A DEFESA DO CONSUMIDOR NAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS-BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL-ISSUU 2014-

FÁBIO PELLIZZARO

DEFESA DO CONSUMIDOR

NAS

OPERAÇÕES BANCÁRIAS

- Edipel -

O Código de Defesa do Consumidor nas Operações Bancárias

11

1@ Edição – 2014

Fábio Pellizzaro

Edição especial para BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL-ISSUU 2014

PELLIZZARO, Fábio

O Código de Defesa do Consumidor nas

Operações Bancárias. Curitibanos:

Edipel.2004

FÁBIO PELLIZZARO

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ÍNDICE GERAL

Apresentação......................................................... 15

Capítulo Primeiro I - ASPÉCTOS CONCEITUAS E HISTÓRICOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

1.1 - Naturesa Jurídica do CDC................. .......19 1.2 - Conceito de Consumo...............................26 1.3 - Aspéctos Históricos e Jurídicos das

relações de consumo...............................28 1. - As relações de consumo no CDC..............31 1.5 - Consumidor e Fornecedor.........................37 1.6 - Os bens de consumo no CDC..................43 1.7 - O Direito de Defesa do Consumidor como ramo do Direito...............................45

Capítulo Segundo

II - DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR 2.1 - Aplicação do CDC..................................49 2.2 - Os direitos básicos do Consumidor.......51 2.2 .1 - Os direitos básicos gerais do Consumidor............................................51 2.2 .2 - Os direitos básicos específicos do Consumidor...........................................53 2.3 - A proteção do consumidor: Tuela dos interesses difusos, col. Homogêneos...60 2.4 - Da proteção contratual do com - sumidor.................................................65 2.5 - Direitos do consumidor quanto a qua – lidade de produtos e serviços...............70


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Capítulo terceiro III – DEFESA DO CONSUMIDOR NAS OPERA- ÇÕES BANCÁRIAS ATIVAS

3.1 – Aplicação do CDC nas operações Bancária Ativas......................................73 3.2 - Classificação das operações Ban- cárias.....................................................75 3.2.1- Operações Bancárias Ativas.................75 3.2.2- Operações Bancárias Passivas............77 3.3 - Princípios gerais aplicáveis aos contratos...............................................81 3.4 - Natureza jurídica das operações bancárias........................................... .90 3.5 - Da formação dos contratos.................96 3.6 - Contratos bancários de adesão..........99 3.7 - Práticas abusivas nos contratos bancários..........................................106 3.8 - Clausulas abusivas no contratos bancários...........................................108 3.9 - Contratos Bancários..........................116 3.10 –Classificação das operações bancárias ativos................................120 3.10.1- Contratos bancários ativos................120 3.10.2- Contratos abertura de credito............120 3.10.3- Contratos de mutuo...........................121 3.10.4- Desconto bancário.............................122 3.10.5- Cartas de crédito...............................124 3.10.6- Cédulas de crédito.......................... 125 3.10.7- Contrato de Arrendamento. Mercantil..........................................125 3.11 - Revisão dos contratos extintos e novados.........................................128

FÁBIO PELLIZZARO

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Capítulo Quarto

III – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

4 - Código de Defesa do Consumidor.......141 4.1 – Portaria nr.005/2002, que complementa e elenca clásulas abusivas......187 4.2 - Portaria nr.4/98 dispõe sobre alteração do CDC...............................187 4.3 - Portaria nr.3/99 edita cláusulas ao art.51 da Lei 8078/90..........................189 4.3- Portaria nr.3/01, que elenca cláusulas abusivas.ao Direito do Consumidor.....191

Bibliografia.................................195


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Apresentação

A Constituição Federal, promulgada no ano de 1988,

determinou, no inciso XXXII, do artigo 5º, a promoção pelo

Estado, na forma da lei, a defesa do consumidor; o comando

constitucional resultou na edição do Código de Defesa do

Consumidor, através da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,

tutelando a proteção do consumidor, como princípio da ordem

econômica (art. 170, V, da CF).

A proposta doutrinária, ora publicada colima analisar relação

de consumo que se forma entre a instituição financeira na

condição de fornecedor e a pessoa física ou jurídica tomadora do

produto ou serviço como destinatário final como consumidor.

Sem dúvida os contratos de adesão são passíveis de

regramento através do CDC, mesmo que sejam inseridas algumas

cláusulas na presença do consumidor; e assim, nas relações de

consumo devem ser observados os princípios da probidade e boa-

fé, na formação, conclusão e execução dos contratos, garantindo a

harmonização dos interesses das partes.

Inegavelmente, o ordenamento do Código de Defesa do

Consumidor é de ordem pública e interesse social, suplantando a

vontade das partes, posto que de caráter coletivo. Não podemos

perder de vista, que o Código de Defesa do Consumidor se

constitui efetivamente como microssistema jurídico, pois,

analisando seus artigos, encontramos dispositivos de Direito

Substantivo, Adjetivo, Administrativo e até mesmo de Direito

Penal.

É importante, frisar-se desde logo que, a natureza das

operações bancárias, implicam sempre na prestação de serviços

com vistas a circulação de dinheiro, seja de ordem financeira ou

de crédito, consubstanciada em contratos bancários; e ainda que, a

FÁBIO PELLIZZARO

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autonomia da vontade privada cedeu lugar a primazia do

princípio da função social contratual.

Somos instados a demonstrar, o contrato bancário deve

exercer função social, pois, se caracteriza como uma relação de

consumo, e neste passo, as cláusulas contratuais serão

interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Assim, deve ser posto em debate, que o contrato

não obriga propriamente porque tenha sido ‘querido’, porque se

deva dar relevância à vontade livre das partes (liberdade

contratual), mas porque é necessário, do ponto de vista social

garantir segurança a esse negócio jurídico.

Ao nosso sentir, devem ser analisados os direitos

básicos gerais dizem respeito a proteção à vida, saúde e segurança

do Consumidor; cuida da matéria relativa ao consumo de produtos

considerados perigosos ou nocivos; educação e divulgação sobre o

consumo adequado de produtos; proteção quanto a propaganda

enganosa na oferta de produtos; assim como, os direitos básicos

específicos do consumidor, que cuida da modificação de cláusulas

abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

modificação de cláusulas contratuais e revisão por onerosidade

excessiva; reparação de danos patrimoniais e morais; acesso aos

órgãos judiciários e administrativos; adequada prestação dos

serviços públicos; facilitação de defesa de seus direitos, com

inversão do ônus de prova; adequada e eficaz prestação dos

serviços públicos; solidariedade passiva de todos os autores da

ofensa.

Na visão amplificada dos contratos bancários, o consumidor

se apresenta como a parte mais vulnerável, ensejando a ocorrência

do denominado fenômeno da vulnerabilidade específica,

decorrente da relação de dependência dos consumidores em

relação as instituições de crédito como fornecedores


17

Como resultado, haveremos de fixar o

entendimento de que, os contratos bancários ativos se

caracterizam como relação de consumo, sujeitando-se, portanto, as

normas e princípios que norteiam o Código de Defesa do

Consumidor. Sendo que o aprofundamento do estudo poderá

concluir que é possível a revisão e análise de condições

contratuais já extintos, quer pelo cumprimento das obrigações

pactuadas ou até mesmo cuja extinção ocorreu por novação.

Releva ponderar, a importância da proposta de

debate, ora oferecido, mesmo que adredemente se admita, que o

CDC não objetiva regular o Sistema Financeiro Nacional, este,

regulado pela Lei n. 4.595/64 que dispõe sobre a política e as

instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho

Monetário Nacional, mas sim, regular a relação de consumo

estabelecidas entre o consumidor e a instituição financeira, através

de norma de conduta, sancionada através de Lei Ordinária.

Desejamos pois neste trabalho, suscitar oportuna

reflexão, sobre o tema da aplicabilidade do Código de Defesa do

Consumidor nas Operações Bancárias, na esperança de que seja

útil a todos aqueles que nos honrarem com sua análise e estudo.

O Autor

FÁBIO PELLIZZARO

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Á minha esposa, Denize, e as minhas filhas Ana

Luisa, Isadora e Beatriz, pelo incentivo para o trabalho, e pelo

imenso amor que pereniza nossa felicidade...

CAPÍTULO I

ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS

DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

1.1. Natureza jurídica do Código do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, reúne o

ordenamento jurídico substantivo e adjetivo, de ordem pública e interesse social que regula as relações de consumo, estabelecendo normas de proteção e defesa do consumidor.


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Foi editado em 11 de setembro de 1990, através da Lei nº. 8.078, que atendeu ao comando da Constituição Federal, artigos 5

º, inciso XXXII, 170, inciso V e 48, das

Disposições Transitórias. O Código divide-se em três partes, ou títulos: Título I,

trata Dos Direitos do Consumidor; Título II, Infrações Penais; e o Título III, Da Defesa do Consumidor em Juízo, com 119 artigos.

É bem de ver-se, que a palavra código, tem origem no

latim caudex, tirada de codex, ajuntamento de tabuinhas enceradas, sobre as quais os antigos escreviam

1. Mais

tarde, codex serviu para designar um bloco de folhas de pele de animal, apropriadas para escrever.

A partir do termo originário codex, surgiu, no século III, o vocábulo códice, para designar um bloco de folhas de manuscrito em pergaminho, parecido com os livros atuais, que veio a substituir os livros

mais antigos, em forma de rolo.

Finalmente a partir do século IV, a palavra códice passou a ser utilizada no sentido de coleção de normas legais. Atualmente, código, significa o conjunto metódico e sistemático de normais legais atinentes a determinada disciplina jurídica.

2

Assim, parte das leis esparsas que regulavam as relações de consumo, passaram integrar o Código de Defesa do Consumidor, seja de ordem substantiva ou adjetiva, que devem ser obrigatoriamente observadas, inobstante permaneçam em vigor alguns diplomas que tratam dessas relações, conforme veremos adiante.

1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico vol. I. Rio de Janeiro: Forense,

1963, p.351. 2 LEITE, Roberto Brasilione. Introdução ao direito do consumidor: os

direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor. São

Paulo: LTr, 2002, 56p.

FÁBIO PELLIZZARO

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Toda a sociedade política que possui vários ordenamentos jurídicos, pode agrupar os ordenamentos assemelhados, para formar um sistema jurídico, como acentua SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

Devemos considerar como “sistema jurídico” um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida da sociedade, como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes. Os vários tipos de ordenamentos podem ser reduzidos a certos tipos, certos sistemas.

3

A criação de um código específico para as normas

reguladoras das relações de consumo com vistas à proteção do consumidor, comprova a sua importância, eis que o comando constitucional não determinou a elaboração de um código, mas determinou que fosse promovida a defesa do consumidor na forma da lei, resultando no ordenamento codificado, cuja magnitude pode ser aferida pelo ensinamento doutrinário de SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

O Direito em si, é um contínuo acumular de experiências. Nenhum código pode surgir do nada. Há necessidade de substrato estrutural de uma codificação, de um conjunto de leis anterior, de maturidade para a tarefa, bem como de técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo. Toda lei em si já nasce defasada. Isso porque o legislador tem como laboratório a História, o seu passado. Programa leis para os fatos sociais que o cercam, e é cada vez mais difícil prever condutas futuras. Mas a grandeza de uma codificação reside, entre outros do labor diuturno dos juízes e doutrinadores, aos fatos que são do futuro. Aí então, está o caráter de permanência de um código, que

3 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral. São Paulo: Editora

Atlas S.A.. 1984, p.78


21

contribuirá para a aplicação ordenada do Direito, em busca da paz e adequação social, fins últimos da Ciência do Direito.

4

Releva ser considerado, que a criação do Código de

Defesa do Consumidor, atendeu a um comando da Carta Política Brasileira, que determinou soberanamente em seu artigo 5

º, inciso XXXII, que: O Estado, promoverá, na forma

da lei, a defesa do consumidor; fixando no artigo 48, do Ato das Disposições Transitórias (ADCT), o prazo a elaboração: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

5

Por seu turno, a Carta Magna, no Título V, Capítulo I, dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, incluiu no artigo 170, inciso V, entre os princípios básicos da ordem econômica, a defesa do consumidor:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de

pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que

4 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral, p.96.

5 OLIVEIRA, Dulce Eugênia de. Constituição da República Federativa do

Brasil. 2 ed. São Paulo: IGLU, 2000.

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tenham sua sede e administração no País. (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 06/95)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Vale consignar, segundo as palavras de SÍLVIO LUIZ

FERREIRA DA ROCHA, que o Código de Defesa do Consumidor, tem em mira duas órbitas de proteção do consumidor:

A primeira voltada para a incolumidade físico-psíquica do consumidor, isto é, procurando proteger a saúde e segurança do consumidor dos danos causados por produtos defeituosos (os chamados acidentes de consumo). A Segunda, voltada para a incolumidade econômica do consumidor, procurando proteger o patrimônio dele dos prejuízos relacionados com a qualidade e com quantidade dos produtos introduzidos no mercado. (...) A proteção não é restrita apenas à integridade pessoal do consumidor. Abrange também a proteção patrimonial, que poderá ser direta, quando não houver violação à incolumidade físico-psíquica do consumidor, mas violação aos bens de sua propriedade, ou reflexa, quando em decorrência da violação da incolumidade físico-psíquica ocorrer danos patrimoniais. 6

É necessário admitir-se, que inobstante o esforço

legislativo no sentido de enfeixar-se num único Código, o universo normativo que envolve as relações de consumo, permanecem em vigor diplomas legais assemelhados,

6 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luiz. Responsabilidade do fornecedor pelo

fato do produto no direito brasileiro. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.64-66.


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conforme relaciona DULCE EUGÊNIA DE OLIVEIRA, ou sejam:

Leis nºs. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código do Consumidor); 8.884 de 11 de junho de 1994 (prevenção e repressão às infrações de ordem econômica); e Portarias ns. 5, de 27 de agosto de 2002; n. 4, de 13 de março de 1998, e 3, de 19 de março de 1999 e n. 3, de 15 de março de 2001.

7

Ao discorrer sobre o artigo 170, da Carta Magna, JOÃO

BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, assevera que: Os princípios informadores da defesa do consumidor e da defesa do meio ambiente se incluem entre os objetivos de justiça social a que se destina a ordem econômica, que, fundada na valorização do trabalho humana e na livre iniciativa, procura assegurar a todos uma existência digna. Opera-se, dentro desse contexto, a aliança entre o homem abstrato, titular de direitos de cidadania política, e o homem concreto, titular de cidadania econômica. (...) A Constituição de 1988 representa um marco notável na evolução do instituto do contrato, retirando-o da abstrata situação de igualdade das partes e de autonomia da vontade destas, para colocá-lo no contexto de uma desigualdade concreta dos indivíduos e da necessidade da intervenção do Estado para criar uma igualdade real. Esta Alteração contratual se deve à mudança da realidade econômico-social.

8 Por seu turno, WALDÍRIO BULGARELLI enfatiza a

importância do texto constitucional, ao afirmar que:

7 OLIVEIRA, Dulce Eugênia de. Constituição da República Federativa do

Brasil, p.20. 8 LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Cláusula abusivas nos

contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.86-87.

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Destarte, não é de se estranhar que o tema de proteção (ou defesa) do consumidor tenha sido alçado a nível constitucional, ombreando-se com os direitos individuais e coletivos e os direitos sociais, como ocorreu por ocasião da nova Constituição Federal de 1988, entre nós. Em conseqüência, ampliou-se o leque dos direitos humanos antes restrito ao direito à saúde e à segurança, não obstante estes permaneçam no âmbito dos Direitos Sociais (Cf. Título I, Capítulo II, art. 6

o.) – para alcançar

genericamente a proteção ao consumidor, designada pelo art. 5

o., XXXII e 170, V, como defesa do consumidor (Título

I, Capítulo I e Título VII, Capítulo II).9

O Código de Defesa do Consumidor, como

microssistema jurídico, de ordem pública e de interesse social, visa proteger os direitos do consumidor, nas relações de consumo de aquisição de produtos e serviços necessários a sua subsistência, tendo nas relações de consumo de aquisição de produtos e serviços, a razão de sua elaboração pelo legislador, em atendimento ao comando constitucional.

A relação de consumo, ainda segundo anota JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, “passa a fazer parte integrante da atuação do Estado, como responsável pela concretização da ordem pública econômica de proteção. Assim, o Estado torna-se presente no mercado de consumo para exercer efetivamente uma ação governamental de proteção do consumidor.

10

Podemos afirmar que o Código de Defesa do Consumidor se constitui efetivamente como microssistema jurídico, pois, analisando seus artigos, encontramos dispositivos de Direito Substantivo, Adjetivo, Administrativo,

9 BULGARELLI, Waldirio. Questões contratuais no código de defesa do

consumidor. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p.22. 10

LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Cláusula abusivas nos

contratos. Rio de Janeiro: Forense, p.178.


25

e até mesmo de Direito Penal; normas que regulam a publicidade e que interferem no direito contratual privado, quando este estabelecer obrigações abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou eqüidade.

Conforme anota CELSO MARCELO DE OLIVEIRA, entende-se por direito do consumidor o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor.

11

O ordenamento consumerista, portanto, busca o reequilibro nas relações de consumo, evitando que o interesse de uma das partes se sobreponha ao da outra, centrando sua atuação no interesse social.

1.2 - Conceito de consumo

Todos os seres necessitam retirar da natureza os

elementos necessários a garantia da sua própria sobrevivência e bem estar, que podem ser chamados de bens de consumo.

Tais bens, pela sua importância podem ser classificados como: a) Necessários, ou seja, imprescindíveis para a sobrevivência de todos seres, o ar, a luz, o calor, a água, os alimentos, etc.; b) Úteis, aqueles que embora não sejam absolutamente necessários, concedem bem estar aos seres, a locomoção, as roupas, vias publicas; c) Supérfluos, que servem para o deleite, como os enfeites, os adornos.

11

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a

normatização de defesa do consumidor. Campinas: LZN Editora, 2003, p.143.

FÁBIO PELLIZZARO

26

A palavra consumo, segundo o dicionarista SILVA, tem origem no termo consumere, que no latim significa comer, gastar, destruir ou utilizar.

12

Abordando o assunto, ora in studio, registra J. MARTÍNEZ MARÍN apud ROBERTO BRASILONE LEITE a definição de consumo como o gasto de aquellas cosas que com el uso se extinguem o destruyen. Destaca o doutrinador que o Código do Consumidor, partindo da concepção econômica, limita o conceito de consumo às relação de caráter comercial entre os fornecedores e o consumidor final.

13 O tema relações do consumo, será objeto de análise

no Capítulo II, do presente estudo. A propósito, preleciona ROBERTO BRASILIONE

LEITE, que: Para a ciência econômica, contudo, o termo consumo possui um sentido mais amplo, porquanto se refere a toda e qualquer aquisição de bem ou serviço, ainda que não venha a ser efetivamente “consumido” ou utilizado. Em outras palavras, no sentido laico, consumo significa o ato ou processo de consumir, de gastar, de esgotar; para a economia, pode significar o próprio objeto desse processo, ou seja, o bem, ou serviço adquirido.

14

Do exposto, conclui-se que o termo consumo, pode

ser compreendido como a utilização final de um bem ou serviço necessário a sobrevivência das pessoas, de forma a assegurar conforto e bem estar.

12

SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 1963, 1º

vol., p.416. 13

LEITE, Roberto Brasilione. Introdução ao direito do consumidor: os

direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor,

p.53-54. 14



p.53.


27

1.3 Aspectos históricos e jurídicos das relações de consumo

O presente item, não tem por objetivo descrever toda a

legislação esparsa, ainda que tímida, protegeu o consumidor; mas sim, demonstrar que o legislador sempre esteve atento e buscou equilibrar as relações de consumo.

A evolução das relações de consumo, foi objeto de estudo feito por ANTÔNIO CARLOS EFING, que com apoio em LUIZ OLAVO BATISTA, preleciona:

Os mecanismos de distribuição sofrem, na verdade, um impulso da evolução industrial. “A noção de contratos de massa, o uso universal das condições gerais de venda, mesmo as ações no campo do direito como adaptações dos instrumentos jurídicos, a fim de que possam eles desempenhar o controle das imperfeições da produção e dos métodos de distribuição dos produtos. A responsabilidade dos produtores em face da massa dos consumidores torna-se coletiva, cabendo aos primeiros a seguridade de sua produção diante dos usuários. Em homenagem ao bem-estar da sociedade e das relações humanas, o legislador consagra a proteção ao consumidor, já que se preocupa com os acidentes advindos do uso de produtos e serviços e, por conseqüência com a qualidade destes produtos e serviços, bem como com sua proteção no mercado de consumo contra práticas comerciais abusivas e no campo da proteção contratual.

15

Podemos afirmar que no Brasil, a normatização das

relações de consumo remontam ao tempo do Império, quando passou a vigorar no território brasileiro as

15

EFING Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do

código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,

p.21.

FÁBIO PELLIZZARO

28

Ordenações Filipinas, sendo que no Título LVII, podia ser lido que: “Se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assi como cêra, ou outra qualquer, se a falsidade, que nela fizer, valer um marco de prata, morra por isso”.

16

Igualmente, o vetusto ordenamento imperial, no Título LVIII, punia com a pena capital, o cometimento de crime contra o consumo de mercadorias, ao dispor que: Toda pessoa que medir ou pesar com medidas, ou pesos falsos, se a falsidade, que nisso fazer, valer hum marco de prata, morra por isso.

17

Vale lembrar que a proteção do consumidor veio enunciada na Constituição de 1934, enquanto que a usura e o abuso do poder econômico, foram tipificados como crimes contra a economia popular, no Decreto-Lei N. 869, de 18 novembro de 1.938.

Mais tarde foi editada a Lei nº. 1.521 de 26 de dezembro de 1951, que tratou dos crimes contra a economia popular, ordenando a tutela ao consumidor; enumerando em seu artigo 2

º os ilícitos, tais como: inciso III - fabrico de

produtos em que hajam desatendido determinações oficiais, quanto ao peso e composição, posteriormente colocados à venda. E também no inciso V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda e assim fazê-lo como puros.

No ano de 1962, foi editada a Lei Delegada n. 4, que pode ser considerada como uma importante conquista para a consolidação da defesa do consumidor.

Este Diploma Legal, permitia a utilização pelo Poder Público de medidas para assegurar a distribuição de produtos necessários ao consumo do povo, tal como: fixação de preços e controle do abastecimento,

16


código de defesa do consumidor, p.22. 17


código de defesa do consumidor, p.22.


29

desapropriação de bens por interesse social, interdição de estabelecimentos, entre outros.

O Ministério Público Estadual e Federal, foi autorizado através da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, a propor ação de responsabilidade por dano causado aos consumidores, através da denominada Ação Civil Pública.

Com a promulgação da Carta Política de 1988, não somente todos esses diplomas de lei ordinária foram consolidados, como ainda ensejou a edição de um Código de Defesa do Consumidor, editado pela Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

É importante gizar-se, que a edição do Código obedeceu ao que determina soberanamente a Constituição Federal em seu art. 5

º, inciso XXXII, atribuindo ao Estado,

através do Congresso Nacional a elaboração, na forma da lei, do Código de Defesa do Consumidor.

Para a elaboração dessa lei especial foi fixado o prazo de 120 dias pelo próprio legislador constitucional, nos termos do art. 48 das Disposições Transitórias de nossa Constituição Federal, o que foi cumprido, dando ensejo a edição de um verdadeiro microssistema jurídico, denominado de Código de Defesa do Consumidor, tendo como filosofia básica, segundo TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, dar um plus ao consumidor, para igualá-lo, nas relações do consumo ao fornecedor.

18

1.4 - As relações de consumo no Código de Defesa do Consumidor.

18

NASCIMENTO, Tupinanbá M. C. do. Comentários ao código do

consumidor ( Lei n. 8078 de 11 de setembro de 1990). Rio de Janeiro: Aide

Ar., 1991, p.16.

FÁBIO PELLIZZARO

30

O Código de Defesa do Consumidor, conforme se lê em seu enunciado: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

As normas contidas no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública interna e interesse social

19, afetando de modo direto todos os membros da

sociedade, destinado a regulamentar a relação de consumo, criando mecanismos capazes de assegurar o seu equilíbrio, protegendo o consumidor como a parte vulnerável e mais fraca frente ao fornecedor.

Num sentido figurativo podemos dizer que o Código de Defesa do Consumidor é o algodão, colocado entre os cristais das relações de consumo, separando os bens e serviços para o Consumidor em face do Fornecedor.

Pela sua importância, o Código sujeita as relações de consumo à Política Nacional, cujo valor foi anotado por REINALDO ASSIS PELLIZZARO, ao explicitar que:

Segundo prelecionam insignes dicionaristas, juridicamente

a palavra política, procede do grego politikos, para

designar a ciência de bem governar um povo,

constituído em Estado. Desta forma, política, deve reunir os princípios indispensáveis à realização de um governo,

19

Para a categoria ordem pública interna, utilizamos o conceito operacional

de Clóvis Beviláqua apud DINIZ, Maria Helena, na obra Lei de introdução ao

código civil brasileiro interpretada, p.367: “As leis de ordem pública interna

são as que, em um país, estabelecem os princípios indispensáveis à

organização do Estado, sob o prisma social, político, econômico e moral,

seguindo os preceitos de direito. Como tão bem define Clóvis Beviláqua,

fazendo com que todos caiam sob seu comando, por serem leis marcadas pelo

interesse público relevante, não permitem que a vontade individual nela

interfira.”, e para o conceito de interesse social, como significado de direito

público, colhemos o ensinamento de NUNES, na obra Dicionário de

tecnologia jurídica, p. 97: “o interesse geral ou público se é exigido para as

necessidades ou utilidades comuns ou coletivas, sobrepondo-se ao interesse

privado e condicionando e desprotegendo assim, o direito subjetivo.”


31

tanto mais perfeito, quanto seja o desejo de bem conduzir um Estado, ao cumprimento de suas precípuas finalidades em melhor proveito dos governantes e governados.

20

Com apoio em HELY LOPES MEIRELLES, define política, in verbis:

Política é forma de atuação do Homem Público, quando visa a conduzir a Administração a realizar o bem comum. A Política como forma de atuação do Homem Público, não tem a regidez científica nem a orientação artística. Repete-se – ou deve reger-se – por princípios éticos comuns e pelas solicitações do bem coletivo; guia-se por conveniência e oportunidade do interesse público, que há de ser o seu supremo objetivo.

21

A política garante o estabelecimento de normas

jurídicas, necessárias ao bom funcionamento das instituições administrativas do Estado, de forma a assegurar a realização de seus objetivos fundamentais, garantindo a tranqüilidade e bem-estar a todos os cidadãos, vale dizer, o pleno exercício da cidadania, nas relações de consumo.

Neste sentido, estabelece o Código, em seu artigo 4º,

que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção dos interesses econômicos e harmonia das relações de consumo.

20

PELLIZZARO, Reinaldo Assis. Justiça e Política: O Estado e o Cidadão.

Balneário Camboriú: Edipel, 2002, p.32. 21

PELLIZZARO, Reinaldo Assis. Justiça e Política: O Estado e o Cidadão.

B.Camoriú: Edipel, 2002. p.32, apud, Hely Lopes Meirelles, Direito

Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros. S.Paulo, 2.000, p.39.

FÁBIO PELLIZZARO

32

Para JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, relação de consumo é:

A relação jurídica que se forma entre fornecedor e consumidor, devendo, este último ser pessoa física ou jurídica adquirente ou utente, de produto ou serviço, como destinatário final, equiparando-se-lhe a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, desde que passe a integrar essa relação.

22

Vale lembrar que a relação de consumo é integrada por três elementos, ou seja:

a) Consumidor;

b) Fornecedor;

c) Bem, que pode ser produto ou serviço.

Essas relações são denominadas relações de

consumo, se subdividindo, segundo o já citado ROBERTO BRASILIONE LEITE:

Numa relação de cooperação, pois um cidadão entre com o bem ou serviço e o outro oferece em troca o pagamento do preço; ambos colaboram assim para o sucesso do objetivo comum, que é a transferência do domínio do bem ou a execução dos serviços. Pode, no entanto, a relação de consumo transformar-se numa relação de concorrência se o consumidor constatar, por exemplo, que o bem recebido está em desacordo com as expectativas do negócio realizado entre as partes e o fornecedor se recuse a reparar o problema. Eles passam assim a buscar objetivos distintos:

22

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de

Janeiro: Ed. Forense, 1992, p.6.


33

um quer desfazer o negócio o outro quer mantê-lo. Sob outro ângulo, pode-se dizer que a relação de consumo é uma relação jurídica, por ser regulamentada pelo direito. A relação jurídica de consumo é o objeto de que se ocupa o Código de Defesa do Consumidor.

23

Sustenta ainda o doutrinador, que: Basicamente, o que

caracteriza relação de consumo é o profissionalismo no ato de venda do produto ou prestação do serviço. E só se considera relação de consumo aquele que implique o fornecimento de produto ou serviço com caráter profissional, ou seja, com intuito negocial.

24

A relação de consumo em que pese não estar conceituada no Código de Defesa do Consumidor, apresenta os elementos essenciais de sua formação, nos artigos 2

º e 3

º, ao delimitar o sujeito ativo (consumidor) e

passivo (fornecedor) que integram a órbita do referido Diploma Legal.

A conceituação de relação de consumo também nos é dada por ANTÔNIO CARLOS EFING, que valendo-se da orientação doutrinária do Professor Nelson Nery Júnior, preleciona:

Segundo leciona o Prof. Nelson Nery Júnior, “entende-se por relação de consumo a relação jurídica entre “fornecedor” e “consumidor” tendo como objeto o “produto” ou “serviço”. (...) Entendemos por relação de consumo, objeto do regramento instituído pelo CDC, a relação jurídica estabelecida entre consumidor (es) e fornecedor(es)

23


direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor.

p.54-55. 24


direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor. p.

42.

FÁBIO PELLIZZARO

34

segundo as conceituações do CDC, tendo por objeto produto ou prestação de serviço.

25 A relação de consumo se estabelece entre o

consumidor e o fornecedor, com vistas à aquisição de produtos e serviços para atender as necessidades dos primeiros, atinente a: dignidade, saúde e segurança, interesses econômicos, melhoria de qualidade de vida, exigindo por isso uma política nacional que garanta aos consumidores essas conquistas.

Importante assinalar-se que as relações de consumo devem obedecer a princípios, a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, que se caracteriza como a parte mais fraca da relação jurídica e por isso exige maior proteção.

Essa proteção é garantida pelo Estado, através de uma efetiva ação governamental, seja por iniciativa direta, criação de associações representativas, fiscalização, sobre preços, qualidade dos produtos, segurança, durabilidade e desempenho.

Na relação jurídica que se estabelece entre o consumidor e o fornecedor é desconsiderado o princípio da igualdade de todos perante a lei, e isto se explica na lição de SAHID MALUF, verbis:

Se todos os indivíduos fossem humanamente iguais não precisaria o Estado preocupar-se com a igualização jurídica. É exatamente o fato da desigualdade humana que impõe a regra da igualdade perante a lei. Assim, a missão do Estado democrático consiste em igualizar juridicamente os indivíduos humanamente desiguais. Para alcançar esse objetivo político, a lei não pode ser igual para todos. Sem deixar de ser norma geral, e sem criar privilégios, atuando

25

EFING, Antônio Carlos. ob. cit. p.26, et alii (Código Brasileiro de Defesa

do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto), p.270.


35

em função dos direitos sociais, a lei procura minorar as conseqüências das grandes desigualdades econômicas em defesa do principio da igualdade jurídica. O conceito burguês deste princípio já não tem cabimento no Estado moderno onde o problema econômico dita as regras para o ordenamento político e jurídico. A formula divulgada por Rui Barbosa, embora pareça paradoxal, é correta e expressiva: A lei deve tratar desigualmente as pessoas desiguais, na proporção em que se desigualam.

26 A ação governamental se torna indispensável para a

melhoria dos serviços no âmbito privado e público, criando Delegacias Especializadas, Juizados Especiais e incentivo a criação de Associações de Defesa do Consumidor.

1.5 - Consumidor e fornecedor

Dada a sua importância, merece ser destacada a

figura do consumidor que é o destinatário de todo o ordenamento jurídico codificado.

No sentido amplo, consumidor, designa toda pessoa que consome alguma coisa, cujo termo juridicamente surgiu no direito fiscal para designar toda a pessoa que adquire mercadoria de um comerciante.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a palavra passou a significar não somente as pessoas que consomem mercadorias, mas, toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Art. 2

º ).

Podemos dizer que consumidor é a pessoa que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço, quer para uso particular, quer para uso familiar ou profissional; enfim, para

26

MALUF, Sahid. Direito Constitucional. São Paulo: Sugestões

Literárias,1986, p.400.

FÁBIO PELLIZZARO

36

atender suas necessidades pessoais, de sua família, profissão ou empresa.

Ao debater o assunto, JOSÉ CARLOS OLIVEIRA sintetiza dizendo que: a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Termina por, mais à frente, conceituar como consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza como destinatário final.

27

Deve ser observado que o legislador não faz referência à proteção dos consumidores, que poderia representar apenas parte do universo de pessoas que recebem a proteção legal do Código; assim foi utilizado o termo consumidor, ou seja, no singular, para representar espécie, enquanto que o mesmo termo grafado no plural, amplia a proteção legal para uma pluralidade de pessoas, ou seja, o gênero das pessoas que se colocam sob a proteção legal do Código.

Pessoa, aqui, deve ser interpretada à luz do Código Civil, ou seja, pessoa natural ou física, ente humano nascido com vida; e a pessoa jurídica, aquela originada no ato jurídico constitutivo que soleniza a vontade convergente de uma ou mais pessoas naturais.

A palavra pessoa, explica CARLOS ROBERTO GONÇALVES, começou a ser usado na linguagem teatral da antigüidade romana no sentido, primitivamente, de máscara.

Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa. Com o tempo o vocábulo passou a expressar o próprio indivíduo que representava esses papéis. No direito

27

OLIVEIRA, José Carlos. Código de defesa do consumidor, doutrina,

jurisprudência e legislação complementar. 3ed., São Paulo: Lemos e Cruz,

2002, p. 12.


37

moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica.

28

Como conseqüência, o legislador identifica o consumidor como a pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Observa TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, que:

Assim, consumidor pode ser a pessoa física, o que jamais alguém pretendeu negar. Mas uma pessoa jurídica, devidamente registrada, com personalidade independente dá de seus membros, também pode adquirir, como destinatário final, uma máquina de escrever ou mesas de escritório, ou então, servir-se da atividade de um autônomo, que venha-lhe repara a máquina. Esta pessoa jurídica, nestas condições, está abrangida, por ficção jurídica, pelo conceito de consumidor ( art. 2

º, do Código).

29

Devemos ressaltar, que o vínculo entre o consumidor e o fornecedor é a relação jurídica. A esse respeito, J. FLÓSCOLO DA NÓBREGA, diz que: a relação jurídica tem como substrato um dado sociológico, que o direito reconhece e garante. É uma relação existencial, objetivando um concurso, ou conflito de interesses.

30

Tecendo considerações inerentes ao tema, destaca DANIEL COELHO DE SOUZA, que relação jurídica é o elemento medular da estrutura do direito subjetivo. Sua realidade é exclusivamente jurídica, diversa da do sujeito e do objeto que podem ser vistos sob outros aspectos. Para

28

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro de acordo com o

novo código civil brasileiro (Lei n. 10.406. de 10-1-2002), parte geral. São

Paulo: Saraiva, 2003, p.74. 29

NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Comentários do código do

consumidor. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991, p. 21-22. 30

NÓBREGA, J. Flóscolo da. Introdução ao direito. 5 ed. revista e ampliada.

Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1975, p.160.

FÁBIO PELLIZZARO

38

que se estabeleçam relações jurídicas é necessário um fato e uma norma para a que ele seja significativo.

31

WALDÍRIO BULGARELLI enumera alguns tipos

específicos de consumidores, anotando que:

É curioso observar que a norma não se limitou ao conceito genérico, indo além, ao se referir a alguns tipos específicos de consumidor que assim podem ser alinhados:

1. coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis que hajam intervindo nas relações de consumo (parágrafo único, art. 2

o.);

2. consumidor vulnerável (art. 4o., I – “reconhecimento

da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”);

3. consumidor carente (art. 5o., I – “manutenção de

assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente”);

4. consumidor vítima (art. 17 – “para efeitos desta Seção equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”);

5. consumidor ameaçado (art. 29 – “para fins deste Capítulo e o seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas à práticas nele previstas”);

6. consumidor hipossuficiente (art. 6o., VIII).

32

31

SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à ciência do direito. 3 ed. ver. e

aum., São Paulo: Saraiva, 1980, p.186. 32

BULGARELLI, Waldirio. Questões contratuais no código de defesa do

consumidor, p.30.


39

Desta forma, considera-se consumidor o indivíduo ou coletividade que adquire bens e serviços públicos ou privados, para uso individual ou coletivo, ensejando assim o aparecimento dos denominados interesses difusos e coletivos dos consumidores.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor utiliza o termo fornecedor para identificar a pessoa que faz a entrega do bem ou serviço ao consumidor; o legislador torna evidente a vocação de universalidade do Código, ao elencar no artigo 3

º, a multiplicidade de pessoas que se

caracterizam como fornecedores. Com efeito, tanto é fornecedor o comerciante, o

industrial, como qualquer pessoa que pratique ato de entregar produto ou serviço para ser consumido.

São identificados, portanto, como fornecedor, as pessoas físicas, jurídicas, públicas, privadas, nacional, estrangeira, ou até mesmo despersonalizadas, que segundo a dicção do Código (art.3

º)33

, desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Portanto, o termo fornecedor tem ilimitada abrangência, não se restringindo apenas aquelas pessoas que exerçam atos de comércio.

Segundo JOSÉ CARLOS OLIVEIRA, consideram-se fornecedores:

Todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo desnecessário indagar-se que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos

33

O inteiro teor do artigo 3º, da Lei n. 8.079/90, encontra-se registrado na

página 28.

FÁBIO PELLIZZARO

40

consumidores, ou então, para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto ser vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores.

34

ANTÔNIO CARLOS EFING sintetiza a categoria

35

fornecedor, como todo o ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou serviços.

36

O Poder Público37

também pode se enquadrar como fornecedor, todavia, somente quando presta um serviço com a cobrança de tarifa, como por exemplo, a cobrança de água, telefone e luz elétrica. Registre-se que se excluem da relação de serviço, aqueles estabelecidos em face de vínculo trabalhista, protegida por legislação própria, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que cuida das normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho

38, conforme expressamente ressalvado no

parágrafo 2º, do artigo 3

º, do Código.

34



2002, p. 14-15. 35

A expressão categoria é conceituada por PASOLD, Cesar Luiz, na obra

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador

do direito. 6 ed., p.29: palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à

expressão de uma idéia. 36

EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do

código de defesa do consumidor p.59.

37 A categoria poder público é entendida aqui como sinônimo de Governo,

conceituado por MEIRELLES, na obra Direito administrativo brasileiro, p.

63: “ expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do

estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O governo atua mediante

atos de soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos

negócios públicos.” 38

BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Instituiu a

Consolidação das Leis do Trabalho. 25 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 987.


41

Em caso de ofensa por parte do fornecedor aos direitos básicos do consumidor, conforme elencados no artigo 6

o., do Código, e, tendo mais de um autor a ofensa,

todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, conforme estabelece o parágrafo único, do art, 7

o., do referido Diploma Legal.

1.6 - Os bens de consumo

Os bens de consumo que recebem a proteção legal

codificada, são denominados produtos e serviços . A denominação de produtos e serviços, aparece pela

primeira vez no Projeto de Código Civil de 1975, elaborado por uma Comissão de Notáveis, sob a supervisão do civilista Miguel Reale, conforme registro feito por FRAN MARTINS, in verbis:

Assim, em vez de comerciantes passarão as pessoas que se dedicam ao comércio ter o nome de empresários, ampliando-se o conceito para comerciante-empresário para toda pessoa que exerce “profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços” (art.1003).

39

Da mesma forma como identifica as pessoas do

consumidor e o fornecedor, como convém a um bom texto

legal, o Código de Defesa do Consumidor define produto, sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art.3

º, § 1

º); e serviço, como qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, excetuadas aquelas decorrentes das relações de trabalho,

39

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 10 ed., Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1985, p.66.

FÁBIO PELLIZZARO

42

que permanecem sob a tutela da legislação do trabalho (art.3

º , § 2

º):

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,

pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Para TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO produto, atinente as relações de consumo, é um bem com determinado conteúdo finalístico. Pois, é um bem porque, no sentido genérico, tem aptidão para satisfazer necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor econômico e pode ser objeto de relação jurídica entre as pessoas. Prossegue o mencionado doutrinador aduzindo que:

Não importa ao conceito se são móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos (art. 3

º, § 1

o, do Código). De outro

lado, agrega-se ao conceito a sua finalidade. É aquele que é suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física, significando tradição da posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurídica, esta importando na mudança da titularidade dominical do bem (compra e venda, permuta, etc.).

40

40


consumidor. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991, p.23.


43

Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor disciplina as relações jurídicas estabelecidas nas relações de consumo entre o consumidor e o fornecedor, tendo por objeto a aquisição ou utilização de produtos ou serviços, como destinatário final.

1.7 - O Direito de Defesa do Consumidor como ramo do Direito

Como convém a um Código, da importância deste que

regula as relações entre o fornecedor de bens e serviços e o consumidor, o seu contexto se compõe de normas cogentes de direito público, de ordem material e processual.

Vale dizer, que ocorrendo o caso concreto envolvendo relação de consumo, o Código oferece previsão legal para a correta solução, no entanto, de forma suplementar pode socorrer-se dos demais ramos do Direito, tais como o Código Civil, Penal ou mesmo Processual.

Fora de dúvida que o Código do Consumidor, constitui um novo ramo do direito, dotado de regras próprias, distintas dos demais sistemas jurídicos; ou seja, um verdadeiro microssistema jurídico.

É inegável a importância do Código do Consumidor, que regulamenta a produção e a comercialização de produtos e serviços, editado em cumprimento a determinação constitucional (art. 5

º, XXXII, 170, V da

Constituição Federal usque art. 48, das Disposições Transitórias).

Neste sentido é a opinião de ANTÔNIO CARLOS EFING, ao firmar que:

O direito do consumidor justifica-se na sociedade consumidora e aí encontra a sua gênese, regulando a produção e a comercialização de produtos e serviços pela ótica do consumo. Encontra-se o direito do consumidor num contexto atual, não obstante a existência de consumidores

FÁBIO PELLIZZARO

44

num passado em que o legislador ainda não se apercebia da distinção dessa classe das demais. Tratando-se a relação entre fornecedor e consumidor de um fenômeno de massa, não pode comportar soluções individualistas que contrariam a conexão da sociedade de consumo com o direito do consumidor.

41

É bem de ver-se que, a legislação esparsa,

anteriormente, normatizava as relações havidas entre o fornecedor e consumidor, mas somente após a Constituição de 1988, com a edição do Código do Consumidor, tais relações foram definitivamente disciplinadas com caráter de ordem pública e interesse social.

Assim é que denominamos Código de Defesa do Consumidor o elenco de normas atinentes não somente aos consumidores de uma forma individual, mas a todas as relações de consumo, vale dizer aos fornecedores, aos produtos e aos serviços.

Vê-se pois, que o Código do Consumidor é abrangente, envolvendo todas as relações jurídicas atinentes ao consumo, regrando de forma impositiva ou cogente, devido a importante extensão social que alcança.

Desta forma, os princípios norteadores dos negócios jurídicos elencados no Código do Consumidor, após a sua entrada em vigor, passam a ser regra obrigatória; e não sendo observados, tem como conseqüência a nulidade do ato, e até mesmo punição administrativa (Arts. 55 até 60) e penal (Arts. 61 até 80).

Portanto, o Direito de Defesa do Consumidor se constitui um novo ramo do direito, que inobstante esteja ligado aos demais ramos goza de total autonomia; vale dizer que reúne em si mesmo os princípios norteadores de direito,

41

EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do

código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,

p.27.


45

que o torna apto a dirimir todas as questões relativas as relações de consumo.

Neste sentido é esclarecedora a lição de ROGÉRIO FERRAZ DONNINI, que:

O CDC é, na realidade, um microssistema, na medida em que regula apenas a relação de consumo, dentro do macrossistema que é o Código Civil. Trata-se de técnica legislativa moderna, pois somente as relações de consumo são reguladas pelo CDC, estando revogadas as normas do Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de Processo Penal e demais leis esparsas, sempre prevalecendo a norma específica.

42

Trata-se de um ordenamento jurídico dotado de

normas cogentes, de ordem pública e de interesse social, imposto coativamente à observância de todos pelo Estado, denominado, como visto anteriormente, de microssistema jurídico.

42

DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no código civil e no

código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1999, p.132-133.

FÁBIO PELLIZZARO

46

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

2.1 - Aplicação cogente do Código de Defesa do

Consumidor

As normas de proteção e defesa do consumidor, segundo o que dispõe o artigo 1

º, do Código, como vimos,

são de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5

º, XXXII, 170 , V, da Constituição Federal e artigo

48 das Disposições Transitórias. Uma vez estabelecida a relação de consumo, e

identificados os elementos que integram a relação jurídica, consumidor, fornecedor, produto ou serviço, impõe-se a observância das regras do Código de Defesa do Consumidor.

Em apoio a esta argumentação, ROBERTO

BRASILIONE LEITE, afirma que: Dado serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, os interesses por elas resguardados são irrenunciáveis. É irrelevante a vontade das partes, porque o interesse social está acima do individual. Continua explanando que essa irrenunciabilidade encontra seu fundamento no fato de que a lesão a um consumidor afeta um número indeterminado de outras pessoas e frustra o objetivo primordial da lei, que é o de


47

reduzir os riscos de consumo por meio do desestímulo à repetição do erro pelo fornecedor.

43

Sustenta ROGÉRIO FERRAZ DONINNI, que: Com o advento do CDC esses interesses passaram a ter uma proteção que jamais existiu. Acontece que, embora a tutela dos interesses individuais seja essencial, não é suficiente para a efetiva proteção do consumidor. Isso se dá com a tutela dos direitos coletivos, em face do número considerável de pessoas atingidas pela repercussão do caso, o que aprimora e desenvolve as relações de consumo. Deve-se ressaltar, ainda, que a atuação coletiva do consumidor o fortalece, porque nesse caso não existe a mera solução de uma pretensão, mas a mediação de um conflito.

44

Desta forma, nas relações de consumo, surge no polo

ativo o consumidor que recebe a proteção da lei, o fornecedor como sujeito passivo que se obriga perante a lei, exsurgindo o produto ou serviço como objeto do direito tutelado.

Neste passo é importante assinalar-se, em face da presunção legal de inferioridade do consumidor, o ônus da prova cabe ao fornecedor, como ainda goza o consumidor, da gratuidade da justiça e outros benefícios concernentes a Política Nacional de Relações de Consumo.

Assim, uma vez estabelecida a relação jurídica de consumo, aparece a figura do consumidor, que se coloca sob a proteção do Código, como a parte vulnerável dessa relação, conforme explicita ANTÔNIO CARLOS EFING:

43



p.65.

44 DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no código civil e no

código de defesa do consumidor, p.142-143.

FÁBIO PELLIZZARO

48

O CDC, veio para produzir uma nova linha de conduta entre os partícipes da relação jurídica de consumo. Assim, não importa ter vislumbrado a relação de hipossuficiência do consumidor, como querem alguns autores, mas sim uma completa moralização das relações de consumo da sociedade brasileira, onde somente permanecerão nos diversos segmentos da cadeia de consumo aqueles (pessoas físicas ou jurídicas) que assumirem esta posição com todos os seus ônus e encargos, dentre os quais o atingimento da perfeição no fornecimento de produtos e serviços, em total consideração ao consumidor (adquirente ou utente deste produto ou serviço).

45

2.2 - Os Direitos básicos do consumidor

O legislador elencou no artigo 6

º, do Código de Defesa

do Consumidor, os Direitos Básicos do Consumidor, que devem ser observados em todas as relações de consumo: os direitos básicos gerais e os direitos básicos específicos.

2.2.1 - Dos direitos básicos gerais do consumidor

Os direitos básicos gerais dizem respeito a proteção à vida, saúde e segurança do Consumidor; cuida da matéria relativa ao consumo de produtos considerados perigosos ou nocivos; educação e divulgação sobre o consumo adequado de produtos; proteção quanto a propaganda enganosa na oferta de produtos.

O fornecedor, ao oferecer produtos que possam ser nocivos ou perigosos à saúde, segurança ou à vida das pessoas, está obrigado a dar a devida proteção contra

45 EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do

código de defesa do consumidor, p.46 .


49

eventuais riscos, informando adequadamente as característica, especificação correta de quantidade, composição e riscos que possam apresentar, como , por exemplo, os agrotóxicos e os fogos de artifício.

O consumidor está protegido, segundo o disposto no inciso IV, do artigo 6

º, do CDC, contra a publicidade

enganosa e abusiva, pois, as relações entre o fornecedor e o consumidor devem-se pautar em bases de lealdade. Os parágrafos 1

º, 2

º e 3

º, do artigo 37, do Código, conceitua as

categorias publicidade enganosa e abusiva e a publicidade enganosa por omissão, verbis:

Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

2.2.2 - Dos direitos básicos específicos do consumidor

Contempla o artigo 6

º, do CDC, além dos direitos

básicos gerais, os direitos básicos específicos do

FÁBIO PELLIZZARO

50

consumidor. Trata da modificação de cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; modificação de cláusulas contratuais e revisão por onerosidade excessiva; reparação de danos patrimoniais e morais; acesso aos órgãos judiciários e administrativos; adequada prestação dos serviços públicos; facilitação de defesa de seus direitos, com inversão do ônus de prova; adequada e eficaz prestação dos serviços públicos; solidariedade passiva de todos os autores da ofensa.

Os direitos do consumidor, dispostos no referido artigo 6

º, do Código, para ROBERTO BRASILIONE LEITE, podem

ser classificados em cinco grandes categorias:

1) direito à saúde e à segurança, como proteção à vida, devendo o fornecedor informar com transparência eventual risco à saúde do consumidor. Tal norma encontra respaldo nos artigo 5

º e 196 da Constituição Federal, os

quais garantem a vida, a segurança e a saúde como direitos de todos e dever do Estado;

2) direito à proteção econômica, sendo que as

cláusula contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, segundo determina o artigo 47, do CDC, coibindo excessos e publicidade enganosa, podendo ser declarada nula toda cláusula contratual abusiva (art. 51).

3) direito à informação e à educação, tendo o

consumidor o direito à informação clara sobre os produtos ou serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, os riscos que apresentem, bem como a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais e finalmente, práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6

º,

incisos III e IV);


51

4) direito à representação, que decorre do princípio democrático e consiste no direito de ser ouvido e de participar das decisões relativas aos seus interesses, cujas denúncias ou sugestões são encaminhadas ao Governo pelas entidades representativas dos consumidores, por intermédio do Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, vinculado à Secretaria Nacional de Direito Econômico do Ministério da Justiça (Art. 106, inciso II);

5) direito à reparação de danos materiais e morais,

assegurado pelo Código no inciso VI, do artigo 6º.46

É de ser destacado o direito básico relativo a

reparação de danos morais, sendo que com apoio em consagrados doutrinadores, CLAYTON REIS, define danos morais:

Em que pese as idéias firmadas em torno do dano eminentemente material, José de Aguiar Dias, ao abordar a amplitude ideada pelos doutrinadores pátrios e alienígenas, ensina: “O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito de obrigação de indenizar. Assim, não se pode deixar de atentar na divisão: danos patrimoniais e danos morais, materiais ou não patrimoniais. E, adiante, o professor José de Aguiar Dias conclui com acerto: “Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral”. Para o Professor Antônio Chaves: “Dano moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação como denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento – de causa material”. De acordo com Maria Helena Diniz: “O dano moral vem a ser

46



p.112-121.

FÁBIO PELLIZZARO

52

lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica.

47 Certamente, de nada adiantaria termos um

ordenamento jurídico eficiente voltado para defesa e proteção do consumidor, se o Estado não lhe garantisse o direito de acesso à Justiça, já que é a parte mais fraca do elo na relação de consumo. Essa garantia está inserida no disposto pelo artigo 5

º, inciso II, do CDC, pois, para a

consecução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente.

Os instrumentos que o Poder Público, tem à disposição para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, estão dispostos no artigo 5

º, do CDC, in verbis:

Art. 5º. Para a execução da Política Nacional das

Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

47

REIS, Clayton. A Reparação do Dano Moral. Belo Horizonte: Cia. Editora

Forense,1991. p.5, et alii, José de Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil,

p.720. Antônio Chaves, Tratado de Direito Civil, p.607, et Maria Helena

Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, p.71.


53

Convém destacar-se que a onerosidade excessiva permite ao consumidor, a revisão e a modificação do contrato, justificando até mesmo o descumprimento; todavia, insta observar-se que esta revisão deve recair sobre cláusulas válidas, já que em se tratando de cláusulas abusivas estas serão nulas, quando prejudicar o consumidor (art. 51, § 2º, do CDC).

Segundo o disposto pelo Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, publicado no Diário Oficial da União em 21.03.1997, o controle de cláusula abusivas é de competência da Secretaria de Direito Econômico. O artigo 3

º, do Decreto, elenca ampla gama de atividades de

competência do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, buscando o equilíbrio na relação de consumo:

Art. 3º. Compete ao DPDC, a coordenação da política

do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção e defesa do consumidor;

II - receber, analisar, avaliar e apurar consultas e denúncias apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado ou por consumidores individuais;

III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;

IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor, por intermédio dos diferentes meios de comunicação;

V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito para apuração de delito contra o consumidor, nos termos da legislação vigente;

VI - representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;

VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos consumidores;

FÁBIO PELLIZZARO

54

VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como auxiliar na fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de produtos e serviços;

IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a criação de órgãos públicos estaduais e municipais de defesa do consumidor e a formação, pelos cidadãos, de entidades com esse mesmo objetivo;

X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;

XI - solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica para a consecução de seus objetivos;

XII - provocar a Secretaria de Direito Econômico para celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta, na forma do § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985;

XIII - elaborar e divulgar o cadastro nacional de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, a que se refere o art. 44 da Lei nº 8.078, de 1990;

XIV - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.

Dada sua importância, se faz referência a preceitos que demonstram a garantia dos direitos básicos dos consumidores.

Com efeito, estabelece o Código em seu art.18, § 2º,

que: “Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor”.

Ainda, é considerada como prática abusiva por parte do fornecedor, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V, do CDC).

Anote-se que, antes mesmo da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, admitia-se a resolução


55

dos contratos por excesso de onerosidade, como explicita FRAN MARTINS:

Costuma-se ainda, admitir a resolução do contrato quando, por motivos não previstos e não desejados pelas partes, uma prestação se torna de tal modo onerosa que seria, evidentemente, injusto o seu cumprimento pela parte obrigada a realizá-la. Em tal situação, tendo em vista que, em princípio, as prestações devem ser equivalentes, existiria um sensível prejuízo para uma das partes que, ao contratar, não visava fazer prestação assim onerosa. A justificativa desse modo de resolução está amparada na teoria da imprevisão. A base dessa teoria é o fato de não ser razoável que, por circunstâncias estranhas, uma das partes seja levada ao sacrifício em proveito da outra.

48

Dada a importância dos contratos nas relações sociais,

modernamente, vem ocorrendo, o que se denominou dirigismo contratual; ou seja, o cumprimento dos contratos deve obedecer a um comando de ordem pública, que visa a proteção do mais fraco, como explica FERNANDO NORONHA, com apoio em BESSONE, JOSSERAND e RIPERT, verbis:

Foi Bessone o primeiro brasileiro a sustentar aquilo que Josserand chamava de dirigismo contratual, embora acertadamente discorde da opinião do Mestre francês, que via na preocupação de segurança das relações contratuais o fundamento do dirigismo; para Bessone, "preocupação principal é de justiça, por estar verificado que a liberdade de contratar é, de ordinário, somente teórica, desde que não há acordo livre entre contratantes de forças desiguais, dos quais um terá de se submeter à vontade do outro”. Sobre o dirigismo contratual escreveu: “Tornou-se evidente que é necessário criar um sistema de defesas e garantias, para

48

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, p.92.

FÁBIO PELLIZZARO

56

impedir que os fracos sejam espoliados pelos fortes, assim como para assegurar o predomínio dos interesses sociais sobre os individuais”. Todos, diz Ripert, apelam para o Estado, exigindo-lhe a ordem econômica. Premido por tão urgentes solicitações, o Estado passa a dirigir o contrato, não tanto segundo a vontade comum provável dos contratantes, mas atentando, sobretudo, nas necessidades gerais da sociedade. Legisla em nome da ordem publica, cuja noção se alarga e enriquece. A lei deixa de ser a regra abstrata e permanente, para se tornar um regulamento temporário e detalhado.

49 Como pondera ANTÔNIO CARLOS EFING: O consumidor pode aceitar conscientemente a cláusula abusiva, mas, se representa vantagem excessiva para o fornecedor, é contrária a ordem pública, restando nula de pleno direito tal cláusula, visto que, em conformidade com o sistema de proteção ao consumidor, referida cláusula ou condição contratual fora instituída contrariamente à lei. A própria onerosidade excessiva poderá acarretar, em algumas vezes, a nulidade absoluta da cláusula que lhe deu causa, segundo já demonstrado. É o que dispõe o inc.III, do parágrafo único do art.51 da Lei 8.078/90. Verificada a onerosidade do consumidor, esta repercute na vantagem exagerada do fornecedor, que poderia, em princípio, impor o cumprimento da obrigação onerosa.

50

2.3 - A Proteção do Consumidor: Tutela dos Interesses Difusos, Coletivos e Homogêneos

49

NORONHA, Fernando. Direito dos Contratos e seus Princípios

Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994, p.56. 50


código de defesa do consumidor, p.9l.


57

Como visto na introdução deste Capítulo, nosso ordenamento jurídico é voltado essencialmente para a proteção individual e não coletiva, contrariamente a linha adotada pelo Código de Defesa do Consumidor.

O Título II, do Código, cuida da Defesa do Consumidor em Juízo, sendo que o artigo 81, dentro da realidade de que se trata de um microssistema, conceitua interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos coletivos:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vítimas poderá ser exercida em Juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Da leitura do dispositivo transcrito extrai-se que a

defesa coletiva poderá ser exercida quando estiver em jogo interesses ou direitos difusos, coletivos e homogêneos.

PAULO LUIZ NETO LÔBO, sobre o tema, diz que a lesão a um consumidor não é a um indivíduo determinado, mas a toda a coletividade: por isso tais interesses são denominados difusos.

51

Assim, na defesa dos interesses difusos, ocorre a indeterminação dos titulares, ao passo que, nos interesses

51

LOBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusula

abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991, p.22.

FÁBIO PELLIZZARO

58

coletivos, os titulares são determinados, isto é, identificados como grupos, categorias ou classes de pessoas ligadas entre si.

Já, nos direitos individuais homogêneos, se vinculam a pessoas determinadas.

A esse propósito, se deve atentar para a lição de TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, segundo a qual os direitos individuais homogêneos não são metaindividuais ou transindividuais de natureza indivisível. Sublinha, que: dois são os elementos caracterizantes: a homogenidade dos direitos e decorrerem de origem comum. Na homogenidade está a igualdade ou identidade de direitos. Tanto é verdade que a lei possibilita que cada um dos titulares ingresse na ação coletiva como litisconsorte ativo (art. 94). Além de homogêneos, há a origem comum, isto é, no pólo passivo da responsabilidade sempre estará o mesmo réu que foi parte em todas as relações jurídicas havidas.

52

ROBERTO BRASILIONE LEITE, nesta linha de

pensamento, fornece um elenco de características extraídas da lei, comuns a ambos os direitos ou interesses (difuso e coletivo):

a) tanto o interesse coletivo quanto o difuso são

transindividuais, ou seja, afetam a sociedade como um todo; b) ambos são de natureza indivisível, pois a obrigação

do fornecedor perante o grupo de consumidores só pode ser satisfeita integralmente; não é possível ao fornecedor cumpri-la em partes;

52

NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Comentários ao código do

consumidor (Lei no. 8078 de 11 de setembro de 1990). Rio de Janeiro: Aide

Editora, 1991, p.103.


59

c) o titular, em ambos os casos, é um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária; os efeitos do dano, por conseguinte, devem ter alcançado uma coletividade de pessoas que possuem algum vínculo entre si ou com o fornecedor.

53

Conforme RENATA MANDELBAUM: O direito dos consumidores, dentro de uma nova ótica de classificação dos direitos, é colocado entre os denominados interesses difusos, coletivos ou supra-individuais. A proteção do consumidor tem como finalidades, extraídas dos ensinamentos dos diversos autores que tratam do assunto, o resguardo e a segurança com relação aos alimentos, medicamentos e tudo o mais que possa, em geral, ser nocivo à saúde do homem, preservação da correta prestação de serviços relacionados aos aspectos citados, assegurar que a publicidade, a boa-fé comercial e o controle dos sistema de venda em geral e de bens e serviços colocados à disposição do público consumidor em geral sejam adequados. A proteção do consumidor tem, então, como caminho, a resguardo dos interesses difusos.

54

Destaca mais adiante a doutrinadora, apud

EMMANUEL SIEYÈS, a existência de interesses que denomina tripartites: Observamos no coração do homem três espécies de interesse: 1

o. Aquele pelo qual os cidadãos

se reúnem; ele apresenta a justa extensão do interesse comum; 2

o. Aquele pelo qual um indivíduo se une a alguns

53



2002, p.157. 54

MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.180-181.

FÁBIO PELLIZZARO

60

ou a outros somente: é o interesse de corporação; e, enfim, 3

o. Aquele pelo qual cada um se isola, só pensando em si; é

o interesse pessoal. O interesse difuso transcende essa tripartição, é uma

nova circunstância gerada. Utilizando o conceito de PRADE, finaliza afirmando que interesses difusos são titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situação, passíveis de lesões disseminadas entre todos os titulares, de forma pouco circunscrita e num quadro de abrangente conflituosidade.

55

Os direitos dos consumidores, podem ser exercidos de maneira individual, contudo, permite a lei, que a defesa se estenda a um maior número de sujeitos de direito, ligados pelo interesse

56 na causa, assumindo contornos de uma

defesa coletiva.

2.4 - Da proteção contratual do consumidor

A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, no Capítulo

VI, cuida da proteção dos contratos que permeiam a relação de consumo.

Abordando o assunto, JOSÉ CARLOS OLIVEIRA, valendo-se da opinião doutrinária de NELSON NERY JR., afirma expressis verbis:

O Código do Consumidor inova e rompe com as

tradições do direito privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações européias do século XIX, para:

55

MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo,

p.184-185. 56

Para a categoria interesse, utiliza-se o conceito operacional de MELO,

Osvaldo Ferreira de, na obra Dicionário de política jurídica, p.50: Desejo

consciente de algo que possa proporcionar satisfação.


61

a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa

pelo brocardo pacta sunt servanda e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6

º,V);

b) instituir a boa-fé como princípio basilar informador

das relações de consumo (art. 4º, caput e n. III; art. 51, IV);

c) impor ao fornecedor o dever de prestar declaração

de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade (art. 30);

d) estabelecer a execução específica da oferta como regra ( art. 35, I, e 84, § 1

º), deixando a resolução em

perdas e danos da obrigação de fazer inadimplida como expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor (art. 35, III, e 84, § 1

º,).

57

Mesmo existindo a liberdade contratual nos negócios

jurídicos firmado por partes capazes, com objetivo lícito, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, fica resguardado os direitos do consumidor quando ocorrer desequilíbrio ou excessiva desvantagem.

O artigo 47, do Código, é mandamental no sentido de que: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

A imutabilidade dos pactos, o qual surgia com força obrigatória (pacta sunt servanda) restou atenuada pelo Código de Defesa do Consumidor, que, na busca de igualdade na relação de consumo, permite a revisão de cláusulas contratuais, que estabeleçam prestações desproporcionais ou se tornem excessivamente onerosas. O inciso V, do artigo 6

º, do Código dispõe: São direitos

básicos do consumidor: (...) V a modificação das

57


jurisprudência e legislação complementar, p.169.

FÁBIO PELLIZZARO

62

cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Importa salientar que, a primeira vista, o Código de Defesa do Consumidor teria acolhido a antiga cláusula rebus sic standibus, referente a teoria da imprevisão, a qual tem como requisitos a incidência de fato extraordinário e imprevisível; todavia, exige tão somente a comprovação da existência de fatos supervenientes que alterem o equilíbrio contratual, fazendo com que o contrato se torne excessivamente oneroso para o consumidor.

58

A redação do contrato deve obedecer o determinado pelo § 4

º, do art. 54, pois, as cláusulas que impliquem em

limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo imediata e fácil leitura e compreensão. O que se busca, em verdade, é a transparência nas relações de consumo, notadamente quando se tratar um contrato de adesão, cujo conceito veremos oportunamente. O consumidor deve compreender a extensão da relação jurídica firmada, de forma clara e precisa, sob pena de nulificar o ato.

O artigo 46, do CDC, exige, que os contratos que regularem as relações de consumo sejam previamente conhecidos pelo consumidor, sob pena de não obrigar o aderente. Neste aspecto, a realidade nos mostra, que o consumidor não dispõe de tempo hábil para analisar e interpretar as cláusulas grafadas no instrumento, muitas vezes apondo sua assinatura sem sequer ler ou receber uma via de igual teor e forma, tendo que se socorrer da Ação de Exibição de Documentos, tutelado no artigo 355, do Código de Processo Civil Brasileiro: Art. 355. O juiz poder

ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

58

Esta afirmação pode ser encontrada em DONNINI, Rogério Ferraz, A

revisão dos Contratos no Código Civil e no Código de Defesa do

Consumidor, p.173.


63

No que diz respeito a exibição de contratos e

documentos bancários, a Instituição Financeira tem o dever de fornecê-los sem qualquer ônus ou condição para consumidor.

Acerca do tema, decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, em RESP 330261-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, da Terceira Turma, julgado em 06.12.2001:

"Recurso Especial. Processual Civil. Instituição bancária. Exibição de documentos. Custo de localização e reprodução dos documentos. Ônus do pagamento. - O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva. - Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação".

59 No voto, o Relator assinalou que: Sendo a cautelar de exibição de documentos ação de preceito cominatório, por natureza, não é possível ao requerido impor condições para o cumprimento da determinação judicial. Isto porque movida contra quem o autor tem direito de informação, ou é exibida a coisa, ou se tem como provados os fatos que por meio da exibição se pretendiam provar. Com efeito, à instituição financeira, enquanto prestadora de serviços, incumbe atender ao comando judicial e exibir a documentação necessária para que não inviabilize o exercício do direito de ação do

59

BRASIL. Superior Tribuna; de Justiça. RESP. no. 330261 de Santa

Catarina. In DJ de 8 de abril de 2002, p. 212. Disponível em:

http://www.stj.gov.br. Acesso em 15 out. 2003.

http://www.stj.gov.br/

FÁBIO PELLIZZARO

64

consumidor de ajuizar a ação principal de prestação de contas e revisional dos contratos firmados com a instituição financeira, com o fito de discutir os valores dos juros debitados e capitalizados em suas contas correntes, de forma abusiva e ilegal, além das dívidas contraídas que foram securitizadas. O manejo da cautelar de exibição de documento além de permitir o assegurar da prova veicula meio pelo qual também se viabiliza e concretiza o direito à informação do consumidor. E o dever de informar, por parte do fornecedor, é ônus que se lhe impõe, em decorrência do exercício de atividade econômica que desenvolve. E para cumpri-lo não pode a instituição bancária pleitear traspassar para o consumidor os gastos de operações que lhe competem por obrigação. A circunstância dos documentos estarem semanalmente à disposição dos clientes não desonera a instituição financeira de exibir a documentação pleiteada pelo autor, oportunizando informações suficientes, adequadas e verazes a respeito dos contratos entabulados, pois àquela incumbe, ex vi legis, o dever de exibi-las se instada a fazê-lo, em razão do contrato celebrado com os autores. O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes face ao princípio da boa-fé objetiva. Nesse quadro, o dever de informar, mais que um dever anexo, constitui direito fundamental do consumidor e um dos arrimos eficazes do sistema de proteção erigido em seu favor, não podendo ser restringido pelo ônus desarrazoado do pagamento pela parte requerente das custas pertinentes. Assim, é lícito ao mutuário exigir da instituição financeira a exibição dos extratos de suas contas corrente, bem como as contas gráficas de todos os empréstimos agrícolas efetuados, sem ter que para tanto adiantar os custos dessa operação (...).

De nada adianta, ser formalmente perfeito o instrumento contratual, se não é dada oportunidade ao consumidor, - elo mais fraco da relação consumerista -, tomar conhecimento e compreender a extensão de sua


65

obrigação. O descumprimento do disposto pelo mencionado artigo 46, implica na ausência de obrigatoriedade no cumprimento da prestação. A prova do cumprimento do dispositivo legal, segundo dispõe o artigo 6

º, do CDC, fica a

cargo do fornecedor. O direito de arrependimento, permite ao consumidor,

mesmo após emitida a declaração de vontade, desistir do contrato, no prazo de sete dias fixado pelo artigo 49, do CDC, a contar da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. É o exemplo da venda através de telemarketing ou vendas sob pressão, através de propostas feitas por vendedores de “porta a porta”.

2.5 - Direito dos consumidores quanto á qualidade de

produtos e serviços

No Capítulo IV, o legislador ao estabelecer normas

garantidoras da “qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos”, dilargou a proteção codificada, para a defesa dos consumidores.

Conforme tivemos oportunidade de ver, o artigo 3º, do

Código de Defesa do Consumidor, em seus parágrafos 1º e

2º, define produto como qualquer bem, móvel ou imóvel,

material ou imaterial; estabelece ainda que serviço é qualquer atividade de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitárias, salvo as decorrentes da relação de trabalho. De igual sorte, os serviços não remunerados, como por exemplo, aquele prestado por entidade religiosa ou filantrópica, estão fora da órbita de abrangência do CDC.

Vale dizer que, a pessoa física ou jurídica singularizada e particular do consumidor, passou a abranger os

FÁBIO PELLIZZARO

66

consumidores de uma forma pluralizada e geral; neste sentido, o artigo 8

º, o Código exige, no que concerne a

produtos e serviços colocados no mercado de consumo não podem acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores.

Aos consumidores, portanto, é assegurado pelo Código proteção à saúde e segurança, em relação aos bens e serviços decorrentes da relação de consumo.

É assegurado ao consumidor o direito de informação sobre o produto ou serviço, sendo que o fornecedor deve apresentar de forma explícita, clara e sucinta as advertências e instruções exigíveis segundo o uso razoavelmente previsível do produto.

60

Mesmo depois de colocado um produto ou serviço no mercado, constatando o fornecedor sua periculosidade, obriga-se a “comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários” (art. 8

º, parágrafo único).

Releva ser registrado, que quanto à responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço, implica no ressarcimento de danos e independe da comprovação de culpa (art.12); todavia, a responsabilidade dos profissionais liberais “será apurada mediante a verificação de culpa”. (art.14, parágrafo 4

º).

JOSÉ CARLOS OLIVEIRA, assevera com respeito à responsabilidade sem culpa que: quando o código se utiliza dessa expressão, institui a responsabilidade objetiva do fornecedor. Isto significa que o fornecedor será responsabilizado pela indenização, mesmo que não tenha

60

ROCHA, Silvio Luiz da. Responsabilidade civil do fornecedor do produto

no direito brasileiro. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2000, p.103.


67

agido com negligência, imperícia ou imprudência, ou seja, mesmo que não tenha tido culpa.

61

À luz do disposto pelo artigo 12, do CDC, a responsabilidade civil independentemente da existência de culpa pressupõe que a vítima de um dano provocado por um produto colocado em circulação pelo fornecedor, deverá ser indenizada independentemente de prova de culpa do fabricante ou prestador do serviço.

Portanto, a prova a ser produzida pelo consumidor, diz respeito somente a causa-efeito, ou seja, que o evento danoso foi causado pela utilização do bem ou do serviço, isto é, o nexo causal.

Revela anotar-se, que o fabricante, produtor, construtor ou importador, para eximir-se à responsabilidade deverá provar, segundo a dicção do artigo 13, do CDC: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Identificados os direitos do consumidor e sua amplitude, no capítulo seguinte abordaremos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias ativas, objeto da presente dissertação.

CAPÍTULO III

DEFESA DO CONSUMIDOR NAS

OPERAÇÕES BANCÁRIAS ATIVAS

3.1 - Aplicação do CDC nas operações bancárias ativas

61


jurisprudência e legislação complementar, p55.

FÁBIO PELLIZZARO

68

A aplicação das normas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, nas operações bancárias ativas, tem suscitado grande debate de ordem doutrinária.

Antecipando-se ao estudo do tema proposto, importa registrar-se a existência de uma multiplicidade de estabelecimentos que se dedicam à prática de operações bancárias, a que se convencionou denominar bancos.

Segundo VILSON RODRIGUES ALVES, encontramos três espécies de bancos, definíveis a partir de seu objeto, ou seja, banco de desenvolvimento, banco de investimento e banco comercial. O primeiro, é composto por bancos oficiais, estaduais ou interestaduais, especializados em operações de crédito de longo e médio prazos. Concebidos estes como instrumento de política econômica voltada ao processo de desenvolvimento social, canalizam recursos aos empreendimentos inerentes aos programas e projetos que visem à promoção do desenvolvimento econômico-social, como os relacionados à construção de estradas, à geração de energia e a obras de saneamento.

Na segunda espécie temos o banco de investimento se caracteriza por natureza privatística e recebem o regramento da Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65), disciplinados pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e fiscalizado pelo Banco Central do Brasil. Finalmente, o banco comercial tem por finalidade a mobilização de crédito mediante o recebimento, em depósito, de capital de outrem e empréstimo em seu nome aos que necessitam desse capital.

62

62

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos

bancários: responsabilidade civil bancária – I vol.. 2 ed., Campinas:

Bookseller, 1999, p.77.


69

Na diferença entre as taxas de juros que paga aos depositantes e a que lhes pagam os que tomam o dinheiro por empréstimo é que se situa o lucro do banqueiro.

63

Para ARNALDO RIZZARDO, podemos ainda identificar o Banco de Emissão, que tem a competência de emitir o papel-moeda e a moeda-metálica; as Caixas Econômicas, que se destinam a recolher e movimentar a poupança popular, estando organizadas sob a forma de empresa pública; a Caixa Econômica Federal é garantida pelo governo federal; já as estaduais, pelos governos federal e estatuais; registrando-se ainda a existência de Cooperativas de Crédito, com personalidade jurídica própria, de natureza civil, sem fins lucrativos e não sujeitas à falência, que se organizam para prestação de serviços de interesses comum dos associados.

64

3.2 - Classificação das operações bancárias

Importante conceituarmos as denominadas operações

bancárias e os contratos bancários. Nesse sentido, ARAMY DORNELLES DA LUZ, partindo do enfoque dos negócios bancários, propõe como conceito de operação bancária:

Os negócios bancários, em linguagem técno-contábil, são chamadas operações. Negociar com uma instituição financeira é referida como operar. Do ponto de vista jurídico-contábil a palavra operação passou a denominar o aspecto formal e material da execução de um negócio, isto é, sua parte procedimental. Constitui operação bancária todo e

63

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos

bancários: responsabilidade civil bancária – I vol.. p.78. 64

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos., 2ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001,

p.1020-1021.

FÁBIO PELLIZZARO

70

qualquer negócio que se realize entre um Banco e seu cliente e que atenda ao fim comercial do banqueiro.

65

O mesmo autor, com apoio em Garrigues, define

contrato bancário como um negócio jurídico concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.

66.

3.2.1 - Operações bancárias ativas

Quando nos referimos às operações bancárias ativas,

levamos em consideração a existência de dois modelos ou formas de operações bancárias, uma ativa e outra passiva: na primeira, o banco torna-se credor; como, por exemplo, no contrato de abertura de crédito, que na opinião de ARNALDO RIZZARDO, a instituição financeira se obriga a colocar uma importância em dinheiro à disposição do creditado, ou a contrair por conta deste uma obrigação, para que ele mesmo faça uso do crédito concedido na forma, nos termos e condições em que foi convencionado, ficando obrigado o creditado a restituir ao creditante as somas que dispôs, ou a cobri-las oportunamente, de acordo com o mandante das obrigações contraídas, incluindo os rendimentos e outras decorrências

67; na segunda, ao

contrário, o Banco torna-se devedor, como no caso dos depósitos em conta poupança, pelo qual recebe o numerário

65

DORNELLES DA LUZ, Aramy. Negócios jurídicos bancários – O banco

múltiplo e seus contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.33. 66

DORNELLES DA LUZ, Aramy. Negócios jurídicos bancários – O banco

múltiplo e seus contratos. p.36, apud Garrigues, Contratos bancários, Madrid,

1958. 67

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancários. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1990, p.38-39.


71

e se obriga a devolver no momento em que o correntista assim desejar, acrescido de juros

68 e correção monetária

69.

A propósito, é interessante estabelecer a linha divisória existente entre a atividade bancária ativa e a atividade bancária passiva.

3.2.2 - Operações bancárias passivas Na atividade bancária passiva, o cliente ou correntista

do banco assume nitidamente o papel de consumidor final, isto é, aquele que adquire o utiliza produto ou serviço como destinatário final, nos moldes insculpidos pela Lei n. 8.078/90, notadamente em seus artigos 2

º e 3

º, § 2

º ; no

entanto, quando nos deparamos com atividades bancárias ativas, como no contrato de abertura de crédito, a instituição realiza uma intermediação do dinheiro ou crédito que será utilizado pelo tomador não como consumidor ou destinatário final, mas para repassá-lo.

68

Para categoria juros legais, utilizou-se o conceito operacional de LUIZ ANTÔNIO

SCAVONE JUNIOR, na obra Juros, no direito brasileiro, atualizada com a EC n. 40,

de 29.05.2003 e com o Código Civil de 2002, p.41: “Aplicado no plural – juros -,

exprime os interesses, ganhos ou lucros que o detentor do capital aufere pela inversão,

ou seja, pelo uso por alguém que não possui o capital ”. 69

A expressão correção monetária, é definida por LUIZ ANTÔNIO SCAVONE

JUNIOR, na obra Juros, no direito brasileiro, atualizada com a EC n. 40, de

29.05.2003 e com o Código Civil de 2002, p.43, fazendo referência que sua gênese se

encontra na Lei n. 4.357/63, artigos 1o. e 7

o., que menciona as “variações no poder

aquisitivo da moeda nacional, rompendo com o princípio do nominalismo insculpido

no artigo 947, do Código Civil de 1916, através da criação das obrigações reajustáveis

do tesouro nacional (ORTN)”. Aduz ainda, que “ A correção monetária fixou-se ,

entretanto, com a lei 6.423, de 17.07.1977, cujo artigo 1o., passou a admitir

expressamente a correção monetária pela ORTN decorrente de negócio jurídico”.

Acabando por conceituar a correção monetária como: “(...) manutenção do valor de

compra pela variação de um índice de preços que reflete o acréscimo (inflação), ou

decréscimo (deflação) dos preços no mercado”.

FÁBIO PELLIZZARO

72

Neste diapasão, argumenta ARNOLDO WALD, no parecer solicitado pela Federação Brasileira de Banco (FEBRABAN), que em relação aos produtos, não se aplica a nova regulamentação de defesa do consumidor às instituições financeiras, por não se conceber a possibilidade

de ser usado o dinheiro ou o crédito por destinatário final, pois os valores monetários se destinam, pela sua própria natureza, à circulação. Arremata o doutrinador que, consequentemente, a nova lei não determina a sua aplicação ao setor bancário, quanto aos produtos, e não abrange os empréstimos, descontos, avais, abertura de crédito e demais operações bancárias nas quais há entrega imediata, diferida ou até condicional, de um produto, mas, ao contrário, manda que sejam aplicadas as suas normas exclusivamente aos serviços bancários.

70

Sob este enfoque, insta indagar se persiste ou não relação de consumo nas atividades bancárias ativas, já que, em sendo a resposta negativa, estaríamos diante de uma relação comercial ou civil, afastando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Discorrendo sobre operações bancárias ativas, FRAN MARTINS esclarece:

As operações ativas são aquelas que os bancos praticam na qualidade de credores. Em tal caso, empregam eles não apenas o seu capital como o numerário recebido de terceiros, que passa à sua propriedade por se tratar de coisa fungível. Aplicando esse numerários, os bancos cobram uma taxa de juros, em regra fixada pelo Banco Central. As principais operações dos bancos são os empréstimos, os descontos de títulos de terceiro, as

70

WALD, Arnoldo. O direito do consumidor e suas repercussões em relação

às instituições financeiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, v. 666,

p.15.


73

antecipações, as aberturas de crédito e as cartas de crédito.

71

A teor do disposto no art. 3º, § 2º da Lei n. 8.078/90,

considera-se a atividade bancária alcançada pelas normas do Código de Defesa de Consumidor, no conceito de “fornecedor” e o tomador do empréstimo, no de “consumidor”. Para NELSON NERY JR. e MARIA ANDRADE NERY :

Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3º § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do CCom 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços. O que pode ser discutido, eventualmente, é se determinado contrato bancário é ou não de consumo, ou seja, se o co-contratante é ou não consumidor. Esta é a discussão possível e jurídica acerca dos contratos bancários. A preocupação atual dos países ocidentais é dotar as leis de melhor proteção contra as atividades bancárias e creditícias. Acolhendo sugestão do Prof. Dr. Newton De Lucca, no Congresso Internacional de Direito do Consumidor (Brasília, Abril de 1994), o plenário aprovou conclusão unânime no sentido de que “os bancos e as atividades bancárias se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor”.

72

71

MARTINS, Franz. Contratos e obrigações comerciais. 14 ed. revista e

atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.436.

72

NERY JUNIOR et al, Nelson. Código de processo civil comentado e

legislação processual extravagante em vigor. 3 ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997, p.1372.

FÁBIO PELLIZZARO

74

A sujeição dos bancos às regras do Código do de

Defesa do Consumidor, na opinião de NELSON NERY JR., citado por ANTÔNIO CARLOS EFING, ao prefaciar a obra Contratos e Procedimentos Bancários – CDC, se constitui em matéria incontroversa:

Os bancos estão sempre sujeitos ao regime jurídico do CDC, pois exercem atividade comercial, figurando como fornecedores por expressa disposição do caput do art. 1

º do

CDC. O art. 119 do Código Comercial classifica o banqueiro como comerciante. O decreto que regulamentou do Código Comercial, nessa parte ainda em vigor, caracteriza a atividade do banco como de mercancia (comércio) (art. 19, $ 2

º do Dec. 737/1850). O art 2

º da Lei das S.A (Lei

6.404/76) diz que a instituição financeira só pode ser constituída sob a forma de sociedade anônima. Em suma, os bancos sempre estarão sujeitos ao regime do CDC como fornecedores, pois a sua caracterização de comerciante encontra-se no caput do art. 3

º do CDC, sendo o § 2

º do

mesmo artigo, quando fala em serviços bancários, apenas uma expressão expletiva do significado caput. Quanto aos bancos, portanto, tem razão o autor do livro que ora se publica, colocando-os sempre como sujeito da relação jurídica de consumo.

73

Vale destacar que a não aplicação do CDC à atividade

bancária, poderia o contrato bancário violar o preconizado pelo artigo 51, daquele Estatuto, sem qualquer conseqüência para o infrator. JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, seguindo este padrão de idéias, obtempera que instituição bancária “está submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo

73

EFING, Antônio Carlos apud Nelson Nery Junior. Contratos e

procedimentos bancários à luz do código de defesa do consumidor, p.14.


75

cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro.”

74

Por seu turno, ARNALDO RIZZARDO diz que “não há dúvida quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei n. 8.078, de 11.09.1990, aos contratos bancários.”

75.

3.3 - Princípios gerais aplicáveis ao contrato As operações ou atividades bancárias se desenvolvem

através de contratos, fazendo-se necessário a sua conceituação, bem como a identificação de seus princípios gerais.

A palavra contractus significa unir, contrair e, desde a mais remota antigüidade, o contrato vem exercendo influência na vida cotidiana dos povos, promovendo não apenas a aproximação entre os povos, mas também facultando o bem-estar, através da atividade negocial.

76

No Direito Romano, a celebração do contrato tinha caráter sacramental, valorizando mais a forma, do que à vontade dos contraentes, aliás, segundo a explanação de ARNALDO RIZZARDO, existiam quatro espécies de contratos:

Consensuais, ou ‘consensu obligationes’, que se formavam com o simples consentimento das partes. Citam-se,

74

OLIVEIRA, José Carlos de. Código de Defesa do Consumidor: doutrina,

jurisprudência e legislação complementar, 3 ed., São Paulo: Lemos e Cruz,

2002, p.18.

75 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 3 ed., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997, p.24-25.

76 SANTOS ROSA, Josimar. Contrato de adesão. São Paulo: Atlas, 1994,

p.12.

FÁBIO PELLIZZARO

76

ilustrativamente, a ëmptio venditio’, a ‘locatio’, a ‘conductio’, o ‘mandatum’e a societas’. – os reais, ou ‘rei obligatioones’, que dependiam, para se concretizarem, da entrega prévia da coisa. São exemplos: o mútuo (mutuum), o comodato (commudatum), o depósito (depositum) e o penhor (pignus); - os verbais, ou verborum obligationes, originados da formação de estipulações, isto é, de uma forma solene consistente na pergunta feita pelo futuro credor (interrogatio), a que corresponda uma resposta do devedor (responsio); - os liberais, que dependiam de forma escrita.

77

Continua o doutrinador: A partir do Século V antes de Cristo, iniciaram fluir importantes leis, como a ‘Lex Plaetoria, de 490 a.C., formando o ‘jus civile’e o ‘optimum jus civium romanorum’, culminando a “lex duodecim Tabulorum, de 303 a.C., a qual representou a vitória dos tribunos da plebe contra os representantes do patriarcado. Foi justamente na Tábua VI que apareceu a origem da obrigação e do contrato, ao consignar a norma çum nexum faciet mancipiumque uti ligua nuncupassit ita jus esto.’(...) Até chegar ao ‘’Corpus Juris Justiniano’, que representa o momento supremo do direito romano, ficou bem consolidado o conceito de contrato, que o gênio jurídico dos romanos distinguiu em três formas: a convenção, o pacto e o contrato propriamente dito. Segundo ensinava Ulpiniano, a convenção era um termo que abrangia o pacto e o contrato. Definia-se como o assentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas algum compromisso, ou para solver, ou solucionar qualquer obrigação.

78 Já no sistema francês, o contrato é obrigatório, porque

foi desejado pelas partes, com efeito dispõe o artigo 1.134, do Código Civil: As convenções legalmente constituídas têm

77

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.4-

5. 78

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p.7.


77

o mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram.

79

O novel Código Civil Brasileiro omitiu o conceito de contrato, fato enfrentado pelos doutrinadores, notadamente: BEVILÁQUA apud RENATA MANDELBAUM, entende por contrato o acordo de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito.

80;

ORLANDO GOMES diz ser o contrato uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença de pelo menos duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.

81; já CAIO MÁRIO

DA SILVA PEREIRA, define contrato, como o acordo de vontade com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.

82;

para MARIA HELENA DINIZ contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

83; por

fim na lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, contrato é o negócio jurídico por excelência, onde o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. É o ato juridicamente vinculante, que criará ou modificará direitos e obrigações para as partes contraentes, sendo tanto o ato

79

CÓDIGO NAPOLEÃO ou Código Civil dos Franceses. Texto integral do

Código de 1804 com todas as modificações nele posteriormente introduzidas

e ainda em vigor e mais as principais leis complementares. Traduzido por

Souza Diniz. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1962, p. 179. 80

MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.86. 81

GOMES, Orlando. Contratos. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.4. 82

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – volume III.,

7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.6.

83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – teoria das

obrigações contratuais e extracontratuais.17 ed., São Paulo: Saraiva, 2002,

p.24.

FÁBIO PELLIZZARO

78

como os seus efeitos permitidos e, em princípio, protegidos pelo Direito.

84

Resulta pois, que contrato para o legislador substantivo civil é negócio jurídico

85 e deve respeitar os requisitos

inseridos no Código Civil Brasileiro:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I

agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou

determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei.

Como princípios gerais que regem atualmente os

contratos, destaca-se: princípio da função social do contrato, fundamentos da vinculatividade dos contratos e princípio da boa-fé.

A figura da autonomia da vontade evoluiu, e o princípio clássico do Código francês de que o contrato é obrigatório e faz lei entre as partes não é mais aceito, cedendo lugar à primazia do princípio da função social contratual.

Na concepção clássica, que tinha a vontade como elemento máximo do vínculo contratual legitimando o nascimento de direitos e obrigações, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivíduos, assim como a

84

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor:

o novo regime das relações contratuais. 3 ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999, p.36. 85

Para a categoria negócio jurídico, transcrevemos o conceito de CARLOS

ROBERTO GONÇALVES, apud Miguel Reale, na obra Direito civil

brasileiro, de acordo com o novo Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de

10.01.2002), com a seguinte dicção, p.276: “Negócio Jurídico é aquele

espécie de ato jurídico, que, além de se originar de um ato de vontade, implica

a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou

mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento

jurídico.”


79

liberdade contratual86

, segundo escreve CLÁUDIA LIMA MARQUES.

O Código Civil Brasileiro, no artigo 421, consagra definitivamente o supremacia da função social do contrato ao determinar que: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Sobre o tema, FERNANDO NORONHA, assim se

posicionou: O problema, também aqui, estará na determinação do ponto em que a liberdade e justiça se equilibrem. Se o respeito pela autonomia privada, que é tradução jurídica da livre iniciativa do sistema político-econômico em que vivemos, leva à necessidade de princípio de garantir a estabilidade dos contratos celebrados, tal estabilidade não pode prevalecer quando haja desequilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes, que seja resultantes de certas causas, como o aproveitamento da situação e necessidade de uma delas, ou da sua inexperiência, ou do perigo de grave dano que ela corra, ou ainda que resulte da imposição dos interesses de fornecedores de bens ou serviços sobre consumidores, em formas que socialmente sejam sentidas como ilegítimas.

87

Não significa dizer, que se retira do contrato a

autonomia de vontade ou que esta perdeu sua força. Deverá ser levado em consideração o contrato na sua concepção social, sua formação e seus efeitos, conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por

86


o novo regime das relações contratuais, p.38. 87

NORONHA, Fernando. Princípios dos contratos (autonomia privada, boa-

fé e justiça contratual) e cláusulas abusivas. Tese de doutoramento

apresentada na FADUSP em 1990.

FÁBIO PELLIZZARO

80

normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.

88

A vinculatividade do contrato consiste em mostrar que o contrato não obriga propriamente porque tenha sido ‘querido’, porque se deva dar relevância à vontade livre das partes (liberdade contratual), mas porque é necessário, do ponto de vista social garantir segurança a esse negócio jurídico, (...) o fundamento da vinculatividade não está na autonomia da vontade mas no princípio de tutela da boa-fé.

89 Os interesses privados devem ser regulamentados,

colocando à disposição dos particulares vários tipos de negócios jurídicos, entretanto, é oportuno invocar EMÍLIO BETTI, quando trata dos limites e ônus da autonomia privada, e diz que o direito deve, antes de mais nada, fiscalizar a licitude do negócio, nas circunstâncias em que se efetua, de harmonia com a apreciação que dele faz a consciência social

90, passando o contrato a ser visto como

fenômeno social e não simplesmente sob manto da patrimonialidade.

Como um dos princípios orientadores da formação dos contratos temos o princípio da “boa-fé”. Para ORLANDO GOMES, significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração da vontade, ou dela inferível.

91

88


o novo regime das relações contratuais, p. 102. 89

NORONHA, Fernando, Princípios dos contratos (autonomia privada, boa-

fé e justiça contratual) e cláusulas abusivas, p.108. 90

BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução Ricardo

Rodrigues Gama, Campinas: LZN Editora, 2003, p. 147.

91 GOMES, Orlando. Contratos. p.23.


81

Para MARIA HELENA DINIZ, o princípio da boa-fé está ligado não só a interpretação do contrato, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas

92 .

Tal preceituação, está também timbrada no artigo 422 do Código Civil Brasileiro, que estatui: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé .

Observa RUI STOCO apud KHOURI, que o Código está se referindo a boa-fé objetiva, princípio consagrado no Código de Defesa do Consumidor nos artigo 4

o, inciso III e

51, inciso IV em contraposição a boa-fé subjetiva, ou seja, a crença ou ignorância de uma pessoa acerca de determinado fato e a boa-fé hermenêutica, a qual se traduz na interpretação dos atos jurídicos, contribuindo para a compreensão da manifestação de vontade. Preconiza o autor que:

Pela boa-fé objetiva, tem-se um padrão objetivo de conduta, de lealdade, transparência e, ao contrário da subjetiva, o estado de ânimo, a intenção dos contratantes não tem qualquer relevância. Na verdade, em matéria contratual, o princípio da boa-fé objetiva em um único referencial: o contrato equilibrado. Não se admite mais o contrato que imponha prestações em demasia para uma das partes e de menos para a outra. Tal, flagrantemente, viola a boa-fé, que para o novo Código, não é apenas subjetiva, mas objetiva, porque é incompatível com o contrato injusto, desequilibrado.

93

92

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – teoria das

obrigações contratuais e extracontratuais, p.39.

93

STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002, p.40.

FÁBIO PELLIZZARO

82

Sobre a boa-fé objetiva descreve AGATHE E. SCHMIDT DA SILVA, como regra de conduta, constitui-se em um dever de agir conforme determinados padrões de honestidade, para não frustrar a confiança legítima da outra parte.

94.

O Código de Defesa do Consumidor nos artigos 4

º,

inciso III e 51, inciso IV, assim preconiza:

Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo

tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – omissis;

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

(...)

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – omissis;

II – omissis;

94

SILVA, Agathe E. Schmidt da. Cláusula geral da boa-fé nos contratos de

consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 17, 1996, p. 154-155.


83

III – omissis;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; Temos que o princípio da boa-fé se nos apresenta

como um delimitador de direitos, impondo aos contraentes agir com honestidade e lisura, na formação, conclusão e execução dos contratos, garantindo, ao final, a harmonização dos interesses das partes.

O artigo 4º, supra citado, em seu inciso I, reconhece

em seu inciso I, a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, que se constitui em princípio juntamente com o equilíbrio contratual nas relações entre consumidores e fornecedores, conforme disposto na parte final do inciso III.

De forma conclusiva, assevera FABIANA RODRIGUES BARLETTA, que:

À guisa de conclusão da análise desses princípios que funcionam como premissas nas quais se baseia o dispositivo legal que prevê o direito do consumidor de pleitear judicialmente revisão contratual por motivos supervenientes aos existentes na contratação, cabe ainda afirmar que tais princípios mencionados – a vulnerabilidade do consumidor, a boa-fé objetiva e o equilíbrio das prestações – estão constantemente imbricados e que a interpretação das relações de consumo, em face do CDC impõe essa compreensão.

95

3.4 - A natureza jurídica das operações bancárias

95

BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A revisão contratual no código civil e no

código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002, p.125.

FÁBIO PELLIZZARO

84

A natureza das operações bancárias, segundo preleciona ANTÔNIO CARLOS EFING, com apoio em José Geraldo Brito Filomeno, é de que:

As atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços a seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de energia elétrica, água e outros serviços, ou então expedição de extratos-avisos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do novo Código de Defesa do Consumidor.(...) Aliás o Código fala expressamente em atividade bancária, financeira, de crédito e securitária, ao definir ‘serviços’ de modo geral, aqui se incluindo também os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, e de qualquer natureza.

96

Tais atividades são praticadas em lugar determinado a que se convencionou denominar banco, ou seja, estabelecimento privado ou público, que tem por fito a mobilização de crédito mediante recebimento, em depósito, de capital de outrem e empréstimo em seu nome aos que necessitam desse capital

97, resultando numa relação

jurídica de consumo. Insta esclarecer, que as expressões instituição

financeira e banco não são coexistentes, pois, com o advento da Lei n. 7.942, de 16 de junho de 1986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, sobreveio a ampliação da definição de “instituição financeira”.; com efeito dispõe em seu artigo 1

º, que:

96

EFING, Antônio Carlos, Contratos e procedimentos bancários `a luz do

código de defesa do consumidor, p.70 97

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimento

bancários. 2 ed. revisada e ampliada, Campinas: Editora Bookseller, 1999,

p.78.


85

Considera-se instituição financeira, para efeito desta

Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Foram ainda equiparadas à instituição financeira a

pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, bem como a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Essa forma de atuação denomina-se operação bancária, isto é, a prestação de serviços financeiros, previstos pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 3

º , § 2

º, que reza: Serviço é qualquer atividade

fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Os bancos devem pautar-se pelas diretrizes do Código de Defesa do Consumidor. O produto, nesse caso, é o dinheiro e o crédito, bens juridicamente consumíveis, atuando o banco como fornecedor, e o consumidor, exsurge como mutuário ou creditado.

Foi a conclusão a que chegou Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

A jurisprudência mais recente, inclusive do STJ, vem consagrando o entendimento de que mesmo os bancos devem pautar-se pelas diretrizes do Código de Defesa do Consumidor. O produto, nesse caso, é o dinheiro ou o

FÁBIO PELLIZZARO

86

crédito, bem juridicamente consumível, sendo o banco fornecedor; e consumidor o mutuário ou creditado.

98

A natureza das operações bancárias, implicam sempre na prestação de serviços com vistas a circulação de dinheiro, seja de ordem financeira ou de crédito, consubstanciada em contratos bancários.

As atividades bancárias, denominadas também de operações bancárias, em qualquer de suas modalidades, se desenvolvem através de contratos, mesmo em se tratando de prestação de serviço, pois, conforme ARAMY DORNELLES DA LUZ:

Não se questiona que o crédito seja atividade preponderante, fundamental. Mas também, nessa mesma linha, é inquestionável a existência numerosa de contratos de prestação de serviços, donde a impossibilidade de desprezá-los, omitindo essa atividade. Não faltará quem argumente, com toda razão, que o negócio creditício é que é verdadeiramente a atividade-fim dos bancos, é o que os caracteriza como instituições financeiras, e não as operações acessórias.

99

Todavia, tais contratos apresentam-se sempre de

forma atípica, já que se trata de contratos especiais não elencados pelas leis civis ou comerciais, inobstante os contratos bancários se sujeitarem às regras gerais de validade como negócio jurídico e até apresentarem uma

98

Apelação Cível nr. 97003850-0, de Jaguaruna, SC, publicada no Diário da

Justiça n. 10.324, p.4. 98

DORNELES DA LUZ, Aramy. Negócios jurídicos bancários – O banco

múltiplo e seus contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.36.


87

grande similitude com os denominados contratos típicos ou nominados.

A atividade bancária mereceu de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, estudo, em que a par de deixar claro a responsabilidade civil dos bancos, em face do “risco profissional ou empresarial”, enumera a imensa gama de contratos celebrados pelas instituições bancárias:

A atividade bancária se desdobra hoje em numerosos contratos, com suas próprias características (...): depósito bancário, conta-corrente, abertura de crédito, crédito documentário, desconto, mútuo, financiamento. Além desses, generalizou-se o repasse de recursos tomados no exterior regulados pela Instrução n. 63 do Banco Central; o empréstimo para capital de giro, com recursos externos; o repasse de recursos internos oferecidos pelo Banco Nacional de Habitação (operação RECON); investimentos a curto, médio e longo prazo com certificados de depósito bancário (CDB) ou recibo de depósito bancário (RDB); remessas de dinheiro de banco a banco na mesma praça (DOC) ou para praça diversa; circulação de “cheque visado” traduzindo confirmação de saldo disponível; emissão de “cheque administrativo” ou “cheque bancário” expedido por um banco e com circulação fiduciária plena; administração de bens e valores; locação de cofres para uso privativo de seus clientes sem conhecimento de seu conteúdo. São numerosas atividades, todas girando em torno de negócios jurídicos contratuais, por cujo inadimplemento a instituição financeira responde.

100 É importante neste caso, como sói acontecer na

totalidade dos demais contratos, atentar-se para a proteção contratual consagrada no Estatuto do Consumidor em seus artigos 46 e seguintes, coibindo a inserção de cláusulas abusivas.

100

PEREIRA, Caio Mário da Silva . op. cit. p.189.

FÁBIO PELLIZZARO

88

É de toda a evidência que se tais contratos tiverem características adesivas, ou seja, tenham sido previamente redigidos sob forma de formulário, a validade depende do atendimento do disposto pelo art. 54 do CDC, como proteção ao consumidor.

Ressalte-se que o Código do Consumidor proíbe como pratica abusiva por parte do Banco: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art.39, inciso V), ou seja, a capitalização de juros; aliás conforme direito sumulado, pelo Supremo Tribunal Federal, verbis: “É vedada a capitalização de juros, ainda que convencionada (Súmula 121)”.

Nesse passo, o Decreto n. 22.626/33, proíbe a capitalização ao dispor em seu art. 4

º que: “É proibido

contar juros dos juros”; sendo que a vedação constou da Portaria n. 3, de 19 de março de 1999, da Secretaria do Direito Econômico do Ministério da Justiça, que declarou ser nula de pleno direito, as cláusulas contratuais que : “ (...) 9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente”.

São igualmente nulas de pleno direito, entre outras as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que obriguem o consumidor a ressarcir os custos da cobrança de sua obrigação (art.51, inciso XII, do CDC).

A multa moratória teve seu valor máximo fixado em 2% (dois porcento) sobre o valor da prestação (art. 52, § 1

º, do

CPC), sendo nulas as disposições contratuais que estabeleçam a perda pelo consumidor dos valores pagos quando da rescisão do contrato.

Tratando-se de contrato de crédito em conta corrente, não constitui dívida líquida e certa para sustentar processo de execução o valor apurado unilateralmente pelo banco, não se enquadrando o contrato na dicção do artigo 585, II, do Código de Processo Civil Brasileiro.

Sobre o tema, considerando os limites da presente abordagem, os bancos fazem a captação de depósito de


89

dinheiro e títulos de crédito, que é repassado aos consumidores, sob o compromisso de restituição no prazo avençado, com acréscimo de juros e correção monetária previstos em lei, tendo essas operações como essência ou natureza, obrigação de dar e obrigação de fazer.

Quando o objeto é a entrega do crédito, estamos diante de uma obrigação de dar, ao contrário, quando nos deparamos com uma prestação de serviço, o conteúdo é obrigação de fazer, nada impedindo que o contrato seja misto, figurando, numa mesma operação bancária, as duas modalidades de obrigações, como por exemplo na intermediação bancária de ordens de pagamento e cobrança.

3.5 - Da formação dos contratos Os denominados contratos bancários de adesão

surgiram em tempo recente, fruto da dinâmica operacional e incremento das atividades comerciais creditícias. Para melhor compreensão do tema proposto, se faz necessário o estudo da configuração do contrato na atividade negocial.

Segundo SILVIO DE SALVO VENOSA, a relação jurídica estabelece-se justamente em função da escala de valores do ser humano na sociedade. A todo momento, em nossa existência somos estimulados a praticar esta ou aquela ação em razão dos valores que outorgamos às necessidades da vida: trabalhamos, compramos, vendemos, alugamos, contraímos matrimônio, etc.

101 Os membros da

sociedade, em virtude da necessidade de contratar, vinculam-se entre si, em cooperação recíproca.

101

SALVO VENOSA, Silvio de. Direito civil – teoria das geral das

obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II, São Paulo: Atlas, 2001, p.22.

FÁBIO PELLIZZARO

90

Para a formação do contrato os contratantes, como preleciona ARNALDO RIZZARDO, ultrapassam duas fases fundamentais:

a) Uma fase negociatória, integrada pelos atos

preparatórios sem intenção vinculante marcante, desde os primeiros contatos das partes até a formação de uma proposta contratual definitiva;

b) Uma fase decisória, constituída por duas

declarações de vontade vinculativa, quer dizer, a proposta e a aceitação do contrato;

102

Elementos imprescindíveis a formação do contrato,

gerador do vínculo que obriga as partes é a proposta ou oferta e a aceitação: a primeira, entendida por SERPA LOPES como uma declaração unilateral do proponente, receptícia, e que deve conter, em princípio, os elementos essenciais do negócios jurídico”

103, por seu turno, aceitação,

segundo conclui SÍLVIO DE SALVO VENOSA, é o ato de aderência à proposta feita.

104

A proposta, portanto, como primeiro momento do nascimento de um contrato, segundo ensina CARRARA apud CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, possui três plano:

A A proposta é um elemento de formação da relação

contratual; as negociações não são. B A proposta tem

efeito jurídico; as negociações não têm. C A proposta é um negócio jurídico; as negociações não são.

105

102

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p.30. 103

LOPES, Serpa. Curso de direito civil: fontes das obrigações, 4 ed., vol. 3,

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p.86. 104

SALVO VENOSA, Silvio de. Direito civil – teoria das geral das

obrigações e teoria geral dos contratos, p.458. 105

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – volume III.,

6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.28.


91

Na consumação do contrato, mister se faz a presença de uma seqüência de fases, elencadas por JOSIMAR SANTOS ROSA: 1

ª) negociações preliminares; 2

ª) proposta;

3ª) aceitação da proposta; 4

ª) contrato preliminar, 5

ª)

contrato conclusivo.106

Por negociações preliminares, entende o citado autor,

como sendo aquelas atinentes à celebração de um negócio jurídico, no qual, não obstante a liberdade contratual, está subordinada à lei, podendo ou não referendar uma pretensão. Se ocorrer evolução das negociações preliminares, o resultado pode fazer gerar uma proposta.

A doutrinadora MARIA HELENA DINIZ, sobre o tema negociações preliminares, destaca que: As negociações preliminares nada mais são do que conversações prévias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o contrato futuro, sem que haja qualquer vinculação jurídica entre os participantes.

107

Todavia, é necessário estabelecer-se a diferenciação existente entre negociações preliminares e contrato preliminar.

O Código Civil Brasileiro, no Título V, Capítulo I, Seção VIII, cuida do contrato preliminar, dispondo no artigo 462, que exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato celebrado, podendo qualquer das partes, quando este for concluído e desde que não conste cláusulas de arrependimento, exigir a celebração definitiva (art. 463, do C.C.). Como requisito essencial de validade, o contrato preliminar, nos moldes estatuídos pelo Lei Substantiva Civil, deverá ser levado ao registro competente.

106

SANTOS ROSA, Josimar. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994,

p.17. 107


obrigações contratuais e extracontratuais, p.46.

FÁBIO PELLIZZARO

92

O contrato preliminar (pactum de contrahendo), como lembra MARIA HELENA DINIZ, é um pacto em que as partes fazem acordo para efetivação, no futuro, de um contrato definitivo, isto é, seria uma promessa de celebrar um contrato futuro,(...) gerando para o inadimplente o dever de indenizar, desde que, inscrito no registro competente, contenha todos os requisitos do definitivo e seja irretratável.

108

3.6 - Contratos bancários de adesão Os denominados contratos bancários de adesão

surgiram em tempo recente, fruto da dinâmica operacional e incremento das atividades comerciais creditícias.

É certo que contrato de adesão, em sua origem, mostrou-se um válido instrumento capaz de agilizar a circulação de riquezas e fomentar o desenvolvimento, apresentando algumas vantagens, destacadas por WILHELM WEBER e citado por RENATA MANDELBAUM:

a) para o empresário, pois os formulários contendo as

cláusulas gerais de negociação são fáceis de se fazer e de serem examinados, evitando a negociação através de contratos numerosos e uniformes, logrando o cálculo de riscos e a exclusão daqueles que signifiquem contingências imprevistas;

b) para o consumidor, pois a redução de custos da

empresa terá o seu reflexo na redução de preços; os contratos-tipos evitam, por sua uniformidade e aplicação igualitária, um exame mais apurado por parte do aderente

os consumidores normalmente não têm nem tempo e

108


obrigações contratuais e extracontratuais, p. 46-52.


93

nem conhecimento para estudar com detalhes os contratos

, e mais, negociar não é o melhor caminho para proteger os direitos do consumidor contra contratos injustos; falta a este o conhecimento necessário para verificar cuidadosamente os termos do contrato e, normalmente, não valerá a pena o emprego de uma assessoria legal para examinar as cláusulas do contrato;

109

Sem embargo desse entendimento, alerta a

doutrinadora que deve ser combatido a aplicação das cláusulas abusivas inseridas nos instrumentos creditícios, ou mesmo, situações que prejudiquem ou possam gerar prejuízos aos futuros aderentes, visto que a tendência dos empresários e instituições financeiras é utilizar essa racionalização em proveito próprio.

A parte economicamente mais forte é mais organizada, criando contratos com cláusulas prédispostas unilateralmente, se sobrepondo à outra parte não organizada e economicamente mais fraca. O contrato de adesão se conclui, para EMÍLIO BETTI, através de uma seca alternativa apresentada à contraparte, entre pegar ou largar, aceitar em bloco ou recusar.

110

O doutrinador CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, conceitua contrato de adesão como aquele que não resulta do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra.

111

É comum o consumidor ao dirigir-se ao estabelecimento bancário para contratar mútuo, encontrar impresso um contrato padrão.

109


1996, p.132. 110

BETTI, Emílio, Teoria geral do negócio jurídico – tomo I, p. 142. 111

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – volume III,

p.50.

FÁBIO PELLIZZARO

94

Os denominados Contratos de Adesão, inobstante se reconheça serem verdadeiros contratos, sempre foram objeto de contestação, porque o elemento volitivo do aderente, fica realmente comprometido.

No momento da contratação, encontram-se dois pólos da relação, o predisponente, ou seja, o agente que determina as condições ou o conteúdo dos contratos e o aderente, denominado também de co-contratante, destinatário, cliente ou consumidor.

No que se refere especificamente aos contratos bancários ativos, o aderente busca um produto, que é o dinheiro ou crédito, se dirige ao banco, sendo recebido por um preposto.

No momento das negociações preliminares e após a verificação do cadastro, o qual delimitará o potencial econômico do possível cliente e igualmente o teto máximo do empréstimo, tratando-se, por exemplo, de contrato de abertura de crédito fixo a pessoa física, lhe é apresentado a forma de pagamento, bem como os juros a serem cobrados.

O instrumento do contrato, como peça escrita que deveria externar a vontade das partes, retira do aderente a discussão sobre o patamar dos juros, qual índice de correção que será aplicado, bem como se as parcelas serão ou não capitalizadas com a cobrança de juros sobre juros, comumente chamado de anatocismo; ou aceita o pacote que lhe é apresentado ou fica sem o necessário crédito, não sabendo, de fato, a extensão de sua obrigação. Nesse momento, acreditamos que foi ferido um dos princípios básicos do CDC, isto é, o princípio da transparência, segundo o qual “o consumidor deve ter conhecimento da exata extensão das obrigações que ele e o fornecedor estão assumindo quando celebram o contrato. A transparência diz respeito tanto ao objetivo oferecido quanto às condições negociais.”

112

112

OLIVEIRA, José Carlos. Código de defesa do consumidor, p.22.


95

A discussão é longeva, colhendo-se da lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a orientação doutrinária no sentido de que:

No tipo tradicional de contrato, as partes discutem ampla e livremente suas cláusulas, aceitando-as ou não. Existe, porém, outra categoria contratual, em que não ocorre tal liberdade, devido à preponderância de um dos contratantes, que, por assim dizer, impõe ao outro sua vontade. Compreende essa categoria os chamados contratos de adesão. Perguntou-se, por isso, se neles haveria realmente contrato, não faltando quem o contestasse; mas, tal concepção, como adverte Josserand, foi geralmente repelida; os contratos de adesão são, de fato, verdadeiros contratos. Com efeito, a lei não exige prévia negociação ou confabulação entre as partes, ela não impõe o livre debate ou regateio das cláusulas contratuais, ela não reclama perfeito acordo de vontades, no sentido comum da palavra. Contenta-se com o simples consenso. A igualdade econômica e a igualdade verbal não são condições para a validade dos contratos; basta a igualdade jurídica.

113

Contra tais contratos verberam ARNALDO RIZZARDO

apud ANTÔNIO CARLOS EFING: (...) de modo geral, o interessado sequer lê as cláusulas impressas, por várias razões, como falta de tempo, confiança que deposita no banco, imprudência, premência em ter o dinheiro à disposição etc. Muito seguidamente, se as lê, não as entende e nem se acha capacitado para compreender o significado jurídico. E, caso se dê ao trabalho de proceder a uma análise mais atenta, concluindo por discordar de alguma das imposições, não obterá resultados práticos, mesmo porque não consegue acesso perante os verdadeiros responsáveis do banco ou da

113

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Vol. II. 5.

Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 1967, p.32.

FÁBIO PELLIZZARO

96

empresa. Os que o atendem simplesmente transmitem normas impessoais e comuns, nada decidindo ou alterando. Como aderente de um contrato, recebe o instrumento pronto, incumbindo-lhe tão unicamente aceitar ou rejeitar as regras e condições estabelecidas.

114

Alguns elementos caracterizam o contrato de adesão,

enumerados por RENATA MANDELBAUM, extraído da definição de Messineo:

a) Estamos diante de uma situação de disparidade de

poder de negociação (disparidade de forças econômicas), pois uma das partes predomina sobre a outra, determinando a configuração do contrato, impondo a sua vontade.

b) O aderente necessita do bem ou serviço ofertado,

seja essa necessidade real ou criada artificialmente. c) Esse estado de “compulsão” em que se encontra o

aderente faz com que o mesmo se submeta a aceitar, em bloco, o contrato predisposto.

d) A predominância do empresário se mostra

ostensiva, ao se permitir que o mesmo predisponha o conteúdo negocial contratual, inserindo cláusulas de seu interesse exclusivo em detrimento do aderente, razão pela qual, frente à debilidade do aderente, justifica-se o ingerência do Estado no sentido de limitar ou coibir a formação de contratos cujo conteúdo seja abusivo ou que contenham cláusulas abusivas.

114

EFING Antônio Carlos, ob. cit. p.174, apud, Arnaldo Rizzardo, Contratos

de Crédito Bancário. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais. 1994. p.19


97

e) O contrato de adesão é composto por cláusulas que se denominam de condições gerais, as quais tendem à rigidez, evitando alteração das fórmulas estabelecidas.

115 Sensível a necessidade de defesa do consumidor,

como a parte mais fraca dessa relação jurídica de consumo, o legislador impôs limites quando da celebração desses contratos, e sua não observância caracteriza inserção de clausulas abusivas, tornando-as nulas de pleno direito.

Tão grande é a importância dos contratos de adesão, que o Código de Defesa do Consumidor, dedicou integralmente a Seção III, artigo 54, onde é definido como:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Estabelece o CDC que os contratos de adesão não perdem essa característica, mesmo que sejam inseridas algumas cláusulas na presença do consumidor.

Em tais contratos é permitida a inserção de cláusula resolutória, desde que alternativa, a qual autoriza a rescisão do contrato em face do inadimplemento de uma das partes, cabendo a escolha ao consumidor.

As cláusulas desses contratos devem ser escritas em caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar o entendimento pelo consumidor, e aquelas que implicarem em limitação do direito do consumidor devem ser redigidas com destaque.

Quanto a eleição do foro, tem-se como preferência aquele que for do interesse do consumidor, com aplicação do disposto pelo art. 101, inciso I, do Código, que assegura que: “a ação pode ser proposta no domicilio do autor”.

115


p.144-145.

FÁBIO PELLIZZARO

98

Com efeito prescreve o Código, que é direito básico do consumidor, além do acesso aos órgãos judiciários, a facilitação da defesa de seus direitos (art. 6

º, inc. VII e VIII),

o que afasta qualquer possibilidade de eleição do foro que prejudique a defesa do consumidor; neste sentido é a proibição constante da Portaria nr.4, de 13 de março de 1998, da Secretaria do Direito Econômico do Ministério da Justiça, que declarou ser nula de pleno direito, as cláusulas contratuais que: “8. Elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor”.

Devemos ter em mente que a lei não proíbe o contrato de adesão, mas declara nula de pleno direito, entre outras, as cláusulas abusivas ou iníquas enunciados pelo artigo 51, do CDC, garantindo o reequilibro das prestações. A eficácia do contrato uma vez escoimadas as nulidades, continua a gerar efeitos.

3.7 - Práticas abusivas nos contratos bancários

Caracteriza-se como práticas abusivas as atividades

predeterminadas desempenhadas pelos bancos que exorbitam o exercício de uma faculdade legal, ou, no dizer de TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, são práticas comerciais, nas relações de consumo, que ultrapassem a regularidade do exercício de comércio e das relações entre fornecedor e consumidor.

116

O artigo 6o., inciso IV, do CDC, diz que são direitos

básicos do consumidor, dentro outros, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

116

NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do, Comentários ao código de defesa

do consumidor, p.40.


99

cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 39, veda nas relações de consumo estabelecidas entre o consumidor de produtos e de serviços bancários, a pratica de atos abusivos.

Convém destacar-se que não se pode confundir práticas abusivas com a atuação de má fé, embora ambas sejam punidas; é que praticando os bancos atos de comércio, atendem estes ao pressuposto de que sejam praticados de boa fé, segundo preleciona FRAN MARTINS: nas transações comerciais são sempre, em regra, admitidas de boa fé, já que o crédito é uma das colunas mestras do comércio.

117

Dentre tais abusos destaca-se condicionar o fornecimento de produto ou serviço, ao fornecimento de outro produto ou serviço; como sói acontecer quando somente é aprovado empréstimo de dinheiro mediante a assinatura de contrato de seguro, que tem como Seguradora o próprio Banco.

Recusar-se o Banco a fornecer extrato da conta corrente na sua integralidade, ou cópia de todos os contratos firmados entre as partes; máxime em se tratando de consumidor de reconhecida fraqueza ou ignorância, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social.

Constitui-se também pratica abusiva, exigir-se do consumidor vantagem manifestamente excessiva, como por exemplo, juros capitalizados, ou aplicação de reajuste diverso do legal, ou contratualmente estabelecido, ou ainda cobrar, taxas não autorizadas em lei.

3.8 Cláusulas abusivas nos contratos bancários

117

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais, p.144.

FÁBIO PELLIZZARO

100

O contrato bancário é o ato jurídico pelo qual os

negócios bancários ativos se efetivam, tanto no que diz respeito ao fornecimento do produto, transferindo o crédito mediante o recebimento do valor emprestado acrescido de juros e correção monetária em tempo preestabelecido, quanto na prestação do serviço, ambos com finalidade lucrativa.

Na sua formação, a inserção de cláusulas que exorbitem as normas impostas pelo ordenamento jurídico são consideradas abusivas, vistas, portanto, com maior rigor e passíveis de nulidade, consoante dispõe o artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor.

Conforme anota ARNALDO RIZZARDO, o banco é um intermediador do crédito, cuja atividade é autorizada por normas governamentais, expedidas pelo Banco Central do Brasil.

Basicamente os bancos recebem o dinheiro do público, na forma de depósito, e transferem ao público, na forma de empréstimos ou outras formas de concessão de crédito.

118

A autonomia da vontade privada e o negócio jurídico fazem parte de um contexto, analisado por JOSIMAR DOS SANTOS ROSA, na obra de PAULO LUIZ NETO LÔBO apud FERRI, que assim assevera:

Ferri parte da correlação entre os conceitos de autonomia privada e negócio jurídico, o segundo como única forma de expressão da primeira. A essência do negócio jurídico seria normativa, em face do poder de criar norma jurídica atribuído à autonomia privada. A autonomia privada seria, nada mais nada menos, que o poder de criar norma negocial, expressado no negócio jurídico. A autonomia privada não seria originária, mas uma atividade que vai

118

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p.1019.


101

encontrar sua fonte de validade na lei, da qual recebe a delimitação, substancial e formal, de sua atuação.

119 Ainda sobre o tema, destaca SAAD que: Sabemos, como toda gente, que a liberdade de contratar, em qualquer tempo, nunca foi ilimitada. Sempre houve exceções ao princípio da autonomia da vontade e inspiradas ou fundadas na ordem pública ou nos bons costumes. Sempre se reconheceu, de forma mais ou menos acentuada, a subordinação do interesse individual das partes ao interesse coletivo. Não é de estranhar que o CDC, se encontre disposições limitadoras da liberdade de contratar. Algumas delas refletem, de maneira fiel, o interesse de toda a coletividade, mas algumas outras são, de todo em todo, inaceitáveis porque exprime, apenas, o desejo de criar dificuldades às normais relações de consumo.

120

Alem das práticas abusivas, vistas anteriormente, o

Código, estabelece que são nulas de pleno direito, disposições abusivas nos contratos, que regulem relações de consumo.

Tratando-se portanto de nulidades absolutas, decorrentes de descumprimento de normas de ordem pública e interesse social, a nulidade será declarada pelo juiz tão logo delas tenha conhecimento, independente da iniciativa do consumidor.

Ajuntando-se ainda que a declaração de nulidade ex-ofício deve ser declarada em qualquer grau de jurisdição e não está sujeita a preclusão.

119

ROSA, Josimar Santos. Contrato de adesão. São Paulo: Editora Atlas,

1994, p.89, apud Paulo Luiz Neto Lobo, O contrato: exigências e concepções

atuais, São Paulo: Saraiva, 1986, p.45.

120 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor.

São Paulo: LTR, 1991, p.45.

FÁBIO PELLIZZARO

102

Com efeito, estabelece o artigo 17, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução do Código Civil -, que: (...) quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, que remete diretamente ao artigo 1

o, do CDC, verbis:

Art. 1º. O presente Código estabelece normas de

proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.

Dada a gravidade e importância, tais cláusulas abusivas, são relacionadas no Código, sendo que nesse sentido é importante a opinião do civilista ANTÔNIO LINDBERGH C. MONTENEGRO, que adverte quanto a imposição de cláusula de não indenizar prevista pelo Novo Código Civil:

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nr. 8.078, de 11-09-90) segue-lhe as pegadas. Contudo, fulmina de nulidade cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços prestados pelo fornecedor, que de algum modo restrinjam o direito do consumidor. Ainda bem que o legislador teve o bem senso de especificar em que circunstâncias se opera essa restrição (art.51, incisos I e XVI). Do contrário colocaria em mãos do mau-pagador uma defesa infalível: invocar a cláusula abusiva como meio de descumprir o contrato.

121

Assim, serão nulas as disposições contratuais que impliquem na renúncia de quaisquer direitos que favoreçam o consumidor.

121

MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Ressarcimento de danos pessoais

e materiais, 4ª ed. Rio de Janeiro: Âmbito Edições Ltda. 1985. p. 320


103

São igualmente nulas as cláusulas que eximirem o fornecedor de devolver as quantias pagas, transferir sua responsabilidade para terceiros, colocar o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa fé ou a equidade, estabeleça a inversão do ônus de prova que sempre é do fornecedor.

De nenhuma validade jurídica será a disposição contratual que determinar a utilização compulsória de arbitragem, determine outorga de mandato para que alguém represente o consumidor nos contratos, permitam ao fornecedor a variação de preço, autorizem o fornecedor a rescindir unilateralmente o contrato, infrinja as normas ambientais e impliquem na renúncia de indenização por benfeitorias necessárias.

Finalmente o Código consagra o princípio da onerosidade excessiva, estabelecendo serem nulas as disposições que impliquem em onerosidade excessiva para o consumidor, sendo que a nulidade da cláusula não invalida o contrato, salvo se “apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (art.51, § 2

º).

A garantia fiduciária, como de resto os contratos com pagamento parcelado, consideram-se nulas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em beneficio do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato (art.53).

A lição de ANTÔNIO LINDBERGH C.MONTENEGRO, é no sentido de que:

Enganam-se os que pensam que o legislador, com o editar o art.53 do Código de Defesa do Consumidor, pretendeu abolir o direito a perdas e danos. Sem muito esforço, logo se percebe a “mens legis” foi dirigida no sentido de evitar o empobrecimento do consumidor a custa do enriquecimento do vendedor, que além de reter o valor das prestações pagas, ficava numa posição privilegiada ao receber o imóvel valorizado, em razão da desvalorização da moeda. De outro

FÁBIO PELLIZZARO

104

lado, não se pode esquecer as perdas e danos experimentados pelo promitente vendedor, pela privação do uso das coisa enquanto ela esteve na posse do promissário comprador. E foi certamente por considerar essa especial posição das partes, que o dispositivo legal em questão só invalida a cláusula, quando ela prefixar a “perda total das prestações pagas em beneficio do credor.

122 Os artigos 51 e 52, do mesmo Diploma Legal, também

tipificam as cláusulas abusivas ou iníquas. Como cláusulas iníquas, destaca BULGARELLI apud

JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, como sendo facilmente identificáveis, pois rompem de maneira excessiva o equilíbrio contratual, afetam a comutatividade e o chamado sinalagma; por seu termo, as abusivas, avizinham-se das iníquas, e expressam-se geralmente também pelo caráter de potestatividade com que são colocadas, e, para tanto, o legislador valora as mais salientes para, exemplificativamente, introduzi-las no Código.

123

O efeito gerado pelas cláusulas que se enquadrem no artigo 51, apesar de, segundo disposição legal, serem nulas de pleno direito, não geram, por si só, a nulidade de todo o contrato em que estiver inserida. O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 184, dispõe que:

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a

invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal.

122

MONTENEGRO, Antônio Lindbergh. Do ressarcimento de danos

pessoais e materiais p.221. 123

OLIVEIRA, José Carlos de. Código de defesa do consumidor, doutrina,


2002, p. 197.


105

E, nesse sentido, oportuna é a conclusão obtida sobre a matéria de TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, pois, “ se é possível anular a cláusula com manutenção do contrato na parte não ofensiva ao direito do consumidor, esta é a solução mais lógica. Daí ter dito, no parágrafo 2

o., do art. 51,

que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

124

Sob esse enfoque, o artigo 52, do CDC, preconiza que no fornecimento de produtos ou serviços que envolvem outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, - leia-se os contratos bancários ativos, nos quais os Bancos ficam na posição de credores -, deverá ser informado previa e adequadamente, até em respeito ao princípio da transparência, o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, o montante de juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, acréscimos legalmente previstos, número e periodicidade das prestações, soma total a pagar com e sem financiamento, valor estipulado da multa de mora não excedente a 2% (dois porcento) do valor da prestação. É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, caso em que a Instituição Financeira deverá reduzir proporcionalmente os juros e demais acréscimos que recaírem sobre o contrato.

É vedada também a manipulação unilateral de conta corrente, com débitos não autorizados, de valores; bem como majoração de taxas e encargos sem justa causa de produtos e serviços.

Tratando-se de produtos ou serviços cujo preço deva obedecer a tabelamento oficial, a não observância se constitui em prática abusiva, obrigando o fornecedor a respeitar os limites oficiais, ou não o fazendo, “ responder pela restituição da quantia recebida em excesso, 124


consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p.197.

FÁBIO PELLIZZARO

106

monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo das sanções cabíveis.”(art. 41).

Acerca da matéria envolvendo contratos bancários, a Portaria nr. 4, de 13 de março de 1998, considera como cláusula nula de pleno direito, ou seja, aquela que não exerce qualquer efeito no negócio jurídico, a que: estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária (Súmula 30, do STJ); obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente; atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor.

Na Portaria nr. 3, de 15 de março de 2001, o Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, divulgou um elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei 8.078, de 11 de março de 1990, e do artigo 56 do Decreto nr. 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, são consideradas abusivas, as “cláusulas impostas ao consumidor em razão do “poder do mais forte”, e não por livre vontade do consumidor”

125, as quais, pela

importância, destacamos: estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado; estipule utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis; autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.).

125


jurisprudência e legislação complementar. 2002, p. 190.


107

Enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo; considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartão de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais; permita à instituição bancária retirar da conta-corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de bloqueio ou final de conta; exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação.

O Código de Defesa do Consumidor, busca, no que tange aos contratos bancários, primeiramente obrigar o proponente que esclareça prévia e adequadamente o consumidor sobre as condições do negócio jurídico, possibilitando que o aderente decida livremente se o contrato na forma em que foi estipulado é de seu interesse. Por outro lado, permite ao consumidor, mesmo após a assinatura do instrumento, rever cláusulas que encubram obrigações abusivas, iníquas, isto é, o coloquem em exagerada desvantagem.

3.9 - Proteção do consumidor nos contratos bancários Sob a tutela do Código de Defesa do Consumidor os

contratos bancários ativos, inobstante atípicos, regulam as relações de consumo, e como tal se sujeitam as regras por ele impostas.

Além dos princípios básicos que devem ser atendidos para a validade dos contratos como negócios jurídicos tais como: agente capaz; objeto lícito, possível, determinável,

FÁBIO PELLIZZARO

108

prevista no artigo 104, do Código Civil Brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor exige outros requisitos que devem obrigatoriamente ser observados.

Por exigência deste último, os contratos que regulam as relações de consumo não obrigam o consumidor, se não lhe for dada oportunidade de tomar conhecimento de seu conteúdo, e ainda se, intrinsecamente, o instrumento não for redigido de forma clara, e extrinsecamente ser redigido de forma a dificultar a compreensão sentido e alcance.

Desta forma em se tratando de contrato bancário este deve ser lido e aceito pelo consumidor, não podendo ser escrito em letras miúdas, com termos que dificultem a sua compreensão; devendo, neste passo, ser considerado o disposto no artigo 39, inciso IV, que considera abusivo o fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”.

Considerando-se a presunção da fragilidade do consumidor na relação jurídica de consumo, as cláusulas contratuais serão sempre interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.

Quaisquer escritos particulares vinculam o fornecedor ensejando ação para exigir o cumprimento judicial coativo (art. 48, do CDC), tais como, recibos e pré-contratos.

Tratando-se de contrato de produtos ou serviços cujo fornecimento ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio, o consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias, a contar da sua assinatura ou recebimento do produto. O valor eventualmente pago será restituído, pelo fornecedor corrigido monetariamente.

Dispõe o artigo 49, do Código de Defesa do Consumidor:


109

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Não se pode perder de vista a necessidade da

proteção do consumidor nos contratos bancários, por se apresentar como o elo mais fraco da relação jurídica, como bem esclarece A. ALVIN apud MÁRIO MIGUEL DA ROSA MURARO:

O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que o seu elo mais fraco. O mercado como ente regulador das relações financeiras há muito detém o conhecimento da fragilidade do consumidor, incapaz de dispor do controle sobre os bens de produção e, em conseqüência, dependente direto dos controladores de tais bens ou serviços. A vulnerabilidade do consumidor é incindível do contexto das relações de consumo e independe de seu grau cultural ou econômico, não admitindo prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É a vulnerabilidade qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica, quer se trate de consumidor – pessoa jurídica ou consumidor – pessoa física.

126

126

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE

CAXIAS DO SUL. Departamento de ciências jurídicas. n. 8, Caxias do Sul:

UCS, outubro/1998, p.119, irregular, ISSN.

FÁBIO PELLIZZARO

110

Cumpre trazer a lume, que a própria Constituição

Federal previu a defesa do consumidor, em seu artigo 5º,

inciso XXXII, determinando que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” Por seu turno, o artigo 170, caput, dispõe que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.” A Constituição trata de proteger a dignidade da pessoa humana e por via oblíqua o patrimônio do consumidor.

O princípio da dignidade, como valor constitucional supremo agrega os direitos e garantias fundamentais do homem, envolvendo além do direito à vida, os direitos sociais e os direitos econômicos, corroborando um imperativo de justiça social.

127 Desta forma, a proteção do

patrimônio, é antecedida pela proteção da dignidade do consumidor na relação de consumo.

Assim é que, a proteção do consumidor no contrato bancário se estabelece à partir de premissas éticas comportamentais valorativas da condição humana que deve reconhecer o “ser humano” como membro de uma relação contratual de consumo e não como mero “contratante”; nesta condição é que o Banco participa da relação jurídica como fornecedor do produto e do serviço do qual o consumidor não pode prescindir.

3.10 - Classificação das operações bancárias ativas

127

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 3ed. ver. e atual.,

São Paulo: Saraiva, 2001, p.49.


111

Na classificação das operações bancárias ativas importa considerar:

3.10.1 - Financiamentos bancários ativos

Os financiamentos bancários ativos, ou seja, aqueles

em que as instituições financeiras se tornam credoras de seus clientes, se apresentam sob várias modalidades.

3.10.2 - Contrato de abertura de crédito

O contrato de abertura de crédito, conceituado por ARNALDO RIZZARDO como “aquele pelo qual o banco se obriga a colocar à disposição de um cliente um certo valor em dinheiro, para ser utilizado mediante saque único ou repetido, comprometendo-se este, por sua vez, a devolver a importância, acrescida de uma comissão, se prevista, mais juros e correção monetária ao vencer o prazo do contrato.”

128

Neste caso, o banco não entrega valor monetário certo ao cliente, mas coloca à sua disposição determinada cifra, devendo, segundo ensina LAURO MUNIZ BARRETO, conter os seguintes elementos: “a) montante do crédito; b) a duração; c) as condições de remuneração; d) os modos de utilização e de realização do crédito concedido”.

129

Tais contratos, sublinhe-se, apesar da alteração introduzida pela Lei n. 8.953/94 no inciso II, do artigo 585, do Código de Processo Civil, retirando a expressão “pagar

128

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 2001, p.1024-1025.

129 MUNIZ BARRETO, Lauro. Direito bancário. São Paulo: LEUD – Livraria

e Editora Universitária de Direito Ltda., 1975, p.409.

FÁBIO PELLIZZARO

112

quantia determinada”, não é título hábil para amparar processo executivo.

3.10.3 - Contrato de mútuo O contrato de abertura de crédito se aproxima do

contrato de mútuo, neste a instituição financeira coloca à disposição do cliente valor certo e determinado mediante a devolução do capital emprestado acrescidos dos juros contratados.

Para ARAMY DORNELES DA LUZ, “é de todos os

tipos de financiamento o mais difundido e, por força disso, o mais popular. É aquele ao qual tem acesso a maior quantidade de pessoas de todas as classes sociais e econômicas.”

130, já que não se perquire ao tomador o

destino do numerário recebido, como ocorre em outras formas de empréstimos. Segundo ARNALDO RIZZARDO, a diferença está no recebimento, desde logo, do valor emprestado, ao passo que, na abertura de crédito, a instituição financeira compromete-se a manter à disposição do creditado certa quantia de dinheiro por um período determinado ou indeterminado, com a faculdade de o próprio creditado utilizar tal soma.”

131

Muito se tem discutido acerca do limite das taxas de juros nos empréstimos bancários, inclusive sobre a aplicação ou não do limite que era resguardado no § 3

º, do

artigo 192, da Carta Magna, o qual, em face da publicação da Emenda Constitucional n. 40, de 29/05/2003, foi revogado. A matéria, portanto, diante do que prescreve o inciso IX, do artigo 4

º, da Lei n. 4.595, de 31.12.64, que

130

LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários. 1996, p.97. 131

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 2001, p.1026.


113

dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providência, diz que é da competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional “limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central do Brasil”.

3.10.4 - Desconto bancário

O desconto bancário se apresenta como outra operação bancária ativa, registrando FRAN MARTINS que “é um contrato pelo qual uma pessoa recebe do banco determinada importância, para isso transferindo ao mesmo um título de crédito de terceiro, se responsabilizando pela solvabilidade do devedor principal, aumentando assim, as garantias do título”.

132, mediante a prévia dedução dos juros,

comissões e despesas. O contrato de desconto apresenta algumas

características, enumeradas por ARNALDO RIZZARDO:

a) É um contrato que tem como objeto a adiantamento de uma soma em dinheiro pelo banco ao cliente, contra um título representativo de crédito, embora não vencido, para com terceiro;

b) Considera-se realizado o contrato com a entrega do

dinheiro ao cliente, ou com o lançamento do crédito deste; c) O cliente endossa o título ou cambiariforme ao banco, o que não importa em exoneração.”

133

132

MARTINS, Franz. Contratos e operações comerciais, p.437. 133

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 2001, p.1027.

FÁBIO PELLIZZARO

114

O banco recebe o título de terceiro e torna-se o titular do crédito nele consignado, podendo, inclusive, usar do direito de ação para cobrança do valor ou mesmo habilitar-se em concurso creditório ou na falência, permanecendo o descontário vinculado até o efetivo pagamento.

Ainda sob esta abordagem, registre-se que o contrato

de desconto bancário se difere do contrato de antecipação

bancária, pois neste, o crédito é concedido desde que ocorra prévia antecipação de uma garantia em mercadorias ou títulos representativos da mesma, tais como conhecimento de depósitos, warrants ou conhecimento de transporte, bem como títulos de crédito cotados em bolsa. Estes servem como garantia e não são transferidos ao banco, como ocorre nas operações de desconto.

3.10.5 – Cartas de crédito

As cartas de crédito, como define FRAN MARTINS, “são ordens escritas dadas por um banco a outro estabelecimento de crédito, localizado em praça diferente, para que esse ponha à disposição de uma ou mais pessoas determinadas certa quantia que deve ser retirada, total ou parcialmente, num prazo especificado.”

134

O doutrinador apresenta como característica o fato de que deve constar de um documento escrito, emanado pelo banco que autoriza a abertura do crédito, podendo referir-se a uma ou mais pessoas, cujo crédito deve ser limitado fixando-se prazo para sua utilização. O contrato é firmado entre o banco creditador, aquele que emite a carta, e a pessoa creditada, ou o beneficiário.

A ordem escrita emanada pelo banco representada pelas cartas de crédito, se assemelham com os denominados traveller’s checks, pelo qual o cliente adquire

134

MARTINS, Franz. Contratos e operações comerciais, p.439.


115

em um estabelecimento bancário, com valor certo, podendo descontá-los em estabelecimentos de crédito, no entanto, são apenas ordens de pagamento de importância que já estão em poder do fornecedor, se diferenciando das cartas de crédito, pois estas se baseiam numa abertura de crédito.

3.10.6 – Cédulas de crédito Criou-se algumas modalidades de contratos bancários,

amparados por legislação específica, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento econômico do País, através do incentivo à indústria e ao comércio. Para tanto, foram criados os Títulos de Crédito Rural, através do Decreto-Lei n. 167, de 14/02/1967, destinados ao financiamento rural, concedidos pelos órgão integrantes do sistema nacional de crédito rural a pessoa física ou jurídica. O financiamento é realizado por meio de cédulas, que representam promessa de pagamento em dinheiro, sem ou com garantia real cedularmente constituída.

As cédulas tem as seguintes modalidades: Cédula Rural Pignoratícia, Cédula Rural Hipotecária, Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária e Nota de Crédito Rural. Ainda com o objetivo de incentivar a indústria, nasceram os Títulos de Crédito Industrial, destinados a pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade industrial, são realizado por meios das Cédulas de Crédito Industrial, esta com garantia real e as Notas de Crédito Industrial, promessas de pagamento em dinheiro, sem garantia real, consoante preconiza o Decreto-Lei n. 413, de 09/01/1969.

3.10.7 – Contrato de Arrendamento Mercantil Por fim, dentro do contexto de contrato bancário ativo,

localizamos o contrato de arrendamento mercantil ou

FÁBIO PELLIZZARO

116

comumente chamado de leasing, expressão criada nos Estados Unidos, traduzido no sentido de alugar ou arrendar; no Brasil é regulado pela Lei n. 6.099 e alterada pela Lei n. 7.132, de 21/10/83.

O contrato de arrendamento mercantil se subdivide em algumas modalidades, descritas por CELSO MARCELO DE OLIVEIRA como:

Leasing Financeiro, pelo que o cedente adquire a terceiro máquinas e equipamentos para entregá-los a uma empresa a fim de que esta os utilize, por prazo determinado, mediante pagamento de prestações pecuniárias periódicas, com direito de opção de compra com o pagamento do preço residual no fim do contrato (...). Leasing Operacional: neste,

também denominado renting, temos o financiamento do

bem e prestação de serviços (seguro, assistência técnica, etc.). Ambos são fixados no contrato – que são em média de 24 a 36 meses – em prestações fixas. Outro princípio dessa modalidade é que o arrendatário não tem como objetivo a propriedade do bem.(...) Lease-back: este é um tipo de Leasing que lembra em muito a retrovenda, pois, a sociedade aceita comprar os bens de produção de determinada empresa, deixando-as na posse da vendedora, mas a título de arrendatária, contra pagamento de aluguel, contudo reservando-se ao locatário o direito de compra dos bens, no caso recompra. Distingue-se entretanto da retrovenda como opção de crédito típica do contrato.

135 Para ARNALDO RIZZARDO, trata-se de “um contrato

de natureza econômica e financeira, pelo qual uma empresa cede em locação a outrem um bem móvel ou imóvel, mediante o pagamento de determinado preço.”

136. O

135


normatização de defesa do consumidor, p.106-107. 136

RIZZARDO, Arnaldo. Leasing – Arrendamento mercantil no direito

brasileiro. 4 ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000, p.18


117

doutrinador, citando RUOZI , destaca como elementos formadores de seu conceito:

a)operação de financiamento a médio ou longo prazo; b) locação de bens móveis ou imóveis; c) participação

de um intermediário financeiro, que intervém entre o produtor do bem objeto da avença e a empresa ou interessado que dele necessita;

d) a aquisição pelo intermediário junto ao produtor e a

cessão em locação ao arrendatário; e) a retenção do direito de propriedade pelo

arrendador; f) a obrigação do arrendatário em pagar ao

intermediário financeiro um determinado número de prestações periódicas, por conta do valor global;

g) a importância global paga pelo arrendatário

alcança cifra superior ao custo dos bens; h) os bens, ao final do contrato, podem ser

transferidos, a título oneroso, do domicílio do intermediário financeiro à empresa arrendatária, desde que esta expresse a opção de compra mediante o pagamento de um custo residual.

137 O inicial impedimento das pessoas físicas na prática de

operações de arrendamento mercantil, caiu por terra com a entrada em vigor da Resolução n. 2.309, de 28 de agosto de 1999, modificada pelo Resolução 2.659, de 28.10.1999, que dispõe em seu artigo 1

º : Aprovar o Regulamento anexo, que

137

RUOZI, Roberto. Il leasing. Milão: Dott. A . Giuffrè, 1967, p.23.

FÁBIO PELLIZZARO

118

disciplina a modalidade de arrendamento mercantil operacional, autoriza a prática de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas em geral e consolida normas a respeito de arrendamento mercantil financeiro.

Com isto, ficaram revogadas as Resoluções ns. 980, de 13 de dezembro de 1984, 1.452, de 15 de janeiro de 1988, 1.474, de 29 de março de 1988, 1.618, de 31 de janeiro de 1990, 1.686, de 21 de fevereiro de 1990 e 1.769, de 28 de novembro de 1990, o artigo 2

º, da Resolução n.

2.276, de 30 de abril de 1996, as Circulares ns. 903, de 14 de dezembro de 1984, 2.064, de 17 de outubro de 1991, e o artigo 2

º, da Circular n. 2.706, de 18 de julho de 1996.

Os bancos, pela atividade que exercem, são de extrema importância para o desenvolvimento e crescimento de um país, exercendo indiscutível e importante função econômica, valendo-se dos contratos típicos e atípicos para alcançar o objetivo de mobilizar o crédito em benefício do desenvolvimento do comércio.

3.11 - Revisão dos contratos bancários extintos e novados

Dada a importância dos contratos bancários, é

importante saber-se se é possível a revisão contratual de contratos extintos ou novados, tendo em vista a ocorrência de onerosidade excessiva imposta ao consumidor.

A prestação com conteúdo patrimonial, para ARNOLDO WALD é o comportamento do devedor que aproveita ao credor e por este pode ser exigido

138, inserida

138 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil – obrigações e contratos. 9 ed.

revista, ampliada e atualizada de acordo com a Constituição de 1988, São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.29.


119

como elemento formador essencial do negócio jurídico é dotada de caráter transitório. O Código Civil, no Título III, do Livro I, cuida do adimplemento e extinção das obrigações, em seus artigos 304 e seguintes.

A obrigação tem como fim o pagamento ou cumprimento, momento em que o solvens se libera do vínculo formado com o accipiens. SILVIO RODRIGUES, por sua vez, ressalta que a palavra pagamento é espécie do gênero adimplemento. Este último vocábulo abrange todos os modos, diretos ou indiretos, da extinção da obrigação, pela satisfação do credor. Inclui, portanto, a novação, a compensação, a confusão, a remissão de dívidas, a transação etc. O Autor enumera três elementos formadores para a existência do pagamento: a) um vínculo obrigacional que o justifique; b) a presença de uma pessoa que paga, o solvens; c) a presença de uma pessoa que recebe, o accipiens.

139

Os contratos bancários se extinguem, normalmente, pelo pagamento ou pela novação. Dispõe o artigo 360, do Código Civil Brasileiro, quando, verbis:

Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida

para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando

este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro

credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

A novação, conforme J. M. CARVALHO SANTOS, é a substituição convencional de uma dívida por uma outra nova. Embora pareça sutileza, a novação não extingue a

139

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – parte geral das obrigações. 30 ed,

atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).

São Paulo: Saraiva, 2002, p.124.

FÁBIO PELLIZZARO

120

obrigação preexistente para iniciar outra nova, mas cria uma nova obrigação para extinguir a antiga.”

140

Somente analisando o conceito de J. M. CARVALHO SANTOS, poderíamos chegar a conclusão que a dívida originária, apesar da novação, subsiste em todos os seus termos, cujas cláusulas contratuais, apesar da criação de uma nova obrigação para extinguir a antiga, podem ser revisadas.

Acerca da matéria envolvendo a novação nos contratos bancários, TRINDADE DOS SANTOS, na apelação cível n. 2003.0120104-8, assim destacou:

A simples sucessão contratual, encadeada sobre a

obrigação original que é sucedida – e é o que ocorre relativamente aos contratos bancários de renegociação de débitos bancários –, não opera sobre o relacionamento jurídico-financeiro a novação, porque falta-lhe à tipificação a criação, em primeiro lugar, de uma obrigação e, em segundo, a intenção de novar.

A partir do momento em que o devedor contrai o empréstimo, tomando o primeiro empréstimo junto à instituição financeira, passa a pagar juros e encargos, não lhe sendo possível discutir as modalidades dos contratos de adesão, que simplesmente são submetidos à sua assinatura.

A partir de então, na condição de devedor, o mutuário fica submetido, via contrato de adesão, à imposição do credor que, então, pode pretender valer-se do manto da novação, com o fito de encobrir as ilegalidades e abusividades que se espelham no contrato anterior.

140

CARVALHO SANTOS, J.M.. Código civil brasileiro interpretado –

direito das obrigações, volume XIII. 9 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos

S.A., 1964, p.150.


121

Observa NORBERTO BOBBIO:

O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar com as mudanças das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade ‘sacre et inviolable’, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas. (A Era dos Direitos. 11

a ed. Ed. Campus. 1992. p. 18).

À luz desse ensinamento, IZNER HANNA GARCIA acentua:

No campo específico da contratualística e, especialmente no ramo do Direito bancário, tal afirmação é sumamente verdadeira. Evidente e, infelizmente, a realidade mostra-nos hoje que os homens nem são iguais e nem ao menos são livres. Entretanto, como se disse, ainda persistem conceitos que servem para negar as mudanças.

A novação, neste sentido, é um destes baluartes aos quais as instituições financeiras apegam-se para sustentarem e encobrirem operações abusivas.

É verdade que, hodiernamente, bancos contratam com clientes as mais variadas modalidades de operações. Estas operações, na grande maioria, não terminam em si, estendendo-se e continuando em uma seqüência de contratos, chamados no jargão de “mata-mata”.

Neste diapasão, quando o relacionamento jurídico-financeiro é posto sob a luta da revisão judicial, os bancos alegam que as obrigações legais estão extintas, porquanto a novação cobriu seu manto, apresentando somente o último contrato, o qual, geralmente, não representa senão o último mês de relacionamento.

Com isso, buscam as instituições financeiras “sepultar”, sob a lápide da novação, todos os abusos que foram cometidos nos contratos anteriores, pretendendo, assim, que haja uma nova obrigação, limpa de ilegalidades.

FÁBIO PELLIZZARO

122

Assim, se se permitir apenas uma análise formal da questão, estar-se-á homenageando a prática da má-fé nos contratos, ofendendo os princípios da contratualística.” (Ilegalidades nos Contratos Bancários.2

a ed. 2.002. Rio de

Janeiro: Aide Editora. pp. 153 e 154).

CARLOS ROBERTO GONÇALVES, acentua que:

É digno de nota o fenômeno, que vem se desenvolvendo atualmente, da acentuada interferência do direito público em relações jurídicas até agora disciplinadas no Código Civil, como as contratuais e as concernentes ao direito de propriedade, por exemplo. Tal interferência foi observada inicialmente na legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei das Locações, Código de Defesa do Consumidor etc.) e, (...), na própria Constituição Federal de 1988, a ponto de se afirmar hoje que a unidade do sistema deve ser buscada, deslocando-se para a tábua axiológica da Carta da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil.

141

O Código de Defesa e Proteção do Consumidor foi

criado para regular as relações de consumo com o objetivo de equilibrar a posição do consumidor frente o fornecedor de bens ou serviços. Desta forma, presentes os elementos que integram a categoria relação de consumo, é instrumento hábil para regular ditas relações entre particulares.

Cabe aqui um breve comentário sobre a Ação Direta de Insconstitucionalidade, n. 2.951-DF, ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, cujo objeto é retirar a expressão constante no § 2

º, do artigo

3º, do CDC, desconsiderando os serviços bancários como

relações de consumo. Argumentam que a Lei n. 8.078/90 é inconstitucional

ao criar novos e maiores encargos e obrigações e ao

141

GONÇLAVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – parte geral –

volume I. São Paulo: Saraiva, 2003, p.11.


123

imputar mais responsabilidades às instituições financeiras, sendo lei ordinária, quando a Constituição Federal exige, textualmente, lei complementar.

Neste aspecto, relevante a manifestação da Advocacia Geral da União no sentido de que da mesma forma em que o Código de Defesa do Consumidor não regula a fixação dos preços em geral da economia, não regula o preço do crédito, isto é, das taxas de juros. Cabe-lhe, no entanto, as disciplinas jurídicas das relações de consumo que assim se estabelecem, coibindo abusos e as fraudes contra o consumidor e fazendo incidir o Estatuto Consumerista. De onde resulta a plena constitucionalidade do disposto no art. 3

º, § 2

º, do Código de Defesa do Consumidor, cuja

interpretação deve ser feita em harmonia com a ordem jurídico-constitucional como um todo.

142

Resta claro, portando, que o CDC não objetiva regular o Sistema Financeiro Nacional, este, regulado pela Lei n. 4.595/64 que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional, caracterização das instituições financeiras, públicas e privadas e descreve as penalidades, que vai da simples advertência até a pena de reclusão, mas sim, regular a relação de consumo estabelecidas entre o consumidor e a instituição financeira, através de norma de conduta, sancionada através de Lei Ordinária.

O Código Civil Brasileiro possui mecanismos para regular as relações negociais, quando, pela natureza do negócio jurídico, não ocorrer relação de consumo. É o exemplo do novo instituto da lesão, albergada no Livro III, Título I, Capítulo IV, Seção V, o qual, como vício do negócio jurídico, acarreta a sua anulação ou redução da parte que ocorreu a desproporção das prestações dispondo o artigo 157, que: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob

premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a

142


normatização de defesa do consumidor, p.200.

FÁBIO PELLIZZARO

124

prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

É verdade que a mens legis, traduzida pelo art. 6

º,

inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, proporciona a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

A modificação contratual tem como objetivo restabelecer o equilíbrio contratual afetado por fato superveniente à celebração do contrato, de forma a garantir a possibilidade de cumprimento da obrigação por parte do consumidor sem a imposição de sacrifício excessivo. Inobstante se ter como incontroversa a aplicação do art. 6

º,

do CDC, na revisão de contratos pendentes de cumprimento, é possível a revisão e análise de condições contratuais já extintos, quer pelo cumprimento das obrigações pactuadas ou até mesmo cuja extinção ocorreu por novação.

O art. 6o, inciso V, do referido Diploma Legal,

proporciona a modificação de cláusulas eivadas de onerosidade excessiva, o inciso VI, assegura ao consumidor o direito de “reparação de danos patrimoniais e morais”, vale dizer revisar as condições patrimoniais de contratos findos ou novados e uma vez comprovado ter sofrido danos patrimoniais ou morais, exigir completa reparação.

É possível a aplicação de forma supletiva do disposto pelo artigo 965, do Código Civil de 1916, correspondente ao


125

artigo 877, do Código em vigor, como bem orienta o direito pretoriano que possibilita a revisão de tais contratos, conforme registra ANTÔNIO CARLOS EFING:

Contrato bancário. Revisão judicial deferida inclusive para contratos já quitados. Incidência do art. 965 do CC. Se a prova revela que entre o banco e o devedor se estabeleceu continuidade negocial em que os contratos subsequentes quitavam os anteseqüentes, gerou-se situação jurídica continuativa, a possibilitar revisão negocial em sua globalidade, inclusive para retirar juros inconstitucionais dos contratos já quitados. Inconstitucionalidade dos juros é nulidade que não convalesce. Considerações sobre a autonomia da vontade.

143

Nos contratos bancários, o consumidor se apresenta

como a parte mais vulnerável, ensejando a ocorrência do denominado fenômeno da vulnerabilidade específica, decorrente da relação de dependência dos consumidores em relação as instituições de crédito como fornecedores. Sobre a matéria, discorre JOSÉ CARLOS OLIVEIRA, que o princípio da vulnerabilidade independentemente de sua condição social, de seu grau de educação, de sua raça, de sua origem ou profissão, o consumidor é considerado pelo Código como um ser vulnerável no mercado de consumo.

144

A revisão de contratos pretéritos, destarte, fica adstrita aos casos em que ocorreu a unicidade dos negócios jurídicos, ou seja, a sucessividade decorrente de uma única relação jurídica, no qual os contratos subseqüentes quitam os anteseqüentes.

143 EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do

código de defesa do consumidor, p. 91, apud, Julgados do TARS 90/168.

144 OLIVEIRA, José Carlos. Código de defesa do consumidor, p.35.

FÁBIO PELLIZZARO

126

Sobre o tema, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial relatado pelo Ministro ARI PARGENDLER, assim ementado:

COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CONTRATOS EXTINTOS POR NOVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. Os contratos extintos por novação estão sujeitos à revisão judicial, porque a novação não valida obrigações nulas (CC, art. 1.007). Hipótese, todavia, em que os juros não podem ser limitados à taxa de 12% a.a. Recurso especial conhecido e provido (RESP 152937 / RS ; RECURSO ESPECIAL 1997/0076120-7, Fonte: DJ DATA:29/10/2001, p.200).

Portanto, verificado à luz do Código do Consumidor

nulidade de cláusulas consideradas abusivas em contratos extintos em decorrência renegociação, a revisão se constitui numa legítima tutela do consumidor, do superior interesse da lei e do direito em preservar a função social e econômica do contrato, mesmo porque a indenização em tais casos se resolve por perdas e danos.

Justifica-se a imposição das normas do Código de Defesa do Consumidor como de ordem pública e interesse social, para proteção da parte economicamente mais frágil, pois, os mercados financeiros são uma das zonas selvagem do sistema mundial, talvez a mais selvagem.

A discricionariedade no exercício do poder financeiro é total e as conseqüências para os que são vítimas dele – por vezes povos inteiros – podem ser arrazadoras.

145

Pela abordagem do tema, podemos concluir com

segurança, que:

145 OLIVEIRA, Celso Marcelo de, apud Boaventura de Souza Santos.

Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor.

Campinas: LZN Editora, 2003, p.25.


127

A Constituição Federal , no inciso XXXII, do artigo 5º,

determinou a promoção pelo Estado, na forma da lei, a defesa do

consumidor, foi efetivamente elaborado o Código de Defesa do

Consumidor, através da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,

tutelando a proteção do consumidor, como princípio da ordem

econômica (art. 170, V, da CF).

Como resultado do estudo desenvolvido, conclui-se que existe

relação de consumo que se forma entre a instituição financeira na

condição de fornecedor e a pessoa física ou jurídica tomadora do

produto ou serviço como destinatário final. Os tratos de adesão

são passíveis de regramento através do CDC, mesmo que sejam

inseridas algumas cláusulas na presença do consumidor.

Nas relações de consumo devem ser observados os princípios

da probidade e boa-fé, na formação, conclusão e execução dos

contratos, garantindo a harmonização dos interesses das partes.

O ordenamento do Código de Defesa do Consumidor é de

ordem pública e interesse social, suplantando a vontade das

partes, posto que de caráter coletivo.

O Código de Defesa do Consumidor se constitui efetivamente

como microssistema jurídico, pois, analisando seus artigos,

encontramos dispositivos de Direito Substantivo, Adjetivo,

Administrativo e até mesmo de Direito Penal.

A natureza das operações bancárias, implicam sempre na

prestação de serviços com vistas a circulação de dinheiro, seja de

ordem financeira ou de crédito, consubstanciada em contratos

bancários.

1) A autonomia da vontade privada cedeu lugar a primazia do princípio da função social contratual. 2) O contrato bancário deve exercer uma função social,

pois, se caracteriza como uma relação de consumo.

FÁBIO PELLIZZARO

128

3) As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira

mais favorável ao consumidor.

4) A vinculatividade do contrato consiste em mostrar que o contrato não obriga propriamente porque tenha sido ‘querido’, porque se deva dar relevância à vontade livre das partes (liberdade contratual), mas porque é necessário, do ponto de vista social garantir segurança a esse negócio jurídico. 5) Os direitos básicos gerais dizem respeito a proteção à

vida, saúde e segurança do Consumidor; cuida da matéria relativa ao consumo de produtos considerados perigosos ou nocivos; educação e divulgação sobre o consumo adequado de produtos; proteção quanto a propaganda enganosa na oferta de produtos.

Os direitos básicos específicos do consumidor cuida da

modificação de cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento

de produtos e serviços; modificação de cláusulas contratuais e

revisão por onerosidade excessiva; reparação de danos

patrimoniais e morais; acesso aos órgãos judiciários e

administrativos; adequada prestação dos serviços públicos;

facilitação de defesa de seus direitos, com inversão do ônus de

prova; adequada e eficaz prestação dos serviços públicos;

solidariedade passiva de todos os autores da ofensa.

Nos contratos bancários, o consumidor se apresenta como a

parte mais vulnerável, ensejando a ocorrência do denominado

fenômeno da vulnerabilidade específica, decorrente da relação de

dependência dos consumidores em relação as instituições de

crédito como fornecedores


129

6) Os contratos bancários ativos se caracterizam como relação de consumo, sujeitando-se, portanto, as normas e princípios que norteiam o Código de Defesa do Consumidor.

7) É possível a revisão e análise de condições contratuais

já extintos, quer pelo cumprimento das obrigações pactuadas ou até mesmo cuja extinção ocorreu por novação.

8) O CDC não objetiva regular o Sistema Financeiro

Nacional, este, regulado pela Lei n. 4.595/64 que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional, mas sim, regular a relação de consumo estabelecidas entre o consumidor e a instituição financeira, através de norma de conduta, sancionada através de Lei Ordinária.

CAPITULO IV

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

4 - Código de Defesa do Consumidor

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Lei Nº 8.078, De 11 De Setembro De 1990

Diário Oficial 12.09.1990

Dispõe sobre a proteção do consumidor, e dá

outras providências O Presidente da República,

FÁBIO PELLIZZARO

130

TÍTULO I

DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

CAPÍTULO II


131

DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE

CONSUMO Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo

tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação ao "caput" dada pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de

associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões

adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

FÁBIO PELLIZZARO

132

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criação industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado

de consumo. Art. 5º. Para a execução da Política Nacional das

Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

§ 1º. (Vetado). § 2º. (Vetado).

CAPÍTULO III

DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os

riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;


133

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços

públicos em geral. Art. 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem

outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

FÁBIO PELLIZZARO

134

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

CAPÍTULO IV

DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA

PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS

SEÇÃO I

DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA

Art. 8º. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Art. 9º. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1º. O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver, conhecimento da periculosidade que apresentem,


135

deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2º. Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3º. Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

Art. 11. (Vetado).

SEÇÃO II

DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E

DO SERVIÇO Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional

ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1º. O produto é defeituoso quando não oferece a

segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se

esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º. O produto não é considerado defeituoso pelo fato

de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou

importador só não será responsabilizado quando provar:

FÁBIO PELLIZZARO

136

I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o

defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos

termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador

não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do

seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos

perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao

prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a

segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se

esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º. O serviço não é considerado defeituoso pela

adoção de novas técnicas.


137

§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Art. 15. (Vetado) Art. 16. (Vetado) Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos

consumidores todas as vítimas do evento.

SEÇÃO III

DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E

DO SERVIÇO

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo

duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Jurisprudência Vinculada § 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30

(trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

FÁBIO PELLIZZARO

138

III - o abatimento proporcional do preço. § 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou

ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º. O consumidor poderá fazer uso imediato das

alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I, do § 1º, deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III, do § 1º, deste artigo.

§ 5º. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º. São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam

vencido; Jurisprudência Vinculada II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados,

avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;


139

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma

espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga,

monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

§ 1º. Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 2º. O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço. § 1º. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a

terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

FÁBIO PELLIZZARO

140

§ 2º. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula

que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 2º. Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis


141

solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

SEÇÃO IV

DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou

de fácil constatação caduca em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de

serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de

serviço e de produto duráveis. § 1º. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir

da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2º. Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo

consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado); III - a instauração do inquérito civil, até seu

encerramento. § 3º. Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial

inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à

reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Parágrafo único. (Vetado)

SEÇÃO V

FÁBIO PELLIZZARO

142

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade

jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º. (Vetado). § 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários

e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

CAPÍTULO V

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

SEÇÃO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte,

equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

SEÇÃO II

DA OFERTA


143

Art. 30. Toda informação ou publicidade,

suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação,

a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

FÁBIO PELLIZZARO

144

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

SEÇÃO III

DA PUBLICIDADE Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma

que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º. Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

§ 4º. (Vetado).


145

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

SEÇÃO IV

DAS PRÁTICAS ABUSIVAS Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou

serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço

ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de

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Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO;

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994);

XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (NR) (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 1.890-67, de 22.10.1999, DOU 25.10.1999)

XII - deixar de estimular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999, DOU 24.11.1999 - Ed. Extra)

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

§ 1º. Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.


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§ 2º. Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.

§ 3º. O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros, não previstos no orçamento prévio.

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor, exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

SEÇÃO V

DA COBRANÇA DE DÍVIDAS Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor

inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

SEÇÃO VI

DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE

CONSUMIDORES

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no

artigo 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

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§ 1º. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos.

§ 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5º. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentais contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.

§ 1º. É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.

§ 2º. Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único, do artigo 22, deste Código.

Art. 45. (Vetado).

CAPÍTULO VI

DA PROTEÇÃO CONTRATUAL


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SEÇÃO I

DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 46. Os contratos que regulam as relações de

consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de

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instalação e uso de produto em linguagem didática, com ilustrações.

SEÇÃO II

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor, pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em

prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de

arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar

outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o

contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente,

variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato

unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;


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XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3º. (Vetado). § 4º. É facultado a qualquer consumidor ou entidade

que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento

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ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. § 1º. As multas de mora decorrentes do

inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação.(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.298, de 01.08.1996)

§ 2º. É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

§ 3º. (Vetado). Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis

ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

§ 1º. (Vetado). § 2º. Nos contratos do sistema de consórcio de

produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

§ 3º. Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

SEÇÃO III

DOS CONTRATOS DE ADESÃO


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Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas

tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1º. A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2º. Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.

§ 3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos

em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4º. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

§ 5º. (Vetado).

CAPÍTULO VII

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

Jurisprudência Vinculada § 1º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da

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informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

§ 2º. (Vetado). § 3º. Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal

e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1º, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.

§ 4º. Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão

competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou

serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de

atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de

obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo

serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente,


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inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo nos termos da lei, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, sendo a infração ou dano de âmbito nacional, ou para os fundos estaduais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 06.09.1993)

Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.

Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo.

§ 1º. A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual.

§ 2º. A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato

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desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.

§ 3º. Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.

Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do artigo 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.

§ 1º. A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.


TÍTULO II

DAS INFRAÇÕES PENAIS Art. 61. Constituem crimes contra as relações de

consumo previstas neste Código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

Art. 62. (Vetado). Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a

nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

§ 1º. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

§ 2º- Se o crime é culposo: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.


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Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:


Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:


Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º. Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º. Se o crime é culposo: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou

deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e

multa. Parágrafo único. (Vetado). Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou

deveria saber ser capaz de induzir o consumidor e se

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comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança:


Parágrafo único. (Vetado). Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e

científicos que dão base à publicidade: Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 70. Empregar, na reparação de produtos, peças ou

componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:


Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificada-mente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:


Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa.

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:

Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de

garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo:

Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os

crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o


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diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste Código:

I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição

econômico-social seja manifestamente superior à da vítima; b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de

18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental, interditadas ou não.

V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.

Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ou crime. Na individualização desta multa, o Juiz observará o disposto no artigo 60, § 1º, do Código Penal.

Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47, do Código Penal:

I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande

circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

III - a prestação de serviços à comunidade. Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata

este Código, será fixado pelo Juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre 100 (cem) e 200.000 (duzentas

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mil) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, ou índice equivalente que venha substituí-lo.

Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:

a) reduzida até a metade de seu valor mínimo; b) aumentada pelo Juiz até 20 (vinte) vezes. Art. 80. No processo penal atinente aos crimes

previstos neste Código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no artigo 82, incisos III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

TÍTULO III

DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vítimas poderá ser exercida em Juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Jurisprudência Vinculada


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Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são

legitimados concorrentemente: (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)

I - o Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito

Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública,

Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1º. O requisito da pré-constituição pode ser

dispensado pelo Juiz, nas ações previstas no artigo 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 2º. (Vetado). § 3º. (Vetado). Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses

protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Parágrafo único. (Vetado). Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento

da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. A conversão da obrigação em perdas e danos

somente será admissível se por elas optar o autor ou se

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impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do Código de Processo Civil).

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Art. 85. (Vetado). Art. 86. (Vetado). Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código

não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorário de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 88. Na hipótese do artigo 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.


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Art. 89. (Vetado). Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as

normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de junho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

CAPÍTULO II

DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE

INTERESSES INDIVIDUAIS Art. 91. Os legitimados de que trata o artigo 82 poderão

propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995).

Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.

Parágrafo único. (Vetado). Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal,

é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o

dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito

Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Art. 96. (Vetado).

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Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82.

Parágrafo único. (VETADO). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo

promovida pelos legitimados de que trata o artigo 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)

§ 1º. A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

§ 2º. É competente para a execução, o Juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória,

no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes

de condenação prevista na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Parágrafo único. Para feito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

Art. 100. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.


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CAPÍTULO III

DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO

FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do

fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; II - o réu que houver contratado seguro de

responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do artigo 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste Código

poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o Território Nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.


CAPÍTULO IV

DA COISA JULGADA

FÁBIO PELLIZZARO

166

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código,

a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I, do parágrafo único, do artigo 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II, do parágrafo único, do artigo 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III, do parágrafo único, do artigo 81.

§ 1º. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2º. Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3º. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o artigo 16, combinado com o artigo 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas indivi-dualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 96 a 99.

§ 4º. Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e Ii, do parágrafo único, do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III


167

do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

TÍTULO IV

DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa ao Consumidor - SNDC os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico - MJ, ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;

II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;

III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;

IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;

V - solicitar à Polícia Judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;

VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;

VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os

FÁBIO PELLIZZARO

168

interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;

VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;

IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades-defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;

X - (Vetado). XI - (Vetado). XII - (Vetado). XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com

suas finalidades. Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos,

o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá socilitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.

TÍTULO V

DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

Art. 107. As entidades civis de consumidores e as

associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.

§ 1º. A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.


169

§ 2º. A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.

§ 3º. Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.

Art. 108. (Vetado).

TÍTULO VI

DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 109. (Vetado). Art. 110. Acrescente-se o seguinte inciso IV, ao artigo

1º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985: "IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo." Art. 111. O inciso II, do artigo 5º, da Lei nº 7.347, de 24

de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação: "II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a

proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo."

Art. 112. O § 3º, do artigo 5º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

"§ 3º. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa."

Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4º, 5º e 6º, ao artigo 5º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:

"§ 4º. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo Juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 5º. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

FÁBIO PELLIZZARO

170

§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial."

Art. 114. O artigo 15 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

" Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados."

Art. 115. Suprima-se o caput, do artigo 17, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passando o parágrafo único a constituir o caput, com a seguinte redação:

" Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a danos." Art. 116. Dê-se a seguinte redação ao artigo 18 da Lei

nº 7.347, de 24 de julho de 1985: " Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei, não haverá

adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais."

Art. 117. Acrescente-se à Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:

" Art. 21 - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor."

Art. 118. Este Código entrará em vigor dentro de 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação.

Art. 119. Revogam-se as disposições em contrário. FERNANDO COLLOR - Presidente da República. Bernardo Cabral. Zélia M. Cardoso de Mello. Ozires

Silva.


171

4.1 – Portaria 5/2002, que complementa as cláusulas

abusivas

PORTARIA DE Nº 5, DE 27 DE AGOSTO DE 2002

"Complementa o elenco de cláusulas abusivas

constante do art. 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de

fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que: I - autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus

garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;

II - imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;

III - autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor;

IV - imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar;

V - prescreva, em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a não cobertura de doenças de notificação compulsória."

4.2 – Portaria 4/98, dispõe sobre alterações do CDC

PORTARIA SDE Nº 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998

FÁBIO PELLIZZARO

172

"Dispõe sobre alterações do Código de Defesa do Consumidor

Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei

nº 8.078/90, e do artigo 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:

1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;

2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;

3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;

4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe sejam mais favorável;

5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;

6. estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;

7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária;

8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor;

9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente;

10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do código de defesa do consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;


173

11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente;

12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na apresentação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor;

13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente;

14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico."

4.2 – Portaria 3/99, adita clausulas ao art.51 de Lei nr.8078/90

PORTARIA DE Nº 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999.

"Adita cláusulas ao artigo 51 da Lei nº 8.078/90,

Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei

nº 8.078/90, e do artigo 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:

1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;

2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica;

3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização

FÁBIO PELLIZZARO

174

expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;

4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito;

5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;

6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;

7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;

8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;

9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;

10. Imponham, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;

11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);

12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;

13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice.


175

14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;

15. Estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem;"

4.3 – Portaria 3/01, elenca clausulas consideradas abusivas ao Direito do Consumidor

PORTARIA SDE Nº 3, DE 15.03.2001, DOU 17.03.2001 "Elenca cláusulas consideradas abusivas ao Direito do

Consumidor.

Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na

forma do art. 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181:

1. estipule presunção de conhecimento por parte do

consumidor de fatos novos não previstos em contrato; 2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de

questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado;

3. imponha a perda de parte significativa das

prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor;

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4. estabeleça cumulação de multa rescisória e perda

do valor das arras; 5. estipule a utilização expressa ou não, de juros

capitalizados nos contratos civis; 6. autorize, em virtude de inadimplemento, o não-

fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero;

7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus

garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;

8. considere, nos contratos bancários, financeiros e de

cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais;

9. permita à instituição bancária retirar da conta

corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta;

10. exclua, nos contratos de seguro de vida, a

cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação;


177

11. limite temporalmente, nos contratos de seguro de

responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência;

12. preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o

ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato;

13. impeça o consumidor de acionar, em caso de erro

médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde;

14. estabeleça, no contrato de venda e compra de

imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves; 15. preveja, no contrato de promessa de venda e

compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras;

16. vede, nos serviços educacionais, em face de

desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade.

FÁBIO PELLIZZARO

178

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A DEFESA DO CONSUMIDOR NAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS-BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL-ISSUU 2014-