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A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS NO PÓS-POSITIVISMO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DE

ROBERT ALEXY

NORMATIVITY’ S PRINCIPLES IN POS-POSITIVISM: AN ANALYZE ABOUT ROBERT’S ALEXY THEORY

Nathalie de Paula Carvalho

*

Resumo:

O presente artigo aborda a distinção entre princípios e regras no pós-positivismo, apresentando uma visão geral sobre a teoria dos princípios. Como meios de solução das colisões entre os princípios, será estudado a máxima da proporcionalidade, juntamente com o que se denomina de “lei do sopesamento”, fazendo uma relação destes com a teoria dos valores. Ao final, conclui-se pela contribuição significativa das idéias de Robert Alexy para o pós-positivismo, atestando a normatividade dos princípios.

Palavras-chave: Princípios. Regras. Ponderação. Valores.

Abstract:

This article concerns about the differences between principles and rules by pos-positivism, presenting, at first, a general vision of theory’s principles. About the solution of collisions between principles, it will be analyzed the proportionality principle, “balance law”, making a relation with values’ theory. At last, the conclusion is the contribution of Robert Alexy’s ideas to pos-positivism and principles’ normativity.

Key-words: Principles. Rules. Balance. Values.

INTRODUÇÃO

A distinção entre regras e princípios como espécies da norma jurídica é

uma seara jurídica objeto de muitas controvérsias. Esta discussão vem

ganhando força com as idéias do pós-positivismo, podendo citar como exemplo

as exposições de Robert Alexy, que freqüentemente relaciona os princípios com

os direitos fundamentais, tomando como ponto de partida os posicionamentos

de Ronald Dworkin.

* Advogada. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Vale do Acaraú e em Direito e Processo Constitucional – Universidade de Fortaleza. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.

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Diante dessa nova realidade, surgiu a necessidade de métodos

específicos para uma abordagem mais direcionada, tendo como principal missão

fornecer elementos para a constitucionalização dos princípios na forma de

direitos fundamentais, bem como disciplinar a aplicação dos mesmos no

ordenamento jurídico.

Pretende-se, ao final deste artigo, analisar a Teoria dos Princípios

segundo o pós-positivismo, tecendo considerações sobre a distinção entre

regras e princípios, analisando ainda a lei de ponderação como metodologia

para solucionar casos concretos e a relação entre a teoria dos princípios e teoria

dos valores.

1 O PÓS-POSITIVISMO

Os princípios foram alvo de muitas interpretações ao longo da história,

prevalecendo as mais variadas concepções de acordo com a corrente

doutrinária que vigorava à época. Para Lênio Luiz Streck (2004, p.110),

analisando a questão da análise contextualizada, os princípios “assumem um

significado apenas quando considerados em conjunto com o restante dos

sistema jurídico: daí a necessidade de pressupô-lo como uma totalidade”.

Podem-se estabelecer três momentos importantes desse resgate,

referenciados por Daniel Sarmento (2004, p.78-79) e Helano Márcio Vieira

Rangel (2006, p.301-302): (1) direito natural; (2) positivismo legalista e (3) pós-

positivismo.

Em (1), os princípios eram tomados como axiomas jurídicos, que tinham

como principal meta atingir o conceito de bem. Tal idéia foi combatida pelo

segundo momento (2), o positivismo legalista (séc. XIX e XX), com a Escola da

Exegese, onde os princípios eram considerados fontes meramente subsidiárias,

com a função integradora ou programática, o que ocasionou um esvaziamento

da sua função normativa e provocou a separação entre o Direito e a moral. Em

(3) surge a força normativa autônoma e preponderante dos princípios, servindo


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de arcabouço para o ordenamento jurídico, retomando a racionalidade prática no

Direito. Sobre essa nova realidade, afirma Daniel Sarmento:

Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente os ideais de justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição para uma ‘leitura moral’, pois é, sobretudo, através deles que se dará uma espécie de positivação constitucional dos valores do antigo direito natural, tornando impossível uma interpretação axiologicamente asséptica da Constituição. (SARMENTO, 2004, p. 79).

Na concepção de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 51), através do

pós-positivismo ocorre uma síntese dialética entre o direito natural e o direito

positivo. Sobre essa nova sistemática, José Ricardo Cunha assevera que:

A grande virtude, pois, dos princípios é esta capacidade de condensar numa unidade operacional os aspectos axiológicos e deontológicos da normatividade jurídica, revelando que o dever ser das imperatividades do direito não pode ser dissociado de um núcleo ontológico que resguarde uma eticidade necessária à consecução dos fins do direito. Assim, o comando (dever ser) não pode ser separado do valor que lhe justifica, impedindo que o direito seja reduzido à pura força ou violência institucional, muito embora não prescinda dela. Dessa forma, os princípios jurídicos parecem ter uma extraordinária capacidade de aglutinar as dimensões constitutivas da própria teoria do direito: dever ser (deontologia), valor (axiologia) e finalidade (teleologia) se reúnem numa tecitura ontológica que forma identidade e validade do direito. (CUNHA, 2006, p. 34).

O Direito é formado por uma ligação entre valores, princípios e regras.

Essa relação tem origem nos valores, centralizando no papel dos princípios e na

extremidade têm-se as regras. Diante da dependência em relação à realidade

social, não é suficiente o sentido unívoco e objetivo da ordem vigente.

Desta composição extrai-se a ratio juris do ordenamento. Infere-se que

todo princípio contém um valor e toda regra, um princípio e um valor, formando a

verdadeira deontologia jurídica. Sobre o assunto, Paulo Bonavides é bastante

claro:

O caráter político da Constituição avulta também quando se trata de fixar o caráter normativo dos princípios constitucionais. Estes não são outra coisa senão princípios políticos introduzidos na Constituição. Adquiriram, graças a esta, uma juridicidade que, se por uma parte os limita, por outra, não quebranta de modo algum o elo axiológico necessário que os prendem às matrizes sociais donde brotaram de


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donde continuam, aliás, a receber inspiração, calor e vida. (BONAVIDES, 2008, p. 462).

O pós-positivismo consiste em conceber o ordenamento jurídico como um

conjunto de regras e princípios, espécies do gênero norma jurídica, que não

possuem hierarquia entre si, apenas diferentes meios de aplicação. Inclui “a

definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada

nova hermenêutica” (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 336). Assim,

importante destacar a seguinte opinião:

A teoria pós-positivista rearticula o direito e a moral, buscando introduzir elementos morais na fundamentação estritamente jurídica das decisões judiciais, reconhecendo a magnitude de padrões normativos que não se limitam às tradicionais proibições, permissões e obrigações.[...] Os princípios, na linha de pensamento pós-positivista, prestam-se assim a diluir elementos morais no ordenamento jurídico, contribuindo para uma proveitosa articulação entre eqüidade e segurança jurídica, uma vez que as decisões judiciais não mais precisariam recorrer a elementos extrínsecos ao ordenamento jurídico, metafísicos talvez, na ausência de uma regra específica a regular um dado caso concreto posto sob apreciação jurisdicional. (DIAS JÚNIOR, 2007, p. 178).

Desta forma, o constitucionalismo moderno, com o resgate dos valores,

promove uma reaproximação do Direito com a ética, superando o conhecimento

convencional que vigorou no positivismo legalista. Hoje se fala em normatividade

dos princípios, que dando unidade e harmonia ao sistema, de forma a atenuar

tensões normativas.

2 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS PÓS-POSITIVISTA: DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

As divergências entre regras e princípios têm sido objeto de debates

doutrinários nos últimos tempos, devido à sua importância para a interpretação e

aplicação aos direitos e garantias fundamentais. Como um significativo

expoente, Alexy analisa esses institutos a título de estrutura dessas normas em

seu livro “Teoria dos Direitos Fundamentais.”

Tem como ponto de partida a obra de Ronald Dworkin, “Levando os

direitos a sério”, onde ele critica o positivismo jurídico pelo desprezo ao papel


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dos princípios, que representam o ponto de encontro entre o Direito e a moral. O

juiz, neste sistema, não conseguiria identificar nenhuma regra jurídica aplicável,

somente a discricionariedade, criando a partir disso o Direito.

A importância da teoria dos princípios desenvolvida por Robert Alexy,

baseada nos conceitos de Dworkin, surge da necessidade de métodos

específicos de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, dada a

vagueza das suas formulações. É importante registrar que, a partir deste

momento, os princípios geram direitos e se tornaram predominantes,

alcançando, embora de forma divergente, o patamar da normatividade.

Robert Alexy concebe a teoria dos princípios considerando que norma é o

gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. Ambos dizem o “dever-

ser”, sendo expressados por termos deônticos, prescrevendo proibições ou

permissões (ALEXY, 2008, p.87).

As concepções iniciais de sua teoria são provenientes de Ronald Dworkin

(2007, p.36-37) em “Levando os direitos a sério”, o qual considera que existem

os princípios em sentido amplo, que se dividem em princípios em sentido estrito

e diretrizes políticas (policies). As policies têm como objetivo a melhoria nos

aspectos econômicos, políticos e sociais, enquanto os princípios em sentido

estrito são aplicados por serem uma aplicação da justiça como eqüidade. Por

ser liberal, Dworkin diz que somente os princípios em sentido estrito se aplicam

aos direitos fundamentais, rejeitando a possibilidade de ponderação destes com

as diretrizes políticas. Diferente é a idéia de Alexy, conforme afirma Daniel

Sarmento:

Observe-se, no entanto, que Alexy, como um jurista do Estado Social, não adota a tese de Dworkin, de impossibilidade de ponderação entre princípios e diretrizes políticas, até porque tal idéia acabaria amesquinhando os direitos sociais e econômicos, sempre dependentes de políticas públicas para a sua implementação, as quais podem importar em necessidade de restrição das liberdades individuais. (SARMENTO, 2004, p.85).


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As regras, segundo Dworkin, são aplicadas na base do “tudo ou nada”,

sendo comandos disjuntivos, ou seja, presentes os seus pressupostos a regra é

aplicada ao caso concreto ou é completamente afastada para que outra possa

incidir. Os princípios indicam uma direção, um norte.

Comentando este posicionamento, Larry Alexander e Kenneth Kress

(2000, p. 423) afirmam que ele distinguiu as normas em regras postuladas,

aplicáveis na base do “tudo ou nada”, e em princípios, a serem políticas ou

outros tipos de padrões que não tornam necessária uma decisão específica.

Fazem referência aos princípios jurídicos, como sendo entidades teóricas que

justificam as regras jurídicas e determinam a sua aplicabilidade, solucionando,

por vezes, os conflitos entre as mesmas.

Dworkin sugere alguns critérios para a distinção entre regras e princípios:

generalidade; determinabilidade dos casos de aplicação; formas de surgimento;

caráter explícito do seu conteúdo axiológico e importância para a ordem jurídica.

A título de comparação, veja-se o posicionamento de Canotilho, que, a

semelhança de Alexy, considera que as normas jurídicas se dividem em normas-

regras e normas-princípios.

Alguns critérios de diferenciação são lembrados por ele (CANOTILHO,

2002, p. 1144): o grau de abstração, possuindo um maior grau os princípios, ao

passo que as regras são dotadas de abstração reduzida, e o grau de

determinabilidade, sendo os princípios mais vagos e indeterminados, enquanto

as regras são passíveis de aplicação direta e o caráter de fundamentabilidade,

tendo os princípios uma natureza estruturante e fundamental no ordenamento

jurídico.

Canotilho assinala que tal distinção versa sobre a qualidade de dois tipos

de normas jurídicas. Assim, pode-se diferenciá-las da seguinte forma: as

normas-regras são imperativas (incidem ou não, são válidas ou não); possuem

entre si uma convivência antinômica; se relacionam através da exclusão mútua e

possuem os critérios das antinomias aparentes para a solução de conflitos. Já


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as normas-princípios impõem um mandado de otimização (gradação); possuem

uma convivência conflitual; coexistem e o critério para a solução de possíveis

conflitos é o princípio da proporcionalidade, o qual será analisado adiante.

Alexy (2008, p. 89-90) reconhece que tais elementos de diferenciação

podem conduzir a três teses sobre a aplicação dos princípios e regras: (1) as

tentativas de diferenciar as normas podem resultar em fracasso, diante da

diversidade de entendimentos sobre o assunto; (2) a diferença entre as regras e

os princípios é delineada somente em nível de grau de generalidade,

considerando que este critério é o único que serve para uma distinção

satisfatória; (3) a distinção entre as normas não são somente de grau, mas

principalmente uma diferença qualitativa.

Robert Alexy considera mais correta a terceira posição, por considerar

que os princípios são entendidos como mandado de otimização, algo realizável

na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas

existentes. Por outro lado, as regras contêm determinações, são sempre

satisfeitas ou não, sem comportar essa modulação de eficácia.

3 SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE REGRAS E COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS

Quando da aplicação das normas aos direitos fundamentais, aborda-se a

questão dos conflitos entre regras e na colisão entre princípios. Daniel Sarmento

(2004, p. 85) reproduz o entendimento de Alexy, esclarecendo que os conflitos

entre regras são resolvidos de forma diferente das colisões entre princípios.

A solução do primeiro caso (regras) se dá pela introdução de uma

cláusula de exceção (ALEXY, 2008, p. 92), de forma a eliminar o conflito ou

declarar que uma das regras seja inválida e extirpada do ordenamento jurídico.

Pelo conceito de validade jurídica, a regra é ou não válida, não comporta uma

graduação. Nas palavras do autor:

Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos.


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Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqüências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução da cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida. (ALEXY, 2008, p. 92).

Tal problema poderia ser solucionado por meio das determinações gerais

e tradicionais de lex posterior derogat legi priori (lei posterior derroga a anterior);

lex superior derogat legi inferiori (lei superior derroga lei inferior) e lex specialis

derogat legi generali (lei especial derroga lei geral), podendo ainda ser

estabelecido um acordo com a importância da regra em conflito. O que interessa

ao final é que a decisão seja válida.

A colisão entre princípios requer uma análise mais aprofundada.

Primeiramente usa-se o termo “colisão” porque, ao contrário das regras, não

existe princípio inválido, apenas um será aplicado ao caso concreto em

determinadas circunstâncias por ser mais viável do que o outro, mas não há

uma declaração de imprestabilidade para o ordenamento. A referência que se

faz é à idéia de sopesamento dos interesses conflitantes: quanto maior for o

grau de interferência em um princípio, maior deve ser a sua importância. Na

lição de Robert Alexy:

Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro permitido – um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p. 93).

Para a busca de uma melhor resposta para o caso concreto por meio dos

princípios, Alexy tem uma solução mais adequada do que a proposta por

Dworkin (2007, p. 165), o qual recorrera à figura do “juiz Hércules”, um ser

dotado de qualidades ideais, onisciente, que buscava a solução para cada caso

através de uma reconstrução do direito vigente com base nos princípios morais.

Era um ser com capacidades e paciência sobre-humanas, com a incumbência

de “selecionar as hipóteses de interpretação dos casos concretos através do

filtro da integridade.” (PEDRON, 2005, p. 74).


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Alexy propõe um mecanismo de controle social sobre a argumentação

jurídica, abrindo para a participação de toda a comunidade de intérpretes da

Constituição. Daniel Sarmento (2004, p. 86) registra que a técnica mais aceita é

a da ponderação, diante da complexidade dos conflitos constitucionais. Para

Marcelo Lima Guerra:

Se há casos em que não é possível, em razão de limites da própria capacidade humana, discernir a única solução correta, nem mesmo a melhor entre várias, quando há mais de uma qualificável como correta, então não se pode considerar que tudo esteja contido nos princípios, nada restando a fazer senão concretizá-los através do sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 69).

Através da técnica de ponderação, cada um dos elementos deve ser

considerado à luz da sua importância e pertinência para o caso concreto, de

forma a possibilitar uma visão diversificada. Três etapas devem ser seguidas

para chegar à solução adequada (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 346-347):

1º, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução

do caso, identificando eventuais conflitos entre elas; 2º, devem-se examinar os

fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos

normativos; 3º, nessa fase de decisão, os grupos de normas e a repercussão

dos fatos no caso concreto são avaliados de forma conjunta, resultando na

preponderância de um destes.

Letícia Balsamão Amorim (2005, p. 127) entende a lei de ponderação

como sendo as condições segundo as quais um princípio precede a outro,

constituindo o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica

dos princípios precedentes. Arremata ainda considerando que os conflitos entre

regras se dão na dimensão de validade, ao passo que a colisão entre princípios

se dá no âmbito do peso, que, segundo Daniel Sarmento (2000, p. 45), “revela-

se quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto

entrando em colisão”. Acompanhando este raciocínio, Ana Paula de Barcellos

afirma que:

Em particular, o intérprete poderá ser confrontado com conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas e tensão,


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insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais de solução de antinomias, e, para solucioná-los, será necessário recorrer à técnica de ponderação. (BARCELLOS, 2008, p. 112).

[...]

Ademais, não é possível simplesmente escolher uma disposição constitucional em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de maneira harmônica, não admite essa solução. Essa, portanto, é a primeira distinção entre a ponderação e as técnicas tradicionais de solução de antinomias: estas estão ligadas à subsunção, ao passo que a ponderação é uma alternativa a ela. (BARCELLOS, 2008, p. 116).

Se, isoladamente considerados, os princípios conduzem a resultados

contraditórios, um restringe a possibilidade jurídica do outro, tendo como

parâmetro de análise a relação de precedência condicionada, ou seja, saber sob

quais condições o princípio que deve ceder. A solução proposta por Alexy seria

a seguinte:

A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária. (ALEXY, 2008, p. 96).

Para Robert Alexy, a lei de colisão pode ser assim expressada: as

condições (suporte fático) sob as quais um princípio tem precedência em face do

outro. Infere-se que a análise se dá através de mandamentos de otimização e

que inexiste uma relação absoluta de precedência. Sobre a vinculação dos

princípios, Andréa Nárriman Cezne afirma que:

Deve-se enfrentar a objeção de que os princípios não poderiam determinar um resultado particular (objeção que poderia ser feita por um positivista) ainda que sejam considerados obrigatórios. Esta consideração baseia-se na idéia de que a norma impõe um resultado sempre que ocorrer aquele caso, de forma que nada mais conta. Entretanto, não é desta forma que operam os princípios. Eles orientam uma decisão em um sentido, ainda que de forma não conclusiva, e sobrevivem intactos ainda que não prevaleçam. Disso não deriva que os juízes que tratam com princípios tenham discrição, porque um conjunto de princípios pode impor um resultado. (CEZNE, 2005, p. 54).


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As regras possuem uma determinação da extensão de seu conteúdo no

âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas, já os princípios não dipõem dessa

delimitação. Na visão de Luís Virgílio Afonso da Silva, ao analisar a obra de

Robert Alexy, tem-se que:

Visto que para se chegar a um resultado ótimo é necessário, muitas vezes, limitar a realização de um ou de ambos os princípios, fala-se que os princípios expressam deveres e direitos prima facie, que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento dos princípios colidentes. Diante disso, a diferença entre princípios e regras fica ainda mais clara. As regras, ao contrário dos princípios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra é válida, então deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais nem menos. No caso dos princípios, o grau de realização pode, como visto, variar. (SILVA, 2003, p. 609).

Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio da subsunção. Princípios expressa deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas; são, por conseguinte, mandamentos de otimização. (SILVA, 2002, p. 25).

O caráter prima facie dos princípios pode ser fortalecido por meio de uma

carga argumentativa, ao passo que o das regras, pela inserção de uma cláusula

de exceção. Fato é que, de um modo geral, os princípios e regras possuem

caráter prima facie diferentes, mas é salutar o registro do seguinte raciocínio:

As regras para as quais tal proibição não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daquele dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípio – o que teria como conseqüência o fim da validade das regras enquanto regras – é que regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie. (ALEXY, 2008, p. 105).


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É correto afirmar, diante dessas considerações, que os princípios são

razões prima facie e as regras são razões definitivas, devendo ser considerados

como razões para normas, decisões concretas. Porém, princípios nunca podem

ser razões definitivas, na visão de Robert Alexy (2008, p. 108), pois, quando isso

acontecer, significa que, na verdade, esse princípio é o fundamento de uma

regra e esta representa uma razão definitiva para um juízo concreto.

Nas palavras de Humberto Ávila (2004, p. 28), os princípios não

determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os

quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros

princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras,

possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os

princípios, caso em que o princípio com relativo peso maior se sobrepõe ao

outro, sem que este perca sua validade.

Alexy (2008, p. 121) afirma que o sistema mais adequado para um

ordenamento jurídico em compatibilidade com a realidade social é a aquele que

concebe um modelo misto, composto por regras e princípios. Nega a

possibilidade de um modelo puro de regras ou de princípios, firmando a

deficiência dos mesmos. Sobre o tema, veja-se Luís Roberto Barroso

corroborando do mesmo raciocínio:

A teoria dos princípios não importa no abandono das regras ou do direito legislado. Para que possa satisfazer adequadamente à demanda por segurança e por justiça, o ordenamento jurídico deverá ter suas normas distribuídas, de forma equilibrada, entre princípios e regras. (BARROSO, 2006, p. 33).

Um modelo puro de princípios não levaria a sério a constituição escrita,

substituindo a vinculação pelo sopesamento e tornaria o sistema desprovido de

força vinculante. Um modelo puro de regras, à primeira vista, poderia parecer

interessante, tendo em vista um maior grau de segurança jurídica e

previsibilidade, mas Alexy alerta para o fato de que, mesmo que seja possível

formular critérios que independam de sopesamento, estes são, na verdade, uma

relação de precedência, podendo servir, dependendo do caso, como regra geral,


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mas continuam dependentes do sopesamento de onde se originam, ruindo a

existência de regras puras.

De posse dessas considerações, Robert Alexy conclui que o modelo mais

adequado seria o misto, que soma regras a princípios. Para ele, um princípio é

importante quando, para uma decisão de direito fundamental, pode ser utilizado

corretamente a favor ou contra uma decisão nesta situação. É indispensável a

relevância substancial dos princípios na argumentação no âmbito dos direitos

fundamentais. Daniel Sarmento corrobora deste raciocínio:

Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada apenas em normas regras. [...] Sem embargo, também seria inviável uma Constituição que se fundasse apenas sobre princípios, pois esta carrearia ao sistema uma dose inaceitável de incerteza e insegurança, já que a aplicação dos princípios opera-se de modo mais fluido e imprevisível do que a das regras. É indispensável que, ao lado dos princípios, existam regras na Constituição, para que a abertura do sistema não destrua sua segurança e estabilidade. (SARMENTO, 2004, p.87-88).

As normas que enunciam os direitos fundamentais, na forma concebida

por Alexy, possuem um caráter duplo: regras ou princípios. Porém, alerta que,

de início, essas normas são regras ou princípios, mas pode ocorrer uma

conjugação das duas espécies quando, na formulação da norma constitucional,

é incluída uma cláusula restritiva com a estrutura de princípio, ficando sujeita a

sopesamento. Alexy (2008, p.143) diz que normas com esse formato podem ser

denominadas de “normas constitucionais de caráter duplo.” Arrematando seu

raciocínio:

Compreender as normas de direitos fundamentais apenas como regras ou apenas como princípios não é suficiente. Um modelo adequado é obtido somente quando às disposições de direitos fundamentais são atribuídos tanto regras quanto princípios. Ambos são reunidos em uma norma constitucional de caráter duplo. (ALEXY, 2008, p.144).

Concluindo seu raciocínio, afirma o teórico alemão que as colisões para

os princípios ou conflitos para as regras surgem quando da passagem do mundo


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do dever-ser ideal para o mundo do dever-ser real, sendo inevitável a fixação de

relações de precedência.

4 OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE

Também conhecido como princípio da proibição do excesso, o princípio

da proporcionalidade possui um fundamento bastante discutido. Segundo J.J

Gomes Canotilho (2002, p.266), alguns o entendem como derivação do Estado

de Direito; outros acham que o princípio da proporcionalidade se insere no

âmbito dos direitos fundamentais, existindo ainda uma corrente que o considera

como qualidade da regra da razoabilidade, através da qual o juiz, quando da

análise do caso concreto, avalia as dimensões do comportamento humano

razoável tendo em vista a situação fática e a existência de precedentes

jurisprudenciais. Sobre o assunto, Valeschka e Silva Braga afirma que:

Para os jusnaturalistas, o princípio da proporcionalidade poderia ser considerado um princípio de validade universal, não se restringindo aos limites de determinado ordenamento jurídico. Seu fundamento de validade é apontado pela doutrina nacional como sendo: o Estado de Direito, o devido processo legal, o princípio da legalidade, o catálogo geral dos direitos fundamentais, a unidade da Constituição ou mesmo na conjugação desses critérios, enquanto Alexy o entende como derivado da própria estrutura das normas jurídicas fundamentais. (BRAGA, 2004, p. 79-80).

Nas palavras de Leonardo de Farias Beraldo, o princípio da

proporcionalidade pode ser entendido pela análise da:

[...] relação entre o fim e o meio com o sentido teleológico ou finalístico, reputando arbitrário ato que não observar que os meios destinados a realizar um fim são por si mesmos apropriados ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento é manifesta. Aquele em que os meios e os fins devem ser equacionados, para se avaliar se o meio utilizado é ou não proporcional em relação ao fim. (BERALDO, 2005, p. 172).

Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade é uma limitação ao

poder legislativo, atingindo da mesma forma o estado-administração e o estado-

juiz, que devem ter suas opções políticas mensuradas, harmonizando-as com os

fins constitucionais previstos, intencionando evitar os abusos e excessos de


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poder por parte das autoridades públicas, sendo entendido como tais, de

maneira geral, os agentes públicos que detém poder de decisão. Sobre a

aplicação e finalidade do princípio da proporcionalidade, assevera Maria Coeli

Simões Pires:

Segundo tal orientação, atrelado à idéia de Constituição como ordem axiológica, presta-se a compatibilizar situações contrapostas, não obstante o risco da impossibilidade de acertamento de interpretações jurídicas constitucionalmente adequadas e a existência de outros mecanismos mais seguros e imparciais estritamente colocados no plano deontológico. De qualquer modo, é necessário que, na sua aplicação, o intérprete tenha sempre em vista a forma pela qual pode vulnerar em menor grau o valor desatendido, e não como pode alcançar com maior eficácia o princípio escolhido, operando a chamada exclusão racional daquele preterido, seja ele a segurança jurídica , seja o de mutação, solução que ademais não pode cristalizar-se como uma espécie de norma não escrita. (PIRES, 2005, p. 613).

Por vezes, alguns doutrinadores entendem erroneamente os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos. Apesar de guardarem

entre si certa interdependência, cumpre não confundi-los. Nas palavras de

Leonardo de Farias Beraldo, o princípio da razoabilidade pode ser assim

entendido:

É a relação de congruência lógica entre o motivo ou o fato e a atuação concreta da Administração, que possibilita averiguar se o ato administrativo está dentro da moldura legal. Princípio que serve de parâmetro à interpretação das leis e aos atos da administração ao preconizar o bom senso na aplicação do direito, apoiando a legalidade e o respeito à Constituição. (BERALDO, 2005, p. 172).

No tocante ao princípio da proporcionalidade, o mesmo doutrinador afirma

que é o que tem por objetivo a aferição da relação entre o fim e o meio com o

sentimento teleológico ou finalístico, reputando arbitrário ato que não observar

que os meios destinados a realizar um fim não por si mesmo apropriados, ou

quando a desproporção entre o fim e o fundamento for manifesta.


16

O princípio da razoabilidade difere do princípio da proporcionalidade, pois

não requer a existência de uma relação meio-fim (BRAGA, 2004, p.111).

Examina-se a situação pessoal do envolvido, o motivo e o fim. Não se trata de

um exame abstrato do bem jurídico e da medida adotada para resguardá-lo, mas

de analisar se aquela medida, adequada à generalidade dos indivíduos e para a

maioria das situações, não importaria na impossibilidade de realização do bem

jurídico para determinado indivíduo. A ênfase na apreciação de uma querela,

regida pela razoabilidade, se dirigirá à excepcionalidade do caso concreto

(motivo-fim).

Assim como a proporcionalidade, a razoabilidade fornece parâmetros de

mensuração de outras normas (estas sim, detentoras de conteúdo material)

quando em conflito, ora abstratamente, ora em concreto; seja considerando a

generalidade dos casos, ou as suas particularidades. Todavia, em uma e outra

situação, sempre o conteúdo será formal, considerando-se meio-fim

(proporcionalidade) ou motivo-fim (razoabilidade).

Comentando o posicionamento de Robert Alexy, Luís Virgílio Afonso da

Silva (2002, p. 24) considera que a proporcionalidade deve ser aplicada quando

um ato estatal, que se destina a promover a realização de um direito

fundamental, implica na restrição de outros direitos dessa mesma categoria.

Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, diz ainda que essa

exigibilidade decorre da própria estrutura dos direitos fundamentais, qual seja, a

forma de princípios, devendo ser efetivados na maior medida possível de acordo

com as possibilidades fáticas e jurídicas.

O princípio da proporcionalidade possui os seguintes sub-princípios

(CANOTILHO, 2002, p. 269-270), também referenciadas por Robert Alexy (2008,

p. 116-117): conformidade ou adequação; exigibilidade ou necessidade e

proporcionalidade em sentido restrito.


17

O sub-princípio da adequação significa que a medida tem que ser

suscetível de atingir o fim escolhido. Trata-se de uma relação de adequação

entre medida e fim. A restrição há de ser apta à finalidade pretendida, devendo

ainda este objetivo ser constitucionalmente legítimo. Na lição de Humberto Ávila

(1999, p. 163), “uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para

alcançar o resultado pretendido”.

O sub-princípio da exigibilidade ou necessidade diz que deve ser

escolhido o meio mais brando possível para a consecução do fim eleito e que

não exceda os limites indispensáveis para tanto. A idéia norteadora é da menor

desvantagem e mínima ingerência. Assim, exige-se a prova de que, para a

obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos

oneroso para o caso concreto. Segundo Canotilho (2002, p.270), a doutrina

costuma desdobrar esse subprincípio nas seguintes vertentes: exigibilidade

material, espacial, temporal e pessoal.

O sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito significa que o

ônus imposto ao valor sacrificado deve ser menor do que os benefícios

propiciados ao valor prevalecente. Trata-se de uma “justa medida”, nas palavras

de J.J Gomes Canotilho (2002, p. 270). A idéia é sopesar as desvantagens dos

meios e as vantagens do fim. Sobre a aplicação desses sub-princípios, é correto

afirmar que:

Como já se teve a oportunidade de esclarecer, os sub-princípios que compõem o princípio da proporcionalidade não se aplicam todos, necessária e simultaneamente, em qualquer caso em que se precise decidir sobre a correção de determinada ação ou medida (legislativa, administrativa, judicial ou mesmo privada, em razão da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais), na perspectiva dos princípios constitucionais. Assim, a questão às vezes pode ser decidida já com o uso da adequação ou, sendo esta insuficiente, recorrendo-se à exigibilidade de modo satisfatório. Para ser necessário o uso da proporcionalidade em sentido estrito impõem-se que esteja configurada uma situação extrema, suficientemente já delimitada pelo uso anterior (e sem sucesso) da adequação e da exigibilidade. Nesta situação limite, incapaz de ser resolvida com a adequação e a exigibilidade, é que encontra aplicação a fórmula do peso, ou seja, a adoção do critério da


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proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos princípios poderá ser realizado in concreto, sendo imperioso determinar qual deles o será, por ter o maior peso relativo. Esta é a situação que pode ser designada como situação de sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 64-65).

Marcelo Lima Guerra (2006, p. 57) considera ainda a importância da

normatividade dos princípios para engendrar soluções abstratas e válidas em

qualquer situação concreta para conflitos de princípios e valores constitucionais.

Diz que é necessária uma análise do peso abstrato dos valores em conflito, ou

seja, qual a relevância independente de qualquer situação concreta, depois qual

a interferência que a realização de um causa no outro e vice-versa e por fim

quais são as evidências disponíveis para fundamentar racionalmente as

considerações relativas, haja vista que o grau de interferência é uma afirmação

descritiva a exigir, em nome da racionalidade, o suporte de evidências empíricas

que, assim delineado, o princípio da proporcionalidade representa uma situação

ideal de sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 64).

Quando somente há dois princípios ou valores em conflito, surge a

necessidade de se realizar uma escolha por entre apenas duas condutas. Nesse

contexto, pode-se dizer que as máximas de necessidade e adequação decorrem

da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em relação às

possibilidades fáticas. Por seu turno, a proporcionalidade em sentido estrito se

aplica para as possibilidades jurídicas.

5 A RELAÇÃO ENTRE A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E A TEORIA DOS VALORES

A relação entre os princípios e os valores é salutar, haja vista que se

pode falar em colisão e sopesamento tanto de valores como de princípios, da

mesma forma que existe, em correspondência, a realização gradual dos

mesmos. Para Ana Paula de Barcellos (2008, p. 117), a definição, bem como o

sentido dos enunciados normativos dependem da escolha reflexiva entre valores

e opções políticas.


19

A despeito de algumas semelhanças, Alexy registra que as diferenças

entre princípios e valores podem ser melhor evidenciadas a partir da análise de

três conceitos práticos: o deontológico; axiológico e antropológico. Os conceitos

deontológicos enunciam proibições ou permissões, ser ou dever-ser. Por sua

vez, os conceitos axiológicos são caracterizados pelo conceito de bom. Por

último, os conceitos antropológicos exprimem vontades, interesses,

necessidades.

Diante dessas informações, a diferença entre o conceito de princípios e

valores fica mais evidente: princípios são mandamentos de otimização e se

situam no âmbito deontológico; os valores pertencem ao nível axiológico e sobre

o seu conceito fazem-se necessárias algumas considerações.

Deve-se ter em mente a quantidade considerável de conceitos de valores,

tanto científica como usualmente. A diferença para os princípios se delineia em

características estruturais gerais e elementares dos valores, que se manifestam

pela seguinte diferença: ou algo tem um valor ou algo é um valor. Algo tem um

valor quando enuncia um juízo de valor, uma valoração. Algo é um valor quando

critérios de valoração possíveis de colidir, são utilizados num âmbito global para

se chegar a uma decisão acerca da situação definitivamente melhor.

Uma valoração pode se basear em vários critérios, entre os quais deve

ocorrer um sopesamento, cuja aplicação corresponde aos princípios. A diferença

entre os princípios e os valores apresentada por Robert Alexy (2008, p. 153) é a

seguinte: nos valores existe “o melhor ou definitivamente o melhor”, nos

princípios “o devido ou definitivamente devido.” Encontra-se, segundo ele, nos

campos axiológico e deontológico.

Alexy ressalta que a cognição dos valores advém de sentimentos,

preferências, o que leva ao caminho da teoria intuicionista, ou seja, aquelas em

os objetos de valoração são acessíveis a um conhecimento direto, que não têm


20

caráter empírico nem analítico e podem ser mais bem descritos como um

sentimento de valores ou experiência de evidências.

O contra-argumento para essa teoria é que, diante das diferentes

observações dos indivíduos, o intuicionismo não tem condições de fornecer

nenhum critério definitivo para esclarecer se as evidências são corretas ou

equivocadas. Essa concepção é vulnerável e não é um balizamento de

aplicação segura. Alexy sugere que seja adotada a seguinte solução: deve ser

concebida uma teoria que pressupõe serem os valores critérios de valoração, os

quais, como as normas, são válidos ou não, sendo os resultados daí

provenientes uma questão de fundamentação (jurídica, social ou ética) e não de

evidência.

Existe, neste diapasão, oriundo da necessidade de uma fundamentação

racional, o discurso dos valores, que destruiria a transparência das decisões

judiciais, conduzindo ao que Alexy (2008, p. 158) denomina de “arcano da

interpretação constitucional”. Esta análise deve ser feita sob dois prismas: contra

a acepção de ordem hierarquizada de valores e contra o sopesamento.

No que pertine à ordem hierarquizada de valores, o questionamento que

se faz é o seguinte: como deve ser delimitada a classe de valores? Uma lista

completa é impossível de ser alcançada, desafiando Alexy se deveria existir um

catálogo pelo menos incompleto. Para sedimentar tal posicionamento, verifique-

se a passagem:

Por isso, pode-se dizer, de forma geral, que é impossível uma ordenação dos valores ou princípios que, em todos os casos e de forma intersubjetivamente corrente, defina a decisão no âmbito dos direitos fundamentais. A impossibilidade de tal ordenação ‘rígida’ não implica a impossibilidade de uma ordenação flexível, e, sobretudo não diz nada sobre o conceito de sopesamento. (ALEXY, 2008, p.162-163).

Essas ordenações flexíveis podem ser atingidas por meio de preferências

prima facie, obtidas através de uma carga argumentativa ou por intermédio de


21

uma rede de decisões concretas sobre preferências, pela jurisprudência dos

tribunais, etc.

A conexão com o sopesamento se faz aliando os modelos

fundamentados e decisionistas, que consistem em enunciados de preferência

condicionada. No decisionista, esta definição se dá através de um procedimento

psíquico não controlável racionalmente. Já o modelo fundamentado encontra

esse enunciado pela fundamentação. Daí concluir-se que o sopesamento é

racional quando provém de um enunciado de preferência fundamentado de

forma racional.

Prosseguindo na construção da sua idéia, Alexy (2008, p.167) propõe

uma lei de sopesamento: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de

afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do

outro”. Interpretando, significa que a medida permitida de não-satisfação de um

princípio depende do grau de importância da satisfação do outro. O

sopesamento é equivalente ao princípio da concordância prática. Sobre o

assunto, Alexy assevera que:

O modelo fundamentado apresentado aqui evita uma série de dificuldades que estão freqüentemente associadas ao conceito de sopesamento. Ele faz com que fique claro que o sopesamento não é um procedimento por meio do qual um interesse é realizado às custas de outro ‘de forma precipitada’. De acordo com esse modelo, o sopesamento é tudo, menos um procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada. (ALEXY, 2008, p. 173).

Não se pode afirmar que o sopesamento é uma cláusula vazia, haja vista

que existe um critério de análise: a associação da lei de colisão com a teoria da

argumentação. Observe-se o que diz Alexy em sua obra “Teoria da

Argumentação Jurídica”:

É essa escolha feita pelo intérprete que determina qual o enunciado normativo singular é afirmado ou é ditado em um enunciado. Tal enunciado normativo singular contém uma


22

proposição ou determinação sobre o que está ordenado, proibido ou permitido a determinadas pessoas. A decisão tomada em qualquer nível de fundamentação é, assim, uma decisão sobre o que deve ou pode ser feito ou omitido. Com ela, a ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido em relação a outras ações ou comportamentos seus, isto é, um estado de coisas é preferido em detrimento de outro. (ALEXY, 2008, p. 37).

Assim, Alexy orienta que se deve investigar a interpretação das normas

de direitos fundamentais como princípios e criar a possibilidade de que os mais

distintos resultados de sopesamento sejam considerados como obrigatórios,

sem transformar em verdadeira outorga de plenos poderes aos intérpretes da

constituição, assegurando que isso não aconteceria, porque a vinculação entre o

sistema de regras e de princípios se dá para garantir as disposições da

Constituição.

6 ALGUMAS CRÍTICAS À TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY

Alexy foi alvo de críticas pelos teóricos ligados à Ética do Discurso, que

concebiam os princípios como normas cujas condições de aplicação não são

pré-determinadas. Dentre eles, destacam-se Jürgen Habermas e Klaus Günther,

os quais consideram que Alexy esvaziou o caráter normativo dos princípios

(GALUPPO, 1999, p. 195), ao renunciar à questão de justiça envolvida pelos

princípios em favor da segurança do direito, adotando um procedimento ligado

estritamente à metodologia. Habermas, criticando a lei de ponderação de Robert

Alexy, assevera que:

Princípios e regras não têm estrutura teleológica. Eles não podem ser entendidos como preceitos de otimização – conforme é sugerido pela ponderação de bens nas demais doutrinas metodológicas -, porque isso suprimiria o seu sentido de validade deontológica. Regras e princípios também servem como argumentos na fundamentação de decisões, porém o seu valor posicional na lógica da argumentação é diferente. (HABERMAS, 2003, p.258).

Ao analisar a relação que Alexy faz entre a teoria dos princípios e teoria

dos valores, Habermas acha que se trata de uma concepção axiologizante do


23

Direito, uma vez que a ponderação a que Alexy se refere é uma orientação de

preferência entre os princípios. Isso só seria possível com os valores. Assim,

Alexy teria confundido as normas jurídicas (conceitos deontológicos) com

valores (conceitos axiológicos), pois, ao tentar solucionar os conflitos entre

princípios, adota um procedimento típico da axiologia. Para esclarecer a

diferença entre os dois conceitos, afirma que:

Enquanto normas, eles [bens otimizáveis de direito] regulam uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores, eles formam, na configuração com outros valores, uma ordem simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida de uma comunidade jurídica particular. Certos conteúdos teleológicos entram no direito; porém o direito, definido através do sistema de direitos, é capaz de domesticar as orientações axiológicas e colocações de objetivos do legislador através da primazia estrita conferida a pontos de vista normativos. [...] A transformação conceitual de direitos e valores fundamentais significa um mascaramento teleológico de direitos que encobre a circunstância de que, no contexto de fundamentação, normas e valores assumem papéis diferentes na lógica da argumentação. (HABERMAS, 2003, p.318).

Diante dessas considerações, Habermas considera que a fundamentação

na aplicação das normas jurídicas seria histórica e não racional: quem procura

fundamentar uma ação com base em valores (conselho), procura o que é bom

para determinada comunidade (hierarquização relativa), ao passo que a

fundamentação com base em normas (comando) busca o que é universalmente

correto.

Klaus Günther, em sua obra “Teoria da Argumentação no Direito e na

Moral”, considera que o modo como uma norma se justifica se dá por meio da

universalidade do princípio moral, estabelecendo um sentido de imparcialidade

quanto às pessoas e procedimentos conduzindo à concordância universal dos

envolvidos.

Segundo Günther (2004, p. 274), é a aplicação que determina se uma

norma é ou não adequada, o que ele denomina “senso de adequabilidade”. Por

esse conceito, analisa-se a sensibilidade do juiz, quando excepciona


24

concretamente a aplicação de princípios concorrentes em dado caso concreto,

apenas está reconhecendo se estes são ou não adequados naquela situação.

Jürgen Habermas e Klaus Günther (2004, p. 208) se contrapõem a Alexy

quando consideram que a distinção entre princípios e regras se dá por dois tipos

diferentes de razões para fundamentar a ação: para os princípios, razões

comparativas; para as regras, razões prima facie. As razões comparativas

(princípios) exigem um maior número de informações na justificação para uma

ação, ao passo que as razões prima facie são aplicadas quando uma situação

reproduza as mesmas circunstâncias previstas no tipo. Diante dessa análise, a

diferença entre regras e princípios não seria de morfologia, como entende

Robert Alexy, mas sim a indeterminação maior dos princípios quanto às

condições de sua aplicação. Na lição de Marcelo Campos Galuppo:

Os princípios jurídicos devem ser aplicados nos limites e nos contornos das circunstâncias fáticas (adequabilidade), o que não quer dizer que eles sejam propriamente determinados por essas circunstâncias. Antes eles funcionam como pressupostos que orientam os processos de aplicação das regras e dos próprios princípios jurídicos, que transferem correção a esses processos. O conflito na verdade, é fruto da concorrência de princípios distintos em um caso concreto. (GALUPPO, 1999, p. 204).

Neste prisma, os princípios são fundamentos formais normativos dos

demais direitos. J.J. Gomes Canotilho (1993, p. 167) afirma que os princípios,

entre outras características, possuem o caráter de fundamentabilidade do

sistema, e, portanto uma natureza normogenética, uma vez que são

fundamentos de regras, isto é, estão na base ou constituem a ratio das normas

jurídicas.

Humberto Ávila (2004, p. 39) também critica a Teoria dos Princípios de

Robert Alexy, caracterizando-a como uma distinção forte, ao lado do conceito de

Ronald Dworkin. Sugere quatro critérios que podem ser utilizados para

diferenciar regras e princípios: caráter hipotético-fundamental; modo final de

aplicação; relacionamento normativo e fundamento axiológico.


25

Pelo caráter hipotético-fundamental, entende-se aquele que se

fundamenta nos fatos de as regras possuírem uma hipótese e uma

conseqüência que predeterminam uma decisão, sendo aplicadas “ao modo se” e

os princípios apenas indicam um fundamento a ser utilizado pelo aplicador para,

em seguida, encontrar a regra que disciplinará o caso concreto. Pelo critério do

modo final de aplicação, sustenta-se o fato de que as regras são aplicadas de

modo absoluto (tudo ou nada) e os princípios, de modo gradual (mais ou

menos). O critério do relacionamento normativo se fundamenta na idéia de, na

antinomia entre regras, se verificar um verdadeiro conflito que será solucionado

com a declaração de invalidade ou a inserção de uma cláusula de exceção. Por

fim, no critério do fundamento axiológico se considera que os princípios

possuem este fundamento para a decisão a ser tomada, enquanto as regras não

o possuem.

No tocante à relação entre teoria dos princípios e teoria dos valores, Ávila

(2004, p. 64) afirma que os princípios remetem o intérprete a valores e a

diferentes modos de promover resultados. Os valores, por seu turno, dependem

de uma avaliação subjetiva e não têm uma significação objetiva. Considera que

Alexy, através da ponderação, confundiu os conceitos de princípios e valores, ao

relacioná-los.

A questão principal nesta discussão é saber como solucionar a tensão

entre os princípios. A saída mais segura é considerar na análise o maior número

possível, enaltecendo a racionalidade discursiva, ou seja, a avaliação da

correção normativa envolvida para o caso concreto por meio de razões. O passo

seguinte seria buscar nos procedimentos de aplicação a imparcialidade na

fundamentação, bem como na aplicação das normas jurídicas.


26

CONCLUSÃO

O pós-positivismo, que serviu de cenário para a teoria dos princípios de

Robert Alexy, tem uma importância fundamental na consolidação da

normatividade dos princípios, considerando-os, assim como as regras, espécies

do gênero norma jurídica.

O modelo de regras e princípios injetou no ordenamento elementos

morais, padrões de justiça, valores, rearticulando-se aspectos vinculados ao

direito natural. Regras e princípios, com suas diferenças e peculiaridades,

servem para a fundamentação das decisões jurisdicionais, aprimorando a

argumentação principiológica, seguindo a trilha ditada pelo pós-positivismo.

Uma das maiores contribuições desse movimento foi acoplar ao modelo

de regras e princípios o sistema de direitos fundamentais, estabelecendo modos

de soluções de conflitos entre estes e limites às suas restrições, de forma a

respeitar a aplicabilidade e efetividade máxima que os mesmos exigem na sua

concretização. A normatividade dos princípios, nesse diapasão, possui um papel

significativo, pois possibilita uma visão ampliada dos casos concretos,

proporcionando uma solução mais adequada através de uma metodologia

sistematizada.

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