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A ARBITRAGEM NOS CONFLITOS TRABALHISTAS E ADMINISTRATIVOS
Francisco Tarciso Leite
Pós-Doutor em Economia Social - UQAM: Université du Quebec á Montréal – Canadá.( Universidade de
Montréal - Canadá);
Doutor em Economia do Desenvolvimento (Paris - França);
Mestre em Sociologia Econômica (Univesidade Louvain - Bélgica);
Graduado em Direito, Economia e Ciências Políticas e Sociais;
Pós-graduado lato sensu em Gerência Empresarial e Cultura Organizacional - PUC/Rio de janeiro.
A Arbitragem fascina em especial pela impressão que pode dar de escapar em grande parte à influência das sociedades organizadas pela ambigüidade, fator de liberdade que lhe confere sua frágil ancoragem espacial, pela influência que exerce sobre o jogo dos interesses e resolução dos conflitos e por sua indeterminação em relação ao Direito, que representa um fenômeno cuja existência precede a essência.
(OPPETIT, Bruno in Théorie de l´Arbitrage: Avant propos. Paris: Presse Universitaire de France – PUF, 1998, apud RICCI, Edoardo Flávio. Lei de Arbitragem Brasileira, 2004, p.9)
Resumo
Há uma grande eficácia no uso da arbitragem, como meio alternativo, na solução de conflitos trabalhistas e administrativos. Seu emprego em alguns países já está consolidado. No Brasil ainda não é aceita em grande escala, por tratar-se de uma novidade e pela suposta ameaça à justiça comum, que constitui a forma tradicional e conservadora de solução de conflitos. Com o advento da Lei 9.307/96 vem se configurando, paulatinamente, a normatização de um novo Direito para a regulação das relações de trabalho e na administração desvinculada dos moldes tradicionais. O objetivo do presente artigo é de mostrar a a importância e as dificuldades do uso da Arbitragem na resolução dos conflitos trabalhistas e administrativos A natureza da pesquisa foi hermenêutico-positivista e qualitativa. Seu tipo bibliográfico-descritivo. Utilizou-se na coleta de dados e informações, os métodos da observação, da análise e as técnicas da leitura sistemática, do fichário e da consulta à internet. Conclui-se foi um estudo através do qual pode se ver que,em nosso dias, a um questionamento benéfico, que não compete com o Poder Judiciário e que a tendência é a aceitação paulatina dos institutos de arbitragem, mediação e conciliação de direito privado patrimonial na solução dos conflitos em todas as áreas de atividade humana e também nas do trabalho e da administração. Palavras chaves: Arbitragem, opção alternativa, resolução, e conflitos trabalhistas e
administrativos.
Introdução.
O crescimento populacional, o desenvolvimento tecnológico e as alterações do
modelo cultural, influenciados pela interação entre os povos, classes sociais e categorias
profissionais e pelos problemas deles decorrentes, geram conflitos de toda ordem: sociais,
culturais, políticos, econômicos, administrativos, trabalhistas, educacionais e outros.
Assim é natural que nas relações interpessoais, interorganizacionais, interinstitucionais e
internacionais ocorram divergências.
A institucionalização de novos mecanismos extrajudiciais para a composição das
controvérsias jurídicas valorizou a autonomia da vontade das partes, sujeitos diretos à
disponibilidade negociadora da justiça privada de seus bens jurídicos; com isso, conferiu-
se aos cidadãos o direito de escolher um tertius a quem se atribui o poder de solucionar o
litígio pela arbitragem, mediação, conciliação e negociação, que são formas primitivas de
solução de conflitos de que se tem notícia. Na contemporaneidade estão situadas entre as
ADR’s – Alternative Dispute Resolusions – e tidas como institutos alternativos de
resolução de disputas entre indivíduos, grupos organizações, empresas e nações. Podem
ser autocompositivos e heterocompositivos. Entre as de autocomposição estão a
mediação, a conciliação e a negociação; a arbitragem é caracterizada como de
heterocomposição...
O exercício da arbitragem extrajudicial passa diretamente pelo exercício da mediação,
condição necessária para que o árbitro proceda à negociação do mérito da justiça material
das partes.
O Poder Judiciário encontra-se impotente e incapacitado para dirimir todos os
conflitos que lhe são confiados o que gera uma insuportável demora na prestação deste
serviço à comunidade, sobretudo quando se trata de aplicação das normas dos Direitos
Trabalhista e Administrativo. Esta característica,aliada a outras variantes, tornam a
justiça uma instituição desacreditada e desrespeitada agigantando o volume de problemas
entre empregadores e empregados.
É preciso encontrar uma saída para superar os efeitos da crise que se instalou no
poder judiciário. Para a grande maioria, as soluções dos conflitos só se resolvem com a
intervenção de advogados e perante um juiz de direito. Qual o receio do legislador e dos
operadores do direito, ao oporem barreiras para uma maior divulgação da arbitragem nos
contratos administrativos e no solucionar os conflitos trabalhistas? Quais os embargos
provenientes dos princípios da Consolidação da Leis Trabalhistas, CLT e constitucionais
administrativos? Eis a problemática que envolve o tema em apreço escolhido como objeto
deste artigo monográfico. A prática da arbitragem, da mediação como também das
demais fórmulas alternativas de solução de conflitos entre particulares, não ocorrem
como seria desejável e necessário, por terem pouca receptividade entre os Juizes togados
e entre Advogados, entre administradores, executivos, empreendedores e funcionários e
por não serem divulgados e conhecidos pelo público em geral. Espera-se, ao longo deste
trabalho, sobretudo de estudos subseqüentes, encontrar respostas para estas perguntas,
assim como para as demais que porventura devam aparecer em seu decurso.
Após a promulgação da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, a arbitragem passou
a ser cada vez mais procurada e usada, principalmente porque é um meio mais prático e
adequado de solução de conflitos e controvérsias entre particulares. Com sua
regulamentação a sentença arbitral teve seus efeitos comparados à sentença do Poder
Judiciário e conferiu ao árbitro os poderes de juiz de fato e de direito.
A consolidação da arbitragem oferece a possibilidade de, com maior presteza, solucionar,
os conflitos de naturezas trabalhista e administrativa.
Pretende-se neste trabalho mostrar a eficácia do emprego do instituto da arbitragem,
subentendidos da mediação, da conciliação e da negociação na solução de conflitos trabalhistas,
individuais, coletivos e administrativos. Epistemologicamente seu objetivo geral é o de analisar o
a Arbitragem, sua aplicação e respectivas dificuldades encontradas-, nos conflitos trabalhistas e
administrativos. Os objetivos específicos são: a) Mostrar a importância da arbitragem como
instituto jurídico privado exerce na solução de problemas sócio-humanos; b) Estudar a utilização
da arbitragem na solução dos conflitos trabalhistas individuais e coletivos; c) Verificar a
capacidade e o impacto de entes da Administração Pública para a instituição e participação do
procedimento arbitral; d) analisar algumas dificuldades existentes na utilização da Arbitragem
para solucionar contendas individuais nas áreas trabalhistas e administrativas.
Como aspectos metodológicos, para a coleta de dados e informações, foi realizada
pesquisa de natureza positivista e qualitativa, com os tipos bibliográfico e descritivo.
Usou-se métodos de observação e de análise interpretativa e de conteúdo, auxiliados com
as técnicas de leitura sistemática, uso do fichário e consulta à internet.
Tratou-se inicialmente, no presente trabalhos sobre a arbitragem, os conflitos
trabalhistas e administrativos, da natureza científica destes conflitos. Apresentou-se, em
seguida, especificamente:, a) os conflitos trabalhistas; a) a arbitragem o direito do
trabalho e c) os dissídios individuais e coletivos. Passou-se em seguida a tratar-se,
especificamente também dos conflitos administrativos: a) as arbitralidades; b) Os
contratos administrativos, c) Serviços públicos e c) Os princípios da administração e a
arbitragem.
I Conflitos trabalhistas e administrativos.
A obtenção pelo árbitro de um resultado de eqüidade, mediante o acertamento do
justo humano reivindicado pelos conflitantes, constitui a condição básica do processo
negociador entre as partes e o árbitro, sobretudo no que se refere ao uso da arbitragem
nos conflitos trabalhistas e administrativos. A formalização e a validade do termo de
arbitragem garantem que os direitos das partes sejam reciprocamente discutidos com base
no acordo de eqüidade que se caracteriza pelos princípios da paridade, de quem adere, de
forma igual, ao sistema de justiça privada, e da confiabilidade, de quem opta pela
negociação e aceita o poder da solução de arbitragem de outrem, diferente do poder
judiciário. O prof. J. Strenger chama atenção para o fato de que:
Os conflitos trabalhistas assim como os administrativos, com maior evidência são
inevitáveis. Muitos surgem em decorrência dessas diferenças e do choque de interesses
entre empregador e empregados, mandantes e subordinados, líderes e liderados, pelas
mudanças que ocorrem nas estruturas sócio-organizacionais, na evolução jurídico-
empregatícia e sócio-administrativa, afetando o status quo dos indivíduos, seus inúmeros
desejos insatisfeitos e insaciáveis com os raros meios econômico-sociais disponíveis.
Os meios alternativos de solução de conflitos trabalhistas são utilizados no mundo há
bastante tempo de uma maneira informal:Os países mais desenvolvidos oferecem larga experiência na prática da solução autônoma dos conflitos entre o capital e o trabalho, que pode ser aproveitada, desde que adaptada à realidade das relações capital-trabalho que se apresentam nesse país cheio de contradições e disparidades sociais, no qual ainda se denuncia a existência de trabalho escravo e a exploração da mão-de-obra infantil no campo e na cidade. (HOGEMANN, 2004).
Sabe-se que a adoção de modalidades alternativas para a solução de conflitos entre
empregados e empregadores logo trabalhistas assim como entre administração publica e
funcionários ainda está em fase primária, notadamente em muitas regiões como a do
Nordeste brasileiro, e que não basta apenas a existência de previsão legal do uso desses
meios.
Diante desta realidade, e, considerando-se a velocidade do crescimento de conflitos
laborais, e administrativos, faz-se necessária uma imediata conscientização da sociedade
da existência e da eficácia do meio da arbitragem.
Quanto aos conflitos especificamente administrativos, várias controvérsias
surgiram com o advento da Lei da Arbitragem, destacando-se uma que se refere ao uso
da Arbitragem nos contratos em que uma das partes é ente da Administração Pública.
Com a globalização, privatização e crise do Poder Judiciário, tema de envolvimento dos
direitos patrimoniais nas transações entre o setor privado e os entes da Administração tem
dado origem a muitas polêmicas. A celebração de contratos entre a Administração
Pública e empresas privadas, para a consecução de objetivos de cunho social, tem-se
tornado cada vez mais comum fazendo com que os serviços prestados por empresas
estatais passem, pelo regime de concessões, permissões, privatizações e outras formas de
parcerias, do setor público às mãos da iniciativa privada.(Lei 9.790 / 99 - Parcerias Público-Privadas (PPPs)- para OSCIPs –Organizaões da sociedade civil de interesse pública e OnGs - Organizações não governamentais - e Lei 9.608 / 98 - Lei do Voluntariado. Para empresas solidárias.)
A polêmica reside no fato de que a Administração Pública, tida como uma das
funções tripartites do Poder do Estado, exercida por pessoas jurídicas, órgãos e agentes
públicos, é regida por princípios próprios que resguardam o interesse público, ou seja, o
interesse da sociedade como um todo. Alguns desses interesses configuram-se como
indisponíveis, porquanto a Administração não pode transigi-los, cedê-los ou negociá-los
de nenhuma forma, impedindo qualquer discussão a esse respeito via arbitral.
Este conflito, contudo, não pode ser evitado, na medida em que o Estado necessita dessas
parcerias, pois com a crescente demanda, em termos qualitativos e quantitativos, de obras
e serviços públicos, é impossível ao Estado atendê-las de forma satisfatória.
II A arbitragem nos conflitos trabalhistas
No Brasil, procedimento da arbitragem nos conflitos trabalhistas, vem sendo adotado com
sucesso em diversas áreas, mas a sua utilização na resolução de conflitos entre patrões e
empregados tem dividido a opinião de juristas, juizes e advogados trabalhistas,
principalmente no que se refere aos conflitos individuais.
Aceita-se a adoção da arbitragem nas lides oriundas das relações de trabalho, com
base no que a Constituição Federal de 1988, artigo 114, parágrafo 1º, arbitragem
facultativa, para a solução dos dissídios coletivos, quando frustrada a negociação
coletiva, as partes poderão eleger árbitros. (Constituição Federal, 1988, CD, p. 78). Não
foi a Constituição a primeira norma legal a versar sobre o assunto. O Decreto nº 1.037 de
1907 criou mecanismos com o objetivo de resolver disputas trabalhistas mediante a
aplicação das técnicas da conciliação e da arbitragem.
Posteriormente, em decorrência da edição do Decreto nº 21.396 de 1932, foram
implantadas comissões permanentes de conciliação a fim de dirimir conflitos coletivos
entre empregados e empregadores, e não mais se aconselhava o uso da arbitragem com o
argumento de que, juridicamente, era um contra-senso e que seu uso deveria ser evitado.
Em 1932, o Decreto nº. 22.132 instituiu a possibilidade da arbitragem facultativa
disciplinando, ainda, sobre o uso da arbitragem compulsória para os casos de conflitos
individuais. Outros diplomas legais trataram, também, da arbitragem, como o art.7º da
Lei 7.783/89 e o art. 23 da Lei 8.630/93.
Ainda versam sobre o assunto a Lei 10.101/2000, a qual determina expressamente que,
frustrada a negociação entre as partes, elas poderão optar pela mediação ou arbitragem
para resolver a questão e a Lei 10.192/2001, que preconiza frustrada a negociação entre
as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de
dissídio coletivo.Vence-se, na verdade, uma etapa no Direito Brasileiro, em que o Instituto da Arbitragem, foi, sempre, maltratado pelo legislador e pela própria lei. Em decorrência de preconceitos injustificáveis contra a solução de conflitos pelos particulares, fora da justiça do Estado, e da dificuldade, generalizada, de se assimilar o instituto, que tem o seu fundamento no princípio, universal, da autonomia da vontade, no consenso das partes, e não no poder soberano do Estado, impondo decisões por julgadores de sua escolha..(MOURA, 2004).
A Lei 9.307/96 veio dispor, exclusivamente, sobre a arbitragem, com o intuito de
reestruturar e tornar efetivo o uso desse instituto para solução de conflitos de natureza
trabalhista. O seu art. 18 ressalta que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Esse
entendimento é ratificado em seu art. 31, a sentença arbitral produz, entre as partes e
seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. (Lei 9.307/96).
A aceitação da arbitragem para solução de litígios trabalhistas pode ser evidenciada na
luta travada pelas entidades especialmente criadas para este fim, tais como: os Institutos,
as Câmaras e os Conselhos de Arbitragem, no sentido de ver a arbitragem definitivamente
acreditada e adotada com mais freqüência. Percebe-se, portanto, que a procura de meios
alternativos para solucionar litígios laborais tem base legal, principalmente no que se
refere aos conflitos coletivos.
1 A Arbitragem e o Direito do Trabalho
Na área trabalhista são identificadas três técnicas diversas: as autodefensivas
constituídas de greve, feita pelo empregados e de suspensão geral das atividades, feita
pelo empregador; as autocompositivas que são os acordos, as convenções coletivas, a
negociação e a conciliação e finalmente as heterocompositivas, compostas da mediação,
que alguns autores entendem como autocompositivas da arbitragem e da jurisdição.
No Brasil, a Constituição Federal/88, reconhece a greve como um direito, mas
com algumas restrições, principalmente no que diz respeito à paralisação total dos
serviços inadiáveis e indispensáveis, sendo regulada por lei específica (Lei 7.783/89).
Dentre as técnicas autocompositivas destaca-se a negociação como uma tentativa
de acordo que será pactuado entre a empresa e o sindicato da categoria, sendo sua
aplicação restrita ao âmbito dos acordantes. As convenções coletivas são aquelas
pactuadas entre sindicatos representativos de várias categorias e empresas, projetando
seus resultados sobre as demais categorias e demais empresas envolvidas no processo
(CLT, art. 611 ).
A conciliação que existe no processo trabalhista é obrigatória e constitui o
resultado da própria deliberação dos litigantes. Pode ser extrajudicial (prévia ao ingresso
da ação judicial) e judicial, que é aquela realizada perante o juiz, após o ingresso no
judiciário.
Como técnica heterocompositiva, tem-se a mediação como meio de solução de
conflitos coletivos de trabalho quando partes comparecem perante um órgão indicado por
elas, ou atribuído oficialmente, que propõe uma solução que poderá ser ou não acolhida
pelas partes. Esse instituto está previsto no art. 616 da CLT e é conhecido popularmente
como “mesa redonda”, presidida por um inspetor do Ministério Público do Trabalho que
convoca as partes para uma reunião, reduzida a termo. Essa forma de solução de conflito
não produz efeito jurídico quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um
acordo.
A arbitragem constitui uma outra forma de composição extrajudicial, sendo a
questão decidida por terceiro nomeado pelas partes. A CF/88, no seu art. 144, § 1º, prevê
a arbitragem facultativa para a solução dos dissídios coletivos. Também o art. 11 da lei
Orgânica do Ministério Público, prevê a possibilidade do MP do trabalho atuar como
árbitro, sendo importante ressaltar que sua aplicação é restrita apenas para os direitos
disponíveis.
Para Cássio Telles Ferreira Neto, presidente do Conselho Arbitral do Estado de
São Paulo, a arbitragem trabalhista está amparada pela lei da arbitragem em seu artigo 18:
O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário - ratificada pelo artigo 31 - a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
E o autor em apreço acrescenta: Para livrar-se de conflitos que se arrastam e, conseqüentemente, dos prejuízos
que podem ser provocados pela lentidão, empresas e pessoas físicas têm partido para a arbitragem, um sistema jurídico privado no qual as partes buscam voluntariamente soluções rápidas e definitivas. O procedimento vem sendo adotado com sucesso em diversas áreas, mas a sua utilização na resolução de conflitos entre patrões e empregados tem dividido a opinião de juristas, juízes e advogados trabalhistas. (FERREIRA NETO, 2004).
No encontro de especialistas do Direito do Trabalho, ocorrido no CRA/SP, num
dos debates, o Juiz Luiz Carlos Moro lembrou que qualquer processo trabalhista começa
com um procedimento arbitral, já que, antes do juiz receber a defesa da empresa, é feita
uma conciliação, na qual, na maioria das vezes, não é tratado o mérito da questão, não é
perguntado ao reclamante o porquê da ação, mas o quanto ele quer receber para encerrar
o processo. Esclareceu: Isso incentivou a mediação e arbitragem no país e revela que o
sistema jurídico trabalhista é mal concebido. Se o direito é dotado de indisponibilidade
não podia admitir que essa formalidade virasse regra. (MORO, 2003)
Embora a prática da arbitragem encontre amparo legal, existem alguns doutrinadores e
estudiosos da matéria que não aprovam o uso desse meio alternativo. Outros entendem
que a mediação e a arbitragem devem ser pautadas em normas éticas, para que sejam
eficazes e estejam de acordo com a ordem jurídica trabalhista, alegando ser este o ponto
mais grave e o que mais levanta resistência contra a arbitragem trabalhista. A lei de arbitragem preconiza em seu art. 1º: as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Alguns doutrinadores consideram que a falta de uma clara definição de direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, de uma definição acerca do que, realmente, o empregado pode dispor em uma negociação trabalhista, constitui uma barreira para que o instituto da arbitragem possa ser adotado no direito do trabalho. Para os juristas, este é o ponto de partida para a divergência acerca da possibilidade de utilização do instituto da arbitragem como meio de solução dos litígios trabalhistas individuais, por serem tidos, estes, como indisponíveis. (JULIÃO e TEIXIERA in LEITE et al, 2007, p.119-122)
Resta cuidar para que os contratos objetos de arbitragem versem sobre bens de natureza
disponível, a fim de que possam ser pleiteados pelas partes e estejam ao alcance do poder
dos árbitros. Reforça Carlos Alberto Carmona: São arbitráveis, portanto, as causas que tratem de matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre o qual controvertem. (Carmona, 1999)
Sem qualquer dúvida, o direito coletivo do trabalho é, no conjunto das relações
laborais, a área mais propícia hoje para a utilização da arbitragem. Realmente esta forma
alternativa tem mais espaço nas relações coletivas de trabalho, até mesmo pela expressa
previsão dos §§ 1º e 2º do art.114 da Constituição Federal.
Em relação ao direito individual do trabalho, observa-se que existe uma
resistência na aceitação da arbitragem, tendo em vista o disposto do art. 1º da Lei
9.307/96, que limita o uso da arbitragem a litígios relativos aos direitos patrimoniais
disponíveis, aliado ao princípio da irrenunciabilidade de direitos, entendimento que
encontra respaldo nos setores mais conservadores da doutrina e da jurisprudência.
Sabe-se, também, que existem vários entendimentos de que os direitos dos
trabalhadores são indisponíveis, notadamente os citados no artigo 70 da nossa
Constituição, sendo desta forma, irrenunciáveis, intransacionáveis e inflexíveis, como é o
direito ao salário mínimo, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, às férias, ao
décimo terceiro salário, ao próprio registro em carteira do contrato de trabalho.
(MOURA, 2004).
Alguns juristas discordam, ainda, da arbitragem por acharem que a sentença
arbitral tem o poder de encerrar a tão almejada (ou às vezes, evitada) coisa julgada
material. De modo que, solucionando o conflito através do árbitro, não cabe a
impugnação do mérito da sentença arbitral. Aí, o recurso ao Judiciário só cabe nos
casos de nulidade da sentença arbitral. ( MENEZES, 20040 ). Devido à grande
preocupação do legislador em relação ao não-cabimento da arbitragem em matéria de
direitos indisponíveis
e com o objetivo de evitar eventual questão prejudicial quanto ao mérito do conflito,
dispôs a Lei da Arbitragem em seu Art. 25:Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal o seguimento a arbitragem.( Lei 9.307/96, art.25).
O Estado, por meio da Constituição Federal protege, de forma especial os direitos
trabalhistas, não só quando versa sobre a indisponibilidade, mas, também, quando os
artigos pertinentes a esse tema foram arrolados, em título próprio, no bojo Dos Princípios
Fundamentais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Alguns entendem que a própria
constituição contempla a possibilidade de disponibilidade de alguns direitos trabalhistas,
tal como a fixação do salário e da jornada de trabalho, ambos flexíveis mediante acordo
ou convenção coletiva.
2 Dissídios individuais e coletivos
Diversos dispositivos normativos fazem referência expressa à possibilidade da
incidência da arbitragem no direito do trabalho. A lei de Greve (Lei 7.783/89), por
exemplo, em seu art. 7º, considera o laudo arbitral, resultante da aplicação da arbitragem,
um instrumento para resolução de conflitos trabalhistas quando preceitua que observadas
as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de
trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.Alguns autores negam, de forma absoluta, a constitucionalidade da via arbitral, relativamente à matéria trabalhista, nos moldes estipulados na Lei 9.307/96, tendo em vista a garantia constitucional de pleno acesso à justiça, e que os direitos dos trabalhadores constantes do art.7º da CF, por serem indisponíveis, não são passíveis de renúncia, como por exemplo, o direito ao salário mínimo, ao FGTS, às férias, dentre outros. (JULIÃO e TEIXIERA in LEITE et al, 2007, p. 121-123)
Vê-se, ainda que alguns autores, apegando-se ao texto constitucional (Art. 114),
vêm como possível a eleição do instituto de arbitragem tão somente nos litígios de caráter
coletivo. Outros, em contrapartida, investidos numa linha mais liberal, entendem pelo
cabimento da arbitragem inclusive nas lides individuais trabalhistas, fundamentando-se
na flexibilização dos direitos trabalhistas no plano individual, incentivados pelos projetos
de autoria do Executivo Federal, para reestruturação da legislação trabalhista.
Conforme a CLT, em seu art. 444 as relações contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
decisões da autoridade competente.
Sente-se a preocupação dos doutrinadores em defenderem a possibilidade da aplicação e
viabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos: Tanto os empregados como os empregadores teriam o respaldo de seus
sindicatos, o que já estamos percebendo nas mais recentes convenções coletivas, as quais estão introduzindo a arbitragem como meio de resolver conflitos de interesses. (MOURA, 2004).
O art. 114 de Constituição Federal dispõe que:
Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que
tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
§1o. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§2o. Recusando-se qualquer das partes á negociação ou arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho, estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção do trabalho.
De forma textual a Constituição Federal só admite a arbitragem do direito do
trabalho nas questões coletivas. É o que diz o texto, mas poder-se-ia interpretar a
constituição extensivamente, para que a arbitragem pudesse abranger os litígios
individuais trabalhistas? Por extensão, esta disposição constitucional não demonstra uma
preocupação em proteger, também, o direito individual do trabalho, como está
demonstrado a baixo:Se a CF/88 quisesse vislumbrar a arbitragem nas lides individuais trabalhistas, teria feito expressamente, assim como o fez em relação às coletivas. Caso contrário, nenhuma serventia teria a ressalva constitucional, relativamente aos conflitos coletivos. E, não se pode admitir que a lei contenha palavras inúteis, despropositadas, sobretudo a lei constitucional. (MENEZES, 2004).
Mas, o certo é que não há dispositivo legal expresso e preciso que exclua a
arbitragem como meio de solução das lides individuais trabalhistas, o que parece
autorizar, de forma inequívoca, a aplicação dos meios alternativos nesses tipos de
conflitos.
Tomando-se como base a constituição e, especificamente a Lei 9.307/96, é pacífico
dizer que não cabe a aplicação da arbitragem quando o litígio versar sobre direito
patrimonial indisponível. Como exemplos foram citados alguns direitos, tais como:
direito ao FGTS, ao salário mínimo, ao auxílio alimentação, esse último em caso de
separação conjugal, e outros irrenunciáveis. Com efeito, são direitos indisponíveis, assim
como o é a maioria dos direitos concernentes à família. Mas, mesmo sendo indisponível,
é passível de negociação e de conciliação, enfim, é possível que se chegue a um acordo,
sempre sob a chancela judicial, o que não pode haver, certamente, é a sua renúncia, já que
são indisponíveis.
Há um consenso, que é o que versa sobre a sua constitucionalidade e sobre sua
aplicação nos conflitos trabalhistas coletivos. (JULIÃO e TEIXIERA in LEITE et al,
2007, p. 123/124).)
III A Arbitragem nos contratos administrativos
A Administração Pública pode ser definida levando em consideração vários
aspectos, sejam subjetivos (orgânicos e formais) ou objetivos (materiais ou funcionais).
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, Administração Pública em sentido subjetivo é “o
conjunto de pessoas jurídicas órgãos aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado”. (DI PIETRO, 2003, pág. 61)
Hely Lopes Meirelles a conceitua como “o conjunto de órgãos instituídos para a
consecução dos objetivos do Governo”. (MEIRELLES, 2003, pág. 63)
Em sentido objetivo ou material, os mencionados autores a definem,
respectivamente como sendo: “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve,
sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos” e, “o
conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral”, adicionando ainda, a
definição sob o aspecto operacional da Administração, como sendo “o desempenho
perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele
assumidos em benefício da coletividade”.
Pode-se dizer, portanto, que a Administração é o aparato instrumental do Estado
para a realização dos seus objetivos sociais e suas atividades envolvem interesses
coletivos que são primários e secundários.
Para Hely Lopes Meirelles o primeiro é a meta, o objetivo a ser atingido pela
Administração no atendimento das necessidades sociais e o segundo é instrumental, ou
seja, é a utilização dos meios capazes de permitir a consecução do primeiro.
Portanto, a Administração Pública em sentido subjetivo, é dotada de personalidade
jurídica, que pode ser de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios,
Autarquias) ou de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações). E no sentido objetivo, a Administração Pública é a própria função
administrativa, que incumbe predominantemente, ao Poder Executivo. (JULIÃO e
TEIXIERA in LEITE et al, 2007, p. 119-121)
1 Contratos Administrativos
Os contratos administrativos são firmados entre a Administração e um particular com
vistas à realização de uma obra, compra ou prestação de um serviço, que interessam à
coletividade com um todo, ou seja, reflete um interesse público. Salvo algumas exceções
previstas na lei, são sempre precedidos de licitação.
Em razão do interesse público que prepondera nos contratos, eles diferem dos
ajustes privados, pois nestes a igualdade entre as partes contratantes é indispensável,
enquanto naqueles a desigualdade é a nota essencial.
Os contratos administrativos são de diversas espécies - realização de obras,
prestação de serviços, compras ou fornecimento, alienações, locações e os contratos de
concessão. São regulados basicamente pela Lei 8.666/93 e alterações posteriores, sendo
que os contratos de concessão de serviços públicos são regulados pela Lei 8.987/95.
A Lei 8.987/95 refere-se expressamente à possibilidade de utilização da
arbitragem na resolução dos conflitos oriundos da execução dos contratos de concessão,
elegendo como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e à solução amigável das
divergências contratuais.
Com o advento desta Lei, o legislador pátrio demonstrou estar em consonância
com as transformações propiciadas pela globalização e com as atuais tendências do
direito administrativo comparado.
Buscou-se, outrossim, contrabalançar os interesses do Estado e dos particulares,
vez que não seria atraente a estes as antigas regras que punham a Administração em
posição de supremacia quase irrestrita.
Na esteira da citada Lei, vieram outras, aprimorando a aplicação do instituto da
Arbitragem, como as que regulam os ajustes firmados pela ANATEL, Lei n. 9.472/97,
pela Agência Nacional do Petróleo, ANP, Lei n. 9.478/97, os contratos de concessão de
transporte aquaviário, Lei n. 10.233/01; há ainda o projeto de lei que disciplina as
parcerias público-privadas, em trâmite no Congresso nacional, propondo no art. 10, III
que seja facultada a adoção da arbitragem para a solução das divergências decorrentes
da execução do contrato.
Entretanto, controvérsias ainda existem e residem no fato de que, se o Estado,
como concedente, nos casos de licitação, permite que a arbitragem seja meio de
solucionar conflitos, porque não permitir também que as questões que envolvam o Estado
como pessoa jurídica ou mesmo suas empresas, tenham suas controvérsias de cunho
comercial, resolvidas pela via arbitral?
2. Serviços Públicos
Os serviços públicos são atividades desempenhadas pelo Estado diretamente ou por meio
de seus delegados, regidos pelo direito público, com vistas a satisfazer as necessidades
essenciais e secundárias da coletividade.
Há os serviços indelegáveis e os delegáveis. Os primeiros são desenvolvidos pela
Administração Direta e pelas autarquias e fundações de direito público, pois envolvem a
segurança nacional, a defesa, assistência e fiscalização de atividades.
Os serviços delegáveis podem tanto ser executados pelo Estado quanto por
particulares como telefonia, transporte coletivo, energia elétrica, gás.
O princípio da continuidade, que se configura como a prestação ininterrupta, sem atrasos,
de forma a impedir o colapso das atividades particulares. É o caso dos serviços prestados
por concessionários, cuja suspensão é permitida expressamente pela Lei n. 8.987/95, que
os regula, até mesmo porque são remunerados por meio de preço público – tarifa – e, por
não ter natureza tributária, pode ser fixado pelas partes, quando da celebração do
contrato.
Diversa, no entanto, é a solução adotada em relação aos serviços compulsórios,
uma vez que são remunerados por meio de tributos – taxas – são impostos pelo Estado e
não podem ser delegados aos particulares, a exemplo das taxas de incêndio e da taxa
judiciária. (MELO e PESSOA in LEITE,P.145-147)
3 Princípios da Administração versus características da Arbitragem
A importância dos princípios tem se revelado nas decisões que denegam a
possibilidade do uso da via arbitral, por negarem a validade de cláusulas
compromissórias. Tais decisões têm sido fundamentadas basicamente no argumento de
violação do princípio da legalidade, violação do princípio da publicidade e violação do
princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Sendo os princípios as
proposições básicas de qualquer ciência, a Administração Pública, é regida por alguns
tantos. O art, 37 da Carta Magna de 1988 dispõe: “ a administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência...”. e primordiais para a consecução do bem estar social, do
perfeito Estado de Direito. Mister, destarte, se faz estudar cada um desses princípios para
ao final compará-los com os que regem o procedimento arbitral.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade pode ser traduzido na já
famosa máxima que diz “...enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o
que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza”, donde se conclui que em sede de negócios jurídicos envolvendo entes da
Administração Publica, a autonomia da vontade das partes sofre certo tipo de restrição,
fato este que poderia se tornar desinteressante para investidores particulares, em especial
os estrangeiros. Denota-se do princípio em estudo, que a utilização da Arbitragem por
pessoas de jurídicas de direito público está sempre condicionada à autorização legal,
restando, o livre arbítrio, terminantemente afastado desses casos.
Pelo princípio da impessoalidade o administrador deve ter seus atos direcionados
exclusivamente para a consecução do interesse público. Mais um exemplo de princípio
que tem por objetivo proteger os interesses da coletividade.
A conduta do administrador público deve estar pautada em princípios éticos, isto
para que a Administração aja conforme a moralidade. Muita atenção deve ser dada a este
dispositivo, vez que os juízes togados podem vir a decidir, segundo o art. 25 da Lei da
Arbitragem, se determinada matéria pode ou não ser resolvida extrajudicialmente, nos
termos da lei que regulamenta o instituto inovador. A ética deve estar sempre presente
nas decisões que representam mudanças significativas, diretas ou indiretas, no cotidiano
da sociedade e isto inclui a grande maioria das decisões que envolvem a Administração
Pública.
De acordo com o princípio da publicidade, os atos praticados pela Administração
Pública devem ser divulgados de forma ampla, garantindo a transparência na conduta dos
negócios que envolvam os interesses da sociedade.
Finalmente, o princípio que foi inserido no texto constitucional por meio da
Emenda Constitucional n. 19/98, “impõe ao agente público um modo de atuar que
produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar, não
bastando que as atividades sejam desempenhadas apenas com legalidade, mas exigindo
resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades
dos administrados”.Em outras palavras, um princípio que justifique e sirva de argumento
em favor da Arbitragem pois que esta é considerada como uma forma mais célere e eficaz
de solucionar conflitos. (MELO e PESSOA in LEITE,2007, p.148-150)
Há outros princípios como o da supremacia do interesse público que justifica a
maioria de seus pares, pois que, segundo ele, a atividade administrativa é desenvolvida
pelo Estado em benefício da coletividade, portanto, os interesses públicos têm supremacia
sobre os interesses particulares. Conseqüentemente, os bens e interesses públicos devem
ser administrados pelos agentes públicos de maneira que estes não possam dispor
daqueles arbitrariamente.
O princípio da especialidade, muito ligado ao da legalidade, aponta a necessidade
de expressa previsão legal especificando, ou seja, tornando especial, a área de atuação de
cada novo ente da administração. Princípio este que também serviria de base para o
argumento de que a Arbitragem poderia ser utilizada de forma responsável se assim
resolvessem os legisladores.
A razoabilidade traduz a necessidade de se utilizar da forma correta, proporcional,
para alcançar os fins almejados, de modo que o administrador tem a obrigação de fazer
uso dos meios mais apropriados para satisfazer a vontade coletiva refletida no seu ato.
Pode-se dizer que arbitragem é regida por princípios que norteiam a teoria geral
dos contratos civis, mesmo porque foi concebida para solucionar conflitos dessa natureza,
portanto, podem ser mencionados à guisa de exemplos, os princípios da autonomia da
vontade das partes, da oralidade que traduz a simplicidade do procedimento, da
informalidade e da economia.
É também caracterizada pelo sigilo e pela discrição, bem como pela possibilidade
de resolver conflitos através da equidade. Suscita-se assim a questão de como viabilizar
um procedimento arbitral respeitando os princípios da Administração Pública e, ao
mesmo tempo, mantendo intactas as características do procedimento arbitral.
A legalidade deve ser o ponto mestre da discussão acerca dos princípios da
administração e das características da arbitragem pois uma vez prevista em lei, a
determinação se reveste de uma legitimidade inconteste, além de uma presunção de que
está sendo realizada a vontade dos administrados, logicamente, por intermédio de seus
representantes primeiramente, e segundo, por meio daqueles incumbidos de desempenhar
as funções de agentes públicos. Como conseqüência imediata da o princípio da
legalidade, abstrai-se que a equidade fica afastada das decisões que envolvam o Estado ou
suas empresas contratadas no âmbito da arbitragem, devendo, tais decisões, serem
legalmente abalizadas.
A privacidade também é outro aspecto que deve ser muito considerado, pois
impede que pessoas indesejadas estejam presentes à audiência, fato que não pode ser
evitado na seara da Justiça Estatal.
Por outro lado, o ideal seria que houvesse certa publicidade com o consentimento das
parts, das decisões proferidas por árbitros até mesmo para se formar uma espécie de
jurisprudência arbitral.
Selma Maria Ferreira Lemes, em conceituado artigo intitulado Arbitragem na
Concessão de Serviço Público - Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou
Publicidade Processual?, cita exemplos concretos de como casos dessa natureza vêm
sendo resolvidos dentro e fora do país, defendendo a posição de que nas questões que
digam respeito à Administração, a privacidade e o sigilo, devem ser afastados ou
mitigados.
No que se refere às questões que envolvam contratos de concessão, a festejada
advogada, neste artigo, faz uma colocação mais do que plausível:No caso específico dos contratos de concessão de serviços públicos, poder-se-ia inferir que as audiências e documentos fossem mantidos em privacidade para preservar as partes, mas os resultados das decisões arbitrais, existindo exigência legal, passam a ser de conhecimento geral, salvo se for de interesse da Administração e do concessionário a manutenção de sigilo, mas mesmo assim seria mantido em termos, pois a Administração (poder concedente) está sujeita ao controle do Tribunal de Contas da União ou dos Estados.
Isto posto, é fácil crer que uma legislação que tenha por objetivo maior o respeito
pela concretização dos interesses públicos é capaz de ser instrumento hábil para contornar
toda a celeuma que envolve, ou que envolveria, as discussões pertinentes à via arbitral
como meio ideal para resolver conflitos entre concessionários de serviços públicos. .
Conclusão
O instituto da arbitragem, conforme o exposto no artigo, apresenta-se como
fórmula menos onerosa, instrumento jurídico de grande utilidade simples e bem mais
especificado, desencadeando desafogo das na justiça pública, cada vez mais abarrotada de
processos e o procedimentos e provocando receptividade dentro da comunidade jurídica
internacional e brasileira, bem como no seio da sociedade como um todo. Sua
divulgação, ainda se faz bastante necessária, a fim de que as barreiras ainda existentes
possam ser transpostas. Ocorrerão ainda, muitos estudos e discussões acerca do mesmo,
principalmente no que se refere sua relação como os direitos trabalhistas individuais e
administrativos. Afirma o professor Fernando Moura:A arbitragem não veio para concorrer com a Justiça do Trabalho, pelo contrário, está apta a coexistir, uma não exclui a outra, está aí para trabalhar com ela na busca da paz social, porém, de forma menos burocratizada, mais célere, onde ainda rege a seu favor o princípio da confiança, entre as partes e delas em relação ao árbitro... (MOURA, 2004).
Como ainda não existe uma lei específica que regulamente o uso da arbitragem na
solução de questões trabalhista, o que acreditamos seria o ideal tendo em vista as
peculiaridades próprias da relação jurídica laboral, só podemos recorrer à CF, à lei da
arbitragem e a outros dispositivos referentes ao assunto para embasar o nosso
entendimento.
A existência de um considerado número de doutrinadores que defendem a
aplicação e viabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos, certamente reside no fato de
que, tanto os empregados como os empregadores teriam o respaldo de seus sindicatos, é o
que se percebe nas mais recentes convenções coletivas.
É fundamental que a preocupação com esse tema, não se restrinja, apenas, à solução
dos conflitos, mas, também, à busca da melhor maneira de evitar e combater as causas
desses conflitos individuais de trabalho, principalmente quando existe a possibilidade de
uma convivência continuada. O grande volume de ações judiciais, a morosidade própria
da justiça estatal, aliados ao aumento da litigiosidade decorrente da preocupação com a
manutenção da garantia dos direitos laborais, e o número insuficiente de juízes para
atender com presteza a essa demanda, privilegia instrumentos extrajudiciais, quais sejam,
os institutos da conciliação, da mediação e da arbitragem, na solução das contendas
trabalhistas individuais ou coletivas.
O que estamos assistindo agora é um questionamento benéfico, que não compete
com o Poder Judiciário. Esse questionamento não é realizado com a pretensão de substituí-los ou contrapô-los, mas sim como uma possibilidade de oferecer um procedimento alternativo para que todos sem exceção possam usufruir da justiça mais rapidamente ou queiram ter seu acesso a ela facilitado, desde que possuam efetivo interesse por esta opção.( LEMES, 2004).
Certamente não se pode, simplesmente, aplicar a arbitragem privada nos litígios
trabalhistas e administrativos nos moldes em que é aplicada em outras áreas de
convivência dos indivíduos.
É preciso paciência e determinação, pois, por tratar-se de uma Lei nova, só o tempo
poderá mostrar sua viabilidade de aplicação, sua importância e sua eficácia, no que se
refere às suas vantagens e resultados e, principalmente, à importância de privilegiar a
autonomia da vontade, possibilitando, assim, a inclusão social e o resgate da cidadania
dos trabalhadores brasileiros.
No que se refere ao uso da arbitragem nos conflitos que envolvam a Administração
Pública deve observar alguns pontos cruciais, como a questão da legalidade e da
confidencia.
Viu-se neste trabalho que, em função da supremacia do interesse público, uma
série de restrições deveria ser impostas aos contratos administrativos. Tais restrições
deveriam respeitar os princípios presentes na Lei Maior brasileira. Concordamos com tal
assertiva, no entanto, defendemos a idéia de que um direito mais flexível e,
conseqüentemente, mais leis menos conservadoras, seriam a peça fundamental para a
concretização de uma mudança de postura.
É cediço que parte da legislação mais atual que regulamenta empresas parceiras
do Estado já prevê a utilização do procedimento arbitral, o que falta ainda, é o
convencimento dos operadores do direito, dentre eles, magistrados, membros do parquet
e até mesmo os advogados.
A criação de uma jurisprudência arbitral é também de grande valia para a
modernização jurídica da nação, mesmo porque supõe-se que a maioria das sentenças
arbitrais sejam proferidas por especialistas no campo da matéria discutida, o que tornaria
tais sentenças, verdadeiros laudos técnicos, passíveis de abalizarem decisões futuras,
inclusive, provenientes das esferas estatais.
A posição é favorável à disseminação da arbitragem, também nas lides que
envolvem a Administração Pública como titular de direitos patrimoniais disponíveis,
desde que respeitados os princípios fundamentais que regem a nossa legislação, pois
desta forma, agregará grandes ao direito pátrio e à toda a sociedade.
Viu-se que o objetivo do artigo foi alcançado, ou seja, abordar o problema e
explicitar as idéias existentes acerca da arbitragem nos conflitos trabalhistas e
administrativos, enfatizando a importância do tema e algumas dificuldades. O resultado é
de inteira responsabilidade do autor que sugere a realização de mais pesquisas, referente
ao tema, tendo em vista o pouco conhecimento sobre o mesmo no meio jurídico
acadêmico.
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