A SOBERANIA NO MUNDO MODERNO: uma anlise de Luigi FerrajoliMarta Batalini

Soberania (noo de poder supremo que no reconhece outro acima de si)

poltico conceito jurdico PROBLEMAS E APORIAS

Da teoria Juspositivista do Direito e do Estado

Falar de soberania falar de acontecimentos da formao do Estado nacional moderno (hoje em declnio)

Proposta de Trabalho: apresentar 3 aporias da doutrina da soberania1) Significado filosfico da idia de soberania paradigma: categoria filosfico-jurdico2) Respeito histria terica e sobretudo como potestas absoluta... acontecimentos histricos em mbito interno e externo3) Consistncia e a legitimidade conceitual da idia de soberania do ponto de vista da Teoria do Direito Antinomia: Soberania X Direito

1) Paradigma: categoria filosfico-jurdico: origem jusnaturalista da idia de soberania (interna e externa)A soberania externa foi a primeira a ser teorizada, pelos telogos espanhis Sc. XVI: Francisco de Vitoria; Gabriel Vasquez de Menchaca; Baltazar de Ayala; Francisco Suarez anteciparam a reflexo de Hugo GrotiusApresenta-se como uma exigncia de oferecer um fundamento de ordem prtica conquista do Novo Mundo

Fundao do Direito Internacional Francisco de Vitria - RELECTIONESApresentada a Universidade de Salamanca nos anos 20 e 30 do Sc. XVI.Contestou:

Os ttulos de legitimao em sustento da conquistaA idia de uma soberania universal do imprio e da igrejaO fato dos ndios serem infiis e pecadoresA idia de uma concesso de Deus aos espanhis (improvvel) por seu contraste com o D. Comum e as Sagradas Escrituras

Francisco de Vitria - RELECTIONESReelabora velhas doutrinas, lanando os alicerces do D. Internacional Moderno:

Configurao da ordem mundial como sociedade natural de Estados SoberanosTeorizao de uma srie de D. Naturais dos povos e dos EstadosReformulao da doutrina crist da Guerra Justa redefinida como sano jurdica s injurias sofridas

Francisco de Vitria - RELECTIONESA mais importante tese: I - Representao da ordem mundial como communitas orbis como sociedade de respublicae ou Estados Soberanos igualmente livres e independentes; sujeitos externamente a um mesmo direito das gentes e internamente s leis constitucionais que eles mesmos se deram Trata-se de uma idia revolucionria que submeter todas as anlises sujeio do gnero humano ao ius gentium: a antiga idia universalista da communitas submetida ao domnio do imperador ou do papa substituda por uma sociedade internacional de Estados Nacionais, concebidos como sujeitos jurdicos independentes uns dos outros, igualmente soberano, PORM SUBMETIDOS AOS DIREITOS DAS GENTES

Francisco de Vitria RELECTIONES: 1) Estados concebidos kelsenianamente como ordenamentos as leis obrigam legisladores e reis;2) Enuncia o fundamento democrtico da autoridade do soberano (p. 8)3) O direito da gentes vincula os Estados em relaes externas como ius dispositivum com a fora prpria dos pactos, mas tambm como ius cogens (D. coagente) com fora de lei;4) Concebe a universalis respublicae das gentes, assim como a humanidade como um novo sujeito do Direito a idia de Totud orbis (mundo inteiro): a humanidade como pessoa moral representativa de todo o Gnero humano.

Francisco de Vitria - RELECTIONES A TESE ANTINMICA: II- A idia da soberania estatal externa identificada como um conjunto de D. naturais dos povos, que permite:- uma nova legitimao conquista- fornecer o alicerce ideolgico do carter eurocntrico do D. Internacional, dos seus valores colonialistas e vocaes belicistasOrigens no luminosas dos D. Naturais e o seu papel de legitimao ideolgica, no s dos valores, mas tambm dos interesses polticos.

Francisco de Vitria Os direitos naturais das gentes:Ius communicationis existe uma sociedade e uma comunho natural entre os povos, cada um dos quais tem o direito de entrar em relao com os outros pareceria uma concepo da ordem jurdica mundial, informada no apenas pela igualdade, mas tambm pela fraternidade...Ius pereginandi Direito de viajarIus degendi Direito de permanecer e o direito de trnsito e liberdade dos maresIus commercii consiste na consagrao jurdica de um grande mercado mundial unificadoIus ocupationis sobre terras incultas e as coisas no coletadas por indosIus migrandi transferir-se ao novo mundo e nele adquirir cidadania

Fica claro o carter desigual desses direitos absolutamente universais, ou seja, somente os espanhis podem exerc-los e os ndios so a parte passiva e as vtimas e ainda Vitria acrescenta mais 4 direitos divinos:

Direito de anunciar e pregar o evangelho e o dever dos ndios de no obstar-lhe o exerccio;Direito-dever: da censura fraternal;de proteger os convertidos; de substituir lderes (brbaros) por soberanos cristos; direito dos espanhis, onde os ndios no se persuadissem das boas razes, de defenderem seus direitos, sua segurana e at mesmo com medida extrema da guerra.

Disso resulta, a idia do Direito guerra justa:Uma nova doutrina de legitimao da guerra justa: reparao das ofensas, portanto, como instrumento de atuao do Direito,Disso resulta uma configurao jurdica da guerra como sano voltada a assegurar a efetividade do D. Internacional e que permanecer inalterada at Kelsen... P. 13A guerra lcita e necessria, justamente porque os Estados esto submetidos ao D. gentes e, na falta de um tribunal superior, seus argumentos no podem ser impostos seno com a guerra.

E derivam 3 conseqncias:1) A guerra pode ser feita licitamente s por estados Alberico gentili ius ad bellum2) A guerra a nica sano justa po ssvel3) Uma srie de limites, quanto aos seus pressupostos ius ad bellum (Direito guerra); quanto s suas modalidades ius in bellum (Direito na guerra):o prncipe legtimo no pode colocar em perigo a vida dos seus sditos sem justa razo;A guerra no pode degenerar numa violncia ilimitada, deve estar sujeita ao direito;No deve atingir inocentes (mulheres, crianas, populao civil;No permitido massacres, saques espoliaes dos inimigos (seno as armas) lcito matar os inimigos em batalha, mas proibido quando prisioneiros, sendo o tratamento submetido ao Direito.

A idia de soberania no AbsolutismoSe funda em 3 doutrinas a doutrina da soberania externa e a teoria internacionalista moderna, sendo que cada uma delas assinala uma ambivalncia e uma aporia;A idia da igualdade dos estados como sujeitos iguais - sujeio ao direito/ desigualdades das grandes potncias Direitos naturais/ Direito de colonizao e conquistaDoutrina da guerra justa como sano/ guerra enquanto violncia ilimitada e incontrolvel.

So essas ambivalncias e aporias que permitem explicar a falncia histrica das idias de Vitoria e seu xito terico e sua persistncia no tempo at a criao da ONU, por exemplo:

A soberania no AbsolutismoO plano cosmopolita de uma sociedade de Estados sujeitos ao D. das Gentes entra em crise em razo da forma histrica como se manifestou em virtude da sua soberania e a idia da sua sujeio ao Direito: que mantm viva at hoje 2 idias opostas no mbito do D. Internacional:Utopia jurdica e doutrina normativa de convivncia mundial baseada no Direito;Legitimao da colonizao e da explorao do resto do mundo pelos Estados europeus em nome de valores proclamadas universais:

1 evangelizao 2 civilizao 3 valores ocidentais

Mas, no Sc. VVII que o modelo Vitoriano entra definitivamente em crise: Com a consolidao dos Estados Nacionais

Cai todo limite soberania estatal, com sua plena secularizao e total absolutizao

Formao da idia moderna do Estado como pessoa artificial: - fonte exclusiva do Direito - livre do Direito

Desta forma ento, Segundo Ferrajoli:A doutrina internacionalista e a filosofia poltica do Sc.XVII dissolvem as ambivalncias de Vitria e adapta a realidade: atenua-se a dimenso axiolgica do seu pensamento internacional ; (achatamento do Direito sobre o fato)A idia vitoriana de universalis societa orbis substituda por Grotius que torna o Direito das gentes autnomo no apenas em relao ao Direito Natural (id quod gentium omnium aut multarum voluntate vim obligandi accepit - o que por vontade de todas ou de muitas gentes assume fora de obrigao)Ento, o Direito deriva do fato, da vontade e dos interesses dos mais fortes.

As teses de Grotius marca um verdadeiro RETROCESSO no ius ad bellum e no ius in bellum que Sofreu profundas alteraes:

Para Grotius os direitos guerra e os direitos na guerra perde qualquer limite, sendo lcito, segundo ele, aos beligerantes matar todos aqueles que se encontrarem em territrio inimigo, inclusive as mulheres, as crianas e at mesmo os prisioneiros

A filosofia poltica do Sc. XVIII libertou a soberania estatal de todos os limites (Bodin, Loyseau, Le Bret, Hobbes)

As aporias de Vitoria so superadas pela teorizao explcita de carter absoluto da soberania interna:Devemos dizer que este uma nica pessoa, cuja vontade, em virtude dos pactos contrados reciprocamente por muitos indivduos, deve ser considerada como vontade de todos aqueles indivduos; e , portanto, pode servir-se das foras e dos haveres individuais para a paz e para a defesa comum (HOBBES, De Cive. Trad. Bras. Martins Fontes, 2002 no texto p. 19)

Essa idia torna-se a base de todo o aparato conceitual do positivismo jurdico: princpio da legalidade e convencionalidade do Direito por fora da qual a autoridade, e no a verdade, faz a lei

Do Fundamento formalista e voluntarista da validade das normas, identificado com o princpio o que agrada ao prncipe tem eficcia de lei, qualquer que seja o contedo do ato normativo; do monoplio estatal da produo jurdica, da conseqente unidade do ordenamento e da sua independncia de fontes jurdicas extra ou supra-estatais.Disso resultar profundamente condicionada a imagem de Estado (sc. XIX e 1 metade do sc. XX), a qual chegar, em coerncia com a metfora antropomrfica do Estado-pessoa e de sua personalidade soberana, a declinar, em termos de auto-limitao e de auto-obrigao, a mesma teoria liberal dos DIREITOS FUNDAMENTAIS e dos limites da atividade do Estado

Ento, Se o Estado soberano internamente, no existe fontes normativas a ele superiores.Segundo Hobbes diferente de Vitoria e Grotius o Estado encontra-se em Estado de guerra de todos, prpria do Estado de natureza: A liberdade do Estado a mesma que teria cada homem, se no houvesse leis civis e nem mesmo Estado. E os efeitos tambm so os mesmos, pois, assim como entre homens sem um senhor existe um guerra perptua...entre os Estados independentes entre si, cada Estado e no cada homem te uma liberdade absoluta para fazer aquilo que julgar mais oportuno ao prprio interesse (p.21,22)

assim que a sociedade internacional dos Estados vem configurar-se:

Como uma sociedade selvagem em estado de natureza. Livre de todo vnculo legal, subtrados ao controle de seus criadores;Ao mesmo tempo seculariza-se o paradigma vitoriano da legitimao das conquistas coloniais. O novo mundo relacionado ao Estado de natureza deve ser recuperado pelo Estado Civil. O povo selvagem da Amrica carece de um governo qualquer...Locke relata sua viso do novo mundo: povos vidos de sangue, organizados em bandos, terras incultas, abandonadas e apropriveis - sem prejuzo aos outros

Da, o Direito de associao e de Comunicao de Vitoria foi convertido ao imperativo Hobbesiano de transio do Estado de natureza ao Estado Civil:Direito-dever de civilizar, integrar, homologar, destruir;A relao de comunicao transforma-se em imposio;A figura do selvagem vem identificar-se com a do estranho, na maioria das vezes inimigo;Legitimao da superioridade do homem branco e do expansionismo: 1) Conquista e colonizao 2) Explorao e homologao 3) Exportao ao mundo inteiro do modelo ocidental: Estado Soberano e do modelo de guerra

Inscritos no cdigo gentico dos Estado Modernos pela filosofia jusnaturalista

2) Paradigma: acontecimentos histricos em mbito interno e externoDupla oposio entre Estado civil e Estado de Natureza

Revoluo Francesa origem a duas histrias paralelas e opostas da Soberania:Progressiva limitao interna da soberania plano do Direito Estatal (fator de paz - interna) Progressiva absolutizao externa da soberania plano do Direito Internacional (fator de guerra externa)

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1784):

Relao entre 2 sujeitos: no mais sditos e soberano, mas cidados e Estado

Impe limitao soberania

Diviso dos poderes;Princpio da legalidadeDireitos Fundamentais

Princpio da legalidade:Modifica a estrutura do sujeito soberano (que passa a ser o Estado: como figura jurdica em substituio ao prncipe ou o povo)

Vincula o sujeito no apenas observncia da lei (o que equivale negao da soberania), mas ao princpio de maioria e aos DIREITOS FUNDAMENTAIS (logo ao povo e aos indivduos)

Tratou-se de uma complexa operao de remoo e ocultao do momento constituinte do Estado, de claro cunho antiilumisnista e anticontratualista...p.30 e 31

Assim, nasce o Direito Pblico

Principalmente na Alemanha e Itlia:com forte cultura jurdica e fraca tradies liberais e de recente unificao nacional.

reconhece o Estado como nica fonte do Direito

Disso resultam 2 conseqncias:Configurao dos Direitos Fundamentais, no como limites externos, mas como autolimitao as soberania do Estado;Elaborao da doutrina organicista do Estado que considera alm da soberania, o povo e o territrio como elementos constitutivos do Estado

Ento... O desenvolvimento histrico do Estado de direito como ordenamento em que todos os poderes esto submetidos lei equivale ao fim da soberania como potestas legibus soluta (poder livre da obedincia s leis) e superiorem non recognoscens. (p. 32)

Este processo ser totalmente consolidado com os modelos das constituies rgidas em meados do Sc. XX com a hierarquia substancial das normas propiciando o paradigma do Estado Constitucional de Direito (onde nem mesmo o povo soberano)

Da, o trao caracterstico do Estado Democrtico de Direito: A garantia dos Direitos de todos at mesmo contra a maioria

Percebe-se, ento, que: A soberania externa se submete a um processo oposto ao da soberania interna: Manifesta-se o ideal de liberdade selvagem do estado de natureza hobbesiano :

liberta-se do freio jurdico

Dessa forma, A cidadania, se internamente representa a base da igualdade, externamente age como privilgio e como fonte de discriminao contra os no-cidados. A universalidade dos Direitos Humanos resolve-se conseqentemente, numa universalidade parcial e de parte: CORROMPIDA PELO HBITO DE RECONHECER O ESTADO COMO NICA FONTE DE DIREITO.

Ausncia de garantias supra-estatais de Direito InternacionalA identificao juspositivista entre Direito e Estado, externamente torna inconcebvel o Direito Internacional como Direito supra-estatal

Estado configura-se como um sistema jurdico fechado e auto-suficente, disto resulta que o princpio da soberania estatal ilimitada se expande mundialmente, sujeitando e homologando povos e cultura. (isto at Kelsen que prope a teoria monista da unidade do direito e do primado do Direito internacional sobre o estatal)

3) Paradigma: Antinomia: Soberania X Direito

Dois acontecimentos transformam, ao menos, no plano normativo, a ordem jurdica do mundo:A Carta das Naes Unidas 1945A Declarao dos Direitos Humanos 1948 A soberania deixa de ser uma liberdade absoluta e se subordina a duas normas fundamentais:O imperativo da pazA tutela dos Direitos Humanos

Presena de limites externos ao poder do Estado

Portanto, caem todos os pressupostos e todas as caractersticas de soberania (interna e externa)No novo ordenamento so de fato sujeitos de Direito internacional no somente os Estados, mas tambm os indivduos e os povos: os primeiros como titulares, nos confrontos de seus prprios Estados, dos Direitos Humanos a eles conferidos pela Declarao de 1948 e pelos Pactos de 1966; os segundos enquanto titulares do direito de autodeterminao, reconhecido pelo Art. 1 dos mesmos Pactos. (p. 41)

Contudo,...A parbola da soberania est longe de ser concluda: pois continua condicionada ao princpio da soberania dos Estados;Afirma Ferrajoli:A cincia jurdica internacionalista precisa atualizar suas categorias e levar em considerao a nova dimenso normativa do D. InternacionalO sistema dos Direitos Fundamentais ficou no papel, no tendo sido introduzido para sua sustentao um sistema correspondente de garantias jurisdicionais:

Que devem ser Direitos Supra-estatais, cuja tutela deveria ser garantida jurisdicionalmente em nvel internacional justamente contra os Estados.

Desta forma, A soberania em contato com o Direito a sua negao: O Direito a sua negao, ....Ou seja, a relao: Direito X Soberania uma ANTINOMIA....Que se resolveu no nvel interno com o nascimento do Estado Constitucional de Direito (ver o conceito de Estado Constitucional no texto de Ferrajoli O estado de direito entre o passado e o futuro)

Regula a si prprio impondo sua produo vnculos e substanciais Normas fundamentais

Soberania interna:

A nica soberana

(no estado de exceo autonomia)

A soberania em nvel externo Estado nacional unitrio e independente cuja identidade, colocao e funo devem ser repensados luz das relaes internacionais,Portanto, para Ferrajoli:Repensar o Estado em suas relaes externas luz do atual Direito Internacional no diferente de pensar o Estado em sua dimenso interna luz do Direito Constitucional: (ver Dworkin: levar o Direito a srio)Assumir seus princpios como vinculadores para planejar suas formas institucionais, garantias jurdicas e estratgias polticas para realiz-los.

Contudo, O poder destrutivo das armas nucleares, as agresses sempre mais catastrficas ao meio ambiente, o aumento das desigualdades e da misria, a exploso dos conflitos tnicos e intranacionais dentro dos prprios Estados tornam o equilbrio internacional e a manuteno da paz cada vez mais precrios. (p.47)Segundo Ferrajoli, a soma desses fatores que torna mais urgente e concreta do que em qualquer outro momento do passado a hiptese de uma integrao mundial baseada no Direito. (p.47)

A carta da ONU que tem como objetivo a manuteno da paz, a igualdade, o desenvolvimento, os direitos universais dos homens e dos povos(exemplo de integrao mundial baseada no Direito)

Encontra-se numa crise de legitimao de soberanias, somada diminuio da necessidade de conflitos em virtude da formao de blocos econmicos, a intensificao das interdependncias e as promessas os tratados internacionais no mantidos pelo Direito InternacionalEssa crise de legitimao afeta hoje seus alicerces lanados por Vitoria, Kant e Kelsen :UMA COMUNIDADE MUNDIAL SUJEITA AO DIREITO

As idias de nao e de nacionalidade, no menos do que a noo de Estado, so tambm uma inveno ocidental: nascidas da Revoluo Francesa, serviram para fornecer, no sc. XIX, um embasamento natural aos Estados europeus e para legitimar sua soberania como nacional e/ou popularHoje, essas mesmas idias esto se voltando contra os Estados: concebidos e legitimados como instrumentos de pacificao interna e de unificao nacional, eles, enfim, revelam ser no apenas as principais ameaas paz externa, como tambm fontes de perigo para a paz interna e fatores de permanncia de desagregao e conflito. (p.50)

Segundo Ferrajoli, Fora do Direito Internacional, nenhum dos problemas que dizem respeito ao futuro da humanidade pode ser resolvido e nenhum dos valores do nosso tempo pode ser realizado

Paz, igualdade. Tutela dos direitos de liberdade e sobrevivncia, a segurana contra a criminalidade, a defesa do meio ambiente e as geraes futuras concebidos como patrimnio da humanidade (so Valores do nosso tempo defendidos pelo direito P. 51)

Segundo Ferrajoli, essa crise s pode ser resolvido com o paradigma do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO. (P. 52)Ou seja:Da sujeio lei dos organismos da ONU;De sua reforma em sentido democrtico e representativoInstaurao de garantias idneas que visem a tornar efetivos o princpio da paz e os Direitos Fundamentais, tanto dos indivduos quanto dos povos, em seu relacionamento com os Estados

CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL

Isto leva idia de uma limitao da soberaniaQue j foi pensada h 50 anos por Kelsen em seu livro A paz atravs do Direito - era a proposta deste autor:Uma limitao efetiva da soberania dos Estados por meio da introduo de garantias jurisdicionais contra as violaes da paz, externamente, e dos direitos humanos, internamente.

Tais idias na prtica implica em uma reforma da atual jurisdio da Corte Internacional de justia de Haia: que segundo Ferrajoli, bastariam 4 inovaes:Extenso de sua competncia para abranger os julgamentos de responsabilidade em matria de guerras, ameaas paz e violaes dos direitos fundamentais;A afirmao do carter obrigatrio da sua jurisdioReconhecimento da legitimao de agir ante a Corte tambm por indivduos, ou pelo menos s centenas de organizaes no-governamentais institudas em tutela dos direitos humanosA introduo da responsabilidade pessoal dos governantes no que diz respeito aos crimes de Direito Internacional. (p.55)

Concluindo, O constitucionalismo mundial que hoje se impe aos juristas como horizonte axiolgico do seu trabalho, significaria para a doutrina internacionalista, livrar-se da falcia realista do achatamento do Direito sobre o fato que ainda hoje continua a pesar sobre ela sob a forma de princpio da efetividade. ...(p.61) Se uma universalizao efetiva dos Direitos Fundamentais pode parecer irrealista, segundo Ferrajoli, mais ilusria e irrealista a idia de que a violao daqueles direitos em quatro quintos do planeta possa coexistir por muito tempo com a utopia conservadora do fechamento da fortaleza da Europa, sem que se coloque em risco a paz e a segurana. (p.62)