III Seminário de Direito e Inovação da UFJF análise descritiva e compreensiva da “autonomia” presente na teoria do discurso de Alexy e em Kant. Segundo Alexy, a fundamentação

Cláudia Toledo

Vicente Riccio Netto

III SEMINÁRIO NACIONAL

E I INTERNACIONAL EM

DIREITO E INOVAÇÃO

1ª Edição

Juiz de Fora

Faculdade de Direito da UFJF

2014

III Seminário de Direito e Inovação da UFJF

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SUMÁRIO

Fundamentação dos direitos humanos a partir de Kant e Alexy ................................................ 4

Veículos aéreos não tripulados (vant) no brasil: abordagem jurídica, econômica e ética .......... 6

Por uma revisão crítica do direito societário em nome de um efetivo regime de

responsabilidade empresarial ................................................................................... 8

Direito fundamental a uma tributação justa .............................................................................. 10

Metodologia da pesquisa em direito aplicada à biopirataria amazônica .................................. 12

Propriedade intelectual, doenças negligenciadas e a teoria crítica: a defesa do direito dos

abandonados por meio da racionalidade comunicativa. ........................................ 14

A realidade prisional brasileira sob o enfoque da teoria abolicionista de louk hulsman.......... 16

Privacidade e anonimato: a autorregulação existencial como um mecanismo biopolítico de

redistribuição do poder .......................................................................................... 18

O papel inovador do tribunal constitucional como arena social argumentativa: a participação

da sociedade no controle de constitucionalidade do brasil. ................................... 20

A qualificação humana da pessoa: um enquadramento ético-jurídico para o embrião oriundo

das técnicas de reprodução assistida ...................................................................... 22

A resolução nº 2013 do conselho federal de medicina e a produção dos bebês-medicamentos

............................................................................................................................... 24

O vazio ético-normativo na regulamentação das técnicas de reprodução assistida ................. 26

O “marco civil da internet” e a esfera pública habermasiana ................................................... 28

Imagem, provas em vídeo e a justiça ........................................................................................ 29

A qualificação do lucro da intervenção como enriquecimento sem causa ............................... 31

Expressão, dissuasão e internalização: a segurança jurídica na teoria de robert alexy ............ 33

Educação para que te quero? O INEP e a definição de qualidade educacional diante do art.

205 da constituição federal. ................................................................................... 35


3

A operatividade das cláusulas e remédios contratuais na solução de abusos em relações

empresariais ........................................................................................................... 37

Um novo olhar sobre o direito à vida: reflexões sobre o caminho metodológico capaz de

reconhecer e sustentar o direito de morrer ............................................................. 39

Projeto parental e testamento biológico – limites e possibilidades de sua realização no brasil41

A tutela das relações contratuais sem negócio jurídico fundante ............................................. 43

ISBN 978-85-66252-03-3


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FUNDAMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE KANT E ALEXY

Paola Durso Angelucci

O resumo levanta a hipótese de fundamentação dos direitos humanos no princípio da

autonomia. Para tanto, utilizamos o argumento de autonomia presente em Alexy e seus pontos

comuns com o pensamento kantiano. A partir de Alexy, tratamos a fundamentação dos

direitos humanos como um caso especial de fundamentação das normas morais, em que as

noções de dignidade e autonomia são complementares. A metodologia utilizada consiste em

uma análise descritiva e compreensiva da “autonomia” presente na teoria do discurso de

Alexy e em Kant.

Segundo Alexy, a fundamentação dos direitos humanos tem como ponto de partida

uma das teses centrais da teoria do discurso, segundo a qual, no processo de argumentação, a

liberdade e a igualdade são pressupostas pelos interlocutores. Ou seja, a prática discursiva

pressupõe o respeito à autonomia dos participantes. Entende-se que as pessoas devem

determinar seu comportamento através da adoção livre de princípios que elas julguem válidos

segundo sua própria reflexão.

Alexy afirma que aquele que reconhece o outro como ser autônomo, o reconhece

como pessoa. E, ao reconhecer como pessoa, o participante atribui dignidade ao outro

indivíduo. Finalmente, ao atribuir dignidade, o participante reconhece a existência de direitos

humanos. No mesmo sentido, Kant afirma que o homem, como fim em si mesmo, não possui

um preço (ou valor relativo), mas um valor acima de qualquer preço, ou seja, dignidade.

Segundo Kant, as únicas regras morais aceitáveis são aquelas que podem ser

adotadas por todos. Isto fica claro a partir do imperativo categórico, que constitui a lei

fundamental da razão pura prática: devemos agir de tal modo que a máxima da nossa ação

possa valer como lei universal. Da mesma forma, em Alexy, uma norma é considerada correta

e, portanto, válida, quando resulta de um discurso prático racional, sendo que um discurso

prático será racional quando forem cumpridas as condições da argumentação, as quais

expressam as ideias de universalidade e autonomia. Ou seja, uma norma só encontrará

aprovação universal em um discurso se todos aqueles que quiserem, puderem dele participar.


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Alexy acrescenta, ainda, que um indivíduo participa genuinamente do discurso moral

quando deseja solucionar conflitos por meio do consenso. Assim, a conexão entre a

capacidade discursiva e o interesse de agir em direção ao consenso implica o reconhecimento

do interlocutor como autônomo. Aqui há, portanto, uma conexão com a razão prática de

Kant, que consiste na capacidade de determinar a vontade no sentido da ação moral. Se, como

assevera Kant, a autonomia da vontade é o único princípio de todas as leis morais e dos

deveres a elas relacionados, e se consideramos, como Alexy, que a fundamentação dos

direitos humanos é um caso especial dentro da fundamentação das normas morais, é com base

na autonomia que encontraremos uma fundamentação racional que justifique a existência dos

direitos humanos.


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VEÍCULOS AÉREOS NÃO TRIPULADOS (VANT) NO BRASIL: ABORDAGEM

JURÍDICA, ECONÔMICA E ÉTICA

Daniel Domingues Gonçalves

É cada vez mais comum se observar no espaço aéreo nacional Veículos Aéreos Não

Tripulados (VANT), que são definidos como ''uma plataforma aérea de baixo custo

operacional que pode ser operada por controle remoto ou executar perfis de voo de forma

autônoma''. Mesmo esse conceito deve ser revisto devido aos avanços tecnológicos. Sendo seu

uso para fins comerciais ou militares, vários questionamentos jurídicos, éticos e econômicos

são levantados.

Do ponto de vista jurídico, a normatização existente se mostra insuficiente

principalmente quando falamos de aspectos de segurança do espaço aéreo nacional. Já é voz

comum entre os especialistas que a lei deve ser atualizada, de forma que seu uso não seja

prejudicial a coletividade devido a um uso indiscriminado decorrente da falta de legislação

específica.

Por outro lado, é clara a responsabilidade da ANAC uma vez que a própria lei o

define como tal, de modo que, como agência reguladora, cumpre a mesma especificar as

condições de tal uso, em se tratando de uso civil.

Cumpre é claro esclarecer que as possibilidade econômicas decorrentes de tal avanço

tecnológico colocam ainda mais o direito em uma situação de pressão, devido a

multiplicidade de possibilidades comerciais. Impossível ainda esquecer a sua utilização pelo

próprio estado, que aumenta o seu leque de instrumentos existentes para devida coleta de

dados, que podem ao fim, contribuir para o devido dimensionamento de políticas públicas,

principalmente quando nos referimos a dados geográficos.

Por fim, envolve ainda um aspecto ético compreensível, devido ao fato que tais

veículos têm a capacidade de realizar observações em locais muitas vezes inacessíveis a

veículos aéreos comuns, sem esquecer o fato que, pela inexistência de tripulação, fica

facilitada a observação de locais perigosos. Assim é pertinente sem dúvida a reflexão de até

onde os direitos e garantias individuais poderiam ser violados pela omissa legislação

existente.


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Dessa forma, uma legislação específica e atualizada cumpre a função de dar

segurança jurídica, estabelecendo critérios econômicos e éticos para o uso do VANT no

Brasil.


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POR UMA REVISÃO CRÍTICA DO DIREITO SOCIETÁRIO EM NOME DE UM

EFETIVO REGIME DE RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL

Luciana Tasse

Juliana Martins de Sá Müller

O Direito Societário vigente reside sobre um paradoxo regulatório que produz

distorções especialmente quanto ao regime de responsabilidade dos entes corporativos. Isso

porque a atividade empresária, tal como se organiza atualmente, assume a estrutura de grupo

societário, pela qual um conjunto de sociedades empresárias, ainda que conservando

formalmente a sua autonomia jurídica, subordina-se à direção econômica unitária de uma

sociedade controladora. Pode-se dizer que o surgimento dos grupos de sociedades ensejou

verdadeira crise nos quadros jurídico tradicionais, uma vez que o princípio clássico da

autonomia societária, que permite a atribuição de personalidade jurídica à sociedade e a

limitação da responsabilidade dos sócios, está em absoluta contradição com o princípio do

controle societário, traço distintivo e condição de possibilidade dessa nova forma de

organização empresarial. Por isso mesmo, a aplicação automática dos parâmetros clássicos de

responsabilidade, concebidos para a sociedade empresária única, ao grupo de sociedades, é

insuficiente e enseja deturpações quando se tem em vista a realidade empresarial, como se vê

na evasiva pela subcapitalização de subsidiárias para a exploração de atividades de risco, além

da conveniente dificuldade de delimitação necessária da unidade causadora do dano - ainda

que, de fato, seja óbvio o grupo multissocietário responsável e beneficiário. Vê-se, portanto

que as violações de Direitos Humanos por esses entes privados, nomeadamente as

corporações, trazem para o Direito o problema de como efetivamente assegurar a

responsabilização pelas suas atividades, bem como a reparação para os indivíduos e

comunidades vítimas de tais violações. Diante disso, fica evidente a necessidade de se

reconsiderar criticamente a teoria do Direito Societário, como um imperativo da razão cívica,

não apenas porque a sua teoria se vê confrontada internamente por princípios contraditórios,

mas, em especial, pela necessidade de se resguardarem efetivamente todos os indivíduos

sujeitos aos impactos da atividade empresarial na totalidade de seus direitos. Para tanto,

propõe-se uma pesquisa qualitativa, valendo-se do método dedutivo de análise de conteúdo, a

fim de se construir uma rede analítica de conceitos que permita explorar como deve se dar,

efetivamente, o Direito Societário, aqui entendido como uma vertente jurídica balizada pelas


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razões cívicas, para, a partir dessa conformação teórica, se discutir o sistema de

responsabilidade empresarial, dado que dentre as inúmeras barreiras de acesso à justiça e

responsabilização em casos de violações de direitos humanos pela atividade empresária, a

própria estrutura jurídica desses empreendimentos constitui um impasse.


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DIREITO FUNDAMENTAL A UMA TRIBUTAÇÃO JUSTA

Profa. Dra. Elizabete Rosa de Mello

Tratar de “Direito Fundamental a uma Tributação Justa” é um desafio, eis que cada

país e cada ente Federativo brasileiro utilizam seus critérios e formas de tributação. Ademais,

a maioria dos tributos brasileiros, como os impostos, não são vinculados, isto significa que

não há contraprestação por parte do ente Federativo quando o contribuinte efetua o pagamento

de um imposto, assim cobra-se de quem tem o dever de contribuir e a Lei Orçamentária

determinará a destinação do recurso, que pode ser para suportar ou não uma necessidade

social.

O cumprimento da obrigação tributária está condicionado à distribuição da carga

tributária entre os cidadãos-contribuintes. Esse é o grande problema, principalmente

considerando o regime federativo adotado pela nossa Constituição. Segundo o modelo, o

poder de tributar é repartido pelos entes políticos com base nas funções que competem a cada

um e nas espécies tributárias previstas na Constituição Federal.

A equação que coloca em um dos lados o quantum necessário para atendimento das

necessidades públicas e em outro o potencial de contribuição de cada um, demanda

permanente ajuste, revelando o eterno dilema entre as políticas públicas e a justiça

distributiva, de caráter eminentemente privado.

É sob esse ângulo de visão que a capacidade contributiva, refletida nos princípios da

igualdade de benefício e da igualdade de sacrifícios, é frequentemente violada, vez que os

recursos oriundos da arrecadação de tributos não retornam na mesma proporção em que são

pagos pelos contribuintes. É válida essa afirmação, em que pese a significativa redução das

desigualdades sociais e de renda em nosso país. Não se pode negar que a superação do déficit

de conforto e satisfação das necessidades sociais ainda hoje exige esforço demasiadamente

grande dos brasileiros pertencentes às classes menos favorecidas.

Para se ter uma tributação realmente justa, antes de saber o quanto se vai arrecadar é

preciso estabelecer os parâmetros de aplicação dos recursos arrecadados. Políticas de

redistribuição de renda, em geral, levam em conta aspectos pessoais dos contribuintes ou


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pontos específicos das políticas de desenvolvimento, quando deveriam considerar a sociedade

como um todo.

A tributação justa é um direito fundamental do indivíduo, calcada no conceito de

modelos jurídicos baseados nos fatos, preconizada na elaboração das normas jurídicas

tributárias com o caráter estruturante do sistema. Igualmente, a jurisprudência dos Tribunais e

as decisões administrativas dos Conselhos de Contribuintes devem pautar-se pela coerência e

permanência, gerando as saudáveis sensações de segurança e certeza nos contribuintes.

Mecanismos poderão ser criados para tornar todos os tributos vinculados e reduzir a

carga tributária no Brasil, isto não significa que serviços e obras públicas serão paralisados,

pelo contrário, serão planejados, por meio de uma gestão das receitas públicas, conforme

preconiza a Lei de Responsabilidade Fiscal em vigor desde o ano de 2000.


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METODOLOGIA DA PESQUISA EM DIREITO APLICADA À BIOPIRATARIA

AMAZÔNICA

Marcelo de Castro Cunha Filho

Marcos Vinício Chein Feres

O desenvolvimento de qualquer pesquisa científica pressupõe que todas as suas fases

estejam respaldadas por uma metodologia consistente desenhada na fase do projeto.

Entretanto, apesar da imprescindibilidade do plano metodológico, inúmeros acadêmicos da

área do direito vêm denunciando a má qualidade das pesquisas do campo em razão da

inobservância total ou parcial de padrões metodológicos aplicados às pesquisas jurídicas. Em

razão disto, torna-se indispensável a explicitação e a defesa da metodologia aplicável junto ao

desenvolvimento de qualquer pesquisa da área do direito. Este é, afinal, o objetivo deste

trabalho. Pretende-se estabelecer aqui os principais pontos metodológicos a serem observados

no posterior processo de investigação do assunto. Entre eles, destacam-se a fixação de um

marco teórico defensável do ponto de vista racional, a problematização do tema, o

levantamento da hipótese e os necessários procedimentos metodológicos que deverão orientar

a coleta de dados. A teoria do reconhecimento de Axel Honneth, aliada à noção de

comunidade personificada de Ronald Dworkin, consiste no referencial teórico da pesquisa. A

partir do enfoque honnethiano, ressalta-se a necessidade de se fomentar, através dos mais

diversos âmbitos sociais, entre eles o institucional jurídico, o estabelecimento de condições

comunicativas básicas entre os indivíduos que cristalizem relações de reconhecimento

recíproco entre os mesmos, tanto no que diz respeito às características abstratas dos sujeitos

como às suas propriedades concretas, como a cultura e a estima social. Esse momento ético

ideal, no qual o outro é chamado a constituir e a ter sua esfera de direitos e deveres constituída

pelas relações de reconhecimento recíproco, pode ser muito bem ilustrado pela ideia de

comunidade personificada de Dworkin. Com base neste referencial, questiona-se se o

patenteamento de conhecimento tradicional amazônico pela indústria convencional distorce as

condições sociais básicas de reconhecimento de uma ou de ambas as formas culturais de

produção de conhecimento. Levanta-se a hipótese de que a apropriação de conhecimento

tradicional através do direito de patentes interfere negativamente nas condições sociais

básicas de reconhecimento do modo de produção de conhecimento de grupos tradicionais e,

consequentemente, de sua cultura e seu ambiente social. Para a verificação da hipótese, deve-


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se comprovar o nexo de causalidade entre o direito de patentes e o impacto social negativo

que ele gera sobre comunidades tradicionais. Para tanto, a pesquisa valer-se-á dos

procedimentos de análise de conteúdo da legislação específica e de análise de casos de

processos e/ou produtos advindos de conhecimento tradicional que foram apropriados por

patentes. O primeiro procedimento metodológico deverá ser aplicado para comprovar a

existência de eventuais elementos do direito de propriedade intelectual que fomentem relações

sociais lesivas ao reconhecimento da cultura de comunidades tradicionais. A segunda classe

de procedimentos deverá demonstrar o impacto, se existente, que os possíveis elementos

legais exercem sobre o reconhecimento social desses grupos e deverá, consequentemente,

ajudar a elucidar se o fato afeta a possibilidade de integrá-los como partícipes de uma

comunidade fraterna que preza pela igualdade de reconhecimento entre os indivíduos.


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PROPRIEDADE INTELECTUAL, DOENÇAS NEGLIGENCIADAS E A TEORIA

CRÍTICA: A DEFESA DO DIREITO DOS ABANDONADOS POR MEIO DA

RACIONALIDADE COMUNICATIVA.

Thais Miranda Moreira

Rafael Alem Mello Ferreira

Rosângela Aparecida da Silva

Esta investigação vale-se de orientações teóricas e filosóficas que dão sustentação à

teoria crítica do direito. Sua ousadia, se é que existe, reside na tentativa de enxergar o Direito

como agente catalisador de procedimentos emancipatórios, ou seja, viabiliza a obtenção das

potencialidades renegadas em uma sociedade marcada pela irracionalidade.

Nossa análise desenvolver-se-á sobre as perspectivas da teoria crítica capitaneada por

Jurgen Habermas, notadamente em suas obras A mudança estrutural da esfera pública, Teoria

do Agir Comunicativo e Direito e Democracia. Segundo Axel Honneth, Habermas, ao se

desvincular do paradigma da filosofia da consciência e inaugurar o paradigma da filosofia da

linguagem, retira a teoria crítica da aporia em que se encontrava, consagrando uma nova

forma de conciliar a teoria e a prática para alterar a realidade.

Passamos, então, a enfrentar o problema de como os institutos jurídicos que tutelam a

propriedade intelectual lidam com as doenças negligenciadas no contexto das sociedades

modernas. Ao analisarmos a atuação jurídica, devemos considerar a conjuntura do mundo da

vida colonizado pelos sistemas do dinheiro e do poder. A escolha das doenças as quais se

dedicam esforços na busca da cura e tratamento, portanto, esbarra nessa colonização. Nesse

intuito, Marcelo Neves salienta que (...) a modernidade exigiria positivamente a construção

de uma esfera pública, topos democrático discursivamente autônomo com relação aos meios

sistêmicos de poder e dinheiro.

Doenças graves que afetam populações que não podem pagar por tratamento não são

pesquisadas, a tutela da propriedade intelectual acaba por fomentar apenas a pesquisa em

doenças rentáveis, e significam nada mais que um prêmio para os pesquisadores/empresas. Se

não invertemos a lógica dessa racionalidade estaremos contribuindo para a manutenção dessa

realidade. O direito deve aqui ser manejado como a mola propulsora de um novo equilíbrio,

deixando de ser apenas um elemento de integração social e de manutenção do status quo.


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O objetivo não é clamar pelo fim do capitalismo ou do sistema de dominação

burocrática, mas que o Direito possa cumprir o seu papel fundamental, que é o de viabilizar a

construção de barragens democráticas contra “a invasão colonizadora dos imperativos

sistêmicos em áreas do mundo da vida”. Uma mudança nos processos de legitimação pautada

pelo discurso objetiva um novo balanço entre as forças de integração social para que o poder

sócio integrador da solidariedade possa prevalecer sobre os poderes colonizadores, e com isso

asseverar as demandas orientadas pela prática, oriundas do mundo da vida.

Por fim, o modelo de circulação de poder pode permitir a formação racional da

opinião e da vontade dos cidadãos por meio do desenvolvimento de uma esfera pública que,

através do direito, é capaz de influir no núcleo sistêmico de tomada de decisões, permitindo

que o prêmio estatal atribuído à proteção intelectual deixe de exacerbar a negligência de

doenças que acometem uma população carente e excluída.


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A REALIDADE PRISIONAL BRASILEIRA SOB O ENFOQUE DA TEORIA

ABOLICIONISTA DE LOUK HULSMAN.

Arnaldo Alves Pereira

Lucas Botelho Carneiro

INTRODUÇÃO – A nossa sociedade, e nisso nos incluímos, já incorporou e se

acostumou à ideia de pena decorrente de um ato ilícito, de modo que falar em abolição do

sistema penal parece algo distante e até impossível. Daí a importância da obra intitulada

“Penas Perdidas: O Sistema Penal em Questão” de autoria do penalista e criminólogo Louk

Hulsman, que muitas vezes parece sugerir ideias não factíveis quando analisadas

superficialmente. Cabe ao crítico atento, antes de realizar um julgamento precipitado, refletir

sobre a realidade do sistema penal, e a suposta segurança que o mesmo traz. E é com o

objetivo de reflexão e crítica que pretendemos investigar a realidade prisional brasileira.

METODOLOGIA – O trabalho busca analisar dados estatísticos datados de 1990 até

pesquisas mais atuais referentes à criminalidade e sistema carcerário brasileiro, a fim de

entender a Teoria Abolicionista de Louk Hulsman.

DISCUSSÕES – O que a política criminal brasileira (repressiva e punitiva)

representa desde a década de 90, pode ser observado nos números alarmantes colhidos do

sistema prisional. Tais dados demonstram o seguinte: o sistema penal não é eficiente quanto a

prevenção, resolução e punição de crimes; opera de forma seletiva (a maioria dos presos é

compostas pelos pobres e marginalizados) e viola diariamente os direitos humanos do presos.

Hulsman critica toda essa lógica e propõe uma abolição de todo o sistema penal. Para o autor

a sociedade deveria se guiar pela solidariedade e se aproximar dos conflitos buscando

resolve-los de uma maneira alternativa à punição penal. Segundo a principal crítica

direcionada à sua teoria, com a abolição do sistema a sociedade estaria à mercê da violência.

Tal crítica parte do pressuposto de que o sistema penal exerce a função essencial de proteção

da sociedade. Porém o que se vê através da análise de dados empíricos é que a maioria dos

crimes violentos (92% no caso dos homicídios), não foram investigados, julgados e tiveram

seus autores punidos. Isso sem levar em conta a cifra negra e o desrespeito à direitos

humanos.


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CONCLUSÃO – Ainda que se diga que a teoria abolicionista de Hulsman é

“inocente”, “ambiciosa”, “dependente de evolução moral” ou quaisquer outras ideias a que se

possa chegar, antes disso é preciso reconhecer que a sua obra contribui enormemente para: a)

detectar os vícios do sistema; b) refletir sobre um direito penal frio e descomprometido com a

realidade dos fatos e, mais além, que sequer cumpre com um de seus princípios basilares, que

seria, ao menos em tese, consolidar um direito penal mínimo. O sistema penal é cruel,

obsoleto e ineficaz. As máscaras do sistema já estão no chão para quem quiser ver. Resta

agora lutar pelas reformas necessárias.


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PRIVACIDADE E ANONIMATO: A AUTORREGULAÇÃO EXISTENCIAL COMO

UM MECANISMO BIOPOLÍTICO DE REDISTRIBUIÇÃO DO PODER

Murilo Ramalho Procópio

O objeto da presente pesquisa se volta para a investigação do fenômeno social de

manifestações políticas individuais e coletivas exercidas sem a identificação prévia dos

sujeitos, analisando uma possível relação entre a proteção de ações políticas anônimas e o

direito à privacidade, nos seus atuais contornos teóricos. Dessa forma, pode-se resumir o

problema da presente pesquisa no seguinte questionamento: é possível fundamentar a tutela

da manifestação política anônima com base no direito à privacidade?

A hipótese por nós levantada em relação ao problema em questão é no sentido de

confirmar a possibilidade de construção de um direito à manifestação política anônimo

organizado sob a lógica do direito à privacidade, o que tentará ser realizado através da

formulação de um sistema analítico de conceitos, obtidos através de pesquisa bibliográfica.

Este sistema, por sua vez, orbitará em torno de dois eixos teóricos principais. Primeiramente,

recorre-se à noção de HARDT e NEGRI (2005), segundo a qual admite-se a existência de

sujeito político coletivo na contemporaneidade - a multidão - composta pela união de

inúmeras singularidades e de suas respectivas reivindicações. Este sujeito seria responsável

por desenvolver alternativas à apropriação do tempo e das formas de trabalho - principalmente

imaterial - pelo sistema capitalista, através de iniciativas produtivas organizadas em rede e de

forma cooperativa, consistindo, simultaneamente, uma forma de materialização da ação

política democrática, na medida em que suas formas de organização e participação tendem a

se moldar sem as hierarquias e os individualismos do sistema capitalista.

O segundo eixo teórico a ser trabalhado se refere ao conceito de privacidade no

contexto da sociedade de vigilância, conforme RODOTÀ (2007). Este se refere, em termos

extremamente resumidos, à existência de normas jurídicas que regulam e ampliam a

capacidade do sujeito de autodeterminar as próprias escolhas existenciais, escapando a

classificações e retaliações próprias de uma sociedade marcada pela vigilância das

comunicações e pela imposição de padrões comportamentais, seja por grandes indústrias de

comunicação ou por Estados autoritários.


19

A pesquisa até aqui desenvolvida confirmou a possibilidade de uma aproximação

teórica entre esses dois eixos conceituais, na medida em que ambos abordam – embora através

de diferentes perspectivas – as consequências do processo de mercantilização dos afetos e das

subjetividades, bem como a possibilidade de resistência comum e coletiva, seja através da

ação política radicalizada ou por meio da autodeterminação protetiva das informações

pessoais.


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O PAPEL INOVADOR DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ARENA

SOCIAL ARGUMENTATIVA: A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE NO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO BRASIL.

Mario Cesar da Silva Andrade

Recentes decisões do STF (Supremo Tribunal Federal) em sede de controle de

constitucionalidade prometem significativa repercussão na proteção dos direitos fundamentais

e na vida institucional do Estado Democrático de Direito brasileiro. Exemplificam isso, os

julgamentos sobre a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, da

“Lei da Ficha Limpa”, das relações homoafetivas, entre outros.

Atualmente, existe a possibilidade de o processo de decisão do STF ser enriquecido

dialógica e democraticamente com a participação de setores sociais interessados, através de

associações e instituições representativas, e de técnicos especializados, em audiências

públicas. Contudo, os mecanismos institucionais que viabilizam essa participação parecem

permanecer muito aquém do seu potencial reflexivo-emancipatório.

Porém, a utilização dos institutos do amicus curiae e das audiências públicas pelo

STF (e pelas cortes constitucionais em geral) pode servir de mecanismo institucional apto a

continuar a tarefa da Constituição de compatibilizar Estado de Direito e Democracia e de

reconstruir os direitos fundamentais sob uma proposta de maior legitimidade democrática para

o processo decisório?

Os institutos jurídicos de participação social no processo decisório do STF, em sede

de controle de constitucionalidade, não têm liberado seu potencial reflexivo-emancipatório e

de reconstrução institucional, nem parecem ter proporcionado uma renovação na legitimação

democrática das decisões do Tribunal, apesar do incremento argumentativo do processo

decisório. Isso pode ser explicado por dois fatores: (1) a transposição ao STF do juízo técnico

dos experts, característico das perícias presentes nas instâncias ordinárias; e (2) a busca

apenas formal por legitimação democrática, desconsiderando o caráter sócio-dialógico e

pluralista do percurso argumentativo.

A despeito da íntima conexão entre Estado de Direito e Democracia, há entre esses

dois princípios uma intrínseca tensão, em parte compatibilizada no texto constitucional, mas,


21

em parte, persistente, que se evidencia nas demandas sociais, mas que também aparece nas

questões sob o juízo do controle de constitucionalidade, por exemplo, na definição do âmbito

de proteção dos direitos fundamentais, de seus conteúdos essenciais e do mínimo existencial.

Numa realidade desencantada pela ciência (Weber), mas não consolada pela sua

“falseabilidade” (Popper), revela-se um futuro em aberto, em que só a

“destranscendentalização” dos envolvidos pode liberar a “intersubjetividade reprimida”

(Habermas). Para diversos segmentos sociais, isso pode ser a saída de uma posição de

rebaixamento para uma autorrelação nova e positiva, em uma estrutura de experiência de

respeito e reconhecimento recíprocos (Honneth).

A tomada de decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade é ainda

fundamentada no paradigma da filosofia da consciência, na razão centrada no sujeito,

exclusivamente monológico. Todavia, os tribunais constitucionais podem ser uma instância

social de atualização do Estado Democrático de Direito, de compatibilização entre as

garantias estabilizadoras do Estado de Direito e as demandas de modificação social da

Democracia, bem como de atualização dos direitos fundamentais, em um contexto

efetivamente integrador. Mas esse projeto só será legítimo e eficaz se pautado em

procedimentos de compreensão mútua para a formação de decisões potencialmente

consensuais, marcados pelo diálogo social pluralista.


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A QUALIFICAÇÃO HUMANA DA PESSOA: UM ENQUADRAMENTO ÉTICO-

JURÍDICO PARA O EMBRIÃO ORIUNDO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO

ASSISTIDA

Kalline Carvalho Gonçalves Eler

Luciana Gaspar Melquíades Duarte

A problemática do embrião extracorporal demanda ao Direito decidir se tais seres

são ou não pessoas para então definir quais seriam os seus direitos personalíssimos.

Erigiu-se, a partir do dualismo antropológico cartesiano e do entendimento lockeano

sobre identidade pessoal, a ideia de que nem todos os homens são pessoas. Sob este

entendimento, o termo ‘pessoa’ passou a ser utilizado para designar aqueles que detêm

racionalidade e autodeterminação, em suma, consciência.

A consciência, todavia, conforme a fenomenologia husserliana, encontra-se na

dimensão metafísica e seu desenvolvimento, ainda que em potencial, é inerente à essência

humana. Se a consciência é o elemento que caracteriza tanto o homem quanto a pessoa,

qualquer homem é pessoa, mesmo que não haja uma racionalidade atual. Portanto, inexistem

quaisquer requisitos extrínsecos a serem cumpridos pelo homem para merecer a qualificação

de pessoa, basta ser humano.

O conceito de pessoa não pode ser definido a partir da constatação de determinadas

qualidades específicas. A escolha de certas características será sempre arbitrária e implicará a

aceitação de que alguns detêm autoridade e poder para decidir em quais condições se é ou

deixa de ser pessoa.

A função cognitiva não define a pessoa, não há uma vinculação necessária entre

ambas. A pessoa não se confunde com suas propriedades; do contrário, deixaria de ser pessoa

quando não mais as possuísse. É porque os homens são tratados como pessoas que o

desenvolvimento dessas habilidades torna-se possível. A pessoa só conseguirá enxergar-se

como agente autônomo e imputável se a continuidade de si mesma e seu desenvolvimento

natural não forem interrompidos.

A pessoa também não é um estado porque não surge pouco a pouco. A personalidade

é qualitativa; não admite gradações: se é ou não é pessoa. Inexiste transição entre o algo e o


23

alguém, segundo a Teoria da Personalidade de Spaemann, logo, o embrião não pode ser tido

como uma pessoa em potencial.

Do ponto de vista ontológico, a relação de uma fase com outra sucessiva do ciclo

vital não é uma relação de potência e ato, posto que em qualquer momento do ciclo manifesta-

se todo o organismo conforme sua fase correspondente.

Sustenta-se que, uma vez que o embrião já reúne todas as características necessárias

para o desenvolvimento do ser humano nascido, e que, como ele, transforma-se

continuamente, até a morte, em razão da multiplicação e da mutação de suas células, não se

logra fundamento válido para exclui-lo do conceito de pessoa, o que o faz merecedor de

reconhecimento e proteção jurídica.

Por essa razão, os atos de intervenção na vida embrionária precisam considerar uma

realidade comunicativa e não reificante. Ainda que a obtenção do consenso seja contrafática,

ele deve ser o pressuposto a guiar as atividades daqueles que lidam com a vida em sua

origem. Os interesses do embrião devem ditar os limites da sua manipulação.

Entendimento em sentido contrário implicaria uma visão mercadológica dos seres

oriundos do processo de fertilização in vitro que, como produtos, poderiam ser fabricados,

barateados, pesquisados, destruídos, enfim reificados sem qualquer reflexão ética mais

profunda.


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A RESOLUÇÃO Nº 2013 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E A

PRODUÇÃO DOS BEBÊS-MEDICAMENTOS



Este resumo dedica-se à problemática da produção de embriões, mediante o emprego

de técnicas de reprodução assistida, com o propósito de seleção daqueles HLA-compatíveis

com algum filho do casal já afetado por doença que tenha como modalidade de tratamento

efetivo o transplante de células-tronco ou de órgãos.

Esta prática é disciplinada, atualmente, apenas pela Resolução do Conselho Federal

de Medicina nº 2.013 (BRASIL, 2013), recente e carecedora da devida interpretação sobre os

preceitos constitucionais vigentes.

Adotando-se as linhas metodológicas do tipo jurídico-compreensiva e jurídico-

propositivo, sustenta-se, ainda que de forma incipiente, a quase total ausência de proteção

jurídica dada ao embrião oriundo de técnicas de fertilização in vitro com o propósito de

permitir o tratamento de irmão enfermo. Aponta-se, assim, a necessidade de se realizar uma

ponderação entre os direitos fundamentais em conflito: direito à saúde do ser já existente e os

direitos personalíssimos do embrião gerado.

De acordo com a Resolução nº 2013 (BRASIL, 2013) estaria autorizada a

“produção” de embriões cujo material biológico será destinado a tratar outra pessoa, ou seja, a

geração de seres humanos com uma finalidade específica, o que é incompatível com a

dignidade humana, de acordo com a formulação kantiana, referência teórica deste trabalho,

que concebe o ser humano como um fim em si mesmo. Não é compatível com o princípio

dignidade humana a geração de um ser mediante ressalva que somente após um exame

genético será considerado digno de uma existência e de um desenvolvimento.

Alinha-se à pesquisa em apreço, outrossim, a teoria pós-positivista, na perspectiva da

teoria dos direitos fundamentais de Alexy (2002), que se orienta pela análise dos direitos

fundamentais colidentes mediante emprego da técnica da proporcionalidade, bem como a

teoria do Direito como integridade de Dworkin (2007), que implicará a extração do peso a ser

conferido aos direitos conflitantes na comunidade política destinatária da decisão. Sob este


25

viés teórico será possível a análise da colisão entre o direito a saúde e o direito à dignidade

humana.

Ademais, o Diagnóstico Genético Pré-implantacional, ao tomar para análise duas

células do embrião que tem somente oito, aumenta a probabilidade deste ser, se nascido,

sofrer graves enfermidades, ligadas ao imprinting genético, risco que é pouco divulgado pelas

clínicas de fertilização. Outro aspecto a ser examinado consiste no congelamento ou

destruição de um elevado número de embriões no emprego técnica em questão. Em 2005, os

resultados atualizados das experiências do Instituto de Genética Reprodutiva de Chicago,

conjuntamente com outros centros da Austrália, Bélgica e Turquia, demonstraram que dos

1.130 embriões produzidos, apenas 123 eram compatíveis e, por isso, foram implantados;

destes apenas 13 nasceram, revelando uma eficiência do método de 1,15%.

Aufere-se, portanto, que o diagnóstico pré-implantacional caracteriza uma técnica

que outorga a alguns seres humanos a capacidade de decidir sobre a vida de outros. A

ponderação quanto aos direitos à saúde e à vida do embrião gerado in vitro não está sendo

realizada para solucionar a problemática em apreço.


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O VAZIO ÉTICO-NORMATIVO NA REGULAMENTAÇÃO DAS TÉCNICAS DE

REPRODUÇÃO ASSISTIDA



Diante do avanço do progresso científico no campo biomédico, torna-se notória a

necessidade de respostas jurídicas para as sociedades tecnologicamente avançadas. As

alterações constantes no plano tecnológico devem ser acompanhadas por uma mudança no

ambiente jurídico-institucional.

No que concerne às tecnologias reprodutivas, constata-se uma lacuna entre a

formulação ética e a normatização jurídica. A regulamentação da matéria tem sido conduzida

pelo Conselho Federal de Medicina. Enquanto órgão definidor dos preceitos da ética médica,

isto é, das regras de conduta para o exercício da Medicina, o Conselho, a princípio, não teria

legitimidade social para dispor acerca de questões que atingem a toda a sociedade, problema

sobre o qual se debruça na pesquisa em questão.

Observa-se, nas resoluções que tratam das técnicas de reprodução, a estipulação de

deveres e direitos para os usuários dos serviços, de modo que as regras de conduta

profissional dos médicos tornaram-se os únicos parâmetros morais de julgamento para os

casos de conflito.

A regulação da reprodução assistida restringe-se à crítica e ao controle interno da

classe médica, dependendo tão-somente da consciência e boa vontade dos especialistas na sua

própria prática. Percebe-se a existência de um viés exclusivamente cientificista nos os

projetos de lei em tramitação que acaba por favorecer os interesses dos profissionais

envolvidos no campo e por silenciar as vozes dissonantes na matéria, negligenciando por

completo alguns direitos fundamentais do novo ser gerado.

Sustenta-se que, diante da importância dos bens jurídicos em jogo, a saber, dignidade

humana e vida, é imperiosa uma regulamentação jurídica mais discutida das técnicas de

reprodução assistida. A ausência de leis acaba por abandonar a questão ao crivo exclusivo do

saber médico, excluindo a influência de outros conhecimentos como a Psicologia,


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Antropologia, Filosofia, da Ética e até a própria Ciência do Direito. Não se verifica um

incentivo ao debate democrático.

Reconhece-se, entretanto, que mesmo a edição de lei específica para regulamentar a

matéria mostrar-se-á, após algum tempo, insuficiente, visto ser impossível prever todos os

eventuais conflitos. A despeito disso, a deflagração de um processo legislativo acerca dessa

temática é imprescindível para que a discussão em torno das tecnologias reprodutivas envolva

os diversos setores da sociedade.

A pesquisa proposta alinha-se à vertente das pesquisas jurídico-propositivas. A partir

da Teoria do Agir Comunicativo de Habermas, aponta-se a necessidade de estabelecimento de

canais de discussão entre a sociedade e o Poder Público, a exemplo das audiências públicas,

de maneira a permitir a formulação de uma disciplina jurídica para a reprodução assistida que

incorpore de fato os valores da comunidade política.


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O “MARCO CIVIL DA INTERNET” E A ESFERA PÚBLICA HABERMASIANA

Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

Alexandre Ribeiro da Silva

Tramita no Legislativo pátrio um projeto de lei que pretende regulamentar o uso da

Internet no Brasil, conhecido como "Marco Civil". Em seu artigo 4º, inciso II, objetiva "a

participação na vida cultural e na condução nos assuntos públicos”, enquanto que o caput de

seu artigo 7º compreende a Internet "como essencial ao exercício da cidadania e ao usuário".

Almeja-se o estabelecimento de princípios, garantias e direitos dos usuários e

delimitação de deveres e responsabilidades dos prestadores de serviços, definindo o papel do

Poder Público quanto ao desenvolvimento do potencial social da Internet como esfera pública

para discussões. Conforme sua exposição de motivos, “por meio da abertura e da transferência

permitiu-se a franca expressão pública de todos os grupos sociais, por meio de um diálogo

civilizado e construtivo”. Hipoteticamente, busca-se reconhecer o meio virtual como um novo

meio de formação da opinião pública.

Ocorre que, segundo Jürgen Habermas, uma esfera pública deve ser capaz de

traduzir a própria opinião pública gerada neste espaço, convertendo-a em ação política

coletiva de forma participativa e democrática. Assim, uma discussão na qual os debates

racionais gerariam ações políticas efetivas somente seria viável dentro de um “lifeworld”, ou

seja, dentro de uma visão de mundo que nos informa que não apenas as experiências

subjetivas dos indivíduos participantes do debate, mas também as suas experiências sociais de

relação com os outros indivíduos, que condicionam e são condicionadas pelo seu horizonte

cognitivo através das suas competências linguísticas e vivências.

Destarte, o pensamento habermasiano problematiza o “Marco Civil” por entender

que a Internet não seria uma forma viável de desenvolvimento de uma esfera pública devido à

alta fragmentação discursiva por ela induzida, o que reduziria a ação comunicativa a meras

“opiniões públicas”. Segundo o filósofo, por sua própria forma, a rede mundial é incapaz de

mediar debates entre a sociedade e o Estado que visem a escolhas coletivas objetivando ações

políticas democráticas, construídas através da argumentação racional entre indivíduos livres e

conscientes, respeitada a pragmática universal.


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IMAGEM, PROVAS EM VÍDEO E A JUSTIÇA

Beronalda Messias da Silva

Palavras-chave: imagens, justiça, provas em vídeo.

Desde que os sistemas processuais modernos começaram a abandonar o modelo

inquisitorial de acusação, o que resultou um enorme progresso para as ciências penais

(BRUSA, 1927, p.07), a lógica de valoração das provas passou por uma copernicana

mudança. A partir do século XII a função de inquirir, acusar e julgar deixava aos poucos de se

concentrar na pessoa de um único Estado-julgador para um terceiro investigador ou acusador.

Essa passagem de um sistema inquisitório para um modelo acusatório contribui de

maneira contundente para a consolidação de algumas garantias fundamentais como o direito

ao contraditório e a ampla defesa, o que resultou, na prática, em uma mudança do paradigma

da retórica judicial.

Nesse período de transição, o julgador, antes investido de juízo imparcial das

próprias inquirições, passou a ser um analisador das provas, com isso, a pedra angular das

tomadas de decisões judiciais passou a ser precipuamente os recursos linguísticos

contraditórios verbais e textuais da ação.

Com o advento progresso informático e tecnológico dos últimos vinte anos, o sistema

de valoração das provas começou a vivenciar uma nova grande mudança. A retórica judicial,

que tradicionalmente sempre foi rica em palavras, passou então a ter que trabalhar com o

aspecto visual (FEIGENSON, SPIESEL, 2009, p. XI).

Essa progressiva mudança do paradigma da escrita para o eixo audiovisual tem

provocado no meio acadêmico alguns debates acerca das implicações da utilização da

tecnologia nos tribunais. As discussões mais recentes levantam a problemática da capacidade

mimética da imagem, bem como a preponderância desta com relação à palavra, seriam as

provas audiovisuais mais persuasivas que os vestígios textuais e orais?


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Com o intuito de encontrar fundamentos científicos e empíricos para o impacto da

tecnologia na justiça, algumas vozes dentro da direito começam a expressar algumas ideias

que cruzam a base da teoria cognitiva e da neurociência com os clássicos campos da ciência

jurídica, chamando a atenção acerca do poder persuasivo ou até mesmo enganador da imagem

e a sua prevalência sobre a palavra.

Nesse sentido, Sherwin evidencia que o impacto psicológico cognitivo e sensorial de

uma imagem tende a ser maior do que das expressões não-visuais (2011, p.02). As percepções

visuais são, portanto, diferentes das palavras isoladas (id. ibid., p. 05), e as provas digitais

visuais podem ser emocionalmente mais poderosas que as textuais ou orais (id. ibid., p. 153).

Feigenson e Spiesel, por sua vez, ao desenvolveram as suas ideias no campo da

teoria do discurso e da retórica visual, salientam que de um modo geral, as imagens tem o

poder de induzir de maneira mais intuitiva e eficaz a crença em alguma coisa, diferentemente

de como acontece com as palavras (2009, p. 05).

Apesar dos aspectos controvertidos da imagem e da importância que ela tem dito

para os deslindes judiciais hodiernos, no Brasil a questão ainda é pouco discutida e o processo

legislativo tem encontrado dificuldade de atualizar o ordenamento jurídico frente aos

dinâmicos fatos informáticos.


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A QUALIFICAÇÃO DO LUCRO DA INTERVENÇÃO COMO ENRIQUECIMENTO

SEM CAUSA

Felipe Ramos Ribas Soares

Raquel Bellini de Oliveira Salles

Palavras-chave: Lucro da intervenção; Enriquecimento sem causa; Responsabilidade civil;

Função.

O lucro da intervenção pode ser sinteticamente conceituado como a vantagem

diretamente obtida por aquele que, sem autorização, interfere em bens jurídicos ou direitos de

outrem. É o que se verifica, por exemplo, nos casos de uso da imagem de uma pessoa com o

fim de alavancar as vendas de uma revista e de uso de um bem imóvel alheio, sem autorização

do titular, para fins comerciais.

Percebe-se que a solução jurídica, na experiência brasileira, vem sendo dada pela

responsabilidade civil, ora por meio da indenização de lucros cessantes, ora pela reparação de

danos extrapatrimoniais, à qual correntemente (porém acriteriosamente) se atribui uma função

punitiva. Nesta segunda hipótese, a vantagem obtida pelo interventor constitui um fator

agravante capaz de majorar a quantificação do quantum reparatório.

Todavia, tendo em vista a unidade e coerência do ordenamento jurídico como um

sistema, no qual se colocam articuladamente diversas fontes normativas, necessário se faz

uma análise (qualificação) do fato (lucro) a fim de se identificar o instituto cuja função e

estrutura sejam mais adequadas, evitando-se, por conseguinte, que outro instituto seja

utilizado com desvio de função.

Assim, entende-se que o enriquecimento sem causa, em lugar da responsabilidade

civil, é o instituto mais adequado para qualificar o lucro da intervenção, mas vem sendo

subutilizado pela jurisprudência e doutrina pátrias, o que pode ser explicado pelo fato de

somente ter sido previsto, enquanto ato unilateral fonte de obrigação, no código civil de 2002,

bem como por sua aplicabilidade subsidiária, nos termos do artigo 886 do referido código, e,

ainda, pela atribuição à responsabilidade civil de uma função (punitiva) que não lhe é própria.


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Importa frisar que, diversamente do enriquecimento sem causa, a responsabilidade

civil apresenta-se como instituto apto a solucionar hipóteses de dano patrimonial ou

extrapatrimonial, estabelecendo uma obrigação de indenizar a fim de que a vítima da lesão

seja, tanto quanto possível, restituída ao seu status quo ante. Logo, a sua função primordial é

a reparatória. Já o enriquecimento sem causa tem por função precípua, enquanto fonte de

obrigação de restituir, a retirada, do patrimônio do enriquecido, das vantagens não justificadas

juridicamente, atribuindo-as a quem de direito. Figura-se, neste ponto, criticável o

entendimento no sentido de que o enriquecimento sem causa, para operar a respectiva sanção,

seria condicionado ao empobrecimento do sujeito titular do bem ou direito usurpado.

A qualificação do lucro da intervenção como hipótese de enriquecimento sem causa

e, não, de dano apresenta-se, portanto, mais adequada tanto sob a perspectiva conceitual

quanto estrutural e funcional, conferindo uma solução melhor balizada no sistema normativo.


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EXPRESSÃO, DISSUASÃO E INTERNALIZAÇÃO: A SEGURANÇA JURÍDICA NA

TEORIA DE ROBERT ALEXY

Fellipe Guerra David Reis

A teoria da Dupla Natureza do Direito, formulada pelo jusfilósofo alemão Robert

Alexy postula que o direito comporta tanto uma dimensão real ou factual como também uma

dimensão ideal. A primeira estaria representada pelos elementos da emissão autoritativa e da

eficácia social; enquanto a segunda pelo elemento da correção de conteúdo, isto é, questões de

distribuição e sopesamento que, em outras palavras, traduzir-se-iam em questões de justiça. A

emissão autoritativa e a eficácia social compõe o Princípio da Segurança Jurídica e este, ao

determinar uma sanção pelo descumprimento de uma norma jurídica, resolve o problema da

cooperação e coordenação no universo das normas sociais.

Contudo, buscar-se-á demonstrar, segundo as teorias de Robert Cooter e Richard

McAdams, que não somente a sanção – traduzida no efeito de dissuasão –, mas também a

internalização da lei e seu efeito expressivo são formas de interação entre normas jurídicas e

normas sociais eficazes para a solução dos problemas de cooperação e coordenação sociais.

Assim, muito embora a dissuasão desempenhe relevante papel na interação entre

normas jurídicas e sociais, sendo o exclusivo foco da teoria alexyana assim como de outras

Teorias do Direito, a internalização – entendida como a capacidade da lei levar o indivíduo a

acreditar intimamente no objeto da norma, isto é, um comprometimento deste com a norma –

e a expressão – capacidade da lei criar pontos focais em questões de cooperação e

coordenação sociais, induzindo no indivíduo a crença de que outros pensam de acordo com a

norma jurídica, direcionando seu comportamento – são importantes instrumentos para a

solução do Problema do Conhecimento exposto por Alexy.

De outra forma, mas ainda com base nos três efeitos antes mencionados, intentar-se-á

também analisar a afirmação de Robert Alexy de que uma Teoria do Direito de matriz pós-

positivista, tal como defendida por ele, é capaz de garantir maiores ganhos em segurança

jurídica se comparada à uma teoria de matriz exclusivamente positivista, como a de Kelsen e

de H.L.A. Hart, na medida em que reduz significativamente o espaço de discricionariedade do

aplicador da norma, especialmente se se está diante de uma lacuna no sistema jurídico.


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Deste modo, a mais completa compreensão das diferentes formas de interação entre

normas sociais e normas jurídicas, através dos efeitos de dissuasão, expressão e

internalização, para além de corroborar a teoria alexyana a amplia, conduzindo a um melhor

entendimento da relevância do Princípio da Segurança Jurídica para os ordenamentos

contemporâneos. Este, por sua vez, se mostra não só como ferramenta apta a solucionar os

problemas de cooperação e coordenação sociais, mas, em última análise, também e

especialmente como instrumento da própria eficácia do Direito.


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EDUCAÇÃO PARA QUE TE QUERO? O INEP E A DEFINIÇÃO DE QUALIDADE

EDUCACIONAL DIANTE DO ART. 205 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes

Propõe-se no trabalho uma análise da relação entre direito, justiça e educação.

Tematizando não o direito ao acesso escolar, nem mesmo o dever inafastável de entregar boa

parte de nossas duas primeiras décadas de vida à escola, mas sim a qualidade dessa

escolarização. A quem incumbe decidir sobre o que será considerado uma educação de boa

qualidade? Tal decisão é indissociável daquela sobre que tipo de sociedade se quer ter, sobre

como deve ser o futuro das novas gerações que são inseridas no sistema escolar antes mesmo

de se assenhorarem das próprias vidas. Sinto que uma questão tão séria sobre o ser e dever ser

da sociedade não pode furtar-se ao crivo da justiça. Ou seja, o senso de justiça de cada ser

humano não pode cochilar enquanto sua espécie é entregue a qualquer modelo educacional.

Nesse cenário apresenta-se o direito institucionalizado com o Estado, o qual põe em vigor um

ordenamento normativo iniciado na Constituição Federal. Tal direito posto não elimina os

mencionados sensos de justiça subjetivos, mas vale-se do Estado para instituir e garantir um

ordenamento de normas objetivas destinadas a regular a vida dos habitantes de determinado

território. A Constituição de 1988, fundante do atual Estado brasileiro, dedica uma seção

específica à normatização da educação no país, seu primeiro artigo determina que devem ser

três os objetivos do processo educativo: o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo

para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205, CF). Se do ponto

de vista subjetivo devemos utilizar nossos sensos de justiça para julgar que tipo de educação

deve ser oferecida, do ponto de vista objetivo esse julgamento deve realizar-se em vistas às

finalidades constitucionalmente postas à educação. Portanto, pela própria normatividade

constitucional já se fazem inválidas as pretensões de que a educação sirva apenas à produção

de mão de obra qualificada, reduzindo a existência humana à função laborativa. Do mesmo

modo, a escola não pode ter sua qualidade medida apenas por seus índices de aprovação em

exames seletivos. Em atenção à necessidade de acompanhamento dos níveis de qualidade

escolar o Estado conta com os importantes serviços do INEP, Instituto Nacional de Estudos e

Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da

Educação. Haveria, entretanto, uma necessidade de nova elaboração dos modelos de avaliação

da qualidade educacional realizada pelo INEP. Atualmente seus principais esforços


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investigativos dirigem-se a questões socioeconômicas dos educandos, evasão escolar e

avaliação dos níveis de proficiência em português e matemática. Como o próprio instituto

apresenta em obra intitulada Indicadores de Qualidade na Educação (2006), a qualidade

educacional é algo que não pode ignorar questões como amizade, respeito, solidariedade,

alegria, conhecimento dos próprios direitos e deveres incluindo sua participação na

construção de ambos, atenção às problemáticas do próprio entorno, etc. Uma avaliação

constitucionalmente adequada, portanto, deve atentar-se ao art. 205, CF, ampliando a atuação

do INEP para investigações realmente hábeis a promover uma escolarização germinadora de

seres humanos plenamente desenvolvidos como pessoas preparadas para a cidadania e

qualificadas para o trabalho.


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A OPERATIVIDADE DAS CLÁUSULAS E REMÉDIOS CONTRATUAIS

NA SOLUÇÃO DE ABUSOS EM RELAÇÕES EMPRESARIAIS

Ana Leticia Salomão e Ribeiro


Palavras-chave: Contratos empresariais; Concorrência; Abuso.

A livre concorrência favorece a harmonia entre os diversos partícipes da atividade

econômica. Contudo, as vulnerabilidades de certos agentes no campo empresarial, sobretudo

em situações de dependência, podem caracterizar contratos férteis para a prática de abusos, o

que interfere negativamente na estrutura do livre mercado e, reflexamente, nos interesses da

coletividade. Mostra-se, nesse contexto, necessário enfrentar o problema do abuso do direito

no âmbito contratual sob as perspectivas da dependência econômica e do abuso de posição

dominante, buscando-se conferir às cláusulas e remédios contratuais uma operatividade

adequada e suficiente para coibir tais abusos.

O direito antitruste, orientado pelos princípios da ordem econômica, busca prevenir

práticas lesivas à estrutura do livre mercado, como a eliminação da concorrência, a dominação

do mercado e o aumento arbitrário de lucros. Porém, quando é o contrato o meio de tais

práticas, a incidência apenas dos princípios da ordem econômica e do próprio direito

antitruste não se revela suficiente para remediar os abusos e promover uma tutela equilibrada

e efetiva dos interesses envolvidos na relação empresarial, devendo-se, também, buscar

soluções jurídicas nos princípios do direito contratual e nos respectivos instrumentos de

tutela. Evidencia-se, pois, a relevância de se compreender o ordenamento jurídico como um

sistema de normas articuladas e em perspectivas interdisciplinares. Importa, pois, investigar

como os princípios da ordem econômica podem incidir no âmbito dos contratos.

Diversas podem ser as manifestações de abuso do direito nas relações contratuais

empresariais como expressão de práticas abusivas no mercado e ofensivas à livre

concorrência, sobretudo quando tais relações forem marcadas por alguma espécie de

vulnerabilidade de um dos contratantes (não paritárias). Vale destacar, exemplificativamente:

o uso de “condições gerais” não claramente informadas; o uso de linguagem rebuscada ou


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com excesso de termos técnicos, especialmente em contratos de adesão; a denúncia ou

resilição unilateral, não raro perpetrada em lapso de tempo insuficiente para a recuperação de

investimentos; a resolução por inadimplemento mínimo; o exercício de cláusula resolutiva

expressa sem a devida comunicação ao outro contratante; a prática de cláusula penal

excessivamente onerosa, a admitir revisão judicial com base na equidade, conforme autoriza o

artigo 413, parágrafo único, do código civil; a previsão de cláusulas abusivas com exigências

excessivas de garantias para o adimplemento; a imposição de cláusulas de exclusividade

incompatíveis com a dinâmica do mercado; o estabelecimento de consumo mínimo de

insumos em patamares incongruentes com os índices de procura (a exemplo da galonagem

mínima em contratos de fornecimento de combustíveis); as cláusulas de prorrogação

automática do contrato; a imposição de contratos conexos excessivamente onerosos como

condição para a contratação principal (a exemplo das locações de equipamentos).


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UM NOVO OLHAR SOBRE O DIREITO À VIDA: REFLEXÕES SOBRE O

CAMINHO METODOLÓGICO CAPAZ DE RECONHECER E SUSTENTAR O

DIREITO DE MORRER

Leandro Antonio Borges

Avanços tecnológicos vem permitindo a postergação do processo de morte. Porém,

tais avanços criam um dilema diante da concepção que o paciente possa ter da própria vida e

os limites de sua autonomia e liberdade para recusar a submissão a tratamentos médicos.

Neste contexto, o Direito se obriga a inovar e a repensar o cabedal normativo e

prescritivo que refletem o conceito abstrato de vida digna. Isto porque, os avanços

tecnológicos de postergação do processo de morte, cada vez mais sofisticados, colocam em

muitos momentos, dúvidas sobre os fundamentos que sustentam e justificam a dogmática

jurídica sobre o tema, reforçando a ideia do direito de morrer como uma faceta do direito à

vida.

Neste trabalho propomos refletir sobre a tensão entre a luta pelo reconhecimento da

igualdade por meio do reconhecimento das diferenças.

A questão é como identificar uma estratégia metodológica capaz de reconhecer e

sustentar um exercício de liberdade diante da morte, de modo a posicionar uma concepção

individual que uma pessoa possa ter sobre sua própria vida, dentro dos limites culturalmente

reconhecidos pela comunidade. Para isso, se faz necessário uma metodologia que permita

caminhar por uma reconstrução do significado do direito à vida, permitido a refletir sobre uma

dinâmica de relativização do conceito de morte digna que respeite as diferenças.

Para controlar o percurso metodológico, adotaremos, como referencial teórico, uma

investigação do processo de institucionalização do direito e da estima social fundado na teoria

da luta por reconhecimento de Axel Honneth (HONNETH, 2003).

Acreditamos que a identificação adequada do percurso metodológico de

reconstrução crítica e evolutiva de um conceito dinâmico de morte digna, referenciado pelo

marco teórico da luta por reconhecimento de Axel Honneth (HONNETH, 2003), poderemos

apresentar fundamentos que lancem um novo olhar sobre o direito à vida, de modo a

incorporar percepções que o indivíduo possa ter sobre a própria identidade, incluindo seu


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conceito de vida/morte digna, conjugado com certos limites razoáveis e moralmente

entranhados na sociedade.


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PROJETO PARENTAL E TESTAMENTO BIOLÓGICO – LIMITES E

POSSIBILIDADES DE SUA REALIZAÇÃO NO BRASIL

Laira Carone Rachid Domith

Laura Dutra de Abreu

Lilia Brum de Cerqueira Leite Ribeiro

Palavras-chave: Planejamento familiar; testamento genético; reprodução assistida post

mortem; melhor interesse da criança.

Os pilares do Direito de Família brasileiro estão inscritos no texto constitucional, que

garante aos casais a liberdade na elaboração de seu projeto parental, desde que fundado na

dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável, subsistindo, consequentemente, o

dever de responsabilização dos pais no sentido da proteção integral e defesa do melhor

interesse de sua prole, seja ela biológica, adotiva ou socioafetiva, além de prever a igualdade

dos filhos, independentemente de sua origem. Ademais, garante, pluralidade no que diz

respeito à forma de composição das famílias, exemplificando que poderão decorrer de

matrimônio, união estável ou configurarem-se monoparentais.

Se, num primeiro momento, cogitava-se a monoparentalidade decorrente da morte de

um dos genitores ou da guarda unilateral exercida por apenas um deles, através das técnicas

de reprodução assistida, passou-se a discutir a possibilidade jurídica da monoparentalidade

programada, possibilitada através das “produções independentes” e das procriações post

mortem, sendo esta última hipótese o substrato fático deste estudo, que analisa a possibilidade

jurídica do “testamento genético ou biológico” no Brasil enquanto disposição de última

vontade daquele que deseja ter um filho mesmo após a morte.

Este testamento, de origem israelita, consiste em documento público através do qual

uma pessoa expressa sua vontade de forma escrita, consentindo na utilização de seus gametas

(espermatozoides/óvulos) bem como de embriões que carreguem sua carga genética para fins

de reprodução assistida post mortem. Tal possibilidade existe a partir do momento em que tais

gametas e/ou embriões encontram-se crioconservados em clínicas reprodutivas.


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A discussão da legitimidade do testamento biológico deve ser precedida da

investigação acerca da legitimidade da reprodução post mortem, considerando que sua

realização impacta na vida da criança a ser gerada e na dos demais filhos do de cujus, caso

existam. Não se pode perder de vista que, em se tratando de uma vida que será “criada em

laboratório”, o mais acertado seria a intromissão do Estado em todo o procedimento, no

intuito de garantir que a mesma seja concebida em condições ideais, o que logicamente é

impossível no âmbito das gestações decorrentes de relações sexuais, mas é uma realidade nas

ações de adoção, que só é deferida após detida análise sobre suas reais vantagens para o

adotado.

O testamento biológico, sendo negócio jurídico, só seria válido se o testador fosse

capaz, se o objeto fosse lícito ou juridicamente possível e se sua forma estivesse prescrita ou

não defesa em lei. Sendo assim, a licitude de seu objeto estaria condicionada à verificação

judicial das condições fáticas do núcleo familiar pelo qual a nova vida será acolhida.

Partindo-se do deferimento judicial do testamento biológico – condição para que se

aperfeiçoe – há que se pensar, ainda, na fixação de um prazo limite para que a reprodução

post mortem se realize, sob pena de acarretar insegurança jurídica aos herdeiros do de cujus.

Utilizando o ordenamento civil brasileiro como inspiração, poderia ser fixado o mesmo prazo

de dois anos que legitima a entrada da prole eventual de pessoa determinada pelo testador em

sua sucessão.


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A TUTELA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS SEM NEGÓCIO JURÍDICO

FUNDANTE

Tatiana Paula da Cruz


Palavras-chave: Contrato; Negócio jurídico; Vontade; Atividade; Causa; Tipicidade social.

O contrato foi tradicionalmente concebido como espécie de negócio jurídico,

entendido este como ajuste de vontades com vistas à produção de efeitos jurídicos. Contudo, é

preciso redimensionar o contrato segundo a contemporânea perspectiva social e econômica.

Os contratos sem negócio jurídico são, hoje, uma realidade, desempenhando funções e

configurando relações jurídicas com amparo constitucional.

Dois são os exemplos mais comuns de atividades contratuais sem qualquer negócio

jurídico: o “contrato realidade” no Direito do Trabalho, que impõe o reconhecimento de

vínculo trabalhista em situações em que não há manifestação das partes no sentido de

contratar, e as aquisições feitas por incapazes, a configurarem atividade econômica

desprovida de fonte negocial ou com fonte negocial inválida.

A tutela das relações contratuais sem negócio jurídico preconiza que a vontade não é

mais o único elemento de coordenação entre sujeitos, sendo necessário admitir-se uma

objetivação daquelas relações, para que se conforme, a partir de uma série de atos

coordenados, um contrato, mesmo que formalmente não estejam presentes os elementos

constituintes do negócio jurídico.

Para se compreender adequadamente a tutela dos contratos sem negócio jurídico é

relevante recorrer ao conceito de causa. A causa determina a razão de ser de cada um dos

contratos e é responsável por lhes atribuir uma tipicidade, sendo que a tipificação pode ser

estabelecida por lei ou pelo reconhecimento social dos efeitos de determinado contrato,

mesmo sem previsão legislativa. Os contratos sem negócio fundante, assim, são socialmente

típicos, desde que sua causa não afronte os valores e princípios do ordenamento, sobretudo os

de índole constitucional.


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Os contratos sem negócio jurídico, bem como os contratos fundamentados em

negócio, têm uma estrutura e esta é formada por “(a) dois ou mais centros de interesses; (b)

coordenação de condutas entre esses centros que deflagra a mínima unidade de efeitos e (c)

cumprimento da função social da atividade desenvolvida (...)”.

Os princípios, com sua força normativa, têm atuação decisiva na tutela das relações

desprovidas de negócio fundante. Os mais relevantes princípios capazes de estabelecer a

coordenação entre os centros de interesses são: o princípio da boa-fé no contratual, que poderá

criar deveres principais fixando a coordenação entre os centros de interesses; o princípio da

vedação ao enriquecimento sem causa, a coibir acréscimos patrimoniais decorrentes de

injustificada ingerência na esfera jurídica alheia; e o princípio da proteção da aparência,

invocado pelo legislador para tutela de relações como a representação aparente, a fim de

prestigiar a confiança depositada nas relações sociais.

Constata-se que as atividades econômicas desenvolvidas fora da seara do negócio

jurídico vêm se manifestando com progressiva frequência, merecendo atenção, tutela e

reconhecimento como efetivas relações contratuais, conferindo-lhes a possibilidade de uso de

instrumentos como a execução específica de obrigações e a indenização em perdas e danos.

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III Seminário de Direito e Inovação da UFJF análise descritiva e compreensiva da “autonomia” presente na teoria do discurso de Alexy e em Kant. Segundo Alexy, a fundamentação