). Precedente: Resp 1016925, Primeira Turma, DJe 24/04/2008. 2. A natureza real da ação é conjurada, posto inexistente o desapossamento, et pour cause, a ação através da qual se pretende indenização pela limitação do uso da propriedade ostenta natureza pessoal. 3. In casu, posto tratar-se de simples limitação administrativa, incidem as disposições incertas no art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe: todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 4. A restrição ao uso da propriedade, no caso sub judice, foi imposta pelo Decreto nº 750, de 1993, de efeitos concretos, publicado em 11.02.1993 e a ação foi proposta em 08.04.2006, revelando-se a consumação da prescrição. 5. A Primeira Seção, em caso análogo assentou que:

Direito de extensão

O direito de extensão consiste no direito de o expropriado exigir que a desapropriação (inicialmente parcial) alcance a totalidade do bem, com o pagamento da respectiva indenização, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (art. 19, §1º, da Lei nº 4.504/64 e art. 4º da LC nº 76/93): para evitar a situação de permanecer com a propriedade apenas dessa parte inócua, o expropriado deve requerer que a desapropriação, e, por conseguinte, a indenização a ela se estenda, transformando-se então a desapropriação de parcial para total.40 Uma vez negado o pedido por parte da Administração Pública, ou seja, admitir que o ex-proprietário permaneça com esse remanescente inócuo, logo comprovado o

40 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 816.


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esvaziamento do valor econômico do restante imóvel, cabe, em última hipótese ao proprietário, também, alegar/proceder a desapropriação indireta.

Tredestinação É a destinação com finalidade diversa da inicialmente estabelecida para o

bem, em desconformidade com o plano inicialmente previsto. O bem é empregado para outro fim, que não o estabelecido no ato expropriatório.

A tredestinação pode ser ilícita quando o Poder Público transfere a terceiro o bem desapropriado, ou o pratica em desvio de finalidade permitindo que terceiro beneficie-se de sua utilização. É o exemplo de uma desapropriação de um imóvel que objetivava a construção de uma escola, mas que acaba sendo doado para que uma empresa ali se instale:

Mas a tredestinação também pode ser lícita, quando a finalidade dada ao bem, ainda que diferente da inicialmente planejada continua sendo de interesse público. É o caso de uma desapropriação que visava a construção de uma escola, mas que acaba sendo utilizada para a construção de um posto médico.

Se a desapropriação se der de forma amigável (pseudo contrato de compra e venda) não terá o particular direito de reclamar a destinação dada ao imóvel, ainda que se dê finalidade diversa da inicialmente pretendida41.

Retrocessão

Com previsão legal no art. 519 do Código Civil Brasileiro, a retrocessão tem espaço quando a coisa expropriada não é utilizada para o fim originariamente previsto, nem para qualquer obra ou serviço público. É um direito de preferência que o antigo proprietário tem em readquirir (de re-compra) o bem pelo preço atual, sendo que somente a tredestinação ilícita enseja direito à retrocessão.

Paira grande controvérsia se a retrocessão seria um direito pessoal,42 possuiria natureza mista:43 real e pessoal ou seria um direito real, prevalecendo este entendimento nos tribunais superiores:

REsp 868655 / MG Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 06/03/2007 PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RETROCESSÃO – DESVIO DE FINALIDADE DE BEM DESAPROPRIADO – PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo qüinqüenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial provido.

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO. RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO

41 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 824. 42 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 821. 43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.. 187.


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DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O DESVIO TENHA FAVORECIDO AO PARTICULAR. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO DESPROVIDO. 1. (...) 2. Acerca da natureza jurídica da retrocessão temos três correntes principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real em face do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º, XXII) que só poderá ser contestado para fins de desapropriação por utilidade pública CF, artigo 5º, XXIV. Uma outra, entende que o referido instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro, temos os defensores da natureza mista da retrocessão (real e pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. 3. (...) 4. Os autos revelam que a desapropriação foi realizada mediante escritura pública para o fim de implantação de um Parque Ecológico, o que traria diversos benefícios de natureza ambiental em face dos já tão conhecidos problemas relativos à poluição sofridos pela população daquela região. O imóvel objeto da expropriação foi afetado para instalação de um pólo industrial metal-mecânico, terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 m cada, um estacionamento, restaurante/lanchonete. 5. Não demonstrado favorecimento a pessoas de direito privado: Finalidade Pública atingida. 6. Recurso improvido. (REsp nº 710.065/SP, Julgado em 12/04/2005, Min. Rel. José Delgado). Grifei.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna BENS PÚBLICOS · 2018. 3. 22. · DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna 1 BENS PÚBLICOS Introdução O conceito legal de bem