PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA (intercorrente nas excuções judiciais) bibl virt issuu edipel 2014

MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO

PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO

TTRRIIBBUUTTÁÁRRIIAA

(( IInntteerrccoorrrreennttee nnooss PPrroocceessssooss JJuuddiicciiaaiiss ))

-Edipel-

PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))

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1ª edição 2.014

Advogada Michelle Karine Pellizzaro

PELLIZZARO, Michelle Karine

PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA ( Prescrição

Intercorrente nos Processos Judiciais)

Edição Especial para BIBLIOTECA VIRTUAL

ISSUU/EDIPEL 2014


3

Dedico este trabalho a todos que ousam e acreditam e

não temem trilhar os caminhos para as grandes

realizações e de forma muito especial a minha filha

MAYA CAROLINA PELLIZZARO TAGLIARI

aguardada com o imenso...


4

Apresentação

É uma verdadeira conquista editar este livro

que com certeza será de grande utilidade para

todos os contribuintes que necessitam se valer do

instituto da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, a

defesa de seus direitos, e obtenção da necessária

liquidação de seus débitos tributários.

Na verdade o assunto abordado possui uma

constância no que tange a diversas polêmicas e

opiniões diversas tanto no campo da doutrina

como da jurisprudência.

O trabalho foi desenvolvido em seis capítulos

através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial

com emprego de método dedutivo de abordagem, o

estudo é realizado com a análise da legislação

vigente a luz da Constituição Federal, Código

Tributário Nacional, Lei de Execuções Fiscais e

súmulas do Superior Tribunal de Justiça.


5

Englobando assim no presente texto as

particularidades da matéria prescricional tributária

e logicamente os seus marcos interruptivos, prazos

para repetição do indébito, prescrição intercorrente

no processo administrativo, prescrição

intercorrente na execução fiscal entre outros, tais

abordagens visam de forma sucinta.

Objetiva buscar dar um esclarecimento ao

tema que devido a sua complexidade técnica e

dado a extensão do assunto é necessário

desenvolver um estudo especifico e aprofundado,

enfatizando as diversas interpretações existentes

que em virtude disso originam uma grande

variedade de opiniões diversas sobre o assunto.

A autora


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ÍNDICE

Apresentação.................................................. 5/6

Introdução................................................. 7

Sistema Tributário Nacional........................... 9

Competência Tributária.................................. 12

Capacidade Tributária.................................... 24

Limitação do poder de tributar....................... 25

Princípios Gerais do Direito Tributário.......... 26

Principio da Reserva Legal............................ 33

Principio da igualdade/isonomia.................... 38

Principio da Irretroatividade........................... 41

Considerações Finais................................... 122

Bibliografia.................................................. 128


7

I- INTRODUÇÃO

O presente trabalho vem a tratar do instituto da

prescrição no direito tributário, tendo dessa forma o objetivo

de estudar, elucidar e esclarecer o assunto que em se

tratando de matéria de relevante complexidade e dada a sua

profundidade técnica e extensão do tema, evidentemente

necessita de um estudo especificado e o devido

aprofundamento, enfatizando as diversas interpretações

existentes, que originam divergências sobre o assunto.

Sendo o instituto da prescrição a extinção do crédito

tributário em virtude da analise do fluxo da temporalidade, a

sua justificação é levada a barca como importante e

essencial justificativa para a sua existência no universo

jurídico, pois a mesma é importante no controle e garantia

da eficácia do serviço público ao passo em que contribui

para evitar que os litígios se perpetuem.

A segurança jurídica consolida-se sob a égide dos

princípios do devido processo legal e da razoável duração

do processo, evidentemente sem a prescrição não seria

possível consolidar a eficácia de nosso direito moderno,

sendo que o mesmo possui uma gama de riquezas


8

inerentes a matérias sociais especificamente no nosso

direito brasileiro.

Dessa forma a relevância da prescrição encontra-se

em grande destaque no direito público e no direito privado,

objetivando assim a inércia do credor, evitando a eternidade

de situações indefinidas, visando assim não abalar a

segurança jurídica.

O presente trabalho foi desenvolvido em seis capítulos

por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com

emprego de método dedutivo de abordagem. Com enfoque

á matéria prescricional a luz da Constituição Federal, Código

Tributário Nacional, Lei de Execuções Fiscais e súmulas do

Superior Tribunal de Justiça. Buscando e elucidando suas

características como seus marcos interruptivos,

considerações devidas as formas de lançamentos dos

créditos tributários, além de requisitos para sua

consideração e ocorrência. Contudo almejando

considerações e reflexões sobre o assunto, com bases

fundadas na diversa doutrina e ampla jurisprudência,

revelando os posicionamentos de diversos tribunais pátrios.

É necessário, porém destacar que trabalho

apresentado não é possuidor da intenção de abordar todos

os aspectos polêmicos sobre a prescrição no ambiente

jurídico, mas sim no âmbito tributário de forma a demonstrar


9

de maneira básica no intuito elucidar a matéria tão

carecedora de maior estudo por sua própria justificativa

existencial.

II O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Sistema é o conjunto ordenado de elementos que

mantém relação entre si, objetivando a harmonia do “todo”.

Assim, em um sistema, as partes se interagem de tal modo

que a alteração ou modificação em uma delas provoca uma

repercussão relativa no todo. Segundo Carvalho (1993,

p.43):

o sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro:

suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Examinando o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia”.

No capítulo da Constituição reservado para o Sistema

Tributário Nacional constam seis seções que cuidam,

respectivamente: “dos princípios gerais”, “das limitações do

poder de tributar”, “dos impostos da União”, dos impostos


10

dos Estados e do Distrito Federal”, “dos impostos dos

Municípios” e “da repartição das receitas tributárias”.

Como assevera Eduardo Sabbag:

O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidadão contribuinte os serviços que lhe compete, como autêntico provedor das necessidades coletivas (2010, p. 35)

Podemos definir o Sistema Tributário como o conjunto

de regras jurídicas, relativas à instituição, regulamentação e

cobrança de tributos, que se acham dispostas e se

relacionam segundo a orientação dos chamados princípios

gerais do Direito Tributário.

Segundo a definição do autor abaixo:

Sistema Tributário Nacional é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição. (HARADA, 2005, p. 322)

O Direito Tributário é uma barreira contra o arbitrio, que

poderia ser demandado pelos governantes, na ânsia de

querer usurpar toda e qualquer riqueza proveniente do

indivíduo e/ou da sociedade de forma ditatorial, vingativa,

sem critérios, pois apenas através da lei e de nenhuma

outra fonte formal é que se pode criar ou aumentar impostos


11

de forma racional, porque o Estado tem a obrigação de

prever os seus gastos e a forma de financiá-los.

O Estado em virtude de sua atividade financeira

intensa envolvendo despesas e receitas, como a

conservação de bens públicos, controle monetário e do

patrimônio público demandam a necessidade de arrecadar

tributos, a fim de garantir a subsistência, direcionando a

econômia para o bem de todos, no qual se desenvolve

então o Código Tributário Nacional.

Conforme demonstra o autor abaixo:

O Código Tributário Nacional, lei complementar, visa a disciplina jurídica do Sistema Tributário Nacional, em seu Livro I e traça as normas gerais de Direito Tributário no Livro II. O Código Tributário Nacional tem como conteúdo "regras jurídicas sobre tributos e sobre conflitos de competência entre as entidades estatais, bem como sobre limites constitucionais do poder tributário". O Código Tributário Nacional não é lei de tributação, mas lei sobre leis de tributação, e em relação aos conflitos de competência tributária, como lei complementar, tem a alta missão de afastar dúvidas ou interpretações discordantes. (MIRANDA,2007, p. 383).

Portanto o poder de tributar, modernamente, é campo

predileto do labor constituinte.

O Estado, assim como qualquer indivíduo, necessita de meios econômicos para satisfazer as suas atividades, sendo que o indivíduo, de modo geral, tem entre as suas fontes de arrecadação de recursos, a venda da sua mão-de-obra, enquanto que o Estado para o cumprimento das suas obrigações, a obtém através da tributação do patrimônio dos particulares, sem contudo efetuar uma contraprestação equivalente ao montante arrecadado. (POLETTI, 1994,p.112).


12

O exercício da tributação é fundamental aos interesses

do Estado, tanto para auferir as receitas necessárias à

realização de seus fins, sempre crescentes, quanto para

utilizar do tributo como instrumento extrafiscal, técnica em

que o Estado intervencionista é pródigo, e duas, porque

tamanho poder há de ser disciplinado e contido em prol da

segurança dos cidadãos.

2.1 Competência Tributária

A chamada “discriminação constitucional de rendas”

corresponde à partilha do poder impositivo de tributar entre

os diversos entes federativos (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios). Ensina-nos Fanucchi (1993, p.43):

Se o poder impositivo fosse outorgado genericamente a todos os entes que podem tributar internamente, a cada fator de demonstração de capacidade contributiva poderiam concorrer imposições de poderes diversos. Então, a fim de evitar que isso se verifique, em detrimento do sujeito passivo, para que ele não seja obrigado a contribuir para a União, para as unidades federadas e para os Municípios, porque em dado instante demonstrou possuir capacidade para participar monetariamente da sustentação dos encargos públicos, é que o instrumento de organização estatal dita como deve ser distribuída a cada ente a competência para exigir prestação monetária calçada nesta ou naquela manifestação econômica capaz de gerar tributação. Isso é o que se chama de “discriminação constitucional de rendas públicas”.

A discriminação constitucional de rendas públicas é

feita mediante a atribuição constitucional da competência


13

tributária (poder de tributar) aos entes federativos. Segundo

a abrangência, a competência tributária pode

ser classificada em: Competência Privativa; Competência

Comum; Competência Residual.

A competência privativa diz respeito aos impostos, às

contribuições especiais e aos empréstimos compulsórios, a

competência comum refere-se às taxas e a contribuição de

melhoria e a competência residual vincula-se aos impostos

que podem vir a ser criados pela União, segundo a previsão

do art. 154,I, da Carta Magna.

Há ainda alguns autores que classificam a

competência tributária em ordinária (compreendendo os

tributos da competência privativa e comum) e extraordinária

(compreendendo os tributos da competência residual e,

ainda, os empréstimos compulsórios e o imposto

extraordinário de guerra).

Do ponto de vista técnico, a competência tributária é

legislativa (poder legislativo) e executiva (atribuições de

arrecadar e fiscalizar). A competência executiva é também

denominada de capacidade tributária ativa. Os artigos 153 a

156 da Constituição Federal cuidam da atribuição da

competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios.


14

A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. [...] Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico do sujeito ativo. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contra nota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado no ensejo do desempenho das competências, quando o legislador elege as pessoas componentes do vínculo abstrato, que se instala no instante em que acontece no mundo físico, o fato previsto na hipótese normativa. [...] É perfeitamente possível que a pessoa habilitada para legislar sobre tributos edite a lei, nomeando outra entidade para compor o liame, na de sujeito titular de direitos subjetivos, o quenos propicia reconhecer que a capacidade tributária ativa é transferível. (CARVALHO, 2000, p.910)

O Código Tributario Nacional, por meio dos artigos 6º a

8º, estabelece as principais características da competência

tributária. Vejamos: Distribuição da Receita, no todo ou em

parte, a outras pessoas jurídicas de direito público que

pertencem à competência legislativa daquele a que tenham

sido atribuídos. Garantias e Privilégios acompanham a

Competência Executiva Delegadas dessa forma à atribuição

(das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos) compreende

as garantias e os privilégios processuais que competem à

pessoa jurídica de direito público que a conferir.

A Competência vem descrita no art. 119 do Código

Tributário Nacional é a atribuição outorgada ao sujeito ativo

para instituir tributos. E a capacidade vem descrita no art. 7º


15

do CTN: é o atributo que a lei outorga a um determinado

ente, pessoa pública ou privada, para fiscalizar ou cobrar

tributos. Salientando que a capacidade tributária é delegável

no nível de fiscalização, somente de uma pessoa de direito

público a outra. Enquanto a capacidade tributária para

arrecadar é delegável a qualquer pessoa, inclusive física.

Por outro lado, essa atribuição pode ser revogada, a

qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de

direito público que a tenha conferido.

Já na arrecadação feita por Pessoas de Direito Privado

não constitui delegação de competência o cometimento, a

pessoas de direito privado, do encargo ou da função de

arrecadar tributos.

E no não exercício da Competência Tributária não a

defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a

que a Constituição a tenha atribuído. A Constituição Federal

estabeleceu a competência como a regra matriz de cada

tributação na qual as pessoas políticas as criassem através

de lei. Dessa forma não é a Constituição Federal que obriga

o pagamento de um tributo, mas sim a lei.

Nesse sentido, adverte e Machado (2007, p. 293):

Detalhe importante é que, uma vez que a competência tributária é delineada pela Constituição; os entes a quem tal competência foi outorgada não podem delegá-la. Isto é decorrência da hierarquia fática e lógica das normas jurídicas, que mereceram, inclusive, advertência


16

explicita do legislador, determinado que "a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...)", nos termos do art. 7º, do CTN. Admitir a delegação de competência para instituir tributo e admitir seja a Constituição alterada por norma infraconstitucional.

Dessa maneira, conota-se que a competência

para tributar, envolve também o aumento, parcelamento,

diminuição, isenção, modificação e até por perdão de

tributos. O possuidor dessa competência, no caso o sujeito

ativo, será o Estado por força de lei, ocorre que o ente

político pode, até mesmo por meio de a legislação instituída,

delegar a capacidade de tributar a terceiros, sendo este o

sujeito ativo dos tributos.

Em todo o caso, são as pessoas políticas a

União, Estados, Distrito Federal, Municípios detentores da

competência tributária, e possuidores do poder legislativo.

Classificam-se da seguinte forma:

Competência privativa em se tratando dos impostos,

sendo assim no direito tributário é defeso afirmar que a

União tem competência privativa para instituir empréstimos

compulsórios. Portanto a competência privativa se refere

aos impostos. Como a Constituição Federal aponta quais

são os impostos que cada uma das pessoas políticas de

direito público pode instituir, conforme se verifica nos art.


17

153 (privativa da União), 155 (privativa dos Estados e do

Distrito Federal) e 156 (privativa dos Municípios), denomina-

se essa competência como privativa; somente o ente dotado

de uma dada competência poderá instituir o respectivo

imposto. O art. 153, da CF, aponta que somente a União

poderá instituir os impostos sobre 1) importação de produtos

estrangeiros (II); 2) exportação de produtos nacionais ou

nacionalizados (IE); 3) a renda ou proventos de qualquer

natureza (IR); 4) produtos industrializados (IPI); 5)

operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos

ou valores imobiliários (IOF); 6) a propriedade territorial rural

(ITR); e 7) grandes fortunas (IGF).

Sabbag (2010, p.163) trata do tema abaixo:

Trata-se, pois, de competência privativa, terminologicamente, no sentido de que a própria Constituição já determina o rol dos impostos relativos a cada ente tributante. Observe: o art. 153 da CF enumera os impostos federais, de competência privativa da União: o art. 155 da CF enumera os impostos estaduais, de competência privativa dos Estados e do Distrito Federal: e os artigos 156 e 147, parte final, ambos da CF, enumeram os impostos municipais, de competência privativa dos Municípios e Distrito Federal. Isso porque "a Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos.

Competência comum: São as taxas de contribuição e

melhorias. A competência comum é atribuída a cada ente


18

político para impor os mesmos tributos, ou seja, a União,

Estados, Municípios e o Distrito Federal, devem tributar com

taxas e as contribuições de melhoria do mesmo modo.

Novamente, Sabbag (2010, p.164), citando Ricardo

Lobo Torres salienta que:

Competência comum é a atribuída a cada ente político para impor os mesmos tributos, guardado, entretanto, o vinculo entre o tributo e o serviço prestado ou a atividade exercida. A competência comum se restringe aos tributos contraprestacionais (taxas, contribuições de melhoria e contribuições previdenciárias dos servidores públicos), donde se segue que é devido ao ente que houver entregue a prestação.

Aparecendo nos artigos 145, II e III e 149, parágrafo

único a competência residual: instituída pela União por meio

de lei complementar, podendo ser outros impostos, não

sendo cumulativos e não possuidor de fato gerador ou base

de cálculo próprio dos impostos discriminados na

Constituição (art. 154, I da CF).

Nesse sentido:

É pacífico o entendimento segundo o qual a competência tributária

encontra-se exaustivamente delineada na Constituição Federal. Nessa esteira de raciocínio, com fulcro nos arts. 153, 155 e 156 da Carta Política de 1988, que atribui competência tributária à União, aos Estados e ao Distrito Federal, e, por fim, aos Municípios, respectivamente, eventual “sobra, se existir algum fato econômico passível de tributação, será da competência da União” (art. 154, CF). (ICHIWARA,1994 p.34)


19

A União, no exercício de sua competência residual,

não poderá instituir impostos que figuram entre aqueles

constantes no art. 153 da Constituição Federal, exigindo-se,

ademais, expressa previsão em lei complementar) para sua

instituição e cobrança, devendo ser ainda não cumulativo e

não ter base de cálculo e fato gerador próprio dos impostos

já discriminados na Constituição. (CARRAZA, 1999).

Do acima articulado, infere-se que a União, no

exercício da competência residual, “não poderá valer-se de

materialidades que tenham sido indicadas e autorizadas

pelo texto constitucional para impostos de competência das

demais pessoas políticas de direito público interno, sob pena

de violação ao princípio federativo.

De qualquer sorte, as limitações impostas ao exercício da competência residual pela União configuram-se “requisitos de técnica jurídica, e não interferem no tamanho da competência residual, mas sim no modo de utilizá-la”(ICHIHARA,1993, p.138).

Por derradeiro, oportuno registrar que não somente

quanto aos impostos a União poderá exercer a sua

competência residual, mas também, quanto a “contribuições

sociais não incidentes sobre a folha de salários, o

faturamento e o lucro (art. 195, § 4º, CF).

Na competência especial ou extraordinária a União

poderá instituir imposto extraordinário ou de guerra,


20

compreendidos ou não em sua competência (art. 154, II da

CF): II - na iminência ou no caso de guerra externa,

impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua

competência tributária, os quais serão suprimidos,

gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Estes

são instituídos por lei ordinária.

Ocorre que os impostos extraordinários são da

competência da União Federal fazendo-se certa confusão

entre a natureza do imposto e a titularidade da competência.

O correto é dizer que os impostos de natureza extraordinária

são da competência privativa da União Federal, afastando-

se o reducionismo que revela uma competência

extraordinária. Uma doutrina super isolada fala em

competência extraordinária, mas são impostos

extraordinários da competência da União Federal.

O que pode vir em prova é qual é o termo final e

durante quanto tempo poderá ser cobrado um imposto

extraordinário? Até que cessem as causas de sua criação. E

após cessarem as causas, o imposto ainda poderá ser

cobrado por 5 anos como dispõe o art. 76 do Código

Tributário Nacional:

Art. 76. Na iminência ou no caso de guerra externa, a União pode

instituir, temporariamente, impostos extraordinários compreendidos ou

não entre os referidos nesta Lei, suprimidos, gradativamente, no prazo

máximo de cinco anos, contados da celebração da paz.


21

E na competência cumulativa, compete a União, em

território Federal, os impostos estaduais e, se o Território

não for dividido em Municípios, cumulativamente, os

impostos municipais (art. 147 da CF) este artigo trata da

chamada competência cumulativa (também denominada

competência múltipla). Possuem-na, em nossa Federação: a

União relativamente aos impostos estaduais nos Territórios

Federais e, se não divididos em municípios, também aos

impostos municipais; e o Distrito Federal relativamente aos

impostos municipais, já que não pode ser dividido em

municípios (art. 32 da CF), o que lhe confere,

genericamente, as competências legislativas reservadas aos

Estados e aos Municípios (CF, § l do art 32). Não existem,

atualmente, Territórios no Brasil, embora nada impeça que

algum dia venham a existir, possibilidade expressamente

prevista no art. 18, §§ 2° e 3° da Constituição, e ainda

compete ao Distrito Federal os impostos estaduais e

municipais (art. 32 da CF).

Nesse sentido:

Competência cumulativa ou comum, inserta no art. 145, II e III, da Constituição da República, é aquela atribuída a uma ou mais entidades políticas, como por exemplo, a que "possibilita a cobrança das ‘taxas’ e ‘contribuição de melhorias’ pela União, Estados Distrito Federal e


22

Municípios, evidentemente dentro das respectivas competências de atuação” (ICHIHARA, 1999, 94).

Portanto, hoje somente o Distrito Federal exerce

competência cumulativa. As regras de competência

cumulativa são um dos desdobramentos do princípio da

isonomia. Impedem que os contribuintes do Distrito Federal

e de eventuais Territórios Federais recebam tratamento

tributário privilegiado pelo simples fato de serem ali

domiciliados, fato esse que, evidentemente, não pode ser

tomado como elemento de diferenciação legítimo para

desigualá-los dos restantes contribuintes da Federação.

Exemplificando, se não houvesse a competência

múltipla, e o DF somente pudesse instituir os impostos

previstos no art. 155 da CF, os proprietários de imóveis ali

situados não estariam sujeitos ao IPTU. Da mesma forma,

quem prestasse serviços dentro do DF não teria que pagar o

ISS. Bastam essas considerações para percebermos que

essa diferença de tratamento entre os sujeitos passivos do

DF e todos os demais ofenderia frontalmente o princípio da

igualdade tributária, pois contribuintes em situações

absolutamente equivalentes (proprietários de imóveis

urbanos ou prestadores de serviços de qualquernatureza)

estariam recebendo tratamento tributário absurdamente

distinto.


23

Portanto é a parcela constitucional do poder de tributar,

que outorga de maneira exclusiva a cada um dos entes

políticos da federação o poder para instituir tributos.

Conforme dispõe o artigo 119. Sujeito ativo da obrigação é a

pessoa jurídica de direito público, titular da competência

para exigir o seu cumprimento.

A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as

prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. (CARVALHO, 2010, p. 211).

Sendo assim, não se pode dizer que a competência

tributária é entregue à administração, às autarquias ou

empresas públicas.

Conforme enuncia o autor:

A distribuição da competência tributária decorre "da própria

estrutura do Estado Federado e, para que tenha condições de plena eficácia, deve ser rígida e exaustiva, objetivando prevenir os conflitos e invasões de uma pessoa política por outra" (SABBAG, 2010, v. 728, p. 684).

Não são permitidas modificações na competência

tributária, sendo permissivo apenas por Emenda

Constitucional, garantida sua inalterabilidade, sobretudo,

evidenciando o prestígio à autonomia dos entes políticos, e,

de tal modo, em consonância com o princípio do pacto

federativo.

http://juridicanda.blogspot.com.br/2009/06/tributario-competencia-tributaria.html


24

2.2 Capacidade Tributária

Quanto à capacidade tributária esta é a atribuição que

a lei outorga a uma pessoa de direito público ou privado

para arrecadar ou fiscalizar a cobrança de tributos. Vejamos

o disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Dividimos a capacidade tributária ativa na fiscalização

e arrecadação. Sendo a primeira delegada por uma pessoa

de direito público a outra, enquanto a arrecadação é

delegável a qualquer pessoa, inclusive pessoa física.

Concluindo, a competência guarda reserva de constituição,

a capacidade guarda reserva de lei; segunda diferença: a

competência é indelegável, enquanto a capacidade é

delegável.

http://juridicanda.blogspot.com.br/2009/06/tributario-competencia-tributaria.html


25

2.3 As Limitações do Poder de Tributar

De acordo com Machado (2007, p.185): em sentido

estrito, entende-se como limitações da competência

tributária ou limitações do poder de tributar o conjunto de

regras estabelecidas pela Constituição Federal, em seus

arts. 150 a 152, nas quais residem princípios fundamentais

do Direito Constitucional Tributário, a saber:

a) Legalidade (art. 150, I);

b) Isonomia (art. 150, II);

c) Irretroatividade (art. 150, III, “a”);

d) Anterioridade (art. 150, III, “b”);

e) Anterioridade Nonagesimal (art. 150, III, “c”);

f) Proibição de Confisco (art. 150, IV);

g) Liberdade de Tráfego (art. 150, V);h) Imunidades

(art. 150, VI);i)

Outras Limitações (art. 151 e 152).

Em sentido amplo, as limitações do poder de tributar

serão constituídas de todas as regras ou condições

impostas pela Constituição que, de algum modo, restrinjam

ou subordinem o exercício da competência tributária.


26

3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

O artigo 150 e seus incisos - CF/88 dá ênfase aos

princípios constitucionais tributários dos entes federativos,

bem como, no artigo 151 a uniformidade geográfica a ser

observada pela União Federal:

"Princípio como já averbamos alhures é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo". (CARVALHO, 2010, p.72)

Princípios são normas essenciais, escritas ou não, que

fundamentam um sistema jurídico. Ensina-nos Nogueira

(2002, p.39) que princípios são: “o conjunto de proposições

diretoras, características, às quais todo o desenvolvimento

seguinte deve estar subordinado”.

Os princípios jurídicos, em geral, estão previstos no

texto da Constituição e o “desenvolvimento seguinte”, a que

se refere Nogueira, é constituído pelo arcabouço de todas

as normas infraconstitucionais.

Dessa forma, os princípios contêm diretrizes básicas

destinadas a nortear todo o ordenamento jurídico, de tal


27

sorte que, irradiando-se por todo o sistema, passam a

lhes conferir unidade e racionalidade.

A imposição tributária, como óbvio, deve submeter-se à

obediência dos chamados princípios constitucionais

tributários, que estruturam o Sistema Tributário Nacional,

todavia, existem outros princípios constitucionais que,

embora previstos fora do Sistema Tributário Nacional,

também são de relevante interesse para o Direito Tributário.

São os princípios gerais de Direito e, dentre eles,

mencionamos os seguintes: Princípio Republicano

Federativo (art. 1º); Princípio da isonomia ou igualdade (art.

5º, I); Princípio da legalidade (art. 5º, II); Princípio do Direito

de Ir e Vir (art. 5º, XV); Princípio da garantia do direito de

propriedade (art. 5º, XXII), Princípio da Irretroatividade da

Lei (art. 5º, XXXVI); etc.

Dentre os princípios constitucionais tributários, há

aqueles que o legislador constituinte destinou a todos os

tributos do Sistema e que, por isso, são designados por

“Princípios Gerais de Direito Tributário” e existem outros

aplicáveis apenas a certos tributos e que constituem

“princípios tributários específicos”. Eis os primeiros:


28

3.1 Princípio da Legalidade

O artigo 150, inciso I, da Constituição Federal prevê o

Princípio da Legalidade, conforme Sabbag (2009, p.20) é

por meio do qual é vedado aos entes políticos instituir ou

majorar tributos senão por meio de lei, ou seja, em princípio

“o Poder Executivo não cria tributos, restringindo-se o mister

legiferante, concernente à tributação, ao âmbito do Poder

Legislativo.”.

O que se pode notar além do Princípio da

Legalidade estabelecido genericamente no artigo 5º, inciso

II, da Carta Magna, em nosso ordenamento jurídico há a

estrita legalidade tributária, sendo sobremaneira importante

frisar que o verdadeiro conteúdo do Princípio da Legalidade

Tributária vai muito além de simples autorização do

Legislativo para o Estado cobrar um tributo.

Como salienta o renomado autor:

Princípio da legalidade tributária é, para os cidadãos, o único meio válido para a revelação e garantia da justiça tributária. É a lei que garante ao cidadão a liberdade de agir, ao determinar que o Estado não poderá obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (CARRAZA,1999, p.172)

Moraes (2007, p.71) destaca que dessa forma o

Princípio da Legalidade Tributária deve ser entendido de

forma a açambarcar dois prismas distintos: legalidade formal


29

e material. No atinente à legalidade formal, cabe aduzir que

toda regra tributária precisa se inserir no ordenamento

jurídico de acordo com as regras de processo legislativo e,

também, ser formulada por órgão Legiferante.

Porém explica o autor abaixo que:

Quanto à legalidade material, é indispensável que sejam

estabelecidos sin abstrato todos os aspectos relevantes para que in concreto se possa determinar quem vai pagar, quanto se vai pagar a quem se vai pagar e por qual razão se vai pagar. Em outras palavras, “não basta” à exigência de lei, como fonte de produção jurídica específica; requer-se a fixação, nessa mesma fonte, de todos os critérios de decisão, sem qualquer margem de liberdade ao administrador. (COELHO, 2007, p.69)

Nesse sentido complementa Amaro (2003, p.22): Requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes

ao fator gerador; necessários à qualificação do tributo devido em cada situação concreta que venha espelhar a situação hipotética descrita na lei.

Nesse mesmo sentido, é de boa sugestão colacionar

os ensinamentos do insigne Baleeiro (2003, p.96) onde

afirma que:

Ora, os artigos 150, I e 5º, II, da Constituição vigente, referem-se à legalidade, como princípio necessário à instituição e majoração de tributos, tanto do ponto de vista formal – ato próprio, emanado do poder legislativo – como do ponto de vista material, determinação conceitual específica, dada pela lei aos aspectos substanciais dos tributos, como hipótese material, espacial e temporal, conseqüências obrigacionais, como sujeição passiva e quantificação do dever tributário, alíquotas e

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1371


30

base de cálculo, além das sanções pecuniárias, dos deveres acessórios, da suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário.

E ainda: Deste modo, a legalidade tributária não implica tão somente na

simples preeminência da lei, mas sim na reserva absoluta da lei, isto é,

como diz Alberto Xavier, “que a lei seja o pressuposto necessário e

indispensável de toda atividade administrativa. (XAVIER, 1978, p.

Em razão dessa reserva absoluta da lei é que a

obrigação tributária deve necessariamente decorrer da

incidência da norma sobre o fato concreto, impedindo, por

conseguinte, a atuação da autoridade administrativa com

discricionariedade na imposição do tributo.

3.2 Princípio da Legalidade Estrita

Considera-se a expressão Estrita Legalidade a mais

adequada, por exprimir de forma clara o significado do

Princípio, sem utilizar-se de piruetas gramaticais.

O Direito Tributário é o ramo do Direito mais exigente

na cobrança da necessidade de aplicação do Princípio da

Legalidade, exigindo para a aplicação da lei tributária uma

reserva absoluta da lei formal. Em matéria tributária, a

obrigação sempre há de se originar de lei. Enquanto outros

ramos do Direito, seja este público ou privado, podem


31

utilizar-se de outras fontes a solução dos conflitos, como,

por exemplo: os usos e costumes, as decisões judiciais, os

acordos particulares e a doutrina. No Direito Tributário

somente a lei pode ser fonte e causa da obrigação tributária.

É a aplicação do antigo brocardo jurídico: obligatio nascitur

ex lege.

Bastos (1995, p.107), ao comentar sobre a importância

deste princípio, invoca Fonrouge que assim se exprime:

Um dos princípios essenciais do Estado modemo é o da legalidade

da tributação também conhecido por reserva da lei que a doutrina considera como regra fundamental do direito público. Remonta épocas bastante remotas a exigência de que as contribuições devem ser consentidas pelos representantes do povo. Na Grã-Bretanha, manteve-se vigente sem interrupção, sendo adotada pela Constituição dos Estados Unidos da América de 1787. Na França, caíram em desuso nos séculos XY e XVI, tendo sido rest1belecida, entretanto pela declaração dos direitos do homem de 1789 e na Argentina - como nos demais países que receberam influência da revolução francesa -, data da revolução de maio de 1810.

Pelo princípio da estrita legalidade, conclui-se que todo

e qualquer valor que venha a ser cobrado do contribuinte,

seja através da criação de novo tributo ou do aumento do

valor de tributo já existente, só pode sê-lo através de lei

ordinária, editada pela pessoa política investida de

competência para esse ato através da Constituição.

Porém, para que a norma seja válida não basta que

seja qualquer lei ordinária, deve sim atender a certas


32

exigências. Faz-se imprescindível que a lei delimite de forma

concreta e exaustivamente, todos os elementos essenciais

do fato tributável. Isso significa que a lei há de descrever

abstratamente o fato cuja ocorrência fará surgir o dever de

pagar o tributo (hipótese de incidência); estabelecer a base

de cálculo, isto é, aquele aspecto mensurável da hipótese

de incidência sobre o qual incidirá a alíquota (que também

deverá vir prevista). Além, é claro, de indicar o sujeito

passivo (quem deverá pagar o tributo) e declarar de forma

expressa o sujeito ativo, (normalmente este é a pessoa

jurídica de Direito Público que institui o tributo). (BALEEIRO,

2005)

O Princípio da Estrita Legalidade exige também a

existência de mecanismos revisores da legalidade da

tributação, tanto na esfera administrativo quanto na esfera

judicial.

Segundo Carraza, (1999, p.173):

No Brasil, o contribuinte tem em relação à Fazenda Pública duas ordens de garantias: um material, na medida em que este só pode ser compelido a pagar tributos que tenham sido criados por meio de lei ordinária (de pessoa política competente) e, outra garantia, de ordem formal, já que o contribuinte tem garantido seu direito de apelar ao Poder Judiciário, para que este verifique da legalidade da cobrança tributária promovida pela Administração fazendária.

Conclui-se, então, que a garantia formal (o aceso ao

Poder Judiciário, para a resolução de questões contenciosas


33

tributárias) é o que torna viável a aplicação da garantia

material (lei escrita e específica editada por pessoa política

competente, que possui a finalidade de criar ou majorar

tributos).

3.3 Princípio da Reserva Legal

O princípio de reserva legal, acha-se previsto, em

termos gerais, no art. 5º, II, da Constituição, segundo o qual

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei. Em matéria tributária, a

previsão está contida no art. 150, I, nos seguintes termos, in

verbis: Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou

aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Nas palavras de Jesus (1999, p.123):

O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.


34

O princípio da reserva legal da lei formal foi enfatizado

pelo legislador constituinte de 1988, que fez questão de

reforçar a obrigatoriedade desse princípio em matéria

tributária ao fazer constar, no artigo 150, inciso I, da atual

Constituição, em dispositivo integrante do capítulo reservado

ao Sistema Tributário Nacional, vedação à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para exigir ou

aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Sendo então,

um comando genérico à Administração Pública e traduzindo

o signifcado de que é preciso resguardar o contribuinte da

aplicação de tributos arbitrários, significando, portanto, que a

lei tributária deve proteger o contribuinte, estabelecendo

previamente o fato que, se e quando ocorrido, nos termos

previstos em lei, dará surgimento à obrigação do particular

de recolher aos cofres públicos valores determinados a título

de tributo. (BERNARDI,2012).

Segundo Bezerra (1997, p.16):

O texto se refere à lei stricto sensu, ou seja, a lei ordinária. Para a instituição do tributo a Lei deverá, na definição do fato gerador, detalhar todos os seus elementos (material, pessoal, espacial, temporal e valorativo), além de observar as limitações constitucionais ao poder de tributar e as normas gerais,estabelecidas por lei complementar, nos termos do art. 146, III, da CF.


35

Atualmente, o papel da Lei Complementar a que alude

este dispositivo constitucional é conferido ao Código

Tributário Nacional, isso porque, por força do estabelecido

no Ato Complementar n° 36, de 13 de março de 1967, o

nosso diploma tributário nacional foi guindado à categoria de

Lei Complementar, embora originariamente tenha sido

editado como Lei Ordinária. Além disso, por ocasião da

promulgação da Constituição e 1988 foi adotada a chamada

“Teoria da Recepção” (art. 34, § 5º, do ADCT) pela qual a

legislação tributária anterior é plenamente aplicável, naquilo

que não for incompatível com o novo Sistema Tributário

Nacional e com a nova legislação criada a partir do novo

Sistema tributário Nacional.

Ainda em atenção ao princípio da legalidade, é

necessário fazer referência ao art. 197 do Código Ttribuátio

Nacional, que disciplina a utilização da Lei em matéria

tributária. Ei-lo, com adaptações:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração ou redução de tributos (exceto com relação ao II, IE, IPI e IOF 25); III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do sujeito passivo; IV – a fixação da alíquota e sua base de cálculo do tributo (exceto com relação ao II, IE, IPI e IOF); V – a cominação de penalidades; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.


36

É importante ressaltar que se equipara à majoração do

tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe

em torná-lo mais oneroso, porém, não constitui majoração

de tributo, a atualização de o valor monetário dar expectativa

base de cálculo. Nos termos da Constituição Federal, é

exigida a utilização de Lei Complementar para instituir os

seguintes tributos: a) Empréstimos Compulsórios (art. 148);

b) Impostos de Competência Residual (art. 154, I);c) Novas

Contribuições da Seguridade Social (art. 195, § 4º).Todos os

demais tributos previstos na Constituição serão instituídos

por meio de Lei Ordinária. As medidas provisórias poderão

ser utilizadas para instituir ou aumentar tributos, desde que

observados os requisitos de “relevância” e “urgência”

previstos no art. 62 da Constituição. A esse respeito, é

bastante ilustrativo o ensinamento de Machado (2007,

p.143), que disse:

(...) o art. 62 da Constituição Federal de 1988 não especificou

as matérias a respeito das quais podem ser adotadas tais medidas. Assim,elas podem ser adotadas, em princípio, no trato de qualquer matéria.A verdadeira questão não é pertinente à matéria de que trata a medida provisória, mas à presença, ou não, de seus pressupostos, a saber, a relevância e a urgência. Desde que presentes tais pressupostos, qualquer matéria pode ser objeto dessas medidas provisórias.

O § 2º do art. 62, disciplinando o uso de MP em

matéria tributária, estabeleceu que “Medida Provisória que

implique instituição ou majoração de impostos só produzirá


37

efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido

convertida em lei até o último dia daquele em que foi

editada”.

A regra, porém, não é aplicável aos impostos de

importação, exportação, de produtos industrializados, IOF

(art. 153, I, II, IV, V) e Imposto Extraordinário de Guerra

(art.154, II), uma vez estes não estão sujeitos ao princípio da

anterioridade da lei.

Conforme segue abaixo:

Contudo, quanto ao aumento/redução de tributo, esse comporta mitigação (Art. 153, § 1º, CF), permitindo o legislador constitucional ao Poder Executivo, observadas as balizas que se põe na lei, alterar as alíquotas de alguns impostos, o que se fará por Decreto, vedando-se, todavia, extrapolar os contornos da lei, sob pena de ofensa grave ao princípio da legalidade [g.n.] (PAULO, Vicente apud MAIA, 2009, p. 389).

E ainda:

É que alguns impostos, pela peculiaridade de perpassarem o interesse arrecadatório tão-somente, houve por bem a Constituição dar ao Chefe do Poder Executivo certa autonomia para alterar tais valores – são impostos reguladores de mercado ou regulatórios: Importação, Exportação, IPI e IOF [g.n.], na forma do Art. 153, § 1º, CF (SABBAG, 2010, p. 70).

Nesse ponto, salienta Bezerra (1997, p.19) que: há que

se acrescer que a regra de vigência da MP em matéria

tributária, introduzida no arcabouço constitucional a partir de

11.09.01 (EC nº 32), também fica limitada pelo Princípio da

Anterioridade Nonagesimal, que veio a ser acrescentado ao


38

texto constitucional somente em 19.12.03 pela EC nº 42,

sendo certo, com relação às exceções à regra, que o

Imposto de Renda, se majorado por MP.

3.4 Princípio da Igualdade ou Isonomia

Segundo a Constituição Federal de 1998, o princípio

da isonomia (também conhecido como princípio da

igualdade tributária), em Direito Tributário, prescreve que

não poderá haver instituição e cobrança de tributos de forma

desigual entre contribuintes que se encontram em condições

de igualdade jurídica. É corolário do princípio constitucional

de igualdade jurídica, encontrado no art. 5º, caput,

da Constituição Federal. O princípio da isonomia, do mesmo

modo, é encontrado na Carta Magna, em seu art. 150, II, in

verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias


Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir

tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem

em situação equivalente, proibida qualquer distinção em

razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,

independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos ou direitos;

http://www.direitoeleis.com.br/Direito_Tribut%C3%A1rio

http://www.direitoeleis.com.br/Tributos

http://www.direitoeleis.com.br/Contribuintes

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Princ%C3%ADpio_constitucional_de_igualdade_jur%C3%ADdica&action=edit&redlink=1

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http://www.direitoeleis.com.br/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Federal

http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_da_isonomia_(Direito_Tribut%C3%A1rio)

http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_da_isonomia_(Direito_Tribut%C3%A1rio)


39

Constitui, ao lado de outros princípios tributários, uma

vedação ao arbítrio do Estado, e, portanto, garantia

assegurada ao indivíduo-contribuinte. É definido, portanto,

como cláusula pétrea da Constituição, não podendo ser

abolida nem mesmo através do expediente da Emenda

Constitucional.

O sistema tributário também está sujeito da mesma

forma que todos os ramos do direito, aos princípios

constitucionais, já que não pode ser contrário aos seus

ditames e aos princípios do Direito tributário. Via de regra, o

conceito de igualdade se aplica ao Direito tributário e serve

de critério para adequá-lo aos fins constitucionais. Igualdade

na tributação e capacidade contributiva, assim como o

princípio do mínimo existencial estão intimamente ligados.

Baleeiro (2005, p.378-380) afirma que:

O conceito de igualdade vem sendo estudado desde Aristóteles e difunde a idéia de que "os indivíduos podem ser agrupados segundo notas comuns e separados por suas diferenças'. Dessa forma "o princípio da igualdade formal é norma que impõe o mesmo tratamento aos iguais e outro aos desiguais'. No que se refere ao contribuinte "iguais são aqueles contribuintes de mesma capacidade econômica".

Dessa forma igualdade e capacidade contributiva

atuam conjuntamente a fim de ser atingida a justiça social.

Assim reverbera o autor:

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Cl%C3%A1usula_p%C3%A9trea&action=edit&redlink=1

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Emenda_Constitucional&action=edit&redlink=1

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Emenda_Constitucional&action=edit&redlink=1


40

"as atividades idênticas situadas têsm de merecer, sem exceções, o mesmo tratamento nos impostos, nos incentivos, nos prêmios, nas isenções. qualquer critério de tratamento igual para pessoas iguais jamais poderá ser arbitrário, mas dele dever-se-á poder aferir razoabilidade". (BALEEIRO, 2005, p. 381)

No caso dos impostos, o princípio da igualdade é

alcançado ao se levar em conta a capacidade contributiva

das pessoas, mas deve-se lembrar que essa capacidade é

objetiva, ou seja, se refere não as condições econômicas de

cada contribuinte, mas as suas manifestações objetivas de

riqueza". (CARRAZZA, 1999, p. 89)

Esse princípio é apresentado no art. 150, II, da CF. A

redação do dispositivo constitucional é a seguinte:

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Como se vê, o princípio aqui estudado é um corolário

do Princípio Geral da Isonomia, estabelecido no art. 5º,

caput, pelo qual “todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros

e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do


41

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à

propriedade.”

Segundo o Ichihara (1994, p.96): essa “igualdade não

quer significar a igualdade de fato, mas a igualdade jurídica,

no sentido da notória afirmação de Aristóteles de que a

igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais”.

3.5 Princípio da Irretroatividade

O princípio da irretroatividade tributária, também

conhecido apenas como irretroatividade, é o princípio de

Direito Tributário que estabelece que não haverá cobrança

de tributo sobre fatos que aconteceram antes da entrada em

vigor da lei que o instituiu. Segundo a doutrina majoritária,

tal princípio decorre da ideia de irretroatividade das normas,

segundo a Constituição, art. 5º, segundo a qual "a lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e

a coisa julgada". Da mesma forma que outros princípios

de Direito Tributário, como a legalidade e a anterioridade, a

irretroatividade é, na realidade, uma limitação ao poder de

tributar, e que confere ao sujeito passivo um direito

à imunidade tributária em face do Estado.

http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_de_Direito_Tribut%C3%A1rio

http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_de_Direito_Tribut%C3%A1rio

http://www.direitoeleis.com.br/Tributo

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http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_da_irretroatividade_(Direito_Tribut%C3%A1rio)

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http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Legalidade&action=edit&redlink=1

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Anterioridade&action=edit&redlink=1

http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Limita%C3%A7%C3%A3o_ao_poder_de_tributar&action=edit&redlink=1

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http://www.direitoeleis.com.br/Sujeito_passivo_(Direito_Tribut%C3%A1rio)

http://www.direitoeleis.com.br/Imunidade_tribut%C3%A1ria


42

Dispõe o art. 150, III, “a”, da CF: Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Noutras palavras, a lei tributária somente pode ser

aplicada a fatos geradores ocorridos a partir de sua vigência,

isto é, somente os fatos geradores futuros podem ser

atingidos pela norma tributária. Esse princípio corresponde à

explicitação, dentro do campo do Direito Tributário, do

Princípio Geral da Irretroatividade contido no art. 5º, XXXVI,

segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o

ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

3.6 Princípio da Anterioridade da Lei

O Princípio da Anterioridade da Lei acha-se

estabelecido no art. 150,III, “b”, da CF. Eis o dispositivo

constitucional, verbis:

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.


43

Como se vê, é proibida a cobrança de tributos no

mesmo exercício financeiro, em que haja sido publicada a lei

que os instituiu ou aumentou. Assim, para que um tributo

seja cobrado num exercício, é necessário que tenha sido

instituído no exercício anterior.

Esse princípio é também chamado por alguns autores

de “Princípio da Anualidade”, porém, a rigor, esta

denominação era utilizada para designar antigo Princípio

Jurídico, previsto na Constituição de 1946, pelo qual a Lei

criadora de um tributo deveria ser publicada antes da

aprovação do orçamento ano seguinte, no qual o respectivo

tributo a ser cobrado deveria estar previsto.

O Princípio da Anterioridade da Lei não se aplica aos

seguintes casos: Instituição ou aumento dos seguintes

impostos federais: II,IE, IPI e IOF, Instituição dos seguintes

tributos: Empréstimos Compulsórios Extraordinários (art.

148, I) e Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II).

Instituição ou aumento de Contribuições de Seguridade

Social (art. 195, I, II e III), as quais poderão ser cobradas

após 90 (noventa) dias da data de publicação da Lei que as

instituiu ou aumentou.

3.7 Princípio da Anterioridade Nonagezimal


44

Esse princípio foi criado pela Emenda Constitucional nº

42, de 31.12.2004, e encontra-se delineado no art. 150, III,

“c”, da CF. A regra constitucional acha-se assim redigida:

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”.

Com efeito, além da regra da Anterioridade, a

Constituição passou a exigir também que a cobrança de

tributo novo – ou que tenha sido majorado não se dê antes

de decorridos noventa dias da data em que haja sido

publicada alei que o instituiu ou o aumentou. Desta forma, é

assegurado, no mínimo, a vacatio legis de noventa dias após

a instituição ou aumento, restringindo-se os efeitos de uma

velha prática da administração tributária da União, dos

Estados e Municípios de aumentar tributo no último dia do

ano.

Ou seja, se isto acontecer, o contribuinte tem ainda

noventa dias para adequar seu planejamento à nova carga

tributária. Porém, o princípio comporta as seguintes

exceções: Instituição ou aumento dos seguintes impostos

federais: II,IE, IR e IOF. Instituição dos seguintes tributos:


45

Empréstimos Compulsórios Extraordinários (art. 148, I) e

Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II). Fixação das

bases de cálculo do IPVA e do IPTU.

3.8 Princípio da Não Limitação ao Tráfego

O princípio da não limitação ao tráfego de bens e

pessoas (também conhecido como princípio da

ilimitabilidade ao tráfego), em Direito Tributário, estabelece

que o trânsito de pessoas e bens,

entre Municípios,Estados e o Distrito Federal, não pode ser

impedido por decorrência da imposição de um tributo. Dessa

forma, o tráfego entre essas unidades da federação não

será fato gerador de qualquer tributo. Como se pode ver

pela leitura do referido dispositivo, há a ressalva

constitucional da cobrança de pedágios em vias públicas.

A doutrina diverge a respeito da natureza jurídica do

pedágio – alguns autores o descrevem como preço público e

há os que defendam a sua natureza tributária, classificando-

o como tarifa. Caso o pedágio em questão tenha

características tributárias, deve obedecer a todos os

princípios tributários inerentes às outras exações.


http://www.direitoeleis.com.br/Princ%C3%ADpio_da_n%C3%A3o-limita%C3%A7%C3%A3o_ao_tr%C3%A1fego

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http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Distrito_Federal&action=edit&redlink=1

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46

Proíbe que se estabeleçam limitações ao tráfego de

pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou

intermunicipais (art. 150, V):

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Observa-se que fica autorizada a cobrança de pedágio

pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Esse princípio está em consonância com o Princípio Geral

do “Direito de Ir e Vir”, estabelecido no art. 5º, XV – “é livre a

locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo

qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer

ou dele sair com seus bens”.

3.9 Outros Princípios Tributários

No art. 145, § 1º, a Constituição estabelece como

critério geral para a instituição de impostos o Princípio da

Pessoalidade onde sempre que possível, os impostos terão

caráter pessoal; e o Princípio da Capacidade Contributiva

sempre que possível, os impostos serão graduados


47

segundo a capacidade econômica do contribuinte. E, para

conferir efetividade a esses objetivos, faculta à

administração tributária identificar o patrimônio, os

rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte,

nos termos da lei e respeitadas os direitos individuais.

Já o § 6º do art. 150 da Constituição Federal, com a

nova redação que lhe foi conferida pela Emenda

Constitucional n° 03/93, instituiu o Princípio da Exigência de

Lei Específica para Concessão de Favores Fiscais, ao

estabelecer que qualquer subsídio ou isenção, redução da

base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou

remissão, relativo a imposto, taxas ou contribuições, só

poderá ser concedido mediante lei específica, federal,

estadual ou municipal, que regule exclusivamente as

matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou

contribuição, sem prejuízo dos favores fiscais ou financeiro-

fiscais do ICMS concedidos por Convênios regulados pela

Lei Complementar n° 24/75.

O § 3º do art. 155, enuncia o Princípio da Restrição na

Tributação de Produtos e Serviços Estratégicos, ao

estabelecer que “a exceção do ICMS, do II e do IE, nenhum

outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a


48

energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de

petróleo, combustíveis e minerais do País”.

4 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO EM DIREITO

TRIBUTÁRIO

É sabido que as questões jurídicas geram discussões

culminando quase sempre em mais divergências que

convergências. Por essa razão, apresentaremos conceito de

diversos autores, afim de que os leitores possam com mais

propriedade adotar um conceito próprio para este instituto

objeto do presente trabalho.

Na opinião de Beviláqua (2006, p.29), “prescrição é a

perda da ação atribuída a um direito e de toda sua

capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela,

durante determinado espaço de tempo. Diz respeito ao

exercício do direito subjetivo de que uma pessoa é

detentora”.

A palavra prescrição conforme (Alves, 2006, p.75),

provém, do substantivo latino “praescriptio”, o qual é oriundo

do verbo “praescribere”, e significa “escrever antes”.


49

No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a

existência de dois tipos de prescrição conforme Gonçalves

2002, p.179-180):

Extintiva e aquisitiva. A prescrição extintiva é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.

Já Gusmão (1997, p.215).conceitua que prescrição é:

A extinção da obrigação por não ter a exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei, iniciado a partir de quando a prestação deveria ser cumprida.

Enquanto que Chamone (2006, p.69), assim conceitua

o instituto:

Por prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas (tal como a decadência), entende-se a perda da eficácia de determinada pretensão pela inércia do titular do direito subjetivo por prolongado lapso temporal.

Durante o período de vigor do Código Civil de 1916 não

se definia o que era prescrição. Bevilacqua (2006, p.180-

181) apontava que a prescrição aquisitiva é a perda da ação

atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade

defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante


50

determinado espaço de tempo. O referido Código tratava no

artigo 75 que “A todo direito corresponde uma ação, que o

assegura.”

Nesse diapasão Pereira apud Gonçalves (2002, p.181),

a prescrição é a forma pela qual ocorria a extinção de um

direito. Portanto, Caio Mário apontava que não apenas a

ação era extinta pela inércia do titular do direito durante um

determinado interregno temporal, sendo assim, pelo Código

Civil de 1916, prescrição era a extinção da ação.

Conforme a definição do novo Código Civil assim

define no artigo 189: “Violado o direito, nasce para o titular a

pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a

que aludem os arts. 205 e 206.” Utilizando assim a

expressão “pretensão”, indicando que não se trata o instituto

de um direito subjetivo abstrato de ação.

Nesse sentido:

Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de

direito material, usou-se o termo ‘pretensão’, que diz respeito à figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. (GONÇALVES, 2002, p.181).

Já no direito tributário, encontramos outras definições:

para Alves (2006, p.427), “opera-se a prescrição quando a

Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente


51

estipulado, a ação de execução fiscal para obter a

satisfação coativa do crédito tributário”.

Segundo Machado (2007, p.223), “prescrição é a

extinção do direito de ação pelo decurso do tempo”. Ocorre

no prazo fixado em lei. Segundo o art. 174 do Código

Tributário Nacional, em cinco anos.

No entendimento de Martins (2010, p.47):

Prescrição é o lapso temporal previsto em lei que a Administração Pública tem para ajuizar a ação executiva fiscal com a finalidade de, pela via executiva, satisfazer o seu direito subjetivo de receber o crédito tributário que lhe é devido e não pago pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional tributária. Assim prescrição é a perda do direito da Fazenda Pública em ajuizar ação de cobrança relativamente a um crédito tributário não pago atempadamente pelo sujeito passivo, pelo decurso do prazo legalmente estabelecido.

Conforme a Lei n. 5.172, de 25 out 1966, a prescrição

tributária é um instituto garantidor da segurança e da

estabilidade nas relações Fisco-contribuinte, apesar de a

doutrina ainda não ser unânime quanto à sua definição, pois

há aqueles que a veem como causa de extinção da ação,

oriunda da violação de um direito conforme preceitua do art

174 do Código Tributário Nacional, e por outro lado, como

extinção da pretensão na forma do art 189, do Código Civil

ou do próprio crédito tributário ex vi do art 156,V, do CTN.

Nesse sentido:


52

A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva (CTN, art. 174). Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. (MACHADO, 2007, p211)

Na Teoria Geral do Direito, a prescrição é a morte da

ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em

lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção.

Distingue-se, nesse ponto, da decadência, que atinge o

próprio direito. O Código Tributário Nacional, todavia, diz

expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário

(art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não

atinge apenas a ação para cobrança do crédito tributário,

mas o próprio crédito vale dizer, a relação material tributária.

Conforme Amaro (2011, p.158):

Esgota-se o prazo dentro do qual o sujeito ativo deve lançar, diz-se que decaiu de seu direito; este se extingue pela decadência ( ou caducidade). Se em tempo oportuno, o lançamento é feito, mas o sujeito ativo, á vista do inadimplemento do devedor, deixa transcorrer o lapso de

tempo que tem para ajuizar a ação de cobrança, sem promovê-la, dá-se a prescrição da ação.

A regra geral no direito privado é que partindo do

momento da violação dos direitos subjetivos, nasce à

pretensão de exigência de prestação, extinguindo-se, assim,


53

pelo decurso do prazo de prescrição previsto em lei. Sendo

assim a prescrição no Direito Tributário ocorre quando a

Administração de Tributos deixa de ajuizar, no prazo legal

estipulado, por meio da ação de execução fiscal para obter

assim a satisfação do credito tributário.

Para o novo Código Civil, no entanto, o vocábulo

“pretensão” indica que não se trata do direito subjetivo

público abstrato de ação o objeto da prescrição

(GONÇALVES, 2002, p.469).

A palavra prescrição tem sua origem no latim

praescriptione, quer dizer prescrever, ordenar de maneira

explícita previamente, determinar, fixar, marcar, etc. (DE

PAULA, 1984, p.4).

Partindo da leitura do artigo 174, do Código Tributário

Nacional, verifica-se que o prazo prescricional é de cinco

anos, contando a partir da datação de sua constituição do

crédito tributário.

Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...) Essa observação que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não


54

o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica. (MACHADO, 2007 p.118)

Assim sendo, a prescrição não se confunde com o

direito de ação – que é o direito abstrato, previsto em lei e

na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), tal conceituação de

âmbito processual. Da forma clássica, a pretensão

confundia-se com o direito de ação e aquela se extinguia

com o não exercício deste. O direito e a ação para protegê-

lo se misturavam. O art. 75 do revogado Código Civil

dispunha que a todo direito corresponde uma ação que o

assegura, confundindo os conceitos de direito material e

processual.

Ainda, como definição de Prescrição, Toniolo (2011,

p.47):

O dogma da inércia do credor como única causa eficiente da prescrição encontra-se profundamente arraigado à errônea concepção do instituto como castigo, punição àqueles que dormem (dormientibus jus non sucurrit). A prescrição não corre para castigar o credor pela sua inércia, mas sim para realizar as garantias constitucionais da segurança e da estabilidade das relações jurídicas, bem como da dignidade da pessoa humana.

O artigo 189 do atual Código Civil adotou a nova

conceituação diferenciando que violado um direito, nasce


55

para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela

prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206

do referido diploma legal ou nos outros prazos legais

dispostos em leis especiais.

4.1 A Finalidade da Prescrição do Crédito Tributário

Para Pontes de Miranda, “a prescrição seria uma

exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante

um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou

ação” (GONÇALVES, apud MIRANDA, 2002, p.469). Sendo

uma modalidade de extinção de crédito tributário inserido no

artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional, e a partir

do momento que ocorre a prescrição contra a Fazenda

Pública acarretando assim a extinção total do crédito

tributário, que, de certa forma, a conceituação geral da

prescrição é o não exercício do direito dentro dos prazos

legais sendo, portanto, a perda do direito de ação, na qual o

direito material torna-se inexigível, pode-se assim, verificar o

artigo in verbis: Art. 174 A ação para a cobrança do crédito

tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua

constituição definitiva. Nesse quesito, Câmara Leal, através

do destaque de Carlos Gonçalves, define a prescrição como


56

“a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de

seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de

causa preclusivas de seu curso” (GONÇALVES 2002).

Leal ainda destaca a prescrição distingue-se em duas

espécies:

É assim que a prescrição extintiva ou liberatória tem por objeto as ações, estendendo-se, por isso, a sua aplicação a todos os departamentos do direito civil e comercial; tem, como condições elementares, a inércia e o tempo; e é seu efeito extinguir as ações. Ao passo que a prescrição aquisitiva, ou usucapião, tem por objeto a propriedade, circunscrevendo-se ao direito das coisas, na esfera restritamente civil, sem projeção ao comercial; tem, como condições elementares, a posse e o tempo, acompanhadas de justo título e boa-fé, quando ordinária, e é seu efeito a aquisição do domínio (LEAL, 1978, p.6).

Observa-se que se o prazo de execução de cinco

anos, caso não aconteça, extingue-se o crédito, a Fazenda

assim não poderá emitir mais Certidão Negativa de Débito,

não podendo a Fazenda ainda cobrar de forma judicial, e

extrajudicial o sujeito passivo após a decorrência do prazo

prescricional. Nesse sentido Paulo (2009, p.132) salienta em

relação ao prazo prescricional:

A regra geral de que o prazo para o sujeito passivo pagar crédito é de trinta dias, contados da notificação do lançamento ou da decisão proferida no processo administrativo instaurado pela impugnação do lançamento, teremos então a contagem do prazo em dois momentos: No trigésimo primeiro dia após a data da notificação do lançamento ao sujeito passivo caso ele não faça impugnação administrativa ou no trigésimo primeiro dia após a data de notificação ao sujeito passivo da


57

decisão administrativa final que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado.

A jurisprudência assim se manifesta: TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. 1. A antiga forma

de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR, tem sido hoje ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF.

2. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não

se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que

vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial,

até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio.3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início à contagem do

prazo prescricional. 4. Prescrição intercorrente não ocorrida, porque efetuada a citação antes de cinco anos da data da propositura da execução fiscal. 5. Recurso especial improvido. (STJ - RESP 435896 / SP - RECURSO ESPECIAL 2002/0062316-9 Rel. Min. ELIANA CALMON (1114) - 05/06/2003).

Segundo Abal (2003) o prazo prescricional se traduz

no lapso temporal, dentro do qual o sujeito ativo possui

permissibilidade legal para exigir do sujeito passivo o

adimplemento da obrigação tributária. O prazo previsto no

artigo 174, do CTN, começa a fluir a partir do momento em

que o sujeito passivo está obrigado a satisfazer a obrigação

tributária, regulamente formalizada pelo lançamento e não o

faz.


58

Através de uma hipótese exemplificada, considera-se

que a primeira forma de início da contagem do prazo

prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que o

sujeito passivo tinha para pagar o crédito tributário e não o

fez, começando a partir de então a contar os 5 (cinco) anos

para o prazo prescricional, porque, antes disso, não há lesão

ao fisco.

Dessa forma entende o autor:

A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, das possibilidades de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclama-lo. Dormientibus nom succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotando certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita a atuação ou defesa desse direito. (AMARO, 2011, p256).

De maneira que, ao analisar o Código Tributário

Nacional, constata-se que não se aborda em nenhum artigo

o reconhecimento do juiz através de ofício no que tange a

prescrição, sendo que assim o amparo legal, portanto está

inserido no artigo. 1º da Lei 6.830/80 LEF – Lei de

Execuções Fiscais, in verbis:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.


59

Assim com o conceito disposto no artigo 189 do atual

Código Civil que aponta: Art. 189. Violado o direito, nasce

para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela

prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206,

demonstra-se que a inércia em recorrer ao judiciário para

fazer valer o direito extingue a pretensão, mas não a ação

que nada o mais é que o direito ao indivíduo em ter o seu

caso solucionado pelo judiciário.

Nesse sentido:

Se um direito é violado, o titular pode agir de imediato para protegê-lo. Se essa pretensão tarda a ser exercida, ela pode ser atingida pela prescrição, cujos prazos são legais e não podem ser alterados pela vontade das partes, embora, unilateralmente, possam ser, na prática, desconsiderados (pela renúncia, expressa ou tácita, à prescrição), além de não serem fatais. (AMORIM, 1960, P.206)

Segundo o art. 156, V do CTN, a prescrição é causa

extintiva do crédito tributário, define-se como fato jurídico

que determina a perda do direito subjetivo de ajuizamento

da ação de execução (fiscal) do valor do tributo. Vale dizer

que a prescrição, veiculando a perda do direito a ação (actio

nata), atribuída a proteção de um direito subjetivo e, por isso

mesmo, desfazendo a forca executória do credor em razão

de sua inoperância, apresenta-se como figura de direito

processual.


60

Ao tratar o tema, Luciano Amaro ( 2011, p.422)

entende:

A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, das possibilidades de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus nom succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotando certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita a atuação ou defesa desse direito.

Se há prescrição, desaparece o direito de pleitear a

intervenção do Judiciário, diante da falta da capacidade

defensiva, que lhe foi retirada em consequência do não uso

dela durante certo interregno, atingido pela forca destrutiva

da prescrição. Portanto, havendo a prescrição, nula será a

ação executiva (art. 618, I, CPC) e extinta estará o crédito

tributário (art. 156, V, CTN).

Nesse sentido conforme renomado autor:

Sabe-se que tal inciso associa a extinção do crédito tributário, concomitantemente, a prescrição e a decadência. A prescrição, de modo induvidoso, extingue o credito tributário, surgido com o lançamento. Incoerentemente, o CTN prevê tal extinção, de igual modo, a decadência, o que parece ser um equivoco. Talvez fosse mais bem acertado afirmar-se que a decadência extingue o direito a constituição do credito tributário, e não apresenta-la, ao lado da prescrição, como causa extintiva do credito tributário propriamente dito. (SABAGG, 2010, p.136)


61

Segundo o autor supracitado, a decadência não pode

extinguir algo – o crédito tributário – que não teria nascido e

que, com ela, ficaria proibido de nascer. Entretanto, preferiu

o legislador assim disciplinar: como causas extintivas do

crédito tributário, tanto a decadência (prazo de vida do

direito) como a prescrição (prazo para o exercício do direito).

Tem-se dito que, constituído o crédito tributário pelo

lançamento, cessa a cogitação de decadência para iniciar-

se a cogitação de prescrição, quando finaliza a primeira,

inicia-se imediatamente a segunda.

De há muito, o STF vem adotando tal entendimento,

como se pode notar no emblemático acórdão extraído do

ERE n. 94.462-1/SP, de lavra do Ministro Moreira Alves, em

seis de outubro de 1982:

EMENTA: Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do credito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só e admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do credito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, dai, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. (RE 94.462/SP-1982, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 06-10-1982)


62

Resumidamente, infere-se do julgado que até o

lançamento será possível à ocorrência da decadência. Entre

o lançamento e a protocolização da impugnação, na orbita

administrativa, não correrá o prazo de decadência, nem se

terá iniciado o prazo de prescrição. Tal contexto estender-

se-á para o interregno entre a protocolização da defesa até

a última decisão administrativa da qual não couber mais

recurso. Neste momento, havendo a constituição definitiva

do credito tributário, despontara o termo de início (diz a que)

para a contagem da prescrição. (SABAGG, 2010)

O termo a que para a contagem do quinquênio

prescricional se dá na constituição definitiva do crédito

tributário. Conforme se vê no dispositivo: Art. 174. A ação

para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco

anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O mencionado termo de início de contagem do

quinquênio e igualmente

aceito na jurisprudência do STJ:

EMENTA: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do credito tributário, isto e, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributaria segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do credito tributário, a contar de sua constituição


63

definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1a T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)

A expressão “constituição definitiva do credito

tributário”, todavia, não é de fácil interpretação. Preferimos

defini-la, assim, a partir do contexto de definitividade como a

eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. A

definitividade não decorre do fato gerador ou da própria

obrigação tributária, mas do momento em que não mais for

admissível ao Fisco discutir, administrativamente, a seu

respeito.

Desse modo, identificado o marco temporal de

definitividade, contar-se-á o prazo de cinco anos para a

propositura em tempo da execução fiscal. Daí se afirmar,

com boa dose de segurança, que, enquanto viger uma

causa de suspensão da exigibilidade do credito tributário,

não poderá a Administração Pública exercer quaisquer atos

executórios (inscrição em Dívida Ativa e proposição de ação

executiva), tendentes a efetivação de seu direito subjetivo. O

tema será mais detalhado no capitulo “suspensão do crédito

tributário”. (SABAGG, 2010). É relevante enaltecer que a

constituição definitiva do crédito tributário ocorre em datas

distintas, conforme o comportamento do contribuinte, em

face do lançamento. Assim, se o contribuinte, após o


64

lançamento, não procura impugnar o débito, desprezando-o

por completo, a constituição definitiva do crédito tributário

ocorrerá ao termino do prazo (previsto em legislação

especifica) permitido para a protocolização da defesa

administrativa.

Na esfera administrativa federal, o processo

administrativo fiscal é regido

pelo Decreto n. 70.235/72, em cujo art. 15 consta o

prazo de 30 (trinta) dias para a protocolização da

impugnação administrativa. Observe:

Art.15. A impugnação, formalizada por escrito e

instruída com os documentos em que se fundamentar, será

apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias,

contados da data em que for feita a intimação da exigência.

(grifo nosso) Portanto, a constituição definitiva do crédito

tributário ocorrera após o prazo cabível de 30 dias, a contar

da intimação do lançamento, ou seja, no 31° dia após a

notificação de lançamento.

Nesse sentido ressalta Sabbag (2010, p.808):

A partir desse ponto, iniciar-se-á o lustro prescricional. Por outro lado, se o contribuinte impugnar o debito na via administrativa, inaugurando a fase contenciosa do lançamento, a constituição definitiva do crédito tributário ocorrera com a última decisão administrativa, da qual não caiba mais recurso. Veja que a notificação, por si só, conquanto


65

designe documentalmente a constituição do credito tributário, não tem o condão de indicar que ele estará definitivamente constituído.

Resumidamente, o termo a que da contagem do prazo

quinquenal de prescrição será: a data da notificação do

lançamento, caso não se verifique a protocolização de

impugnação administrativa do lançamento; e a data da

notificação da decisão administrativa final, mantendo total ou

parcialmente o tributo exigido.

4.2 Termo Inicial da Prescrição

Os lançamentos por declaração são explicitados pelo

artigo 147,do CTN e também chamados mistos, são

aqueles cuja participação do sujeito passivo restringe-se a

declaração formal da ocorrência de fatos geradores de

tributos. Tomando por base essa declaração, o fisco calcula

o montante devido realiza o lançamento.

(ALEXANDRE,2007).

Sendo a prescrição, a causa de extinção do crédito

tributário nos termos do artigo 156, V do Código Tributário

Nacional, onde se entende que, quem paga crédito tributário

prescrito faz jus à sua repetição, e quando consumada a

prescrição o contribuinte poderá pleitear a expedição de


66

certidão negativa. Essencial, portanto fixar o dia de forma

correta da fluência do prazo prescricional. O prazo começa

a fluir a partir da data em que se constitui de maneira

definitiva do crédito tributário pelo lançamento, conforme os

ditames do artigo 142 do Código Tributário Nacional, em

observância aos procedimentos administrativos que irão

verificar a decorrência do fato gerador, obrigação

correspondente, matéria tributável, calculo de montante do

tributo devido, identificação de sujeito passivo.

Nesse sentido:

Na verdade, a prescrição é uma forma do direito positivo

para que as relações jurídicas não se perpetuem no tempo, ou seja, não permaneçam indefinidamente. Nesse sentido, são lições de Paulo de Barros Carvalho: "(...) Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção. (CARVALHO,2000, p.459).

Conforme a prescrição do parágrafo único do referido

dispositivo, a atividade administrativa vincula-se pela

obrigatoriedade, o seu não cumprimento incube a pena de

responsabilidade funcional, retirando assim a

discricionariedade do agente público competente. Mesmo

que o valor do crédito tributário a ser cobrado seja ínfimo o

mesmo causa prejuízo à Fazenda Pública, assim não é


67

cabível ao agente público dispensar o seu lançamento.

Assim, fenômeno da prescrição tributária somente terá

seu início com a notificação da decisão definitiva do

processo administrativo ao sujeito passivo, estando dessa

forma, a Fazenda Pública livre para exigir via judicial, o

adimplemento da obrigação tributária.

4.3 Formas de Interrupção da Prescrição no Direito

Tributário

De acordo com Torres (2011, p.169), interromper a

prescrição significa apagar o prazo já decorrido,

recomeçando seu curso a partir da data do ato que a

interrompeu ou do último ato praticado no processo. Já

diferentemente, a suspensão tem o reinício de sua

contagem sem desprezar o prazo já decorrido até o

momento de sua ocorrência.

Conforme o teor do artigo 174 do CTN, está claro que

na contagem observa-se alguns parâmetros previstos nos

incisos que suspendem a contagem do prazo prescricional

de cinco anos:

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve

em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I - pelo despacho do juiz que


68

ordenar a citação em execução fiscal; (Alterado pela LC-000.118-2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

O art. 174, parágrafo único, I a IV, do CTN prevê as

situações em que o prazo de prescrição será interrompido,

zerando-se a contagem do quinquênio, com a integral

devolução do tempo ao interessado, sendo a causa

interruptiva o diz a quo do novo prazo de prescrição (lustro

renovado). É evidente que tal reinício de contagem interessa

ao sujeito ativo, pois indica a “retomada de fôlego” no

processo de cobrança judicial do tributo exequível. Será

possível observar, assim, que as hipóteses de interrupção

decorrem, geralmente, de ato em que o sujeito ativo

manifesta seu interesse em receber o credito tributário,

demonstrando não estar inerte e desidioso.

O art. 174, parágrafo único, do CTN, foi alterado pela

LC n. 118/2005, com modificação pontual no inciso I. Antes

de detalhar a indigitada alteração, há de observar, no artigo

adiante reproduzido, que as três primeiras hipóteses de

interrupção serão sempre judiciais, e a quarta hipótese

poderá ser judicial ou extrajudicial (administrativa). Art. 174.

A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.


69

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em

execução fiscal; (LC n.(118/2005);

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o

devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que

extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo

devedor.

Passemos a analise dos incisos:

A partir da data de entrada em vigor da LC n. 118/2005

– em 9 de junho de 2005 –, o despacho do juiz, ordenando a

citação do devedor, previsto no inciso I, passou a ser

considerado como o ato interruptivo da prescrição, e não

mais a própria “citação pessoal do devedor”. A modificação,

coibindo o transtorno provocado pelos corriqueiros

“desaparecimentos” do sujeito passivo – no propósito de

obstar a interrupção da prescrição nas ações de cobrança –,

objetivou, sobretudo, harmonizar o Código Tributário

Nacional com a Lei de Execuções Fiscais, que, em seu art.

8o, § 2o, dispõe que “o despacho do juiz que ordenar a

citação será causa interruptiva da prescrição”.


70

É evidente que, com a alteração, conferiu-se maior

proteção ao Fisco, pois a mera ordem assinada pelo juiz já

produz o efeito interruptivo, independentemente do tempo

que a citação demandara para se efetivar. Assim, quanto

antes ocorrer a interrupção do prazo prescricional, melhor

para a Fazenda e, consequentemente, pior para o sujeito

passivo.

Segundo o autor:

A crítica feita ao dispositivo alterado pauta-se na ideia de que o elemento deflagrador desta causa interruptiva não apresenta conexão com o comportamento do executado. Em outras palavras, não ha nexo entre a decisão judicial interruptiva e a recalcitrância do executado no inadimplemento do debito. O Estado-credor interrompe a prescrição por exclusiva forca da penada do Estado-Juiz, reforçando o crédito tributário a seu talante, em prol da Fazenda, em nítida quebra da isonomia e de razoabilidade. (SABBAG, 2010, p.870)

O inciso II menciona protesto judicial (arte. 867 a 873

do CPC), traduzindo-se no procedimento especial e cautelar,

requerido ao Juiz e ordenado por este, com a final

notificação do devedor. A luz do credito tributário, o protesto

judicial somente se justifica na hipótese de a Fazenda estar

impossibilitada de ajuizar a execução fiscal, diante da

iminência do término do prazo prescricional. Martins (2010,

p.31-37), defende que o protesto seja ajuizado enquanto

existir o processo administrativo para evitar a consumação


71

da prescrição. Pois este suspende a exigibilidade do crédito

tributário (impedindo a Fazenda de executá-lo), enquanto

corre o curso prescricional. E ainda que se a Fazenda tiver

condições de promover a execução, o simples protesto não

tem o condão de interromper a prescrição.

Enquanto que Jardim (2011, p.468) afirma:

Quando refere-se aos créditos tributários, o protesto judicial é um instrumento que tem utilidade somente para interromper o fluxo da prescrição em hipótese em que a Fazenda encontra-se impossibilitada do ajuizamento de ação de execução fiscal. Além disso, o credor deve solicitar expressamente o pedido de interrupção da prescrição, para que o protesto judicial produza este efeito. Vejamos em suas palavras:

Embora raramente utilizado pela Fazenda Pública, o

protesto judicial representa um instrumento sobremodo

eficaz para interromper o fluxo do prazo prescricional na

hipótese de impossibilidade do ajuizamento da ação de

execução fiscal dentro do período que antecede o

perfazimento do prazo da prescrição. (JÁRDIM, 2011).

No mesmo sentido Fischer (2007, p.433), afirma que:

Durante o processo administrativo não é possível efetuar o protesto por ausência de legítimo interesse do Fisco na cobrança judicial do tributo (ainda não há certeza e liquidez). Complementa que com a alteração causada pela LC 118/05 no inciso I do parágrafo único do artigo 174, o protesto judicial perdeu a sua utilidade pois este era um meio utilizado na tentativa de encontrar bens quando frustrada a citação pessoal e o prazo prescricional estava em fluxo.

Já o inciso III, ao se referir a “qualquer ato judicial que

constitua em mora o devedor”, parece ter feito menção as


72

interpelações, notificações ou intimações judiciais – atos que

poderiam se traduzir na intenção do credor em receber o

pagamento do tributo. O bem da verdade, este inciso, por

ser genérico, alcança o protesto judicial, já citado no inciso

precedente. Procure memorizar que o comando em análise

faz menção a ato judicial, e não a “ato extrajudicial”.

O inciso IV, por derradeiro, anuncia “ato inequívoco

que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Destaque-se, que esse inciso hospeda a única hipótese de

interrupção do prazo prescricional que decorre de iniciativa

do próprio devedor. Aliás, com igual exclusivismo, e a única

situação de interrupção na orbita administrativa (ou

extrajudicial). Ocorre nos seguintes casos: carta ou petição

do devedor, declaração escrita, requerimento reconhecendo

o débito e pedindo compensação ou, ate mesmo, pedido de

parcelamento do debito, entre outras situações.

Única situação de interrupção prescricional de forma extrajudicial ou pela esfera administrativa. A exemplo destas situações enquadra-se uma declaração escrita pelo devedor reconhecendo o débito e solicitando a compensação ou o parcelamento do débito. Em um caso prático temos que com a notificação de um debito tributário e 30 dias após, ocorrendo a constituição definitiva em uma data determinada, passando-se quatro anos sem o cumprimento obrigação de pagar o fisco então o devedor solicita o parcelamento da sua dívida. Deste parcelamento restará a interrupção do prazo prescricional, deste modo os quatro anos decorridos são desprezados. Inicia-se então a fluência de novo prazo prescricional de cinco anos a partir do momento que o acordo de parcelamento for inadimplido. Este é o entendimento do STF já a bastante tempo, com


73

base na súmula nº 248 do extinto Tribunal Federal de Recursos. (SABBAG, 2010, p.795-796).

Sabbag (2010, p.871) cita como exemplo: expede-se

notificação de débito em marco de 2001, havendo a

constituição definitiva do crédito tributário, 30 dias após, isto

e, em abril de 2001. Passam-se dois anos, em que a

Fazenda Pública se manteve inerte, e o contribuinte

protocoliza um pedido de parcelamento (abril de 2003).

Entende-se que aqui se deu a interrupção da

prescrição, pois se desprezam os dois anos corridos, para

se dar um reiníio do quinquênio. Assim, o termo ad quem da

prescrição e protraído para abril de 2008. De ha muito, no

STJ, entende-se que o parcelamento e causa interruptiva de

prescrição. Com efeito, da rotina do extinto Tribunal Federal

de Recursos, em 20-10-1987, emanou a Súmula n. 248: “O

prazo da prescrição interrompido pela confissão e

parcelamento da divida fiscal recomeça a fluir no dia que o

devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”.

Urge mencionar que, segundo o STJ, interrompida a

prescrição diante da pessoa jurídica, estendidos serão os

efeitos do ato aos responsáveis tributários (sócios-gerentes),

como efeito da solidariedade, constante do art. 125, III do

CTN. A norma e salutar para coibir o exotismo e a

ilogicidade da hipótese de se ter o débito prescrito para a


74

pessoa jurídica e não se ter para pessoa do sócio

responsável. Observe a didática ementa do julgado no STJ:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUCAO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PESSOA JURIDÍCA. REDIRECIONAMENTO DA ACAO. SOCIO.PRESCRICAO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATORIO. ART. 8o, IV E § 2o, DA LEI N. 6.830/80. ART. 219, § 4o, DO CPC. ARTS. 125, III, E 174, PARAGRAFO UNICO, DO CTN. (...) 1. O acórdão a quo, rejeitando exceção de pre-executividade, asseverou que, face ao principio de solidariedade passiva tributaria entre a pessoa jurídica e seus sócios, a prescrição indeferida contra aquela projeta-se perante o sócio, mesmo que não tenha sido citado. (...) 5. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei n. 6.830/80. Ha de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar. O art. 40, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. Sua aplicação ha de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do CTN. Repugnam aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes. 6. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, § 2o, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4o, do CPC, e com o art. 174 e seu parágrafo único, do CTN. De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8o, § 2o, da Lei n. 6830/80, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo debito fiscal. 7. Fenômeno integrativo de responsabilidade tributaria que não pode deixar de ser reconhecido pelo instituto da prescrição, sob pena de se considerar não prescrito o débito para a pessoa jurídica e prescrito para o sócio responsável. Ilogicidade não homenageada pela ciência jurídica. 8. Ocorrência, no caso em exame, de peculiaridade. O recorrido era sócio-gerente da sociedade. A citação, para fins de formar a relação jurídica no executivo fiscal, foi feita em sua própria pessoa. Em tal situação, o sócio-gerente, em face da responsabilidade assumida pelos débitos fiscais da empresa, integra a relação jurídica e responde, no caso de insuficiência de bens da sociedade, pelo pagamento da divida com os seus bens. 9. Situação


75

diferente ocorre quando o sócio e chamado para responder pela divida somente sete anos após a sua constituição definitiva. Na espécie, concentra-se, em uma só pessoa, a representação da sociedade e do sócio-gerente, pelo que não ha que se reconhecer consolidada a prescrição em favor deste e inexistência prescricional contra aquela. 10. Recurso não provido. (REsp 633480/MG, 1a T., rel. Min. Jose Delgado, j. 29-06-2004) (grifo nosso)

Nesse sentido, ainda afirma o STJ que a consulta

administrativa não é modo de interrupção de prescrição:

EMENTA: TRIBUTARIO. REPETIÇÃO DO INDÉITO.

CONSULTA. A consulta não e modo de interrupção da

prescrição (CC, art. 172). Embargos de declaração

rejeitados. (EDcl no REsp 87.840/BA, 2a T., rel. Min. Ari

Pargendler, j. 08-06-1998).

De acordo com Torres (2011,p.301), interromper a

prescrição significa apagar o prazo já decorrido,

recomeçando seu curso a partir da data do ato que a

interrompeu ou do ultimo ato praticado no processo. Já

diferentemente, a suspensão tem o reinício de sua

contagem sem desprezar o prazo já decorrido até o

momento de sua ocorrência.

5 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ( LEI 6.830/80) E

O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL


76

O princípio fundamental do sistema tributário é a

legalidade, pois, todo o tributo deverá ser preconizado

segundo a formalização da lei em vigência descrevendo

assim a hipótese de incidência, com a base de cálculo bem

como identificação do sujeito ativo e passivo. A legalidade

desse princípio encontra-se descrito no artigo 150, parágrafo

I, que diz o seguinte: "sem prejuízo de outras garantias


Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou

aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

Nesse sentido:

Visceralmente ligado aos Princípios da República e da Democracia, pela ponte da representatividade popular, também a Legalidade, inclusive a Tributária, como irrecusável direito e garantia individual do cidadão-contribuinte que constitui, nos termos expressos do art. 150, caput, encontra-se seguramente protegida entre as cláusulas de pedra da Lei Maior (art. 60, § 4º, IV) (VIEIRA,2005 p.185)

A Constituição consagra, no artigo 5º inciso XXXIX,

expressa a exigência de previsão legal para a definição de

crime e a cominação de pena, e proíbe a retroatividade da

lei penal (artigo 5º inciso XL). Exige, pois, que o crime seja

previsto em lei escrita, sendo vedada à utilização de

analogia em relação às normas incriminadoras, e defeso o


77

emprego de fórmulas vagas ou indeterminadas. (NETO,

2009)

Como acentua Fragoso ao citar Soler (1988, p.151):

A só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida.

Dessa maneira instituir ou até mesmo elevar tributos,

somente poderá ser efeito mediante lei formal (artigo 150

inciso I – princípio da legalidade –). Sendo então vedada, a

cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que

haja sido publicada a lei que os houver instituído ou

aumentado (artigo 150 inciso III letra “b” – princípio da

anterioridade –). Finalmente, proíbe a Constituição à

cobrança de tributos em relação a fato gerador ocorrido

antes do início da vigência das leis que os houverem

instituído ou aumentado (artigo 150 inciso III letra “a” –

princípio da irretroatividade.

Segundo o Dr. Celso de Mello, Ministro do Supremo

Tribunal Federal sobre o Princípio da Reserva Legal:

O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode


78

criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, Plenário, DJ de 16-6-06)

Em seguida, a lavra do Ministro Celso de Mello, agora

abordando tanto o Princípio da Reserva Legal, quanto o da

Legalidade e, ainda, da separação e harmonia dos Poderes:

O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei — analisada sob tal perspectiva — constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-01, Plenário, DJ de 27-6-03)


79

Ressaltem-se, dessa forma, os aspectos do Princípio

da Reserva Legal na tributação no Brasil é defeso concluir

que tal garantia é essencial para os contribuintes, pois

impossibilita a criação de tributo sem autorização do povo

(por meio de seus representantes), evitando, assim, abusos

por parte de nosso Executivo.

O princípio da reserva legal exige não só expressa

autorização legislativa para intervenção no âmbito dos

direitos individuais, mas pressupõe também que a previsão

legal contenha uma disciplina suficientemente concreta

(densa - determinada). É essa densidade suficiente que, de

um lado, há de definir as posições juridicamente protegidas

e, de outro, pautar a ação do Estado.

A reserva legal, de outro norte, relaciona-se à exigência de que

determinada matérias sejam reguladas por lei em sentido estrito, vedada a adoção de outra espécie normativa. Quanto ao ponto, distingue o autor antes mencionado: "Este opera de maneira mais restrita e diversa. [...] incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição" (MORAES, 2007, p. 37).

O autor ainda ressalta reserva legal, destarte,

subdivide-se em absoluta e relativa. Será absoluta quando

exige que no ato editado consoante às regras do processo

legislativo, estejam previstos todos os elementos para que a

norma possa ser aplicada. Ao contrário, será reserva legal


80

relativa quando a lei estabelece apenas os parâmetros

genéricos, atribuindo a atos infralegais a complementação

necessária à sua efetivação.

5.1 Conceito de Prescrição Intercorrente

A prescrição é matéria de normas gerais de Direito

Tributário sob-reserva de lei complementar desde a CF/67,

atualmente por força do art. 146, III, b, da CF/88. Desse

modo, não pode o legislador ordinário dispor sobre a

matéria, estabelecendo prazos, hipóteses de suspensão e

de interrupção da prescrição, sob pena de

inconstitucionalidade. Conforme Meireles (2007, p.567), a

Prescrição Intercorrente consagra-se justamente nos casos

de inércia do autor, in verbis: “A prescrição intercorrente é

aquela que flui no curso da ação: só se consuma se o

processo fica paralisado, sem a prática de qualquer ato, pelo

prazo prescricional”.

Válido é o regime estabelecido pelo Código Tributário

Nacional, recepcionado como lei complementar. O art. 174

do CTN disciplina a prescrição para a cobrança do crédito

tributário, que é feita pelo Fisco através de Execução Fiscal.

Nesse sentido:


81

Tal expressão significa crédito tributário em condições de ser exigido, ou seja, que não possa mais ser modificado na via administrativa. O sujeito passivo é notificado do lançamento sem que o impugne no prazo legal. Não basta a efetivação do lançamento, mas a necessidade de regular notificação ao sujeito passivo e do decurso do prazo fixado em lei para pagamento ou impugnação ao lançamento, para que se considere o crédito tributário como definitivamente constituído. Se o sujeito passivo não se conformar com o lançamento, iniciando, portanto, o processo administrativo fiscal, o crédito tributário só estará definitivamente constituído após o decurso do prazo legal, a constar da notificação ao sujeito passivo dando ciência da decisão definitiva (CTN, art. 201). Relembre-se que a reclamação ao sujeito passivo e a interposição de recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, III), e, em conseqüência, fica igualmente suspenso o prazo prescricional até a decisão definitiva proferida no processo administrativo fiscal. (ROSA , 1999, p. 540.)

Conforme Alvim (2005, p. 28), obtém-se a seguinte

definição para a modalidade:

A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa ao possível direito material postulado, quando tenha sido deduzida pretensão; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que se verifica a prescrição em dada hipótese. Verifica-se que com o andamento normal do processo não deve ocorrer prescrição, que terá sido interrompida com a citação inicial; e igualmente não é consumar-se decadência, cuja pretensão tenha sido tempestivamente exercida.

Enquanto que Diniz (2001, p. 01), assim define:

A prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação”. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.


82

O prazo é de cinco anos para todos os tributos,

contados da constituição definitiva do crédito tributário.

Enquanto tributos, as contribuições também se submetem

ao prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 174

do CTN, sendo inconstitucional o 46 da Lei 8.212/91 que

estabeleceu prazo decenal, por invasão de matéria

reservada à lei complementar (art. 146, III, b, da CF). Eis o

teor da Súmula Vinculante 8 do STF: “ São inconstitucionais

o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e os

artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e

decadência de crédito tributário”.

Considera-se constituição do crédito quaisquer dos

modos pelos quais se dá a sua formalização. A referência à

constituição “definitiva” não tem qualquer repercussão

relativamente à formalização do crédito por declaração ou

confissão do contribuinte. Isso porque, provindo do próprio

contribuinte o reconhecimento do débito, não há abertura de

prazo para impugnação. O Fisco pode encaminhar

prontamente o crédito nela representado para cobrança,

sem prejuízo do lançamento de eventuais diferenças.

Conforme menciona a autor:

Assim, quanto aos valores declarados ou confessados, considera-

se definitivamente formalizado o crédito tributário no momento mesmo da apresentação da declaração, sendo que “o prazo prescricional tem início


83

a partir da data em que tenha sido realizada a entrega da declaração do tributo e escoado o prazo para pagamento espontâneo”. (PAULZEN, 2009. p115).

No que diz respeito à formalização do crédito tributário

pelo lançamento, considerar-se-á definitivo quando do

esgotamento dos prazos para impugnação ou recurso, ou

quando da intimação da decisão irrecorrível. Assim,

considerar-se-á definitivamente constituído, o crédito

tributário ao final do processo administrativo fiscal.

Nesse sentido:

Lançamento é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, modificativos ou assecuratórios e vinculados, mediante o qual se declara o acontecimento do fato jurídico tributário, se identifica o cálculo e a alíquota aplicável, formalizando o crédito e estipulando os termos de sua exigibilidade. (CARVALHO, 1993, p. 260).

Quanto às contribuições apuradas em liquidação

trabalhista, restará definitiva a formalização dos respectivos

créditos tributários quando restar preclusa, para o

contribuinte e para o Fisco, a decisão que homologar os

respectivos valores. O prazo prescricional está sujeito a

causas de suspensão e de prescrição. A suspensão do

prazo prescricional ocorre por força da própria suspensão da

exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses do art. 151


84

do CTN: moratória, depósito do montante integral,

impugnação e recurso administrativo, liminar em mandado

de segurança, liminar ou antecipação de tutela em outras

ações, parcelamento. Isso porque, suspensa a exigibilidade,

resta afastado um dos requisitos para a execução, que

pressupõe título certo, líquido e exigível.

Não há outras causas suspensivas da exigibilidade que

não estas decorrentes diretamente do CTN, sendo

inconstitucionais as leis ordinárias que estabeleceram

hipóteses diversas, pois invadiram a reserva de lei

complementar constante do art. 146, III, b, da CF.

A execução promovida quando vigente uma das

causas suspensivas da exigibilidade deve ser extinta por

falta de pressuposto. Mas a suspensão da exigibilidade

superveniente ao ajuizamento da execução fiscal implica a

suspensão do processo. Suspensa a exigibilidade, por

medida liminar ou antecipação de tutela (art. 151, IV e V,do

CTN), obtidas pelo contribuinte contra a exigência do tributo,

não corre o prazo prescricional. Contar-se-á o prazo

anterior, até a concessão da medida, prosseguindo-se a

contagem após a sua cassação.

Obtido parcelamento, por sua vez, também restará

suspenso o prazo prescricional como decorrência da

incidência do art. 151, VI, do CTN. Deve-se atentar, porém,


85

para o fato de que muitos parcelamentos são formalizados

mediante assinatura, pelo contribuinte, de termo de

confissão do débito. Nesses casos, implicando

reconhecimento do débito, haverá uma causa interruptiva do

prazo prescricional (art. 174, parágrafo único IV, do CTN),

seguida do parcelamento como causa suspensiva da

exigibilidade.

Assim, confessado o débito e iniciado o parcelamento,

o prazo recomeçará por inteiro apenas na hipótese de

inadimplemento. Dispõe a Súmula 248 do extinto TFR: “O

prazo da prescrição interrompido pela confissão e

parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que

o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”. A inscrição

em dívida ativa, ato interno da Administração, não tem

qualquer influência sobre o prazo prescricional.

A suspensão de 180 dias por força da inscrição,

determinada pelo art. 2º, § 3º, da LEF, invade matéria

reservada à lei complementar, sendo, portanto, inaplicável à

execução de crédito tributário.

No entanto conforme o autor:

A exigibilidade, portanto, só nasce com o lançamento tributário, ainda que

a obrigação tributária nasça no exato momento em que se verifica, no terreno dos fatos, a hipótese prevista na lei como capaz de dar-lhe origem. Assim materializando, via lançamento tributário, o crédito da Fazenda Pública é desde logo exigível do sujeito passivo, sendo certo que este, convocado a satisfazê-lo,


86

pode adotar uma de três posturas: a) conformar-se com a exigência, quitando-a através do pagamento; b) omitir-se, deixando simplesmente de efetuar o pagamento; ou c) contestar a sua certeza qualitativa e quantificativa, procurando demonstrar a exigência de erro em qualquer dos seus elementos. [...] na terceira, a irresignação do contribuinte (quanto aos termos do lançamento) deve levá-lo a submeter aos órgãos administrativos judicantes ou ao Poder Judiciário sua pretensão de anular ou reduzir a exigência às suas verdadeiras e legais dimensões (com o que, em princípio, se suspenderá a exigibilidade do crédito tributário, cf. art. 151, ou se terá sua extinção, cf. art. 156, IX e X, todos deste CTN).(OLIVEIRA, 2007, p. 474 - 475.)

A interrupção do prazo prescricional dá-se nas

hipóteses do art. 174, parágrafo único, do CTN. Da leitura

dos seus incisos, vê-se que não basta o Fisco ajuizar a

Execução Fiscal no prazo quinquenal: tem de obter o

“despacho do juiz que ordena a citação”, este sim causa

interruptiva do prazo (art. 174, parágrafo único, inciso I, com

a redação da LC 118/05). Antes da LC 118/05, apenas a

efetiva citação pessoal é que interrompia o prazo, de modo

que tinha grande relevância a hipóteses do inciso II, que diz

da interrupção “por qualquer ato judicial que constitua em

mora o devedor”.

É que, frustrada a citação pessoal, podia o Fisco obter

o efeito interruptivo mediante citação por edital, constituindo

o devedor em mora por essa forma. O STJ consolidou

posição no sentido de que a interrupção da prescrição

retroage à data da propositura, forte no § 1º do art. 219 do

CPC, considerado aplicável também à matéria tributária. O


87

despacho do Juiz que ordena a citação da empresa

interrompe a prescrição também relativamente aos

eventuais sócios-gerentes contra os quais, por força do

cometimento de infrações como apropriação indébita, venha

a ser redirecionada a execução com base no art. 135, III, do

CTN.

Os atos do Fisco, enquanto Exequente, diligenciando

na execução contra a empresa, não impedem a retomada

do prazo prescricional contra os sócios-gerentes.

Determinada a citação da empresa, portanto, terá o Fisco o

prazo de cinco anos para obter o despacho que ordene a

citação do sócio-gerente em nome próprio. Mas, antes

mesmo da Execução Fiscal, pode ser interrompido o prazo

prescricional.

O art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN

estabelece, como causa interruptiva, o protesto judicial

promovido pelo Fisco, o que se dá nos termos do art. 867 do

CPC. O protesto de CDA em cartório, além de descabido,

porque absolutamente desnecessário para que se configure

a mora do devedor e para que se possa proceder à

execução, não tem efeito interruptivo do prazo prescricional,

pois não está previsto no parágrafo único do art. 174. Já o

inciso III do mesmo parágrafo, estabelece como causa


88

interruptiva, “qualquer ato inequívoco que importe em

reconhecimento do débito pelo devedor”, no que se

enquadram as confissões de débito pelo contribuinte e o

oferecimento de caução em garantia através de ação

cautelar. Note-se que a interrupção do prazo prescricional

deve dar-se durante o quinquênio, sob pena de consumação

da prescrição.

Nesse sentido Sacha Calmon Navarro Coelho (2007,

p.831):

Os atos jurídicos sujeitados a tempo certo, se não praticados, precluem. Os direitos, se não exercidos no prazo assinalado aos seus titulares pela lei, caducam ou decaem. As ações judiciais quando não propostas no espaço de tempo prefixado legalmente, prescrevem. Se um direito, para aperfeiçoar-se, depende de um ato jurídico que não é praticado (preclusão), acaba por perecer (caducidade ou decadência). Se um direito não autoexecutável precisa de uma ação judicial para efetivar-se, não proposta ou esta proposta a destempo, ocorre à prescrição, gerando oclusão do direito, já que desvestido da possibilidade de ação. E a cada direito corresponde uma ação.

Não cabe ao Magistrado o reconhecimento ex-ofício da

prescrição, com a consequente extinção da Execução

Fiscal. Em matéria tributária, aliás, a prescrição extingue não

apenas o direito de ação, mas o próprio crédito tributário por

força do disposto no art. 156, V, do CTN, de modo que se

torna insubsistente o próprio crédito objeto da execução.

Diga-se, ainda, que a Lei 11.280/06, acrescendo o § 5º ao

art. 219 do CPC, determina que o Juiz pronuncie de ofício a


89

prescrição em todo e qualquer processo, com o que afastou

qualquer dúvida quanto a tal possibilidade.

A Súmula 409 cuida da matéria: “Em execução fiscal, a

prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser

decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”. Pode ser

alegada a prescrição, assim, através de simples exceção de

pré-executividade, ou seja, de petição nos autos da

Execução apresentada pelo devedor, apontando

impedimento ao prosseguimento da execução,

acompanhada dos documentos necessários à sua análise.

Também há dispositivo expresso de lei autorizando o Juiz a

reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente: o art. 40, §

4º, da Lei 6.830/80 (LEF), com a redação da Lei 11.051/04.

A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da

Execução Fiscal quando, interrompido o prazo prescricional

pelo despacho do Juiz que determina a citação, se verificar

a inércia do Fisco exequente, dando ensejo ao reinício do

prazo quinquenal.

Nesse sentido:

A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa ao possível direito material postulado, quando tenha sido deduzida pretensão; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que se verifica a prescrição em dada hipótese. Verifica-se que com o andamento normal do processo não deve ocorrer prescrição, que terá sido interrompida com a citação


90

inicial; e igualmente não é consumar-se decadência, cuja pretensão tenha sido tempestivamente exercida. (ALVIM, 2005, p.45)

Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2001, p.699):

A prescrição intercorrente é admitida pela doutrina e pela jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.

O art. 40, da LEF, estabelece que, não encontrado o

devedor ou bens, haverá a suspensão do processo por um

ano. Tal prazo é para que o Fisco exequente realize

diligências administrativas para localizar o devedor e bens,

conforme o caso. Durante tal suspensão, presume-se que o

Exequente esteja diligente, de modo que o reinício do prazo

prescricional só ocorre após o decurso do ano de

suspensão, caso o Fisco permaneça inerte. Assim, nos

autos, transcorrerão seis anos, desde a suspensão, para

que se possa considerar ocorrida prescrição intercorrente.

Nesse sentido, foi editada a Súmula 314 do STJ: “Em

execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,

suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o

prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

Ocorrendo prescrição intercorrente, deve o Magistrado

dar vista ao Fisco Exequente, para que demonstre a

existência de eventual causa suspensiva ou interruptiva do

prazo. Não havendo tal demonstração, a prescrição é

reconhecida, extinguindo-se a Execução. Eventual ausência


91

de intimação do Exequente só implicará nulidade da

sentença quando demonstrado, em apelação, a ocorrência

de efetivo prejuízo, ou seja, quando o Exequente demonstrar

que havia causa suspensiva ou interruptiva que não tenha

sido considerada pela ausência da intimação para

demonstrá-la. Do contrário, a sentença deve ser mantida.

5.2 A Prescrição Intercorrente e Sua Previsão na Lei 6.830/80

A prescrição intercorrente na execução fiscal visa punir

a negligência do titular de direito e também para prestigiar o

princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a

eternização de pendências judiciais. Assim, quando

determinado processo judicial fica paralisado por um tempo

longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido

ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir

novamente.

Estabelece o art. 40 da Lei de Execução Fiscal, Lei nº

6.830/80, nos seguintes termos:

Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.


92

§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º. Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Nesse sentido complementa o eminente autor:

Pela lei de regência da matéria em vigor, decorrido cinco anos, a contar da data da notificação do lançamento, sem obtenção do despacho citatório do devedor no processo executivo fiscal, tem-se por consumada a prescrição. Igualmente tem-se por consumada a prescrição se, após interrupção da prescrição pelo despacho que ordenar a citação do executado, o processo ficar paralisado por cinco anos. É a chamada prescrição intercorrente, reconhecida pela doutrina e jurisprudência. (HARADA, 2005, p.197)

O surgimento da lei 11051/2004 acrescentou o

parágrafo 4º ao art 40 da LEF, dando a concessão ao juiz,

para decretar de ofício a prescrição, durante o decurso do

processo de execução fiscal nesse período estando

arquivada, em virtude da não localização do devedor, ou

então pela não localização de bens passíveis de penhora,

conforme a disposição do caput. Observando-se que, a

prescrição é intercorrente porque se dá durante o curso do

processo.

No período anterior a Lei 11051/2004, a doutrina e a

jurisprudência criticava severamente o artigo 40 da Lei de

Execuções Fiscais, pois o dispositivo permitia que a


93

execução fiscal ficasse inerte por prazo indefinido, ferindo,

assim, um princípio basilar nas relações jurídicas que é o da

segurança jurídica, centro das relações processuais.

Logicamente o referido dispositivo deve ser

acompanhado do Código Tributário Nacional, que consagra

o prazo de 5 anos para a cobrança do crédito tributário

constituído em definitivo pela Fazenda Pública, onde para a

constituição do crédito tributário existe o prazo decadencial

de 05 anos para a Fazenda Pública efetuar o lançamento,

prazo esse que tem início:

a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em

que o lançamento poderia ser efetuado;

b) da data que se tornar definitiva a decisão que

houver anulado, por vício formal, o lançamento

anteriormente efetuado.

Após a constituição definitiva do crédito tributário

começa o prazo prescricional de 05 anos para a Fazenda

Pública cobrar a dívida, conforme prega o artigo 174, do

Código Tributário Nacional. Os ritos procedimentais mandam

que a Fazenda Pública inscreva o crédito em dívida ativa

compondo assim a chamada (CDA) Certidão de Dívida

Ativa.


94

Dessa forma, dá-se início ao procedimento de

execução fiscal. Ocorre que poderá não haver bens do

devedor passíveis de execução, dessa forma poderá a

Fazenda pedir a suspensão do processo, com a suspensão

do prazo prescricional, ultrapassando um ano, e não

encontrado bens passíveis de constrição judicial, o processo

será arquivado.

A expressão débito tributário é salutar ao passo em

que a Lei 6.830/80, pode tratar de processos de execução

no que tange as dividas tributárias e não tributáveis,

conforme a dependência da dívida incide sobre as

modificações da Lei 11.051/2004, e no caso de débitos não

tributários, a sua aplicação é integral, sem nenhum tipo de

reparo, dessa forma a prescrição e a própria

regulamentação não dependem diretamente de lei

complementar, onde não possuem relação com a disposição

do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, nem tão

pouco tem prazos suspensivos, e regrados pelo CTN. A

prescrição Fiscal contra a Fazenda Pública não se confunde

com prescrição das dívidas tributárias, mas em casos de

dívidas tributárias interpretam-se as alterações da Lei

11.051/2004, onde se ajustam as devidas técnicas

interpretativas.


95

Diga-se de passagem, a jurisprudência após presente

os elementos da prescrição torna forçoso reconhecer a

prescrição na execução fiscal:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Execução fiscal paralisada há

mais de 05 anos sem qualquer providência positiva do credor com o objetivo de dar efetivo e regular andamento ao processo Reconhecimento da prescrição intercorrente, cujo lapso não foi interrompido Inteligência dos artigos 269, IV, do Código de Processo Civil, 174 do Código Tributário Nacional e 40, § 4º, da Lei Federal nº 6.830/90 Sentença confirmada Apelação desprovida, com observação” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 9785355700, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Francisco Bianco). Julg. 31/01/2011.

PRESCRIÇÃO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO IPTU - Exercícios de

1995 e 1996 - Municipalidade de Campos do Jordão - Reconhecimento de oficio, após manifestação da exequente a respeito - Possibilidade - Art. 219, § 5o, do CPC - Constituição definitiva do crédito tributário ocorrida quando da notificação do contribuinte para pagamento - Ajuizamento da execução em 30.6.1998 - Executado não citado - Aperfeiçoamento da prescrição - Artigo 174 do CTN com a redação vigente à época do ajuizamento e do despacho que ordenou a citação-Inércia da exequente verificada, pois sequer requereu a citação por edital antes do decurso do quinquênio legal - Inaplicabilidade na espécie da Súmula 106 do STJ-Manutenção da sentença que reconheceu a prescrição e decretou a extinção após decorrido, de há muito, o quinquênio legal - Apelo da Municipalidade desprovido”(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO D SÃO PAULO , Apelação nº 994071341892, 14ª Câmara de Direito Público. Relator Gonçalves Rostery, Julg. 18/11/2010.

“EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INÉRCIA DA FAZENDA

PÚBLICA - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - INOCORRÊNCIA. A inércia da Fazenda Pública em promover a citação implica no reconhecimento da prescrição - art. 174 do CTN, anterior à L. C. n" 118/05. RECURSO IMPROVIDO.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Apelação nº 990105405405797, 18ª Câmara de Direito Público, Relator Carlos Giarusso Santos). Julg. 13/01/2011.


96

REEXAME NECESSÁRIO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EXECUÇÃO FISCAL PARALISADA HÁ MAIS

DE 05 ANOS SEM QUALQUER PROVIDÊNCIA POSITIVA DO CREDOR COM O OBJETIVO DE DAR EFETIVO E REGULAR ANDAMENTO AO PROCESSOOCORRÊNCIA INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 269, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E 40, § 4º, DA LEI FEDERAL Nº 6.830/90 SENTENÇA CONFIRMADA RECURSO OFICIAL DESPROVIDO. 1. A inércia da Fazenda Pública, por mais de 5 anos, na promoção de atos processuais no sentido de obter seu crédito, faz com que se configure a prescrição de seu direito de cobrá-lo. 2. Ocorrência da prescrição intercorrente.”(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Reexame Necessário nº 9938685600, 5ª Câmara de Direito Público. Relator Francisco Bianco. Julg. 31/01/20111.

Nesse caso, o artigo 2º da Lei 6.830/80 combinado

com os artigos 39, 52 e 53 da Lei 4.320/64 deixa claro que a

Fazenda Pública pode utilizar o procedimento da Lei

6.830/80 para execuções de dívidas sem natureza tributária,

embora existam controvérsias jurisprudenciais, utiliza-se

comumente essa via de execução para débitos de muitos

agricultores em Bancos, por exemplo, conforme a medida

provisória 2196-3/2001. Colocada as coisas em seu devido

lugar volto ao mérito principal e em relação a este ensina:

O fundamento principal da prescrição é a inércia ou a negligência

do credor ou titular da pretensão correspondente. Com efeito, o interesse social exige que tenham solução definitiva as situações contrárias ao direito, ou mesmo pendentes, por certo lapso de tempo. Se o credor ou titular de um direito permanece inerte, sem providenciar o efetivo exercício de seu direito, através do pedido de prestação jurisdicional consubstanciado na propositura da ação, sua conduta provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele razão porque ele impõe um termo para sua cessação. Daí por que Clóvis


97

Bevilaqua afirma que: "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua carga defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo". (VIANNA, 1983, p.2-3)

Como doutrina, Leal (1978 p133):

Existe uma multiplicidade de teses oferecidas pelos escritores para

embasar o fundamento jurídico do instituto da prescrição: o da ação destruidora no tempo, CONIELLO; o do castigo à negligência, indicado por SAVIGNY; o da presunção de abandono ou renúncia, sugerido por CARVALHO DE MENDONÇA; dentre outras.

O embasamento do instituto da prescrição é o do

interesse social pela estabilidade nas relações jurídicas, o

que se pode ver é que a prescrição foi criada para que não

se perpetue os litígios prejudicando assim a harmonia social,

na qual se assenta a ordem pública.

Conforme enunciado abaixo:

A proteção, que se contém nas regras jurídicas sobre prescrição,

corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. Os prazos do Código Comercial correspondem à concepção da vida já ultrapassada; porém o mesmo já se pode dizer de alguns prazos do Código Civil. A vida corre


98

célere, — mais ainda na era da máquina" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. t. VI, § 662, capítulo IV – Conceito da Prescrição – Fato Jurídico da Prescrição).

Dessa maneira, mesmo inexistindo normas que

expressem a possibilidade de reconhecer a prescrição

intercorrente no executivo fiscal, têm-se algumas

jurisprudências que declaram:

A ideia da imprescritibilidade da dívida fiscal afronta a sistemática

do nosso direito, a começar pelo claro preceito do art. 174 do Código Tributário Nacional, cujo texto estabelece que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos. (TJPR – 5ª Cam. Cív. – ApCvReex 0101058-2– rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira –DJPR 08.04.2002).

E mais:

(...) repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Há de, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes" (TJPR – 4ª Cam. Cív. – ApCvReex 0114643-6 – rel. Des. Dilmar Kessler – DJPR 15.04.2002.).

É possível constatar, também, que o fisco sempre agiu

com rebate a argumentos em que se creia apontavam a

possibilidade de decreto de prescrição intercorrente

embasando-se no artigo 40 da Lei 6.830/80, porém o STF

assevera que o fisco sempre rebateu os argumentos

daqueles que entendiam possível decretar prescrição

intercorrente com base no artigo 40 da Lei 6.830/80, todavia,

o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra do

Ministro Luiz Fux:


99

(...) o artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado

harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à Lei Complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b", da CF. (...) 7. A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC. (STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237).

Abordando os pareceres da fazenda, encontra-se o

óbice na posição de alguns tribunais, ressalvando o julgado

onde se trata do impedimento onde veda o magistrado

decretar de ofício o instituto da prescrição intercorrente,

nesse sentido Dinamarco (2002, p.476-477) ao dar o

conceito de exceção dentro da sistemática procedimental

vigente arremata que "um outro significado do vocábulo

exceção é o de defesa que não comporta exame de ofício,

só podendo ser conhecida quando alegada pela parte (artigo

128)."

Tem-se abaixo o julgado que aponta que a prescrição

de direitos patrimoniais até então não podia ser reconhecida

de ofício pelo magistrado:

(...) 8. Recurso provido, ressalvado o entendimento deste relator,

porquanto a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça entende pela impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrição de direitos patrimoniais. (STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237).


100

Porém no momento atual tem-se o reconhecimento de

ofício da prescrição intercorrente nos executivos fiscais em

virtude da recente alteração dos dispositivos encartados no

artigo 40 da Lei 6.830/80 decorrentes da edição da recente

Lei 11.051/2004, de 30.12.2004:

O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for

localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

O Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões

vem chancelando o instituto, com algumas ponderações,

como a necessidade da intimação da Fazenda antes de se

decretar a prescrição, como medida de se garantir o

contraditório e a possível alegação de algum fato que tenha

ocasionado à interrupção ou suspensão da prescrição (art.

174, parágrafo único do Código Tributário Nacional).

Elucidando as ideias acima, cumpre trazer recente

julgado do Tribunal nesse sentido:


101

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OBRIGATORIEDADE. INTIMAÇÃO. FAZENDA; É cediço que a Lei

n. 11.051/2004 deu nova redação ao art. 219, § 5º, do CPC - “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” - e acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), admitindo a decretação de

ofício da prescrição intercorrente, após a prévia oitiva da Fazenda para se manifestar sobre a ocorrência ou não de tal prescrição. Note-se que a jurisprudência firmou-se no sentido de que o § 4º do art. 40 da citada lei, por ser norma de natureza processual, tem aplicação imediata alcançando, inclusive, os processos em curso (REsp 853.767-RS).

Ademais, por determinação expressa do art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830, nos termos do EREsp 699.016-PE, a Primeira Seção, que analisou as duas normas em comento, decidiu que, antes de decidir pela prescrição, o magistrado deve intimar a Fazenda, oportunizando-lhe alegar qualquer fato impeditivo ou suspensivo à prescrição. Assim, é inviável decretar desde logo a prescrição sem prejuízo da aplicação da Lei n. 6.830/1980. Entretanto, explica a Min. Relatora, que, no REsp 1.016.560-RJ, julgado em 4/3/2008, da relatoria do Min. Castro Meira, a Segunda Turma concluiu que haveria preclusão da nulidade quando, em apelação, a Fazenda não alegasse qualquer causa suspensiva ou interruptiva

da prescrição. Tal entendimento, contudo, destoa da posição da Primeira Seção e, nesse julgamento, após meditar melhor, a Min. Relatora acolhe a jurisprudência já firmada na Primeira Seção. A Turma aderiu por unanimidade, apenas com a ressalva do ponto de vista do Min. Castro

Meira. REsp 963.317-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2008.

– Veiculado no Informativo nº 0362 - Período: 30 de junho a 8 de agosto de 2008.(Fonte:http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?livre=prescri%E7%E3o intercorrente art 40&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO).

O legislador, portanto tornou a exceção processual em

objeção, conforme defende Miranda (2007, p.33), onde

aponta que o legislador optou, no seu juízo íntimo de

conveniência e oportunidade, pela transformação de um fato

em regra jurídica, já que o conceito de prescrição se amolda

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20963317

http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0362




102

mais a uma opção política, quanto forma e prazo, do que

necessariamente lastreado exclusivamente na ideia de

inércia absoluta do titular do direito, como mola propulsora

de início, fluência e caracterização.

E ainda ressalta o autor:

Fundamento para ele, ou se é necessário á vida depois de se chegar a certo grau de civilização, é outra questão. Atribuir-se-lhe a natureza de renúncia forçada por se degradar o instituto, que teve origens mais conspícuas. A proteção, que se contém nas regras sobre prescrição, corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que durante longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo à exigibilidade dela. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia da pretensão, cada momento da civilização o determina. (MIRANDA, 2007, P.37)

Já Baleeiro (2005, p.910) afirma que partindo de tais

pressupostos, isto é, de uma visão positiva e aqui tenho que

a revogação do artigo 194 do CC2002 e a inclusão do §5 ao

artigo 219 do CPC, o primeiro, retirando do ordenamento

jurídico possibilidade do juiz reconhecer de ofício prescrição

patrimonial quando favorável apenas ao absolutamente

incapaz, e, o segundo autorizando o juiz decretar a

prescrição patrimonial de ofício em qualquer hipótese vem

senão reforçar o sentimento de que prescrição, no fundo, é


103

aquilo que o legislador quer que seja, segundo critérios de

conveniência e oportunidade valorativa do parlamento) do

instituto da prescrição e das alterações advindas com a Lei

Ordinária Federal 11.051/2004, sem olvidar, no entanto, do

comando constitucional no sentido de que as normas gerais

de direito tributário dependem de regulamentação por lei

complementar (CF/88, 146, III, "b"), não se antevê, sob

ângulo puramente processual, inconstitucionalidade das

alterações procedidas pelo legislador ordinário inseridas no

artigo 40 da Lei 6.830/80 ao decidir transformar matéria

arguível em exceção para objeção processual.

Mas os prazos e formas que interrompem a

prescrição de dívidas de tributos devem permanecer

cercados de acordo com o artigo 174 do CTN.

A partir da Lei nº 11.051/04, que incluiu o § 4º no art. 40 da Lei nº 6.830/80, passou a ser autorizado ao julgador reconhecer de ofício a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, após ouvida a Fazenda Pública. O novel dispositivo introduzido na Lei de Execução Fiscal é de natureza processual, aplicando-se de imediato a todos os processos em curso. ”(REsp 849.494/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 25.09.2006 p. 241)

O que é possível perceber é que no artigo 40, da

Lei 6.830/80, não existe a separação de dívidas tributárias e

não tributáveis. Sendo necessária a interpretação parcial do

artigo 174 do CTN, pelo fato de que a competência do artigo

146, III, "b", da Constituição Republicana, restringiu-se o


104

marco interruptivo da prescrição, zerando e reiniciando a

contagem, nas hipóteses ali previstas, dentre as quais:

despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal

(inciso I); por qualquer ato judicial que constitua em mora o

devedor; não podendo fora de tais hipóteses permanecerem

suspensa a prescrição, sobretudo em determinação lançada

em lei ordinária (inciso III).

Verifica-se, assim, a impossibilidade de

regramento na prescrição de tributos, suspendendo uma

norma pela outra que não seja complementar conforme

decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, em

08.08.1986, no RE 106.217, da relatoria do Ministro Octávio

Gallotti:

Execução fiscal. A Interpretação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei 6.830/80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, e a única susceptível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a cujas disposições é reconhecida a hierarquia de lei complementar.

Obtemos, ainda, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, no incidente de inconstitucionalidade

2004.04.01.026097-8/RS o seguinte:

(...) 2. Assentando o art. 146, III, da Lei Maior que cumpre à lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência


105

(alínea "b"), (...), resulta vedado ao legislador ordinário imiscuir-se nesse mister. [...]. Tendo invadido campo temático reservado à lei complementar, mostra-se incompatível com os ditames constitucionais.(...).

Assim, para reconhecer a prescrição, é necessário

quinquênio prescricional entre os períodos envolvendo

primeiro o despacho do juiz que ordenar a citação até

efetivação desta (e desde que a demora não possa ser

atribuída ao próprio judiciário); segundo efetivação da

citação até início da concretização dos atos constritivos.

E aqui é necessário outro parêntese para explicar que ato constritivo no nosso entendimento é penhora ou outro ato de constrição judicial deferido em tutela de urgência ou como simples fase do procedimento, por exemplo, arresto executivo, em que em síntese, o oficial de justiça localiza os bens do devedor, mas não logra êxito em proceder sua citação Voltando ao tema principal temos que em uma ou outra situação, a prescrição intercorrente fiscal de débitos tributários estará configurada. E estará configurada porque o legislador não considera, - e nunca considerou, irrelevante a crise procedimental do processo. Sobre crise do processo é interessante anotar que processo é a visão estática do procedimento que, por sua vez, é a visão dinâmica do processo (CARNELUTTI, 2004, p.504-505).

Temos na execução fiscal três procedimentos: a

propositura da demanda pelo fisco; a citação do executado

para tomar conhecimento da lide e pagar o débito, já

lançando constrição judicial sobre seu patrimônio

penhorável, caso houver; e o início do momento dos atos de

expropriação. Pode ocorrer uma paralisação indevida do


106

processo se a citação não for concretizada por inércia do

demandante, ainda que tenha existido o arresto executivo e

se durante os atos expropriatórios não se iniciarem em

razão de que não foram encontrados bens suscetíveis de

constrição judicial.

5.3 Conflito ou Não com a Constituição Federal Se diante desses procedimentos, ditos anormais

passarem-se mais cinco anos, temos a Prescrição

intercorrente, dessa forma será possível mencionar o

disposto no artigo 40 da Lei 6.830/80 e sua cominação com

artigo 174 do Código Tributário Nacional e o disposto no

artigo 146, III, ‘b" da Constituição da República, enaltecem,

nos casos de dívidas tributárias, não só a inércia do credor

como causa justificante da prescrição intercorrente, mas

também ausência de localização de bens do executado

passíveis de penhora.

Observa-se, assim, que o legislador incluiu para o fisco

os recursos oferecidos no artigo 185-A do Código Tributário

Nacional:

Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e


107

direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § “2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Nesse sentido, Silva (2002, p.556):

Importa salientar que a efetivação da citação interrompe a prescrição não pela incidência de tal efeito preconizado no caput do artigo 219 do ordinário Código de Processo Civil, mas, porém, por aqueloutro de constituir em mora o devedor, cujo ato ganha contorno interruptivo do lapso prescricional na esteira do que prevê o inciso III do parágrafo único do complementar artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Não é possível impedir de forma indireta, ou suspender

e interromper a fluência do prazo prescricional de dívidas

tributárias por simples lei ordinária, e assim estabelecer

outro e diverso momento interruptivo/suspensivo que não

previsto nas leis gerais de direito tributário, sob pena de se

incorrer em flagrante inconstitucionalidade.

Conforme a descrição eminente dos juizes Hugo de

Brito Machado e Sebastião de Oliveira Lima Juízes

Federais:


108

Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da

ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em

lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção.

Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o

próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que a

prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim,

em nosso Direito Tributário, a prescrição não extingue

apenas a ação, mas também o próprio direito. (...) Essa

observação que pode parecer meramente acadêmica, tem,

pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição

atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio

crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para

cobrar seus créditos depois de cinco anos de

definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento

de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos.

Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal

recusa obviamente não se justifica.

Conforme aduz Mendes (2006, p.256-259) nesse

desiderato, a melhor solução para o imbróglio legislativo é a

interpretação da norma editada conforme a

Constituição dela retirando apenas a possibilidade

processual de se reconhecer de ofício a prescrição

intercorrente de dívidas tributárias sem precisar utilizar

subterfúgio de se invocar perda do interesse processual


109

superveniente para tal objetivo, tal como encontramos em

algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça:

A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz ex surgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC “(STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237.)

Entretanto, "a jurisprudência do STJ é pacífica no

sentido de que, conforme o art. 125, III, do CTN, c/c o art.

8º, § 2º, da LEF, a citação da pessoa jurídica interrompe a

prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo

débito fiscal:

O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no

prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica”, [10]

aplicando-se, de certo, para todos devedores solidários a interrupção estabelecida no artigo 174 do Código Tributário Nacional, respeitadas, porém, as extensões do artigo 125, III, do mesmo Código. TRF 4ª R. – 2ª T – REO-AC 2005.04.01.051167-0 – rel. Des. Fed. Antônio Albino Ramos de Oliveira – DJU 11.01.2006, p. 468.

Conforme afirma (Leal, apud Carvalho 1978, p.464) há

de se ressaltar, ainda, com base nessa nova perspectiva

positivista do conceito de prescrição fiscal intercorrente, em

que o instituto da prescrição tributária não é lastreado

exclusivamente na ideia de inércia, omissão ou falta de


110

impulso processual absoluto pelo credor, mas também,

sobretudo, na crise, na estagnação substantiva do

procedimento por cinco anos após lapsos interruptivos

previstos no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Isto é,

tratando-se de dívidas tributárias, os requerimentos de

diversas diligências pelo fisco substancialmente vazias no

resultado, data vênia, não são e nunca serão suficientes

para obstar o transcurso do prazo prescricional.

Destaca-se o autor abaixo:

O art. 174 do CTN ao tratar da prescrição se refere à constituição definitiva do crédito tributário. Entre a constituição regular do crédito, prevista no art. 145 do CTN – que pressupõe a ciência do sujeito passivo nos termos do art. 23 do PAF, Decreto nº 70.235/1972 – e a constituição definitiva do crédito podem ocorrer as medidas de defesa do contribuinte, como as reclamações e recursos administrativos, as ações anulatórias com tutela antecipada ou depósito e as ações em mandado de segurança com liminar, conforme art. 151, incisos III, II, V e IV, respectivamente (Carvalho, 2007, p. 257)

Entender de modo diverso significa esvaziar o objeto

normativo, porque, obviamente, bastaria antes do

quinquênio intercorrente vir o fisco em juízo e requerer

diligência qualquer mesmo cônscio da improbabilidade de

seu êxito. Diga-se que ao Judiciário não compete fazer

justiçaria.

A prescrição intercorrente de débitos tributários decorre

de pura escolha legiferante – cuja dinâmica é explicitada por


111

MIGUEL REALE em sua obra Teoria tridimensional do

direito (autor com muita eficiência explica dinâmica das

relações fáticas no plano social, político, jurídico). Fato-Valor

valoração do parlamento-Norma resultante e resultado da

valoração sobre o fato verificável.

O que se constata é que o legislador constituinte optou

que as execuções fiscais que possuem lastro direto nos

débitos tributários em virtude da superação da doutrina

clássica e da desídia e da paralisação absoluta do processo

como caracterizadora única da prescrição intercorrente.

Passou a contentar-se com uma paralisação

substantiva, útil do processo e do procedimento. Se o

procurador fazendário atuar diligentemente impulsionando o

feito, pugnando ofícios para aqui, lá e acolá na tentativa

vazia, por exemplo, de localizar bens passíveis de penhora,

o crédito tributário prescreverá na modalidade intercorrente

pela ausência de bens penhoráveis no quinquênio.

Sobre a provável inconstitucionalidade do feito obtêm-

se:

Se a lide tratar da inconstitucionalidade do tributo, o STJ já decidiu que

essa decisão definitiva é irrelevante para fins de verificação do prazo

prescricional em face da impossibilidade de tornar-se eterno, face à inexistência

de prazo para interpor ADIn, bem como para o Senado suspender a execução

de norma declarada inconstitucional no controle difuso (Santi, 2000, pp. 275 e

276).


112

Este será contado da concretização da citação calcada

na crise processual instaurada em razão da inexistência de

atos constritivos sobre o patrimônio do executado, causa

segunda da crise processual e do reconhecimento da

prescrição do crédito fiscal. Como podemos ver por meio da

editada oitava súmula vinculante do Supremo Tribunal

Federal do Brasil: São inconstitucionais o parágrafo único do

artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei

8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito

tributário.

Observam-se na ordem atual decisões que

reconhecem prescrição fiscal intercorrente mesmo na

ausência de uma paralisação absoluta do processo.

Oportuno citar a do Desembargador Federal Álvaro Eduardo

Junqueira, Apelação Cível 2008.70.99.000147-8/PR: "Meros

pedidos de diligência, ineficazes e pedidos de suspensão do

curso da execução não são consideradas causas

suspensivas ou interruptivas da prescrição".

E ainda mais contundente é a manifestação da

Desembargadora Dulce Maria Cecconi do Tribunal de

Justiça do Estado do Paraná, Apelação Cível 456319-3:


113

De fato, não é possível atribuir ao exequente culpa pelo retardo processual, uma vez que procurou de diversas maneiras a satisfação do crédito tributário. Impende relevar, todavia, que não parece razoável permitir a prorrogação de atos processuais infundados, de modo a tornar imprescritível o crédito tributário somente porque o exequente não permaneceu inerte no curso do processo.

Vê-se, portanto a mera vontade legislativa, onde o juiz

ao se deparar com a situação referenciada no estudo

abaixo, deverá extinguir a execução fiscal com base nos

artigos 795 e 269, IV, do Código de Processo Civil,

combinados com os artigos 146, III, "b", da Constituição

Federal e artigo 174 do Código Tributário Nacional.

5.4 Posição dos Tribunais Pátrios

A prescrição intercorrente encontra sua

previsão legal no art 40, § 4º, da Lei 6830/80 pressupõe que

ocorra o arquivamento do processo por mais de um ano.

Para evitar que o crédito tributário seja extinto, por parte dos

magistrados exige-se diligência em efetuar o despacho de

citação antes do decurso de 05 anos, conforme o disposto

no artigo 173, do CTN. É defeso a afirmação de que, a

interrupção da prescrição pelo despacho da citação, decorre

de alteração do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, pela

LC 118/2005.


114

A morosidade do judiciário em efetuar o despacho

da citação de forma alguma deverá prejudicar a Fazenda

Pública, observa-se nesse sentido o disposto da Súmula

106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu

exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao

mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da

arguição de prescrição e decadência”.

E, nesse sentido, a Súmula 78 do TFR, assim

dispõe: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu

exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao

mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da

arguição de prescrição”.

A inovação relativa à prescrição intercorrente fora

implementada através de lei ordinária, a qual introduziu o §

4º ao art. 40, da lei 6830/80.No entanto, a prescrição é

matéria reservada à lei complementar, inteligência do

disposto no art. 146, III, “b”, da CF/88, o qual expressa o

seguinte:“Art. 146- Cabe à lei complementar: (...)

VII- estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre:

a)...

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e

decadência tributários;”


115

Dessa forma, fica evidenciado que a prescrição é uma

matéria reservada à lei complementar, não podendo ser

disciplinada por lei ordinária, tal como foi efetivado através

da lei nº 11.051, de 29.12.2004. Sobre esse tema da

inconstitucionalidade, é de bom alvitre lembrar os

ensinamentos do Dr. Alfredo Augusto Becker, in verbis:

“Por isto”, quando fora de sua competência específica, o órgão

executivo pratica ato administrativo ou o órgão legislativo cria regra jurídica (ato legislativo) ou o órgão judiciário emite sentença (ato jurisdicional), houve sempre inconstitucionalidade imediata ou mediata. Inconstitucionalidade imediata, quando aquele ato executivo ou legislativo ou jurisdicional desrespeitou diretamente regra jurídica criada por aquele único órgão legislativo de primeiro grau (assembleia constituinte). Inconstitucionalidade mediata (ilegalidade), quando a desobediência foi à regra jurídica criada por órgão de grau inferior à assembleia constituinte, porém superior ao grau do próprio órgão cujo ato foi arguido de ilegalidade (inconstitucionalidade mediata).

No caso em tela, observa-se a existência de uma

inconstitucionalidade imediata, na medida em que o órgão

legislativo criou regra jurídica fora de sua competência

específica, em uma afronta direta ao disposto no art. 146, III,

“b”, da CF/88. Como se observa da ementa abaixo

transcrita, da lavra da Segunda Turma do STJ, cujo

julgamento ocorrera em 21/10/2005, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CDA -

REQUISITOS DE VALIDADE AUSÊNCIA – NULIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA -PRECEDENTES


116

– - O executivo fiscal trata de direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser declarada ex officio, a teor do disposto no art. 194 do CCB. – Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Resp 781105 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0151610-5 Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento20/10/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 14.11.2005, p.302

Transcreve-se, para melhor entendimento, a ementa

da decisão do TRF-4 que julgou o incidente de

inconstitucionalidade, sugerindo-se, para aprofundamento, a

leitura de todo o acórdão, que pode ser encontrado no site

do Tribunal:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º, do artigo 40, da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.


117

5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).

Nada obstante as tentativas jurisprudenciais, o marco

inicial da prescrição intercorrente continua, em tese, vago e

ambíguo, porque depende da caracterização, em cada

concreto, da inércia do exequente. Para diminuir essa

insegurança, o STJ tem exigido, nos casos de suposta

inércia do exequente, que este seja intimado, pessoalmente,

para dar andamento ao processo, entendendo que a inércia

no curso do processo não pode ser presumida, conforme se

percebe de decisão no Agravo Regimental no Agravo de

Instrumento nº 1340932/MG (2011), ora destacado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. -É necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

Com efeito, esta Corte Superior tem entendimento assente no sentido de que é necessária a intimação pessoal da parte para o reconhecimento da prescrição intercorrente. Nesse sentido: AgRg no Ag 435.646/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7.10.02 e REsp 327.293/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.11.01


118

Na mesma linha, decidiu o STJ no Recurso Especial nº

960279/SP (2011):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.

1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.

2. Recurso especial provido.

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

Ocorre que, segundo a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional.

Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "pressupõe a prescrição diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional". No caso, o credor não foi intimado para quaisquer atos do processo.

2. Diante da postura adotada pelo devedor, dificultando o andamento da execução, não se pode atribuir ao credor a


119

responsabilidade pela paralisação do feito. Diligências do exequente, por iniciativa própria, que afastam a alegação de sua negligência e inércia.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009)

Prescrição em caso de suspensão da execução, quando o credor não possuir bens penhoráveis. Em tal caso, por não haver negligência do credor, o prazo de prescrição não tem curso. Cód. de Pr. Civil, arts. 266, 791-III e 793.

2. Prescrição intercorrente. Pressupõe a realização de diligência, que o credor, devendo cumprir, não a cumpre, se para tanto foi pessoalmente intimado.

3. Precedentes da 3ª Turma do STJ: REsp's 5.910 e 16.558. 4. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994).

Execução. Prescrição intercorrente. Pressupõe a prescrição, diligência que o credor, pessoalmente intimado, deva cumprir, mas não cumpre no curso do prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Art. 267, § 1º, do Cód. de Pr. Civil. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990)"

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA

LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.



4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de


120

suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme a Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048492-43.2011.404.7100/RS RELATOR:

LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH. APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL - CRA/RS APELADO: PONTAL TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA EMENTA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI Nº 11.051/04. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO DO FEITO. INÉRCIA DO EXEQUENTE. OCORRÊNCIA.

1. O parágrafo 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício.

2. É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resulte da inércia do exequente que deixa de promover a execução.

3. Na sessão de 27/08/2010, a Corte Especial acolheu parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do art. 40 da Lei 6.830/80-LEF para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias; e conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição Federal, fixar como termo inicial do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão. (Incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200).

4. Decorridos mais de cinco anos, sem movimentação útil do processo, sem causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, cabível a decretação da prescrição intercorrente.

5. Sentença mantida.


121

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048492-43.2011.404.7100/RS RELATOR: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL - CRA/RS APELADO: PONTAL TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA RELATÓRIO Trata-se de apelação de sentença que declarou a prescrição intercorrente e extinguiu o processo de execução fiscal, nos termos dos arts. 269 IV do CPC e 40, § 4º da Lei nº 6.830/80. Sem custas ou honorários. Em suas razões recursais, o Conselho Regional de Administração sustenta, em síntese, que a legitimidade do crédito perseguido "é inquestionável, não podendo ser afastada por prescrição que não se operou legalmente", já que, para o apelado, "o registro nos quadros do CRA/RS é cogente". Além disso, aduz, não é possível a decretação da prescrição intercorrente, pois "o lançamento do respectivo débito deu-se em 03/04/2000... e o ajuizamento da ação ocorreu na mesma data". Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento. É o relatório.

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA

LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiu apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.



4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.


122

5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).

Conforme as decisões explanadas e vários

precedentes, origina-se a Súmula 314, do STJ, com a

seguinte redação: “Em execução fiscal, não localizados bens

penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o

qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal

intercorrente”. Destarte o reconhecimento da prescrição

intercorrente e sua decretação de imediato fere a CF/88,

desnatura o instituto em face da ausência de inércia do

credor, nessa hipótese, além de atentar contra o princípio da

indisponibilidade do interesse público pela administração.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dispositivo final, encontrado no artigo 40 da Lei

6.830/80, não é aplicável aos executivos fiscais oriundos de

dívidas com natureza tributária nos termos da resultante das

disposições dos artigos 146, III, "b", da Constituição da

República combinado com artigo 174 do Código Tributário

Nacional.


123

Quando se trata das dívidas de natureza tributária, a

Lei Ordinária Federal 11.051/2004 deve ser interpretada

conforme a Constituição, a sua maior valia será apenas nas

alterações processuais que competem ao legislador federal

ordinário, sendo possível a prescrição de ofício pelo juiz,

sendo a exceção transformada em objeção processual e

sendo a prescrição intercorrente fiscal tributária reconhecida

depois de prévia oportunidade de manifestação fazendária.

Em se tratando de um regime posto, com vigência e

independência, percebe-se que as alterações das pela Lei

Ordinária Federal 11.054/2004 possibilitam o

reconhecimento da prescrição intercorrente fiscal nos

processos que já estão em curso.

A possibilidade de tal feito é encontrada se verificada

uma das duas causas de anormalidades, ou uma crise, e

bem como a estagnação de procedimentos do executivo

fiscal na ordem tributária abordadas nesse trabalho.

A parte final da cabeça do artigo 40 não se aplica em

se tratando de execução fiscal lastreada em dívidas

tributárias. Lei ordinária não pode suspender a fluência do

prazo prescricional tributário, pois esta é matéria

dependente de lei complementar a teor da determinação do

artigo 146, III, "b", da Constituição Federal.


124

Considera-se, portanto a execução fiscal como um

meio, coercitivo atuante de forma direta no patrimônio do

executado, não podendo se ignorar a ideia de repúdio à

tributação permeada pela inconstitucionalidade ou

ilegalidade em qualquer cobrança dessa espécie, no sentido

de que o particular tem o pleno direito de buscar seus meios

de defesa, por meio de embargos ou pela exceção de pré-

executividade, dessa forma não considera-se absurdo o

arquivamento do processo enquanto não localizados bens

passíveis de constrição judicial, e com prudência quando

exigida a prévia oitiva da Fazenda Pública para se

manifestar sobre alegações eventuais sobre as causas

interruptivas ou suspensas do prazo de prescrição, assim

sendo a atividade tributária constitui dever fundamentado e

limitado objetivando a satisfação das necessidades sociais.

Conforme a disposição final do artigo 40 da Lei

6.830/80, não se aplica aos executivos fiscais com dívidas

com natureza tributária nos termos da resultante das

disposições dos artigos 146, III, "b", da Constituição da

República combinado com artigo 174 do Código Tributário

Nacional. A prescrição intercorrente tributária não se

encontra baseada no conceito de inércia, e até mesmo na

desídia do credor, mas, na anormalidade do procedimento

fiscal, visão dinâmica do processo, andando assim para


125

frente, desde que, em uma de suas causas, constatada

ausência de bens penhoráveis do executado. No que tange

às dívidas de natureza tributária, a Lei Ordinária Federal

11.051/2004 deve ser interpretada conforme prevê a

Constituição Federal, considerando-se válidas as alterações

processuais de competência do legislador federal ordinário,

assim sendo possível a prescrição de ofício pelo juiz, a

exceção então será transformada em objeto processual e

sendo a prescrição intercorrente fiscal tributária reconhecida

depois de prévia oportunidade de manifestação da fazenda.

É notório afirmar que a Fazenda Pública encontra

inúmeras dificuldades para encontrar e arrolar bens

passíveis de constrição judicial, muitas vezes é dificultoso

encontrar os sócios integrantes como poderes de gestão,

nesse sentido é prudente a previsão legislativa da prescrição

intercorrente, como forma de preservar a segurança nas

relações jurídicas como forma de proteger o contribuinte,

mas não ficando por tempo indeterminado e sujeito a

cobrança judicial.

Ocorre que de forma alguma os órgãos do Poder

Judiciário devem levar tal questão ao abuso, desde a

demora para a efetuação do despacho da citação, como no

decreto de ofício, no andamento da execução fiscal, sem a


126

oitiva da Fazenda, afinal o Estado Democrático de Direito,

não pode ser visto como e eminente inimigo das pessoas e

da sociedade, mas sim deve conscientizar o cidadão de que

o tributo é dever fundamental, e essencial ao exercício dos

direitos e garantias fundamentais.

Evidencia-se que a prescrição é reservada pela lei

complementar que não pode ser disciplinada, como foi por

lei ordinária a lei de n. 11.051/2004, dessa forma, está claro

que a norma em questão é passível de vício de

inconstitucionalidade formal, que invade, assim, a reserva de

lei complementar, afinal a matéria que se relaciona a

prescrição está contida no conceito de normas gerais de

Direito Tributário e as inovações dispostas no Código

Tributário Nacional só podem ser perpetradas por lei

complementar, evidenciando-se assim que a decretação da

prescrição intercorrente, com fundamento na lei ordinária,

viola flagrantemente a CF/88.

Saliente-se que, diante de tal contextualização, o

devedor poderá ocultar-se ou a seus bens passíveis de

penhora, após o arquivamento do processo com base no art.

40, § 2º, da lei 6.830, por um período de tempo superior a

cinco anos, objetivando incidir na hipótese a prescrição

intercorrente, com fundamento no novo §4º da referida lei.


127

Atenta-se ainda que a Fazenda hipoteticamente

encontrando o devedor ou bens penhoráveis, após o

período de cinco anos, contraria os princípios norteadores

da administração pública, logo a suspensão do processo

pelo art. 40 da lei nº 6.830/80, ocorre pela não localização

do devedor ou de bens sobre os quais pudesse recair a

penhora, e esgotando-se todas as possibilidades nesse

sentido, de forma que não se pode penalizar o

credor/exequente com a decretação da prescrição

intercorrente.


128

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