André Santa Cruz - Editora Juspodivm

2021

4ªEdição

revista atualizada ampliada

DIREITO EMPRESARIAL

André Santa Cruz

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Teoria Geral do Direito Empresarial

1.1. CONCEITO E NOMENCLATURA

Conforme veremos com mais detalhes no tópico seguinte, na origem o que se tinha era o chamado Direito Mercantil: um direito consuetudinário (os usos e costumes eram compilados nos estatutos das Corporações de Ofício) que possuía um caráter subjetivista/corporativista, pois sua jurisdi-ção privada (Juízos e Tribunais Consulares das próprias corporações, cujos cônsules eram eleitos pelos próprios associados) só se aplicava a quem estava devidamente matriculado nas respectivas associações.

Posteriormente, tem-se o Direito Comercial: um direito que deixou de ser consuetudinário, ganhou legislações codificadas editadas pelo Estado (o Código Comercial francês de 1808 foi pioneiro nesse sentido), passou a ter jurisdição estatal aplicável a todos – independentemente de filiação às corporações –, consolidou-se como um regime jurídico autônomo em relação ao Direito Civil e foi orientado pela “teoria dos atos de comércio”.

Atualmente, temos o Direito Empresarial: um direito que se “descodi-ficou” (no Brasil, a matéria nuclear – direito de empresa – está no Código Civil de 2002, mas há vários microssistemas legislativos específicos, como a Lei de Falência e Recuperação, a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei de Pro-priedade Industrial etc.), deixou de regular apenas os “atos de comércio” e adotou a “teoria da empresa”, passando a ser um regime jurídico que disciplina toda e qualquer atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

Assim, hodiernamente se pode definir o Direito Empresarial, de maneira bem simples e sucinta, como o ramo do Direito Privado que regula toda e qualquer atividade econômica organizada (empresa) e aqueles (pessoas físicas ou jurídicas) que as exercem profissionalmente (empresários).

1.2. ORIGEM: O DIREITO MERCANTIL

Durante muito tempo, as normas que regulavam as atividades econô-micas e aqueles que as exerciam de modo profissional eram poucas e

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esparsas, fazendo parte do Direito comum. Assim, na Idade Antiga e em boa parte da Idade Média não se podia falar na existência de um Direito Empresarial, entendido este como um regime jurídico específico de regras e princípios destinados a disciplinar o mercado e seus agentes.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/PROMOTOR/MPAC/09-03-2014) Considerando a evolução histórica do di-reito empresarial, julgue: O direito romano apresentou um corpo sistematizado de normas sobre ativi-dade comercial.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

O surgimento do Direito Empresarial, portanto, é um acontecimen-to histórico que começa a ser verificado da metade para o final da Idade Média, período em que o modo de produção feudal entrou em declínio e passou a ser substituído pelo mercantilismo. Foi nessa época que começaram a se desenvolver normas e institutos jurídicos especiais para a disciplina das atividades econômicas, em função do incremen-to do comércio propiciado pelo período denominado de Renascimento Mercantil.

Em razão da descentralização política existente nesse período prévio à formação dos Estados Nacionais modernos, a tarefa de criar e aplicar esse novo Direito coube a entidades privadas, as famosas Corporações de Ofício medievais (guildas), que eram associações de profissionais de uma deter-minada área, com destaque para os comerciantes (mercadores).

Cada corporação tinha suas próprias regras, que correspondiam aos usos e costumes mercantis de cada localidade, os quais eram compilados e reunidos no respectivo estatuto. Para aplicação dessas regras, havia Juí-zos ou Tribunais consulares: os próprios membros da corporação elegiam cônsules, que funcionavam como árbitros nos eventuais litígios entre asso-ciados de uma mesma entidade. Tratava-se, pois, de um direito consuetu-dinário e corporativista.

Nessa primeira fase do Direito Empresarial, podemos citar o surgi-mento de normas e institutos jurídicos específicos que até hoje integram esse regime jurídico: títulos de crédito (letra de câmbio e nota promissó-ria), sociedades (podem ser destacadas as comendas medievais, que são consideradas o embrião das sociedades em comandita, ainda existentes em nosso ordenamento jurídico), algumas espécies pioneiras de contrato

Cap. 1 • Teoria Geral do Direito Empresarial 19

(contratos de seguro, por exemplo), instrumentos de escrituração (sistema de partidas dobradas, muito conhecido pelos profissionais de contabilida-de), proteção jurídica de sinais distintivos (marcas, por exemplo) etc.

1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

Após esse período inaugural do Direito Mercantil, o comércio se intensi-ficou progressivamente, sobretudo em função das feiras e dos navegado-res. O sistema de jurisdição especial mencionado no tópico antecedente, surgido e desenvolvido principalmente nas cidades marítimas italianas, difundiu-se por toda a Europa.

Com a formação dos Estados Nacionais monárquicos, as Corporações de Ofício vão perdendo poder político, e a jurisdição privada antes por elas exercida vai dando lugar a uma jurisdição estatal: deixa-se de ter um Direito consuetudinário e corporativista e passa-se a ter um Direito posto e aplicado pelo Estado a todos os cidadãos, independentemente de filiação a uma entidade associativa.

Esse período é marcado principalmente pela edição das grandes co-dificações, merecendo destaque, nesse contexto, a edição da Codificação Napoleônica, na França: o Código Civil de 1803/4 e o Código Comercial de 1807/8. O Direito Comercial ingressava na sua segunda fase evolutiva e se consolidava como um regime jurídico especial de Direito Privado, regime esse que era autônomo, independente e separado do Direito Civil.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/PROMOTOR/MPAC/09-03-2014) Considerando a evolução histórica do di-reito empresarial, julgue: A edição do Código Francês de 1807 é considerada o marco inicial do direito comercial no mundo.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

1.3.1. Teoria dos atos de comércio

Essa divisão do Direito Privado, com dois grandes códigos legais a reger as relações jurídicas entre particulares, criou a necessidade de estabeleci-mento de um critério que delimitasse a incidência de cada um desses regi-mes jurídicos. Mais precisamente, era preciso criar um critério que delimi-tasse o âmbito de incidência das regras do Código Comercial, já que estas


configuravam um regime jurídico especial, contraposto ao regime jurídico geral composto pelas regras do Código Civil.

Formulou-se, então, a teoria dos atos de comércio, que atribuía a quem praticasse esses atos, com habitualidade, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial. Em suma: o Código Comercial regulava as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Caso, to-davia, a relação jurídica não envolvesse a prática de desses atos, ela não seria considerada uma relação mercantil e, portanto, seria regida pelas normas do Código Civil.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/PROMOTOR/MPAC/09-03-2014) Considerando a evolução histórica do di-reito empresarial, julgue: A teoria dos atos de comércio foi adotada, inicialmente, nas feiras medievais da Europa pelas corporações de comerciantes que então se formaram.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

A definição dos atos de comércio coube ao próprio legislador, o qual optava ou por descrever as suas características básicas – como fizeram o Código de Comércio português de 1833 e o Código Comercial espanhol de 1885 – ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam con-siderados de mercancia – como fez o legislador brasileiro no já revogado Regulamento 737/1850.

Nessa segunda fase do Direito Comercial, portanto, pode-se perceber uma importante mudança: a mercantilidade de uma determinada relação jurídica, antes definida pela qualidade dos seus sujeitos (o Direito Mercan-til era o Direito aplicável aos membros das Corporações de Ofício), passa a ser definida pelo seu objeto (o Direito Comercial passa ser aplicável sempre que uma determinada relação envolver a prática de um ato de comércio, conforme definido pela legislação).

1.3.1.1. Problemas da teoria dos atos de comércio

Adotando-se a concepção predominante do jurista italiano Alfredo Roc-co, costumavam-se definir os atos de comércio como aqueles que pos-suíam a função comum de intermediação na efetivação da troca: os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida


intermediação (atos de comércio por natureza, fundamental ou constitu-tivo) ou facilitavam a sua execução (atos de comércio acessórios ou por conexão).

Por mais abrangente que fosse tal definição, porém, o fato é que uma série de outras atividades econômicas, tão importantes quanto a mercan-cia (os atos de comércio), não se enquadravam nela. Historicamente, a prestação de serviços e as atividades rurais, por exemplo, não foram con-sideradas como atos de comércio, o que acarretava uma disciplina não isonômica do mercado: certos agentes eram considerados comerciantes, submetendo-se às normas do Código Comercial, enquanto outros ficavam excluídos desse regime jurídico.

1.3.2. Teoria da empresa

Com o passar dos anos, as atividades econômicas foram tornando-se cada vez mais complexas, e a teoria dos atos de comércio, consequente-mente, mostrou-se incapaz de continuar norteando a disciplina jurídica do mercado. Isso porque aquela noção de Direito Comercial centrada no con-ceito de ato de comércio e na figura do comerciante estava ultrapassada diante da nova realidade econômica.

Foi necessário, então, que se criasse um novo critério para delimitar a abrangência do regime jurídico comercial. Dito de outra forma, foi preciso desenvolver uma nova teoria para nortear a disciplina jurídica das ativi-dades econômicas, as quais, dada a sua complexidade, não eram devi-damente abrangidas pela teoria dos atos de comércio, que se restringia, conforme visto, às atividades de mercancia (o comércio propriamente dito e outras atividades afins).

Ademais, a divisão do Direito Privado provocada pela codificação napo-leônica, que contrapôs dois códigos de leis para a disciplina das atividades civis e comerciais, respectivamente, passou a ser criticada por parte da doutrina privatista, que pregava a necessidade de unificação.

Foi nesse contexto, então, que o Direito Empresarial passou por uma reformulação, e o marco histórico identificador dessa mudança foi a edi-ção do Código Civil italiano de 1942, que adotou uma nova teoria para a disciplina jurídica das atividades econômicas: a teoria da empresa. À luz dessa teoria, o Direito Empresarial desvia seu foco do binômio ato de co-mércio/comerciante para o binômio empresa/empresário.


` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/PROMOTOR/MPAC/09-03-2014) Considerando a evolução histórica do di-reito empresarial, julgue: É de origem francesa a teoria da empresa, adotada pelo atual Código Civil brasileiro.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

Com efeito, com a adoção da teoria da empresa, o Direito Empresarial deixa de lado aquela ideia de um regime jurídico voltado exclusiva ou pre-ponderantemente para a mercancia (comércio e outras atividades afins), que não abrangia uma série de atividades não compreendidas na noção de ato de comércio, e passa a disciplinar toda e qualquer atividade econô-mica, desde que organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços e exercida com profissionalismo.

O mais importante, portanto, com a edição do Código Civil italiano e a formulação da teoria da empresa é que o Direito Empresarial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o Direito do comerciante (período subje-tivo das Corporações de Ofício) ou o Direito dos atos de comércio (período objetivo da codificação napoleônica), para tornar-se o Direito da empresa (qualquer atividade econômica organizada) e alcançar, assim, uma maior gama de relações jurídicas.

O Direito Empresarial entrou, enfim, na terceira fase de sua etapa evo-lutiva, superando o conceito de mercantilidade para definir as relações sob a sua disciplina e adotando, conforme visto, o critério da empresaria-lidade como forma de delimitar o âmbito de incidência das suas normas. Em síntese, o norte desse novo Direito Empresarial deixa de ser o ato de comércio (que era o norte do antigo Direito Comercial) e passa a ser a empresa.

1.3.2.1. Conceitos de empresa e empresário

Conforme dito, não se concebe mais a ideia de um Direito Comercial como regime jurídico especial para a disciplina das atividades mercan-tis (atos de comércio) e de seus praticantes habituais (comerciantes). Ho-diernamente, prevalece a ideia de um Direito Empresarial, regime jurídico especial voltado para disciplina de toda e qualquer atividade econômica organizada (empresa) e daqueles que exercem tais atividades profissional-mente (empresários).


Feita essa observação, pode-se então concluir que empresa é uma atividade, enquanto empresário é quem exerce essa atividade de modo profissional.

` Importante!A definição do conceito jurídico de empresa é até hoje um problema para os doutrinadores do direito empresarial. Isso se dá porque empresa, como bem lembrou Asquini, é um fenômeno econômico que compreende a organização dos chamados fatores de produção: natureza, capital, trabalho e tecnologia. Transposto o fenômeno econômico para o universo jurídico, a empresa aca-ba não adquirindo um sentido unitário, mas diversas acepções distintas. Daí porque o referido jurista italiano observou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico, com quatro perfis distintos quando transposto para o Direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (física ou jurídica, é preciso ressaltar), ou seja, o empresário; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, ou seja, uma ati-vidade econômica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade eco-nômica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma institui-ção que reúne o empresário e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, “um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”.ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. Tradução de Fábio Konder Compara-to. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 104, outubro-dezembro de 1996, pp. 109-126.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CONSULPLAN – CARTÓRIOS – REMOÇÃO – TJ – MG/2017) O Código Civil brasileiro adotou, de forma indireta, uma definição para o termo jurídico “empresa”. Levando em conta, esta definição, amplamente aceita e adotada pela doutrina pátria, a palavra-chave que está presente nesta definição éA) atividade.B) pessoa.C) coisa.D) instituição.Gabarito: A.

Empresa é uma atividade econômica (realizada com intuito de lucro) organizada (realizada com articulação dos diversos fatores de produção:


capital, mão de obra, insumos e tecnologia), voltada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (veja-se que a expressão empresa não se restringe a algumas atividades específicas, como acontecia com a expressão ato de comércio, que tinha seu conceito restrito ao comér-cio e algumas atividades afins: empresa é qualquer atividade econômica, podendo ser voltada para a produção de bens ou de serviços ou para a circulação de bens ou de serviços).

Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa (isto é, quem exerce uma atividade econômica organizada) e o faz de modo profissional, ou seja, com habitualidade (o exercício de atividade econômica de forma es-porádica, pois, não caracteriza ninguém como empresário) e pessoalidade (assumindo os riscos do negócio que empreende: o empresário sabe que empreender pode lhe render bons lucros, mas sabe também que essa ati-vidade pode lhe trazer sérios prejuízos).

Empresa atividade econômica organizada

Empresário pessoa física ou jurídica que exerce empresa profissionalmente

1.3.3. Unificação do Direito Privado

Além de ter adotado a teoria da empresa, o Código Civil italiano de 1942 rompeu com a tradição de dividir o Direito Privado em dois grandes códigos de leis – o Código Civil e o Código Comercial – e promoveu uma tentativa de unificação do Direito Privado, disciplinando as relações civis e empresariais num único diploma legislativo.

Note-se, porém, que essa unificação provocada no Direito Privado pela codificação italiana foi meramente formal, uma vez que o Direito Empresa-rial, a despeito de não possuir mais um diploma legislativo próprio, con-servou sua autonomia didático-científica.

Afinal, como bem destaca a doutrina majoritária a respeito do assunto, o que define um determinado ramo do Direito como autônomo e indepen-dente não é a existência de um código próprio contendo suas regras, e sim o fato de esse ramo do Direito constituir um regime jurídico específi-co, com institutos jurídicos típicos, características específicas e princípios próprios que possam identificá-lo e diferenciá-lo dos demais. E isso, sem sombra de dúvidas, o Direito Empresarial possui, desde a sua origem até a presente data.

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Espécies de Empresário

O conceito de empresário em nosso ordenamento jurídico está descrito no art. 966 do Código Civil, que assim dispõe: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CONSULPLAN – CARTÓRIOS – PROVIMENTO – TJ – MG/2017) Segundo o Código Civil, considera-se Empresário,

A) quem exerce profissionalmente atividade com fins lucrativos, independen-temente da atividade.

B) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

C) quem seja sócio controlador de Sociedades Anônimas.

D) quem exerce, ainda que não profissionalmente, atividade com fins lucrati-vos, organizada, para a execução de serviços, produção de produtos indus-trializados ou participando da cadeia de circulação destes produtos.

Gabarito: B.

(VUNESP/TJ/MS/CARTÓRIOS/2009) No que concerne à conceituação de empresá-rio, é correto afirmar que se trata:

a) do intermediário de serviços e produtos.

b) do comerciante.

c) do sujeito de direito que exerce a produção ou a circulação de bens ou de serviços, mediante a organização dos fatores de produção, com ou sem fins lucrativos.

d) do sujeito de direito que explora profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

e) daquele que combina a aplicação de seus recursos com a finalidade de divisão dos frutos ou lucros.

Gabarito: D.


(FCC/ JUIZ/ TJ-AP/ 2009) Considera-se empresárioA) o profissional da área científica, literária ou artística, desde que se trate de

atividade habitual, como regra.B) quem exerce atividade econômica, habitualmente ou não, desde que desti-

ne a produção de seus bens à venda no mercado.C) quem organiza a produção de certa mercadoria, ainda que episodicamente,

destinando-a à venda no mercado.D) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.E) quem exerce habitualmente qualquer atividade, econômica ou intelectual,

para prestação de serviços diretos na comunidade.Gabarito: D.

(FGV/FISCAL RJ/2010) Segundo o art. 966 do Código Civil, é considerado empre-sário:A) quem é sócio de sociedade empresária dotada de personalidade jurídica.B) quem é titular do controle de sociedade empresária dotada de personali-

dade jurídica.C) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou serviços.D) quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística.E) quem assume a função de administrador em sociedade limitada ou socie-

dade anônima.Gabarito: C.

(Vunesp – Cartório – Remoção – TJ – SP/2018) Para o Código Civil, o empresário é(A) equiparado à pessoa jurídica que pratica a atividade econômica organizada

para a produção de bens e serviços.(B) um indivíduo a quem a lei atribui responsabilidade limitada se tiver integra-

lizado o capital social empre gado na produção.(C) o sócio de qualquer sociedade empresária, desde que exerça o cargo de

administrador.(D) o agente que exerce profissionalmente atividade eco nômica organizada

para a produção e circulação de bens e serviços.Gabarito: D

Cap. 2 • Espécies de Empresário 43

Ademais, a responsabilidade do titular de uma EIRELI e dos sócios de algumas sociedades empresárias (sociedade limitada e sociedade anôni-ma, por exemplo), além de ser subsidiária, é limitada. Na EIRELI e nessas sociedades, o titular/sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital da pessoa jurídica, e sua responsa-bilidade fica adstrita, em princípio, a esse valor. Integralizado o capital, os bens particulares do titular da EIRELI e dos sócios dessas sociedades não podem ser executados por dívidas da pessoa jurídica, mesmo que os bens dela não sejam suficientes para pagamento das dívidas. Devem ser ressalvadas, obviamente, as hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta do titular da EIRELI e dos sócios dessas sociedades pela prática de atos ilícitos, bem como a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica desses entes (art. 50 do Código Civil).

Já o empresário individual, em nosso ordenamento jurídico, além de responder diretamente com todos os seus bens pelas dívidas contraídas no exercício de atividade econômica (inclusive seus bens pessoais), não goza da prerrogativa de limitação de responsabilidade.

Portanto, enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a responsabilidade do titular de uma EIRELI ou do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais) e limitada (quanto às sociedades, essa limitação de responsabilidade vai depender do tipo societário utilizado).

` Importante!Algumas sociedades empresárias, a despeito de assegurarem a responsabi-lidade subsidiária aos seus sócios, nos termos do art. 1.024 do Código Civil, não asseguram a prerrogativa extra da limitação de responsabilidade. É o que ocorre, por exemplo, com todos os sócios de uma sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do Código Civil) e com os sócios comanditados de uma sociedade em comandita simples (art. 1.045 do Código Civil).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(VUNESP/TJ/SP/CARTÓRIOS/INGRESSO/2014) Assinale a alternativa correta:c) O empresário individual tem sua responsabilidade limitada ao total do ca-

pital social.* A alternativa foi considerada ERRADA.


Do que se expôs acima, fica fácil entender porque, no Brasil, o exercício de atividade empresarial por meio da constituição de uma pessoa jurídica (EIRELI ou sociedade empresária) é mais atrativo do que o exercício de atividade empresarial como pessoa física (empresário individual). A cons-tituição de uma pessoa jurídica para exploração de atividade econômica permite um melhor cálculo do risco empresarial, resguardando os bens pessoais do empreendedor em caso de insucesso do empreendimento.

2.1.1. Profissionais intelectuais

Existem pessoas que, a despeito de exercerem atividade econômica profissionalmente, não são consideradas como empresários pela legisla-ção brasileira. Trata-se dos profissionais intelectuais (ou profissionais li-berais), cuja situação legal específica está prevista no art. 966, parágrafo único do Código Civil, que possui a seguinte redação: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, lite-rária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Em princípio, portanto, os profissionais intelectuais (advogados, médi-cos, professores etc.) não são considerados empresários, salvo se o exer-cício da profissão constituir elemento de empresa, isto é, salvo se a ex-ploração de suas respectivas profissões intelectuais adquirir uma forma empresarial.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(VUNESP/TJ/SP/CARTÓRIOS/2011) Leia as afirmações e assinale a alternativa in-correta.d) Pode ser considerado empresário aquele que exerce profissão artística,

conquanto o exercício da profissão constitua elemento de empresa.* A alternativa foi considerada CORRETA.

Assim, enquanto o profissional intelectual apenas exerce sua respec-tiva profissão pessoal e diretamente, ainda que com o intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado empresário para os efeitos legais. No entanto, a partir do momento em que ele dá uma forma empresarial ao exercício de sua profissão intelectual, será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do Direito Empresarial.

Cap. 2 • Espécies de Empresário 45

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/TABELIÃO/TJSE/20-07-2014) Em relação à atividade empresarial, julgue: Se um profissional intelectual contratar auxiliares para o desempenho de sua atividade, essa atividade passa a ser considerada atividade empresarial.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

Quando, por exemplo, o exercício de sua profissão intelectual se tornar impessoal, e os serviços não estiverem mais ligados à pessoa do profissional em si, mas a uma organização empresarial específica da qual aquele profis-sional se tornou um agente organizador, será ele considerado empresário.

Exemplificando: se um determinado professor vive da sua profissão in-telectual, ministrando aulas particulares nas residências dos seus alunos, ele não é considerado empresário. Mesmo se ele aluga uma sala comer-cial, contrata uma secretária e passa a ministrar aulas a grupos de alunos regularmente, isso não é suficiente, em princípio, para caracterizá-lo como empresário à luz do art. 966, parágrafo único do Código Civil. Entretanto, se ele é o dono de uma instituição de ensino (uma escola ou uma faculda-de) na qual não só ele atua como professor, mas diversas outras pessoas por ele contratadas, percebe-se que o exercício de sua profissão intelec-tual (ministrar aulas pessoalmente) deixou de ser a atividade preponde-rante, passando a ser apenas uma das atividades desempenhadas (geren-ciar toda a administração da escola, por exemplo), ou seja, o exercício de sua profissão intelectual passou a ser um mero “elemento de empresa”, nos termos do dispositivo legal e questão.

A propósito, confiram-se os enunciados 193, 194 e 195 das Jornadas de Direito Civil do CJF sobre o assunto: “o exercício das atividades de na-tureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”; “os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”; e “a expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”.

2.1.2. A inscrição do empresário individual

O empresário individual deve registrar-se no órgão competente, que é a Junta Comercial da sua respectiva unidade federativa, antes de iniciar

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Registro Empresarial

3.1. INTRODUÇÃO

O registro na Junta Comercial antes de iniciar a atividade é obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário (empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária), sob pena de exercício irregular da atividade empresarial. Nesse sentido, relembre-se o teor do art. 967 do Código Civil: “é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

Vale salientar também que o registro, embora seja uma formalidade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário – com exceção dos que exercem atividade econômica rural –, não é requisito para a caracte-rização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico--empresarial. Nesse sentido, relembre-se também o enunciado 199 das Jornadas de Direito Civil do CJF: “a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização”.

Portanto, se alguém começa a exercer profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços, mas não se registra na Junta Comercial, será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico-empresarial, embora esteja irregular, sofrendo, por isso, algumas consequências, como a impossibi-lidade de requerer recuperação judicial, por exemplo (art. 48 da Lei nº 11.101/05).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(3º CONCURSO DEFENSORIA PÚBLICA/SP – FCC) Assinale a alternativa correta.

A) Para que uma pessoa possa ser reputada empresária tem-se que verificar sua inscrição perante o Registro Público de Empresas Mercantis.

* A alternativa foi considerada ERRADA.


(CESPE/TABELIÃO/TJDF/06-05-2014) Com base nos aspectos gerais do direito de empresa, julgue: O arquivamento dos atos constitutivos da firma individual ou da sociedade na junta comercial tem efeito constitutivo da qualidade de empresário.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

3.2. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

O Registro Público de Empresas Mercantis está disciplinado numa lei específica, a Lei 8.934/1994, embora o Código Civil também tenha algumas regras sobre o assunto (arts. 1.150 a 1.154).

Em seu art. 3º, a Lei 8.934/1994 criou o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis), o qual é estruturado da seguinte forma: (i) há o DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração), órgão central, de âmbito federal, que possui funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico, e função supletiva, no plano administrativo; e (ii) há as Juntas Comerciais, que são órgãos locais, de âmbito estadual, que possuem funções executora e administradora dos serviços de registro.

` Importante!Na redação original da Lei 8.934/1994 não havia referências ao DREI, mas ao DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio). Ocorre que Decreto 8.001/2013 extinguiu o DNRC e o substituiu pelo DREI. Apesar das críticas de alguns juristas, a substituição acabou sendo consolidada posteriormente pela Medida Provisória 861/2018, convertida na Lei 13.833/2019.

A principal função do DREI é a de normatização do registro empresarial, no plano técnico. Suas instruções normativas orientam a atuação das Juntas Comerciais. Já a principal função das Juntas Comerciais é a de executar e administrar os atos e serviços de registro relacionados aos empresários, sendo importante destacar que cada estado possui sua própria Junta Co-mercial, “com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territo-rial respectiva” (art. 5º da Lei 8.934/1994).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/TABELIÃO/TJBA/29-06-2014) De acordo com a lei que regula o registro pú-blico de empresas.


base em uma Instrução Normativa do DREI, e essa sociedade resolver im-petrar mandado de segurança contra tal decisão, deverá fazê-lo na Justiça Federal, porque nesse caso se está diante de matéria técnica, em que a Junta agiu sob orientação de um ente federal, o DREI. Conforme já decidiu o STJ, “as juntas comerciais estão, administrativamente, subordinadas aos Estados, mas as funções por elas exercidas são de natureza federal” (CC 43.225/PR; no mesmo sentido: CC 15.575/BA e CC 31.357/MG).

No entanto, quando se tratar de demanda que envolve apenas ques-tões particulares, como conflitos societários, a competência será da Justiça Estadual, ainda que no processo esteja sendo discutido um ato ou registro praticado pela Junta Comercial. Isso ocorre porque, segundo o STJ, “em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações socie-tárias perante a Junta Comercial, (...) uma eventual decisão judicial de anu-lação dos registros societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que ob-viamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa” (REsp 678.405/RJ; no mesmo sentido: AgRg no CC 101.060/RO e CC 90.338/RO).

Enfim, a competência só será da Justiça Federal quando a Junta Comer-cial estiver agindo no exercício de delegação de função pública federal, referente aos atos de registro previstos na Lei 8.934/1994.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE-TRF5/2007) Julgue os itens seguintes, acerca da disciplina do direito em-presarial.Se alguns acionistas de uma sociedade anônima ajuizarem mandado de segu-rança com vistas a obter provimento jurisdicional obstativo de arquivamento de ata de assembléia geral extraordinária perante a respectiva junta comercial, nessa situação, competirá à justiça comum estadual o julgamento do menciona-do mandado de segurança.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

(TRF 2 – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO 2ª REGIÃO/2017) Sociedade empresária impetra mandado de segurança em face de ato do Presidente da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, que nega o arquivamento de alteração contratual. O ato aponta a inviabilidade do nome empresarial, diante de similitude para com outro já existente, de diversa sociedade. Em relação ao tema, analise as assertivas abaixo e, depois, marque a opção correta:

Cap. 3 • Registro Empresarial 75

I – Em relação ao mandado de segurança impetrado, a competência é da Justiça Estadual, já que o ato foi praticado por autoridade estadual.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

Justiça Federal Justiça Estadual

Matéria técnicaDiscussão sobre a lisura do ato da Junta

Matéria administrativaDisputas societárias entre particulares

3.3.1. Atos de registro

Os atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais são os seguintes: matrícula, arquivamento e autenticação. A propósito, confira-se a redação do art. 32 da Lei 8.934/1994: “o registro compreende: I – a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II – O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6.404/1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III – a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria”.

Portanto, a matrícula é o registro de alguns profissionais específicos, tradicionalmente chamados de auxiliares do comércio: leiloeiros, traduto-res públicos, intérpretes, trapicheiros e administradores de armazéns-ge-rais. Nesse caso, a Junta funciona, grosso modo, como órgão regulador da profissão: para exercerem suas respectivas atividades, esses profissionais precisam estar matriculados na Junta Comercial.

O arquivamento, por sua vez, é o ato de registro que diz respeito, basicamente, aos atos constitutivos do empresário individual, da EIRELI e da sociedade empresária, bem como suas respectivas alterações. Após o arquivamento do ato constitutivo, caso haja alguma alteração esta será feita por meio de averbação, que constitui, assim, uma anotação referente à nova situação registral, realizada à margem do ato constitutivo originário.


Por fim, a autenticação é ato de registro que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do empresário (livros empresariais) e dos agentes auxiliares do comércio. A autenticação é um requisito extrínseco de regu-laridade na escrituração. Sem autenticação da Junta, pois, os livros não estarão corretamente escriturados.

Sobre os atos de registro praticados pelas juntas comerciais, há três regras muito importantes: (i) as Juntas Comerciais, na análise dos atos de registro a ela submetidos, devem ater-se ao exame do cumprimento das formalidades legais previstas (art. 40 da Lei 8.934/1994 e art. 1.153, parágrafo único do Código Civil), não adentrando no mérito do ato pra-ticado (se algum interessado quiser discutir o mérito do ato, como, por exemplo, a existência ou não de falta grave para excluir um quotista de uma sociedade limitada, deve acionar o Poder Judiciário); (ii) segundo o art. 29 da Lei 8.934/1994, “qualquer pessoa, sem necessidade de pro-var interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido”, uma vez que as Juntas Comerciais, como órgãos públicos de registro dos empresários, possuem justamente a função de dar publicidade aos atos relativos a esses agentes econômicos, daí porque os assentamentos fei-tos na Junta Comercial são públicos, e não secretos, podendo a eles ter acesso qualquer pessoa, sem que para tanto precise justificar ou mostrar a existência de algum interesse pertinente; (iii) por fim, segundo o art. 36 da Lei 8.934/1994, “os documentos referidos no inciso II do art. 32 [isto é, documentos sujeitos a arquivamento, como atos constitutivos e suas alterações] deverão ser apresentados a arquivamento na Junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder” (art. 1.151, §§ 1º e 2º, do Código Civil).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE/TABELIÃO/TJBA/29-06-2014) De acordo com a lei que regula o registro pú-blico de empresas.O registro mercantil é público e qualquer pessoa tem o direito de consultar os seus assentamentos desde que comprove o seu interesse e efetue o pagamen-to dos emolumentos devidos.* A afirmativa foi considerada ERRADA.

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(CESPE/TABELIÃO/TJSE/20-07-2014) Com relação à EIRELI, às sociedades empresá-rias e aos atos pertinentes a juntas comerciais, julgue: Qualquer pessoa, sem precisar justificar interesse, tem direito de consultar os registros de uma junta comercial e requerer a expedição de certidões median-te pagamento do preço devido.* A afirmativa foi considerada CORRETA.

(CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e de Registros/ TJ-MG/2018) “João e Maria criaram a empresa de prestação de serviços ‘A Bruxa Doce’, porém não levaram os atos constitutivos a registro no prazo previsto em lei.” Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta.a) Passado o prazo de 30 (trinta) dias, o registro somente produzirá efeito a

partir da data de sua concessão.b) Passado o prazo de 90 (noventa) dias, o registro somente produzirá efeito

a partir da data de sua concessão.c) Passado o prazo de 60 (sessenta) dias, o registro somente produzirá efeito

a partir da data de sua concessão.d) Passado o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, o registro somente produzi-

rá efeito a partir da data de sua concessão.Gabarito: A (art. 998 do Código Civil c/c art. 36 da Lei 8.934/1994)

` Importante!

A regra do art. 36 da Lei 8.934/1994 é muito relevante na prática. Uma alte-ração do contrato social, por exemplo, deve ser levada a registro na Junta dentro de 30 (trinta) dias, contados da sua efetiva realização, uma vez que, se isso não for feito, a referida alteração contratual só será considerada eficaz perante terceiros após o deferimento do registro pela Junta (efeitos ex nunc). Caso, porém, o registro seja feito dentro do prazo legal, a altera-ção contratual, quando deferida, considerar-se-á produzindo efeitos desde a data em que foi decidida pelos sócios (efeitos ex tunc). Em resumo: se o ato é levado a arquivamento dentro do prazo legal de trinta dias, o regis-tro opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da sua efetiva realização. Em contrapartida, se o ato é levado a arquivamento fora do prazo legal de trinta dias, produz efeitos ex nunc, ou seja, só se torna eficaz a partir do seu deferimento.

Os membros das Juntas Comerciais são chamados de vogais, e em regra as decisões sobre os atos de registro submetidos à apreciação da Junta são decisões singulares, sendo proferidas por seu Presidente ou “por vogal ou

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