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A aplicao da Lei n 11.719/08 ao Processo Penal Eleitoral.
por
Maria Tereza O. S. Mussoi
ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMAN
2010
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RIO DE JANEIRO - BRASIL
2
A APLICAO DA LEI N 11.719/08 AO PROCESSO PENAL ELEITORAL
por
Maria Tereza O. S. Mussoi
Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para a obteno de Ps-Graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal Orientador: Francis Rajzman
2010
3
Dedico, esse trabalho ao Carlos,
Ana e Marina, como sempre .
4
AGRADECIMENTOS
Inmeros aqueles a quem devo agradecer.
Inicialmente, meus agradecimentos aos colegas de turma que, desde o
incio do curso, foram em muitos momentos difceis o meu apoio, me
incentivando a continuar quando em determinadas situaes desistir teria sido
a escolha.
Aos meus colegas e amigos de trabalho, de enorme importncia nesta
fase, pelo apoio, pelo suporte e pela inestimvel ajuda na escolha do tema,
bem como na pesquisa e fornecimento de material para a elaborao deste
trabalho.
Meus agradecimentos aos professores e funcionrios do Instituto A Vez
do Mestre, pelo ensinamento e cooperao.
Por fim, a todos os meus parentes e amigos, que me deram fora para
mais esta tardia aventura acadmica.
5
A maior das injustias parecer justo sem o ser
(A Repblica Plato)
6
SUMRIO
AGRADECIMENTOS................................................................. 04
RESUMO.................................................................................... 08
METODOLOGIA......................................................................... 09
INTRODUO............................................................................ 10
CAPITULO I AS ALTERAES NO RITO PROCESSUAL PENAL
INTRODUZIDAS PELA LEI N 11.719/08
1.1 Os Procedimentos Processuais Penais.................. 12
1.2 O Procedimento Comum Ordinrio......................... 13
1.3 O Procedimento Comum Sumrio.......................... 24
1.4 O Procedimento Comum Sumarssimo................. 25
CAPTULO II O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES
ELEITORAIS PREVISTO NA LEI N 4.637/65
2.1 O Processo Penal Eleitoral...................................... 27
CAPTULO III APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO
CDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES
ELEITORAIS
7
3.1 A possibilidade de aplicao das modificaes
impostas ao Cdigo de Processo Penal na legislao
especial.................................................................... 38
3.2 Solues Propostas para a aplicao do novo rito
processual nos procedimentos penais eleitorais..... 46
CONCLUSO.............................................................................. 49
BIBLIOGRAFIA............................................................................ 51
8
RESUMO
As inovaes trazidas com a edio da Lei n 11.719/08 trouxe vrios
questionamentos com relao aos procedimentos penais.
Um dos mais relevantes diz respeito possibilidade de sua aplicao
nas leis especiais, em virtude dos diversos posicionamentos adotados pelos
aplicadores do direito.
Vrias teorias tm sido aduzidas, levando a uma inegvel insegurana
jurdica, j que, quando de sua utilizao nos casos concretos, deixa ao livre
arbtrio do juiz, no momento de sua deciso, a interpretao de seu melhor
sentido.
Ocorre que, como se ver a seguir, um importante princpio
constitucional, o da isonoma, vem sendo atingido, uma vez que ritos distintos
vm sendo aplicados em situaes fticas similares.
De outra banda, tornou-se necessrio examinar outra questo
tormentosa, qual seja, o momento do recebimento efetivo da denncia, para
tentar definir o que seria mais benfico ao ru.
Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto ao
melhor rito a ser aplicado quando da persacuo penal, qualquer que seja sua
natureza, comum ou especial.
9
METODOLOGIA
Este trabalho se trata de uma pesquisa unicamente bibliogrfica. Os
principais autores utilizados na sua realizao deste trabalho pesquisa foram
Eugnio Pacelli de Oliveira, Joel Jos Cndido, Marcos Ramayana, Geraldo
Prado, Roberto Moreira de Almeida, Adriano Soares da Costa, dentre outros,
alm de decises proferidas nos Tribunais do Poder Judicirio nacional.
10
INTRODUO
Este trabalho tem por objetivo fazer um breve estudo sobre as
alteraes legislativas introduzidas pela Lei n 11.719/08 e a possibilidade de
sua aplicao no processo penal eleitoral ou, ainda, se dever ser mantido o
rito previsto no Cdigo Eleitoral.
O 2 do artigo 394 do CPP, com a redao dada pela nova lei,
estabelece expressamente que as novas disposies do CPP no se aplicam
s leis especiais.
No entanto, logo abaixo, ressalva a aplicao dos arts. 395 a 398 a
todos os procedimentos penais.
Assim, ao mesmo tempo em que determina a no aplicao dos novos
artigos legislao especial, tal regra excepcionada com relao aos arts.
395 a 398.
Portanto, h aparente contradio entre as normas, o que impossibilita
a afirmao de qual rito dever ser seguido nas causas eleitorais.
Desde a alterao do Cdigo de Processo Penal, os operadores do
direito, incluindo-se os julgadores das causas criminais eleitorais, vm se
deparando com esta tormentosa questo, uma vez que h grande divergncia
em sede doutrinria e jurisprudencial.
Este tema tem significativa importncia, tendo em vista que implica em
saber qual o procedimento a ser seguido nas Aes Penais Eleitorais,
evitando-se, destarte, enorme insegurana jurdica, posto que vem se
verificando a utilizao dos dois ritos nos diferentes juzos eleitorais.
Ademais, se questiona se a aplicao da nova legislao seria a mais
benfica aos rus.
11
Assim, dirimir as dvidas surgidas quanto ao rito a ser aplicado nas
questes penais eleitorais torna-se, atualmente, premente, visto a necessidade
de uniformizao nas causas submetidas a julgamento.
H recente deciso do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de
Janeiro no sentido da aplicao das novas normas do CPP.
De outra banda, o Tribunal Superior Eleitoral, em recente deciso, se
pronunciou no sentido contrrio, posicionando-se pela no aplicao do rito
previsto na nova lei, entendo pela manuteno daquele previsto na legislao
eleitoral.
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, quando provocado sobre a
aplicao do novo rito do Cdigo de Processo Penal nas causas em que tem
competncia originria, que tambm estariam excepcionadas a teor do
disposto no 2 do art. 394, do CPP, entendeu por sua no aplicao.
Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto a
essa questo, para a definio de sua aplicabilidade frente ao crimes de
natureza eleitoral.
12
CAPTULO I
AS ALTERAES NO RITO PROCESSUAL
PENAL INTRODUZIDAS PELA LEI N 11.719/08
1.1. Os Procedimentos Processuais Penais
Os doutrinadores afirmavam que, antes da reforma processual
introduzida pela Lei n. 11.719/08, o procedimento comum era dividido em
ordinrio e sumrio, levando-se em conta, to-somente, o tipo de pena
aplicada, recluso ou deteno.
O procedimento comum ordinrio destinava-se apurao e
processamento daqueles crimes apenados com recluso, enquanto o sumrio
destinava-se aos crimes apenados com deteno, ou seja, para a aplicao do
rito levava-se em conta somente a natureza da sano a ser aplicada,
desconsiderando-se, destarte, o limite mximo da pena prevista no tipo penal.
A principal alterao trazida pela referida lei quanto a esta questo veio
no bojo do art. 394 do CPP, onde percebe-se a preocupao do legislador
infraconstitucional de melhor definir o rito processual penal, evitando-se, desta
forma, diminuir a ocorrncia de pedidos de nulidade no processo penal.
Assim, atualmente h previso para dois tipos de procedimento, o
comum ou o especial e, dependendo da penalidade aplicada, o comum se
dividir em ordinrio, sumrio ou sumarssimo, seno vejamos:
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.
1o O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou
sumarssimo:
13
I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena
privativa de liberdade;
II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade;
III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial
ofensivo, na forma da lei.
(...)
Deste modo, o comum ser a regra geral, a ser aplicado em qualquer
processo penal, excetuando-se quando previsto em outro sentido no prprio
CPP ou determinado em lei especial. Entretanto, por ser regra geral, ser
aplicado subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo,
a teor do seu pargrafo 5:
(...) 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos
especial, sumrio e sumarssimo as disposies do
procedimento ordinrio.
Ressalta-se que no ser somente a pena em abstrato que ir nortear
a aplicao do rito comum ordinrio, uma vez que ainda dever se considerar o
tipo de crime cometido, bem como a competncia fixada para seu julgamento,
como os crimes dolosos contra vida, de competncia constitucionalmente
determinada do Tribunal do Jri, e aqueles de competncia originria dos
Tribunais.
1.2. O PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO
Este procedimento encontra-se normatizado nos artigos 394 a 405 do
Cdigo de Processo Penal.
14
De acordo com o art. 396, seu incio se dar com o recebimento da
denncia ou queixa, se no for rejeitada liminarmente nas hipteses previstas
no art. 395, quais sejam: (i) inpcia da petio inicial; (ii) ausncia de
pressuposto processual ou de uma das condies para o exerccio da ao; e
(iii) ausncia de justa causa.
Em no sendo caso de rejeio, verificando o julgador que h suporte
probatrio mnimo, a pea inicial ser recebida, determinando-se a citao do
acusado, com prazo de 10 (dez) dias para apresentao de defesa escrita.
O recebimento da petio inicial, que causa de interrupo da
prescrio, iniciar uma fase preliminar de defesa, trazendo uma grande
inovao ao procedimento penal, pois h agora uma inverso do rito anterior,
conforme disciplina o art. 396-A do mesmo diploma legal, abaixo reproduzido:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir
preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimao, quando necessrio.
1o A exceo ser processada em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo.
2o No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear
defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por
10 (dez) dias.
H uma enorme diferena entre esta resposta e a defesa prvia
anteriormente prevista, uma vez que aquela tinha por objetivo unicamente a
apresentao do rol de testemunhas. Esta alterao decorre do permissivo
contido no art. 397 de o juiz realizar o julgamento antecipado da lide, a
absolvio sumria, nas hipteses previstas em seus incisos:
15
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver
sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato;
II - a existncia manifesta de causa excludente da
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
Ademais, verifica-se ser esta resposta obrigatria, a teor de seu
pargrafo 2 do art. 396 (no apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-
la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.), tendo em vista ser este
o momento processual oportuno para o acusado arrolar testemunhas, arguir
preliminares e requerer produo de provas, constituindo-se na primeira
interveno da defesa tcnica, e, ainda, pelo fato de que em razo de sua
ausncia ser passvel o reconhecimento de nulidade absoluta.
Outrossim, para alguns doutrinadores, como Nestor Tvora e Rosmar
Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar1, ainda que no haja previso
expressa, dever ser aberta vista para a parte adversa, para manifestao no
prazo de cinco dias, aplicando-se por analogia o art. 409 do CPP (apresentada
a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante sobre preliminares e
documentos, em 5 (cinco) dias).
1TVORA E ALECAR, Nestor e Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 1 ed. Ed. Jus Podium, p.5.
16
Este procedimento derivaria da necessidade de a parte contrria se
manifestar sobre as preliminares argudas e documentos porventura acostados,
em observncia ao princpio constitucional do contraditrio, j que poder
haver a extino de punibilidade do acusado, evitando-se, assim, que o autor
da demanda seja surpreendido com deciso fundamentada em argumentos por
ele desconhecidos.
Caso o juiz se depare com algumas das hipteses do art. 396-A,
dever ser o acusado absolvido sumariamente, ressaltando-se que, neste
caso, deve haver um juzo de certeza por parte do aplicador do direito.
Ao contrrio, em no sendo caso de rejeio ou de absolvio sumria,
ser designada audincia audincia de instruo e julgamento, que com as
alteraes perpretadas pela nova lei, ser nica.
Entretanto, o art. 399, CPP dispe que recebida a denncia ou a
queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, o que gera imensa
discusso em sede doutrinria e jurisprudencial sobre o momento efetivo do
recebimento da pea inicial.
Em verdade, se discute em que momento se inicia a ao penal, tendo
em vista a nova redao do art. 363 do Cdigo de Processo Penal, que
disciplina:
Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando
realizada a citao do acusado.
Assim, necessria a anlise do momento de recebimento da denncia
para que a citao seja realizada.
A primeria corrente entende que o recebimento da denncia se verifica
na fase do art. 396 do CPP, porque fala em citao e no processo penal
clssico s h citao quando comea o processo.
17
Para esta corrente, que tem como principais adeptos Guilherme de
Souza Nucci, Pacelli, Polastri, Aury Lopes Jr, Luis Flvio Gomes e Capez, a
resposta da defesa serve somente para a absolvio sumria, e que o disposto
no art. 399 s confirmaria o recebimento ocorrido em momento anterior.
Alegam, ainda, que se o juiz recebeu a denncia, j teria apreciado os
requisitos do art. 395 do CPP.
De outra banda, uma segunda corrente entende que o efetivo
recebimento da denncia ocorre em momento posterior, e que o contido no art.
396, CPP se trataria de uma aceitao provisria, pois ela poderia ser rejeitada
com base no art. 395, CPP.
Desta forma, o juiz mandaria notificar o acusado e no cit-lo. Vinda a
resposta, seria feita a anlise da defesa e, no sendo caso de rejeio ou de
absolvio sumria, ocorreria ento a citao.
Aduzem que em algumas leis especficas se verifica que este tem sido
o intuito do legislador.
A Lei n 9.099/95, dos Juzados Especiais Criminais, em seu art. 81,
dispe:
Art. 81 - Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor
para responder acusao, aps o que o Juiz receber,
ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero
ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa,
interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se
imediatamente aos debates orais e prolao da
sentena.(grifamos)
De outra banda, a Lei n 11.343/06, que institui o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas, em seu art. 55 tem como redao:
18
Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a
notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias.(grifamos)
Em sendo assim, haveria possibilidade de um contraditrio em
momento anterior citao, evitando-se, destarte, que o acusado fosse
efetivamente parte de um processo, j que no caso de sua absolvio sumria
aps a citao haveria anotao em sua Folha de Antecedentes Criminais.
Para esta corrente, se assim no fosse, seria possvel o oferecimento
da denncia inaudita altera pars, sem manifestao da parte e, portanto, sem
contraditrio, tendo ocorrido um mero erro tcnico, como outros tantos, quando
se fala em absolvio sumria.
Outrossim, tambm aduzem um problema em relao a vrios
institutos, dentre eles o da prescrio, j que a regra do recebimento da
denncia tem natureza mista, portanto teria que ser interpretada de maneira
mais benfica ao ru.
Esta talvez seja a grande polmica trazida pela lei alteradora do CPP,
em razo da diversidade de consequncias para o ru, posto que, de acordo
com o art. 117, I, do Cdigo Penal, o recebimento da denncia constitui marco
interruptivo da prescrio.
Na vigncia dos dispositivos anteriores, considerava-se, de maneira
pacfica, o momento do recebimento da denncia como o do juzo de
admissibilidade da pea inicial acusatria, quando de seu oferecimento.
Na viso de Cezar Roberto Bitencourt e de Jose Fernando Gonzales2,
o legislador pode at ter pretendido antecipar o recebimento da inicial (juzo de
admissibilidade) para oportunidade anterior citao, mas certamente no o
fez.
2 http//www.jusbrasilcom.br/noticias/115162/o-recebimento-da-denncia-segundo-a-lei-11719-08. Acesso em 30.01.2010.
19
Segundo os referidos autores, o projeto de lei pretendia uniformizar os
procedimentos, com um modelo de contraditrio antecipado, no qual o juzo de
admissibilidade somente seria realizado aps a defesa prvia.
Baseiam sua fundamentao na redao constante no PL 4.207/01,
que deu origem lei, para o artigo 395:
Art. 395. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a
denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente,
ordenar a citao do acusado para responder acusao,
por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada
do mandado aos autos ou, no caso de citao por edital, do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor
constitudo.
Ressaltam, ainda, que mesmo que as alteraes sofridas possam
indicar uma mudana de posio do legislador, diversas disposies mantidas
do projeto seriam incompatveis com o recebimento da denncia em um
momento inicial.
Tambm neste mesmo sentido se manifesta Fernando da Costa
Tourinho Filho3, no artigo intitulado Lei n 11.719/2008, que alterou Cdigo de
Processo Penal, pe em risco o direito constitucional ampla defesa, como se
v:
Como a denncia no pode ser recebida duas vezes e tendo
em vista a tendncia de ser a pea acusatria recebida aps a
resposta do ru, como acontece nos procedimentos da
competncia dos Tribunais (Lei n 8.038/1990), na Lei de
Txicos (Lei n 11.343/2006) e no procedimento sumarissimo
(arts. 77 a 81 da Lei n 9.099/1995), entendemos que, se o juiz
no rejeitar a denncia ou queixa, simplesmente determinar
seja o ru notificado para dar a sua resposta.
3 http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/35/julgamento-antecipado-no-processo-penal-lei-no-11719-2008-131969-1.asp. Acesso em 30.01.2010.
20
Para o respeitado doutrinador, a citao a que faz referncia o art. 396
trataria-se de mera notificao, ocorrendo a citao na fase do art. 399, quando
ento haveria a interrupo do prazo prescricional.
A denncia s ser recebida na ausncia das hipteses previstas no
art. 395 e este recebimento seria liminar, apenas para determinar a citao
(rectius - notificao) do acusado para responder a acusao que lhe
imputada.
Em conformidade com o disposto no art. 396-A, a defesa preliminar
teria o condo de impedir o recebimento da denncia, permitindo defesa a
arguio de tudo que lhe interessar, juntando documentos e justificaes, na
tentativa de obstar a formao de um processo contra o suspeito, que poderia
at ser chamado de investigado ou indiciado, pois ainda no teria havido
tecnicamente o recebimento da denncia.
Assim, aps a apresentao da defesa prvia e analisando o artigo
397 e 399 o juiz poderia absolver sumariamente.
Entretanto, se houvesse o recebimento da denncia, seria ento
designada a audincia una, nos termos do artigo 400 do CPP, iniciando-se,
assim, a persecutio criminis in juditio.
Do mesmo modo a viso de Paulo Rangel4, que entende haver o
recebimento da denncia aps a anlise da admissibilidade da acusao, ou
seja, aps a resposta escrita, por ocasio do artigo 399 do CPP e no na do
artigo 396.
Neste passo, o brilhante voto do Desembargador Geraldo Prado em
sede de HC5 cuja ementa reproduzimos:
4 RAGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.495. 5http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Repositorio_Arquivos/3ewsletter/2009/Diario_Justica/20090810SEGDJETJRJ.pdf. Acesso em 30.01.2010.
21
Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro HC 5975 MK HABEAS CORPUS
2009.059.05975 AUTORIDADE COATORA: VARA NICA DE
ARRAIL DO CABO IMPETRANTES: (1) LUIZ RODRIGO DE
AGUIAR BARBUDA BROCCHI (2) MARCELO NAPOLITANO
DE OLIVEIRA PACIENTE: HERCULANO JOS LEAL DO
CABO CORRU: JOS TARCISIO CORREA NEVES OUTRO
NOME: JOS TARSISIO CORREA NEVES CORRU:
LUCIANO GUIMARES DE CARVALHO EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAO DE INPCIA DA
DENNCIA E AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
DEFLAGRAO DA AO PENAL. CORRETA
INTERPRETAO DO ARTIGO 396 DO CDIGO DE
PROCESSSO PENAL. LEI 11.719/08 QUE ACOLHE A
ESTRUTURA TRIFSICA DO PROCEDIMENTO,
ANCORADA NO JUSTO PROPSITO DE INTRODUZIR UMA
ETAPA DE DEBATE CONTRADITRIO PARA A
ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO E COM ISSO EVITAR
SITUAES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
IMPRESCINDIBILIDADE DO CONTRADITRIO PRVIO E
NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO DA DECISO QUE
RECEBE OU NO A DENNCIA. Paciente processado no
juzo da Vara nica de Arraial do Cabo porque, em tese, como
Diretor Presidente da Companhia Nacional de lcalis S/A teria
suprimido o pagamento de ICMS no perodo compreendido
entre 1 de julho de 2004 e 10 de maro de 2006. Caso
concreto que demonstra o equvoco da interpretao e
aplicao literal da regra contida no preceito do artigo 396,
caput, do Cdigo de Processo Penal. Reelaborao legislativa
do estatuto processual penal que foi concebida e orientada
concretizao da garantia do contraditrio (artigo 5, inciso LV,
da Constituio da Repblica). Introduo de uma etapa de
avaliao sobre a viabilidade e idoneidade da acusao, bem
como a necessidade de se atribuir carter decisrio
22
manifestao do magistrado que recebe ou no a denncia ou
queixa. Exame prvio de admissibilidade da acusao que tem
por escopo evitar a instaurao de processo criminal levando-
se em conta o reforo sgarantias constitucionais do acusado.
Projeto original, que resultou na Lei 11.719/08, modificado
com a introduo da mesclise da discrdia receb-la- no
artigo 96 do Cdigo de Processo Penal. Impossibilidade de se
suprimir o contraditrio preliminar, etapa necessria
formao do convencimento do magistrado no momento de
proferir a deciso (fundamentada) de recebimento da enncia.
Juzo de admissibilidade da acusao que se desloca para
depois da resposta do acusado (conforme preconiza o artigo
399 do Diploma Processual Penal), como nica soluo
compatvel com o Estado de Direito e, por isso, com a
Constituio da Repblica. Interpretao conferida que
tambm procura prestigiar a configurao normativa que
melhor promova asgarantias constitucionais do processo
penal. Sacrifcio parcial da primeira norma (artigo 396 do
Cdigo Processo Penal), uma vez que apenas o preceito que
determina o imediato recebimento da inicial (receb-la) ser
eliminado, porque somente ele contrasta com o preceito que
remete esta deciso ao instante posterior ao da apresentao
da defesa preliminar (artigo 399 do Cdigo de Processo
Penal). Dvidas sobre a viabilidadeda pea acusatria que
refora a tese da necessidade do contraditrio prvio ao
recebimento da denncia. Reconhecimento da nulidade da
deciso que recebe a denncia e no aponta as razes de
decidir. Constrangimento ilegal configurado.
ORDEM CONCEDIDA.
Em sentido oposto doutrinadores como Aury Lopes Jr.6, Andrey Borges
de Mendona7 e Marcellus Polastri8, entendendo que a citao ocorrer
6 E por que essas condies da ao esto no art. 397 como causa de absolvio sumria?
23
quando do chamamento do acusado para apresentao de defesa prvia,
quando no for o caso de rejeio da denncia.
A seguir, o art. 400, CPP, disciplina a audincia, determinando que sua
realizao se dar no prazo mximo de 30 (trinta) dias, para produo das
provas, quais sejam: tomada das declaraes do ofendido; oitiva de
testemunhas; esclarecimentos dos peritos; acareaes e interrogatrio do
acusado.
Encerrada esta fase, podero ser requeridas diligncias (art. 402,CPP).
Em no havendo requerimentos, ou sendo indeferidos pelo juiz, sero abertos
os debates, com as alegaes finais realizadas oralmente (art. 403, CPP).
Ressalta-se a existncia de crticas quanto apresentao oral das
alegaes finais, visto que prejudicial defesa, em virtude do pouco tempo
para a sua elaborao, aps as alegaes da acusao.
Em seguida, ser proferida a sentena, ainda em audincia, lembrando
que, em razo da complexidade do caso, poder ser concedido s partes o
prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais,
devendo, ento, a setena ser proferida no prazo de 10 (dez) dias (art. 403,
3, CPP).
Porque so condies intimamente vinculadas ao mrito, ao elemento objetivo da pretenso acusatria, e dizem respeito ao interesse da defesa, que, como regra, acabam sendo alegados (e demonstrados) depois, na resposta preliminar do art. 396-A. Dificilmente o juiz tem elementos para analisar a existncia de uma causa de excluso de ilicitude ou culpabilidade, mesmo que manifesta, quando do oferecimento da denncia ou queixa(...) in LOPES JR., Direito Processual Penal. 3 ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.391. 7 Em nosso sentir, aps o seu oferecimento, caso no seja hiptese de rejeio liminar da acusao, dever o juiz receber a denncia ou queixa, determinando depois a citao do acusado para apresentar resposta escrita. (...) Veja, portanto, que o magistrado analisa a admissibilidade da acusao, mesmo que implicitamente. Se determinou que a citao deva ocorrer, porque no vislumbrou hiptese de indeferimento liminar. in MEDOA, Andrey Borges de. 3ova Reforma do Cdigo de Processo Penal. 2 ed. Ed. Mtodo. 2009, p.257. 8 Na verdade, a denncia, embora deva ser rejeitada liminarmente pelos motivos previstos no artigo 395 (e pensamos tambm por aqueles previstos no 397 do CPP), no pode ser desde logo julgada improcedente, com uma absolvio sumria, devendo antes ser recebida e respondida. (...) No h dois recebimentos, o que h uma m redao da lei. Na verdade, j tendo sido recebida a denncia , se no for o caso de absolvio sumria, mantido est tacitamente o recebimento, ou, por outras palavras, recebida que foi a denncia, ou, tendo sido recebida a denncia sem posterior absolvio, o juiz designar a audincia. Assim deve ser interpretado o art. 399 do CPP. . in POLASTRI LIMA, Marcellus. Manual de Processo Penal. 4 ed. Ed. Lumen Juris. 2009,p. 744.
24
De outra banda, segundo o art. 404 do Cdigo, entendendo o juiz pela
realizao de diligncia considerada imprescindvel, de ofcio ou a
requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as alegaes finais. As
partes apresentaro, no prazo legal, suas alegaes finais, por memorial, e,
aps, no prazo de 10 (dez) dias, ser proferida a sentena (pargrafo nico).
Vale lembrar que nas aes penais pblicas a omisso do MP
equivaleria, indiretamente, a uma desistncia da ao e nas aes privadas,
levaria extino da punibilidade.
1.3. O PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO
O rito sumrio ser utilizado quando tiver por objeto crime cuja pena
mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.
Sero aplicadas a este rito as regras insculpidas nos artigos 395 a 397
do Cdigo de Processo Penal, utilizadas no rito ordinrio, por expressa
disposio legal (Art. 394, 4 - As disposies dos arts. 395 a 398 deste
Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
que no regulados neste Cdigo).
Por este motivo, as suas fases iniciais so iguais s do rito ordinrio, e
as disposies especficas encontram-se disciplinadas nos artigos 531 e
seguintes do CPP, as quais passaremos a analisar.
Em primeiro lugar, a audincia ser designada no prazo de 30 (trinta)
dias, ao contrrio do ordinrio que se dar em 60 (sessenta) dias.
No haver a aplicao dos artigos 402, 403 e 404 do CPP, tendo em
vista a impossibilidade de fracionamento das fases instrutrias, postulatrias e
decisria, ou seja, no haver possibilidade de requerimento de diligncias, de
25
apresentao posterior de memoriais e de prolatao de sentena posterior
audincia de instruo e julgamento.
Diferem, tambm, quanto ao nmero de testemunhas a serem
arroladas, que neste rito de 6 (seis), enquanto naquele h previso de 8 (oito)
testemunhas.
Assim, no se vislumbram grandes diferenas entre os dois
procedimentos.
1.4. O PROCEDIMENTO COMUM SUMARSSIMO
Ser feita uma breve anlise de seu rito, visto que, ainda que previsto
no art. 394, III, do CPP, com a redao dada pela nova lei, diz respeito s
infraes penais de menor potencial ofensivo, portanto aquelas de competncia
dos Juzados Especiais Criminais, disciplinadas na Lei n. 9.099/95.
Inicialmente, aps a lavratura do termo circunstanciado, haver uma
audincia preliminar, a qual ter como principal objetivo a composio dos
danos causados pelo cometimento do ilcito penal e o oferecimento da
transao penal.
Ocorrendo a composio dos danos, ser proferida sentena
homologatria do acordo formado entre as parte, que no caso de ao penal
privada ou pblica condicionada a representao implicar na renncia ao
direito de queixa ou da representao.
Entretanto, em se tratando de ao penal pblica incondicionada, a
composio com o ofendido no impede a posterior atuao estatal.
Na hiptese de ausncia de composio dos danos, inicia-se a fase de
conciliao.
26
O art. 76 da Lei n. 9.009/95 prev o instituto da transao penal, para
as aes penais pblicas, mas h entendimento em doutrina e jurisprudncia
pela possibilidade de seu oferecimento nas aes penais privadas, quando no
tiver ocorrido a composio civil dos danos.
O Ministrio Pblico, quando convencido da materialidade do crime e
de sua autoria dever oferecer a transao penal, nas hipteses do art. 76,
que, ao ser aceita, ser homologada pelo juiz.
No caso de no aceitao da proposta, ser oferecida imediatamente,
de forma oral, a denncia (art. 77). A pea inicial, entretanto, somente ser
recebida aps a resposta do ru (art. 81).
Ser designada audincia de instruo e julgamento, na qual devero
ser apresentadas pelas partes as testemunhas a serem ouvidas,
independentemente de intimao.
A pea acusatria poder ser rejeitada, no caso do julgador entender
pela inexistncia do crime, sem que tenha determinado a citao do acusado.
Na audincia, ser renovada a tentativa de conciliao e a proposta de
transao penal. Em caso de negativa, a defesa oferecer sua resposta. No
caso de recebimento da pea acusatria, sero ouvidas a vtima, as
testemunhas de acusao e as da defesa.
Aps, ocorrer o interrogatrio do ru, seguido da apresentao de
razes orais, proferindo o juiz, ento, sua deciso.
27
CAPTULO II
O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES
ELEITORAIS PREVISTO NA LEI N 4.637/65
2.1 O PROCESSO PENAL ELEITORAL
O Direito Eleitoral tem seu prprio regramento em matria processual,
insculpido nos artigos 355 a 364 do Cdigo Eleitoral.
Ressalta-se que, por expressa determinao legal (art. 355, CE), os
crimes eleitorais so de ao penal pblica incondicionada, iniciando-se com o
oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico Eleitoral, o detentor da
legitimidade para deflagr-la.
Esta escolha legislativa tem como razo o fato de as aes eleitorais
terem natureza pblica, uma vez que o interesse do Estado posto que o
cometimento de ilcito eleitoral atinge a ordem pblica.
Ainda que se trate de crime que na legislao penal comum sejam de
ao penal privada, como o caso dos crimes contra a honra, no direito
eleitoral sero de ao penal pblica incondicionada, posto que a leso maior
ser sempre do Estado, em face do ntido interesse pblico envolvido. Neste
sentido9:
A calnia, a difamao e a injria tipificam crimes eleitorais
quando ocorrem em propaganda eleitoral ou visando a fins de
propaganda eleitoral (Cdigo Eleitoral, artigos 324, 325 e 326).
9http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2188&classe=Inq&origem=
AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 30.01.2010.
28
Com base nesse entendimento, o Tribunal, por ilegitimidade
ativa, rejeitou queixa-crime ajuizada contra Deputado Federal,
na qual se lhe imputava a prtica dos crimes de calnia e
difamao (Lei 5.250/67, artigos 20 e 21, c/c o art. 23, II), em
concurso formal, que teriam ocorrido durante a transmisso de
programa eleitoral gratuito. Considerou-se que a hiptese
dos autos configuraria crime eleitoral, perseguvel por
ao penal pblica, nos termos do art. 355, do Cdigo
Eleitoral. Salientou-se, ademais, que, nos crimes eleitorais
cometidos por meio da imprensa, do rdio ou da televiso,
aplicam-se exclusivamente as normas desse Cdigo e as
remisses a outra lei nele contempladas.
STF - Inq 2188/BA, rel. Min. Seplveda Pertence, 6.9.2006.
(Inq-2188) (grifamos)
Admite-se, porm, em sede doutrinria e jurisprudencial, a ao penal
privada subsidiria da pblica, quando da inrcia do Ministrio Pblico
Eleitoral10, conforme se depreende do voto de relatoria do Ministro Fernando
Neves, no Acrdo o 21.295, quando do julgamento do Recurso Especial
Eleitoral n 21.295, de Americana SP11, que unanimemente acompanhou o
voto do relator, o qual transcrevemos:
Ainda que o interesse pblico realmente esteja evidenciado
nos feitos da Justia Eleitoral, no me parece suficiente esse
argumento para elidir a possibilidade de se propor a ao
penal privada subsidiria no que se refere aos crimes
eleitorais.
De modo geral, nas aes penais pblicas,
incondicionadas ou condicionadas representao ou
requisio, tambm est presente o interesse pblico,
motivo por que a legitimao para agir reservada ao
10 ALMEIDA, Roberto Moreira de. Direito Eleitoral. 2 ed.. Ed. Podivm. 2009. p. 343 11http://www.tse.jus.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/revista_eletronica/internas/rj14_4/paginas/acordaos/ac21295.htm. Acesso em 30.01.2010.
29
Ministrio Pblico, a quem incumbe o exerccio da
atividade persecutria, nos termos do art. 129, I, da
Constituio Federal.
No entanto, o legislador previu a ao penal privada
subsidiria como instrumento destinado eventual
desdia ou inrcia do Parquet no exerccio dessa funo.
A Constituio da Repblica elevou essa hiptese de
legitimao extraordinria, j prevista nos arts. 100, 3o,
do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de Processo Penal,
condio de garantia insculpida no art. 5o, LIX, daquela
Carta, que, alis, constitui clusula ptrea. Trata-se da
nica exceo regra da titularidade exclusiva do
Ministrio Pblico nos crimes de ao penal pblica.
Desse modo, considerando que a prpria Constituio Federal
no estabeleceu nenhuma restrio quanto sua aplicao
aos delitos previstos na legislao especial, entendo deva ser
admitida a ao penal privada subsidiria no que se refere s
aes relativas aos crimes eleitorais, os quais se apuram
mediante ao penal pblica incondicionada, conforme
inteligncia do art. 355 do Cdigo Eleitoral. (grifamos)
De outra banda, no obstante o art. 356, CE tenha como dico
Quando a comunicao fr verbal, mandar a autoridade judicial reduzi-la a
trmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeter ao
rgo do Ministrio Pblico local, que proceder na forma dste Cdigo,
dever ser seguida a regra geral prevista no Cdigo de Processo Penal (art.
46, 3). Assim a pea acusatria no precisa ser instruda pelo Inqurito
Policial, questo que se encontra pacificada em jurisprudncia, a saber:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Crime. Corrupo
eleitoral. Art. 299 do Cdigo Eleitoral. Decurso de prazo. Art.
357 do Cdigo Eleitoral. Ausncia. Oferecimento de denncia.
30
Inexistncia. Extino da punibilidade. Instaurao de inqurito
policial. Dispensvel.
1. O decurso de prazo do art. 357 do Cdigo Eleitoral sem
oferecimento de denncia no extingue a punibilidade, na
medida em que se trata de prazo de natureza administrativa.
2. A instaurao de inqurito policial no imprescindvel
para o oferecimento da denncia.
Agravo no provido.
(TSE, AAG n. 4.692, Ac. n. 4.692, de 22.6.2004, Rel. Min.
Fernando Neves)12(grifamos)
Nas palavras de Joel Jos Cndido13, a autoridade policial pode e
deve instaurar inqurito de ofcio, equivocando-se aqueles que entendem pela
necessidade de comunicao judicial para sua instaurao, posto que as aes
penais eleitorais so pblicas incondicionadas, podendo o Parquet oferec-las
sem que estejam instrudas com a pea investigativa.
Ademais, o art. 356, CE faria referncia uma forma de comunicao
de cometimento de crime eleitoral, se tratando, portanto, to-somente de
notittia criminis que pode ser endereada autoridade judicial.
A competncia para o julgamento das aes penais eleitorais
exclusiva da Justia Eleitoral, competncia esta estabelecida em razo da
matria.
Entretanto, h previso do foro especial, por prerrogativa de funo,
cabendo o julgamento pelo Tribunal Superior Eleitoral do Presidente e do Vice-
Presidente da Repblica, Senadores, Suplentes e Deputados Federais. Aos
12 http://www.tre-ce.gov.br/tre/juris/public/EmentarioTematico3_2006.pdf. Acesso em 30.01.2010. 13 CDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 11 ed. Ed. Edipro, 2005. p. 337.
31
Tribunais Regionais Eleitorais caberia o julgamento do Governador e do Vice,
bem como de Deputados Estaduais, Distritais e Prefeitos.
Quanto aos Vice-Prefeitos e Vereadores, a competncia para
processamento e julgamento das aes penais seria dos Juzes Eleitorais.
Neste ponto, h divergncia doutrinria e jurisprudencial. O STJ
entende pelo cabimento de foro privilegiado, conforme acrdo abaixo14:
HABEAS CORPUS HC 57341 RJ 2006/0076721-3 (STJ)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VEREADOR.
COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO. FORO
PRIVILEGIADO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIO
ESTADUAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudncia desta Corte consolidou o entendimento de
que possvel instituir-se foro especial por prerrogativa de
funo aos vereadores por meio da constituio estadual.
2. Havendo previso na constituio fluminense nesse sentido
(art. 161, inciso IV, alnea d, item 3), compete ao respectivo
Tribunal de Justia julgar originariamente as aes penais
propostas contra os vereadores daquele estado.
3. Ordem concedida
No entanto, o entendimento vigente nos Tribunais eleitorais so no
sentido da ausncia de foro privilegiado nestes casos, como se v dos arestos
abaixo colacionados:
TRE-PI - PROCESSO: PROC 77 PI
Relator(a): ORLANDO MARTINS PINHEIRO
14 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8497/habeas-corpus-hc-57341-rj-2006-0076721-3-stj. Acesso em 30.01.2010.
32
Andamento do processo
Ementa
Denncia. Crime eleitoral. Vereador. Foro privilegiado.
Inexistncia. Compete ao Juzo Eleitoral de primeiro grau
processar e julgar vereador denunciado por crime eleitoral,
uma vez que no h no Cdigo Eleitoral e legislao
extravagante qualquer dispositivo que lhe assegure foro
privilegiado15.
6366 AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Tipo do
Documento3-DESPACHO Municpio - UF Origem SO
MIGUEL DA BAIXA GRANDE - PI Data20/03/2006 Relator(a)
JOS GERARDO GROSSI Prolator(a) da deciso Publicao
DJ - Dirio de Justia, Data 03/05/2006, Pgina 11116
(...)Dessa maneira, as prescries estaduais atinentes a foro
privilegiado por prerrogativa de funo para processamento e
julgamento de vice-prefeitos por crimes comuns no se
sobrepem s hipteses de julgamento por crime eleitoral, em
que se admite foro privilegiado unicamente para prefeitos, nos
termos do art. 29, inciso X, da Carta Maior.(...)
RC - RECURSO CRIMINAL Tipo do Documento1-ACRDO
N Deciso37.925 Municpio - UF Origem CAMPOS DOS
GOYTACAZES - RJ Data24/08/2009 Relator(a) PAULO
TROCCOLI NETO Relator(a) designado(a) Publicao DOERJ
- Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Tomo 157, Data
28/08/2009, Pgina 1
15http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=GASTOS%20COM%20E%20PARA%20O%20PROCESSO&s=jurisprudencia. Acesso em 30.01.2010. 16 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3885862/processo-proc-109-pi-tre-pi. Acesso em 30.01.2010.
33
Ementa
RECURSOS CRIMINAIS. CORRUPO ELEITORAL (ART.
299). PRELIMINAR. COMPETNCIA DO JUZO DE
PRIMEIRO GRAU.O foro por prerrogativa de funo foi
atribudo aos vereadores unicamente pela Constituio
Estadual, no havendo disposio neste sentido na
Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 2.587, reconheceu a possibilidade de as
Constituies Estaduais estabelecerem foro por prerrogativa
de funo a determinadas autoridades, desde que haja
simetria com a Constituio Federal. No h como se admitir
que o foro por prerrogativa dos vereadores 17
O procedimento previsto no Cdigo Eleitoral tem aplicao em todos
os crimes eleitorais, bem como naqueles que lhes forem conexos.
Nos crimes de competncia originria dos Tribunais, sero tambm
aplicadas as legislaes disciplinadoras especficas de cada um deles e, como
em todos os crimes eleitorais, haver a aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Penal.
O art. 357, em seu 2, dispe sobre o oferecimento da denncia, com
o mesmo teor do art. 41 do Cdigo de Processo Penal.
O art. 358 revela as hipteses de rejeio da denncia: quando o fato
narrado no constituir crime; j estiver extinta a punibilidade; a parte for
ilegtima ou na ausncia de condies da ao.
Entretanto, seu pargrafo nico traz uma ressalva, no caso de
ausncia de legitimidade ou de condio para o exerccio da ao poder esta
ser renovada quando preenchidos estes requisitos.
17 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.
34
Ressalta-se que, diante do caso concreto, deve ser observado se o
crime est inserto naquelas hipteses de crime de menor potencial ofensivo,
para que seja ofertada a transao penal.
No caso de impedimento de seu oferecimento, ou na hiptese de
rejeio da proposta ofertada, dever ser seguido o rito previsto no Cdigo
Eleitoral, conforme entendimento pacificado em jurisprudncia, a saber:
-1956 PA PROCESSO ADMINISTRATIVO Tipo do Documento
RESOLUO N21294 Deciso Municpio - UF BRASLIA -
DF Origem Data07/11/2002 Relator(a) SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA Relator(a) designado(a) Publicao
DJ - Dirio de Justia, Volume 1, Data 07/02/2003, Pgina 133
RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 14, Tomo
1, Pgina 407 Ementa INFRAES PENAIS ELEITORAIS.
PROCEDIMENTO ESPECIAL. EXCLUSO DA
COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TERMO
CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA EM SUBSTITUIO
A AUTO DE PRISO - POSSIBILIDADE. TRANSAO E
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO -
VIABILIDADE. PRECEDENTES.
I (...)
IV - possvel, para as infraes penais eleitorais cuja pena
no seja superior a dois anos, a adoo da transao e da
suspenso condicional do processo, salvo para os crimes que
contam com um sistema punitivo especial, entre eles aqueles
a cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassao do
registro se o responsvel for candidato, a exemplo do tipificado
no art. 334 do Cdigo Eleitoral.18
18 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.
35
Recebida a pea acusatria pelo juiz, ser determinada a citao do
ru, intimando-o para interrogatrio em audincia (art. 359), que seguir o
disposto nos artigos 185 e seguintes do CPP.
Prazo de 10 (dez) dias para apresentao da defesa do ru, na qual
deve constar os pedidos de diligncia, o rol de testemunhas e os documentos a
serem juntados (pargrafo nico do art. 359).
Cabe ressaltar que, ainda que no texto do artigo supracitado contenha
a expresso o ru ou seu defensor ter o prazo de 10 (dez) dias para oferecer
alegaes escritas e arrolar testemunhas, a defesa do ru dever ser tcnica,
sob pena de nulidade absoluta.
O art. 360 disciplina a audincia, na qual ocorrer a oitiva das
testemunhas arroladas.
Encerrada a audincia, prazo de 5 (cinco) dias para as alegaes
finais da defesa e da acusao, que devero respeitar a ordem constante no
art. 500 do CPP, primeiro o Ministrio Pblico e depois a defesa.
Em regra, no poder nesta fase ocorrer a juntada de documentos,
tendo em vista que considera-se encerrada a fase instrutria do processo.
De outra banda, a ausncia de apresentao de alegaes finais pela
defesa, conforme entendimento pacificado em jurisprudncia, deve ser suprida
com a nomeao de advogado dativo, ainda que o ru tenha constitudo
advogado. Neste diapaso o seguinte julgado:
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SERGIPE
ACRDO N 437/2009 Espcie: Reclamao Processo: n:
13 - Classe 28 Reclamante: Augusto Cesar Aguiar Dinzio
Reclamado: Juiz Evilsio Correia de Arajo Filho
36
RECLAMAO. MAGISTRADO. PRELIMINAR.
COMPETNCIA PARA APRECIAO DA MATRIA. CARTA
PRECATRIA. CRIME DE TORTURA. JUSTiA COMUM
ESTADUAL. MRITO. PRINCPIO DA PERSUASO
RACIONAL. DEVER DA TESTEMUNHA DE DIZER A
VERDADE. ALEGAES FINAIS. NO APRESENTAO.
DEFESA TCNICA ESSENCIAL E INDISPONVEL. ZELO DO
JUIZ. IMPROCEDNCIA. ARQUIVAMENTO. 1. (...)
4. Assim, esclareo que nas alegaes finais se
concentram e resumem as concluses que representam a
posio substantiva de cada parte perante a acusao,
sendo o ltimo ato que lhes pesa a ttulo de nus e
colaborao na formao da sentena, como exigncia da
estrutura contraditria do justo processo da lei. E, sendo a
defesa tcnica essencial e indisponvel, e tendo o
advogado constitudo deixado de apresentar as alegaes
finais, o PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL
ELEITORAL DE SERGIPE reclamado tomou a medida
correta ao intimar a parte para constituir novo advogado,
ou no o fazendo, nomear Defensor Federal.
(...)19 (grifamos)
Transcorrido o prazo, 10 (dez) dias para a prolatao da sentea (art.
361), que seguir as mesmas regras da sentena penal da justia comum.
Caber recurso aos Tribunais Regionais Eleitorais em face da deciso
proferida (art. 362), com prazo de 10 (dez) dias para sua interposio.
Intimao da parte contrria para contrarrazes em igual prazo embora
silente o Cdigo Eleitoral, em respeito aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa.
19 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.
37
Recebidas as peas, ou ultrapassado o prazo para sua apresentao,
os autos devero ser imediatamente remetidos ao TRE.
Por fim, o art. 364 determina, expressamente, que os crimes conexos
queles eleitorais sero processados e julgados pela Justia Eleitoral e, ainda,
que a eles ser aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal.
38
CAPTULO III
APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO
CDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES
ELEITORAIS
3.1 A possibilidade de aplicao das modificaes impostas
ao Cdigo de Processo Penal na legislao especial
Diversas so as interpretaes sobre a possibilidade de aplicao do
novo rito introduzido pela Lei n 11.719/88.
A questo central que se verifica nas discusses acerca da matria diz
respeito a saber se sua aplicao seria mais benfica ou no ao ru.
Entretanto, a maioria dos doutrinadores no enfrenta a questo, limitando-se a
a comentar a redao dos art. 396 e 399 para lastrear sua posio.
Dentre os poucos que aprofudam o tema, sobre a possibilidade de
aplicao do Cdigo do Processo Penal aos procedimentos penais especiais
aps as alteraes legislativas, encontra-se Marcellus Polastri20:
Quanto ao disposto no 2, houve m redao da lei,
sendo evidente que somente ser aplicvel o
procedimento ordinrio ao especial quando no houver
procedimentos especficos previstos, tanto no CPP como
em leis extraordinrias
20 POLASTRI LIMA , Marcellus Manual de Processo Penal. ED. LUMEN JURIS - 4 Ed.2009, p. 575.
39
Entretanto, em sentido contrrio posiciona-se o Desembargador
Gerajdo Prado21, que dentre os juristas e doutrinadores o que faz a anlise
mais profunda do tema.
No seu entender, o Cdigo de Processo Penal assumiu a tarefa de
definir como os procedimentos se desenvolvem, acabando com a multiplicidade
de procedimentos que causavam inmeras confuses.
O Art. 394, 4 (As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo
aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no
regulados neste Cdigo.) regularia, ento, os procedimentos.
Embora no seja todo o procedimento, tratam-se daqueles dispositivos
iniciais que formariam uma espcie de teoria geral do procedimento penal, ou
seja, uma estrutura geral do procedimento penal.
Neste sentido, estaria convergente com as recentes modificaes nos
procedimentos penais especiais.
Na lei de entorpecentes, quando for o caso de trfico de drogas, o
Ministrio Pblico oferece a denncia, o juiz a analisa e, se entender que falta
justa causa, pode rejeit-la. Entretanto, se ele no entende pela rejeio, ele
no recebe a denncia e sim determina a notificao do acusado para
apresentao das alegaes preliminares (preliminares ao ato de recebimento
da denncia).
Assim, tudo o que veio em matria penal de 1994 para c estaria no
sentido de resguardar o contraditrio prvio ao recebimento da denncia ou da
queixa. Todas as leis, como a lei de drogas, instituram o contraditrio prvio,
no fazendo sentido, assim, no oportunizar s partes aquilo que
oportunizado nestes casos.
Se o acusado de trfico tem a alegao preliminar, para a sim ter o
recebimento da denncia, para ser marcada a audincia, no h sentido de
nos demais procedimentos especiais no ser disponibilizada a mesma
oportunidade, no seria isonmico.
21 PRADO, Geraldo, in : Palestra MUDANAS CPP - CEPAD - Julho 2008.
40
A regra deve ser igual para todos, e esta exatamente a que se utiliza
na lei de drogas, dentre outras, de que deve haver um contraditrio prvio
denncia ou queixa.
De outra banda, o Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Marcos Ramayana22 faz uma anlise sobre a matria, ao detalhar o
procedimento penal eleitoral aps a entrada em vigor da lei alteradora.
A seu sentir, aplica-se o procedimento previsto no Cdigo de Processo
Penal, com exceo do art. 399 do CPP, posto que o 4 do art. 394 limitou a
aplicao dos artigos 395 a 398.
Assim, a rejeio da denncia ocorreria pela anlise do art. 395 do
CPP, cabendo ao juiz expor as razes de fato e de direito de admissibilidade
da acusao.
Quando do recebimento da denncia, ser ordenada a citao do
acusado, at porque, para este doutrinador, o fato de a denncia ser recebida
no inibe o contraditrio logo no incio da ao penal para fins da absolvio
sumria.
Assim sendo, a controvrsia referente ao momento inicial do
recebimento da denncia instituda pela redao dos artigos 396 e 399 do
CPP, no atingiria o processo penal eleitoral.
Para ele, o momento inicial de interrupo da prescrio ocorreria com
o recebimento da denncia na forma do art. 396 do CPP, e se coadunaria,
neste aspecto, com o art. 359 do Cdigo Eleitoral.
Com o recebimento da denncia, previsto no art. 359 do Cdigo
Eleitoral, com a nova alterao, especialmente dos artigos 396 e 396-A do
CPP, os juzes eleitorais no deveriam, ento, designar o interrogatrio e sim
22 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo
41
determinar a citao do acusado para responder acusao no prazo de 10
dias (defesa prvia ou alegao preliminar).
Aps o oferecimento da defesa prvia, passaria ento anlise da
possibilidade de absolvio sumria, prevista no art. 397 do CPP e somente
aps a sua deciso que o juiz daria impulso processual com a designao do
interrogatrio, que foi postergado.
A aplicao do novo rito no causaria qualquer prejuzo ao acusado,
uma vez que ele ser ouvido aps a anlise do novo instituto da absolvio
sumria, observando-se, assim, os pactos internacionais referentes ampla
defesa e contraditrio.
A defesa prvia, com prazo de 10 dias, seguir o CPP, devendo ser
agudas todas as matrias de defesa (mrito) e as preliminares (artigo 396-A
do CPP), bem como dever constar o rol de testemunhas, com a aplicao
subsidiria do CPP (mximo de 8 (oito) em casos de procedimento ordinrio e
de 5 (cinco) nas hipteses de procedimento sumrio).
Tendo em vista o instituto da absolvio sumria, o acusado tentar
encerrar a ao penal utilizando os fundamentos legais, previstos de forma
taxativa no art. 397 do CPP.
Entretanto, os fundamentos da absolvio sumria previstos nos
incisos I a IV do art. 397 do CPP, na viso do citado doutrinador, tambm so
aptos a viabilizar a rejeio liminar da denncia. Uma das causas a
prescrio (hiptese de extino da punibilidade do agente), porque no se
pode receber denncia por crime j prescrito, at porque tal fato configura
constrangimento ilegal e daria ensejo impetrao de habeas corpus.
No sendo caso de absolvio sumria, o juiz eleitoral se pronunciar
sobre as provas requeridas na defesa prvia, pois as da denncia j podem ter
sido deferidas na deciso de recebimento da denncia.
42
A absolvio sumria desafia recurso de apelao, pois se trata de
sentena terminativa de mrito, similar ao art. 593, inciso I do CPP. Assim
sendo, o recurso cabvel desta deciso o previsto no art. 362 do prprio
Cdigo Eleitoral ("Art. 362. Das decises finais de condenao ou absolvio
cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez)
dias"), denominado de apelao criminal eleitoral, sendo o prazo de
interposio e de apresentao de razes de 10 dias.
Neste passo, no se aplica a regra geral dos recursos eleitorais, cuja
previso de prazo recursal de apenas 3 dias (art. 258 do Cdigo Eleitoral),
at porque o art. 5, inciso LV da CRFB/88 garante o contraditrio e a ampla
defesa, no subsistindo nenhuma dvida de que o prazo de 10 dias favorece a
defesa.
Outrossim, Marcos Ramayan entende que a controvrsia referente ao
momento inicial do recebimento da denncia instituda pela redao dos artigos
396 e 399 do CPP, no atinge o processo penal eleitoral.23
Ultrapassada a anlise das correntes divergentes, passa-se ao
entendimento vigente nos Tribunais.
Em julgamento de Habeas Corpus impetrado no Tribunal Regional
Eleitoral do Paran, de relatoria do Ministro Renato Paiva, a deciso foi
proferida no sentido da aplicao do Cdigo de Processo Penal nas questes
eleitorais, ao argumento que a denncia fora oferecida aps a entrada a
alterao perpretada pela Lei n 11.719/08, devendo, em observncia ao
disposto no art. 396, ser aplicado o novo rito previsto no CPP, ignorando-se o
art. 359, pargrafo nico do Cdigo Eleitoral, cuja ementa transcrevemos:
98 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-ACRDO
N Deciso36226 Municpio - UF Origem PONTA GROSSA -
23 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo
43
PR Data20/01/2009 Relator(a) DR. RENATO PAIVA Relator(a)
designado(a) Publicao DJ - Dirio de justia, Data
09/02/2009 Ementa
HABEAS CORPUS. DESIGNAO DE DATA PARA
REALIZAO DE INTERROGATRIO. AUSNCIA DE
OPORTUNIDADE PARA O DISPOSTO NO ART. 396, DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL. RITO PROCESSUAL
PREVISTO PELO 4, DO ART. 394, DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL. INOBSERVNCIA DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CDIGO DE PROCESSO PENAL,
ALTERADO PELA LEI N. 11.719/2008. ORDEM
CONCEDIDA.24
No mesmo sentido, a deciso proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral
do Rio de Janeiro no HC n 113, de relatoria da Ministra Maria Helena Cisne, a
saber25:
113 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-
ACRDO N Deciso37.565 Municpio - UF Origem MACA
- RJ Data30/03/2009 Relator(a) MARIA HELENA CISNE
Relator(a) designado(a) Publicao DOERJ - Dirio Oficial do
Estado do Rio de Janeiro, Tomo 060, Data 03/04/2009, Pgina
01 Ementa
HABEAS CORPUS. DESIGNAO DE AUDINCIA DE
INTERROGATRIO. APLICAO APLICAO DA LEI
11.719/08. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITRIO. PRINCPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
CONCESSO DA ORDEM.
Esta deciso baseou-se no entendimento da relatora de que a Lei n
11.719/08 incluiu o interrogatrio como meio de defesa e prova na audincia,
24http://www.trepr.jus.br/internet2/sj/pauta/ver_sessao_julgamento.jsp?dtr=20/01/2009&m=01&a=2009. Acesso em 30.01.2010. 25 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.
44
visando a garantir a dialeticidade do processo, bem como assegurar ao ru a
aplicao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Ademais, aduziu em seu voto que a regra a da aplicao imediata da
lei processual, segundo o princpio tempus regit actum, refletido na regra do art.
2 do CPP, A lei processual aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade
dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior..
Uma vez que antes da vigncia da lei nova lei o interrogatrio era ato
imediatamente posterior citao, e que no caso analisado houve adiamento
da audincia de interrogatrio, entendeu que os atos subseqentes ainda no
tinham sido praticados.
Assim, o processo deveria seguir seu curso de acordo com o novo
procedimento trazido pela lei 11.719/08, abrindo-se prazo para os rus
apresentarem resposta acusao, respeitando-se a aplicao da regra da
aplicao imediata das leis processuais e do devido processo legal.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tambm j enfrentou a
questo da possibilidade de aplicao do rito introduzido pela Lei n 11.719/08,
em sede de Habeas Corpus (HC n 652/BA) - dirigido contra ato de membro de
Tribunal Regional Eleitoral que aplicou o rito previsto na Lei n 8.038/90 - nos
julgamentos de processos criminais de sua competncia originria,
posicionando-se no sentido de sua inaplicabilidade.
No caso em tela, foi alegado pela parte que com a adoo do
procedimento originrio do art. 7 da Lei n 8.038/90, sem que fossem
observadas as alteraes promovidas pela Lei n 11.719/2008, o ato de defesa
prvia igualmente foi limitado, uma vez que "pela novel ritualstica, dispe o ru
de 10 (dez) dias para promov-la, aps o novo juzo de admissibilidade
realizado, na forma do art. 397 do CPP (na sua nova redao), quando
presente, obviamente, ao menos uma das hipteses ali arroladas."
45
Aduzia o ru, tambm, que as alteraes trazidas pela nova lei no
seriam apenas de ordem procedimental e sim da forma de realizao de atos
materiais de defesa, devendo, portanto, serem interpretadas luz dos incisos
XL, LlV, L V, do art. 5 da Constituio Federal.
Outrossim, ainda que assim no fosse, seriam mais benficas ao ru,
devendo ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 5, XL, da Magna
Carta.
Pugnava pela anulao do interrogatrio realizado sem a observncia
do novo rito definido no CPP, com a sua notificao para apresentao da
defesa prvia.
Quando de seu julgamento, o relator Ministro Arnaldo Versiani
entendeu pela inaplicabilidade das modificaes trazidas pela nova lei, ao
argumento de que a ao penal em comento, por se tratar de ao de
competncia originria do Tribunal Regional Eleitoral, submeteria-se Lei n
8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica,
bem como porque o seu art. 9 ao estabelecer que a instruo obedecer, no
que couber, ao procedimento comum do Cdigo de Processo Penal", revelaria
o carter subsidirio de aplicao do Cdigo de Processo Penal.
Portanto, entendeu-se que a nova lei s incidiria sobre os ritos previstos
em legislao especial na ausncia de disposies especficas, tendo em vista
o seu carter supletivo, conforme se depreende da ementa do acrdo abaixo
reproduzida:
HC-652 Inteiro Teor Inteiro Teor652 HC - Habeas Corpus Tipo
do Documento N Deciso Municpio - UF Origem Data 1-
ACRDO SALVADOR - BA 22/10/2009 Relator(a)
ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Relator(a)
designado(a) Publicao
DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data 19/11/2009, Pgina 13
46
Ementa
Habeas corpus. Ao penal. Procedimento. Lei n 8.038/90.
Invocao. Inovaes. Lei n 11.719/2008.
1. O procedimento previsto para as aes penais originrias -
disciplinado na Lei n 8.038/90 - no sofreu alterao em face
da edio da Lei n 11.719/2008, que alterou disposies do
Cdigo de Processo Penal.
2. A Lei n 8.038/90 dispe sobre o rito a ser observado desde
o oferecimento da denncia, seguindo de apresentao de
resposta preliminar pelo acusado, deliberao sobre o
recebimento da pea acusatria, com o consequente
interrogatrio do ru e defesa prvia - caso recebida a
denncia -, conforme previso dos arts. 4 ao 8 da citada lei.
3. As invocadas inovaes do CPP somente incidiriam em
relao ao rito estabelecido em lei especial, caso no
houvesse disposies especficas, o que no se averigua na
hiptese em questo.
Ordem denegada.26
Ressalta-se que a Lei n 8.038/90 institui normas procedimentais para
os processos criminais originrios do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal, tratando-se, portanto, de legislao especfica, tal
qual o Cdigo Eleitoral.
3.2 Solues propostas para a aplicao do novo rito
processual nos procedimentos eleitorais
26http://www.tse.gov.br/sadJudSadpPush/ExibirDadosProcesso.do?nproc=652&sgcla=HC&nprot=198712009&comboTribunal=tse&tipoProcesso=J. Acesso em 30.01.2010.
47
Em razo dos problemas demonstrados quanto aplicabilidade do rito
previsto no Cdigo de Processo Penal nos procedimentos eleitorais, com as
alteraes introduzidas pela Lei n 11.719/2008, algumas solues tm sido
apresentadas pela doutrina.
Para aqueles que entendem pela impossibilidade da aplicao do rito
do CPP em razo da dico do pargrafo 2 do art. 394, os procedimentos
eleitorais continuam a ser regidos pelo Cdigo Eleitoral.
Entretanto, temos que assiste razo queles que, com base na
alterao, especialmente dos artigos 396 e 396-A, entendem que os juzes
eleitorais no devem mais designar o interrogatrio, mas, sim, determinar a
citao do acusado para responder acusao no prazo de 10 dias (defesa
prvia ou alegao preliminar).
Ainda que o 2 do artigo 394 contenha a determinao de afastar a
possibilidade de se aplicar os procedimentos especiais, o 4 manda aplicar a
todos os procedimentos penais o disposto nos artigos 395 a 398.
Assim, ao aderirmos corrente que entende que a citao do acusado
somente ocorrer aps a defesa prvia, com base no disposto no art. 396, este
procedimento, por se revelar mais benfico ao acusado, dever ser aplicado a
todos os procedimentos penais.
Com sua aplicao nestes moldes, evita-se que o acusado seja
efetivamente parte de um processo e, no caso de absolvio sumria, no
haveria qualquer anotao em sua Folha de Antecedentes Criminais.
Ademais, ao se postergar o momento da interrupo do prazo
prescricional, tambm estaria se beneficiando o ru. Ressalta-se que o instituto
da prescrio tem natureza mista, ou seja, processual e penal, j que se trata
de uma das espcies de extino de punibilidade previstas no art. 107 do
Cdigo Penal.
48
Outrossim, a ratio que permeia as leis n 9.099/95 e, principalmente, a
Lei n 11.343/06, que trata dos crimes de trfico de drogas, a da existncia
de um contraditrio prvio, determinando a notificao (e no a citao) do
acusado para apresentao de defesa preliminar e posterior recebimento da
denncia, no se admitindo que nos crimes eleitorais, de menor gravidade do
que aqueles relacionados ao trfico de drogas, no se possa aplicar a mesma
disposio.
De outra banda, o recebimento da denncia em momento posterior
defesa prvia exigiria do juiz uma fundamentao aps a anlise dos artigos
395, 396 e 397 do CPP, o que solveria um problema que at hoje no encontra
soluo pacfica em sede de doutrina e jurisprudncia, a ausncia de
fundamentao quando do recebimento da denncia.
Depois de apresentada a resposta que o juiz poder, ser for o caso,
nas hipteses do artigo 397, absolver sumariamente o ru quando: verificar
causa manifesta da ilicitude do fato; a existncia manifesta de causa de
excluso da culpabilidade, salvo a inimputabilidade, porque ser for
inimputabilidade por menoridade o processo nulo e se for o caso do artigo 26
CP o processo segue para, se for o caso, viabilizar a medida de segurana;
quando o fato narrado no constitui crime (fato atpico); ou extinta a
punibilidade do agente.
Todas as leis, como a lei de drogas, instituram o contraditrio prvio.
H um consenso na doutrina processual penal brasileira de que a deciso de
recebimento da denncia ou queixa tem que ser fundamentada. E no faria
sentido ser fundamentada sem oportunizar as partes aquilo que
oportunizada, por exemplo, aos rus no processo da lei de drogas, o que
afastaria o princpio constitucional da isonomia.
Em face do todo o exposto, entendemos pela aplicao integral do rito
introduzido pela Lei n 11.719/08 s leis especiais, dentre elas a legislao
eleitoral, considerando-se ser este um rito mais benfico ao ru.
49
CONCLUSO
A possibilidade de aplicao da nova ritualstica trazida pela n
11.719/08 s leis especiais tem gerado grandes controvrsias na doutrina e na
jurisprudncia. No entanto, percebe-se que a sua aplicao trar grandes
benefcios aos acusados.
Para os defensores desta tese, a sua adoo evitaria que o acusado
fosse efetivamente parte de um processo no caso da existncia de requisitos
que ensejassem a absolvio sumria.
Assim, a inexistncia de qualquer anotao em sua Folha de
Antecedentes Criminais seria muito mais benfico ao indiciado, posto que no
impediria a concesso de inmeros benefcios previstos na legislao penal,
bem como pela ausncia de consequncias na prpria esfera cvel.
De outra banda, o fato de se postergar o momento da interrupo do
prazo prescricional tambm estaria beneficiando o ru, por se tratar uma das
espcies de extino de punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal.
No se pode perder de vista, tambm, que a ratio que permeia as
novas leis penais, dentre elas a dos Juizados Especiais Criminais e a do
Trfico de Drogas (leis n 9.099/95 e Lei n 11.343/06, respectivamente) a da
existncia de um contraditrio prvio, determinando a notificao (e no a
citao) do acusado para apresentao de defesa preliminar e posterior
recebimento da denncia.
Na esteira desta nova opo legislativa, no se pode admitir que nos
crimes eleitorais, de menor gravidade do que aqueles relacionados ao trfico
de drogas, no se possa aplicar a mesma disposio.
50
Ocorre que vem surgindo em sede de doutrina e jurisprudncia
posicionamento no sentido contrrio, entendendo pela no aplicao do novo
rito.
Entretanto, somente utilizado como argumento o fato de o Cdigo de
Processo Penal fazer referncia expressa da excluso de sua aplicao nas
leis especiais, a teor do 2 do art. 396.
Em virtude dos fatos narrados, os problemas advindos da utilizao ou
no da nova ritualstica processual penal traz enorme insegurana jurdica, em
virtude da imprevisibilidade das decises judiciais.
Portanto, o tema abordado revela-se de suma importncia para os
profissionais do direito, bem como para toda a sociedade, na medida em que
sua discusso poder trazer novos contornos aos procedimentos penais,
evitando-se a aplicao de ritos distintos em casos similares, podendo, desta
forma, ter uma indiscutvel e real eficcia, impedindo julgamentos com
procedimentos distintos como hoje se vislumbra nas questes eleitorais, de
suma improtncia visto que nelas se protege a coletividade e a prpria
democracia.
51
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ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMANAndamento do processo