Angela Carboni Martinhoni A responsabilidade civil ... · preservação de um bem que é “essencial para a qualidade de vida” e a má utilização de resíduos pode causar graves

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO MESTRADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

Angela Carboni Martinhoni

A responsabilidade civil ambiental: um estudo a par tir do problema da contaminação do solo

MESTRADO EM DIREITO

PUC/SP

2010

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO MESTRADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS


A responsabilidade civil ambiental: um estudo a par tir do problema da contaminação do solo

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção

do título de Mestre em Direito das

Relações Sociais, na área de Direitos

Difusos e Coletivos, sob a orientação

do professor Doutor Marcelo Gomes

Sodré.

PUC/SP

2010

Banca Examinadora

________________________________

________________________________

Dedico este trabalho primeiramente e com muito amor e carinho às minhas filhas Beatriz e Laura, simplesmente pelo fato de existirem em minha vida, e somente por isso já justificaria, entretanto, faço questão de consignar o quanto são importantes e permeiam, mesmo inocente e involuntariamente os meus atos e minha postura diante da vida. Dedico ainda aos meus pais Ismael e Dalva por todo exemplo e esforços que desprenderam durante todos os momentos da minha vida. Por fim, mas não menos importante, e com muito amor dedico este trabalho a Paulo Roberto, pelo simples fato de fazer-me enxergar que a vida pode ser melhor do que eu podia imaginar e ainda por me fazer tão feliz.

Agradeço primeiramente a Deus por tudo em minha vida e em especial neste momento por mais esta oportunidade. À todos aqueles que colaboraram intelectual ou emocionalmente ao meu aprendizado, e de uma maneira especial a todos os professores com quem tive a honra de aprender durante toda minha vida. Aos professores desta instituição que despertaram em mim o prazer pelo estudo e, À todos aqueles que direta ou indiretamente cooperaram para o acontecimento do meu tão sonhado curso de Mestrado na PUC


A responsabilidade civil ambiental: um estudo a par tir do

problema da contaminação do solo

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo destacar o problema da contaminação do

solo, uma vez que se trata de preocupação que ganhou relevo no cenário mundial

ambiental nos últimos tempos. Nesta esteira, vários países têm investido no

desenvolvimento de novas técnicas de descontaminação, bem como em suas

legislações no sentido de incrementar os instrumentos legais de combate à

contaminação do solo. O estudo da responsabilidade civil por dano ambiental se

justifica na medida em que possui a finalidade primordial de evitar o próprio dano,

que muitas vezes é irreparável. Assim, diante da ocorrência de um dano nasce a

possibilidade de invocação da conseqüente reparação, sendo certo ainda que

será possível, por previsão legal, a aplicação da responsabilização penal, civil e

administrativa, sem que com isso tenha-se um bis in idem. Além do mais a

reparação do dano ambiental ocorrido no solo deve priorizar a reparação integral

do dano, sendo que para tanto, necessário que se verifique primeiramente a

possibilidade da restauração in natura e somente se esta não for possível é que

poderá ser aplicada pela ordem, as formas de compensação e a indenização. Na

verdade considerando que a responsabilização é maneira de combate ao próprio

dano, temos que também é forma de garantia da própria qualidade de vida, ou

porque não, da própria vida das presentes e futuras gerações.

Palavras-chave: dano ambiental - contaminação do solo - responsabilidade civil -

reparação.


The environmental liability: a study from the probl em of soil

contamination

ABSTRACT

This paper aims to highlight the problem of soil contamination, since it is of

concern that has gained momentum in the global environmental scene in recent

times. On this track, several countries have invested in developing new techniques

for decontamination, and in their legislation to enhance the legal instruments to

combat soil contamination. The study of civil liability for environmental damage is

justified to the extent that it has the primary purpose of preventing the damage

itself, which is often irreparable. Thus, before the occurrence of an injury, arises

the possibility of invoking the consequent repair, given that even be possible, for

legal provision, the application of criminal responsibility, civil and administrative,

though this does have is a bis in idem. In addition to repairing the environmental

damage occurred in the soil should prioritize the repair of the damage, and to this

end, necessary go first check the possibility of restoration in nature and only if is

not possble it might be applied in order, forms of compensation and damages. In

fact considering that accountability is the way to combat the damage itself, there is

also a guarantee of their quality of life, or because of life of present and future

generations.

Keywords: environmental damage - soil contamination - liability - compensation.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 09 1. O PROBLEMA DAS ÁREAS CONTAMINADAS .............................................. 14

2. A RESPONSABILIZAÇÃO PELO DANO AMBIENTAL: UMA VISÃO GERAL..28

2.1 A responsabilidade penal ambiental ........................................................ 32 2.2 A responsabilidade administrativa ambiental ........................................... 37 2.3 A responsabilidade civil ambiental ............................................................ 40

3. PECULIARIDADES DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO DANO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 42

3.1 Considerações acerca do dano ambiental ............................................... 55 3.3.1 O nexo de causalidade no dano ambiental ..................................... 62

3.2 A responsabilidade objetiva e subjetiva ambiental ................................... 65 3.3 A responsabilidade solidária ambiental .................................................... 73

4. A RESPONSABILIZAÇAO CIVIL POR CONTAMINAÇÃO DO SOLO ............ 78

4.1 Aspectos relevantes acerca da Resolução CONAMA nº 420 .................. 78 4.2 Aspectos relevantes acerca da Lei Paulista nº 13.577/09 ........................ 87 4.3 A questão da competência e principais divergências entre Resolução

CONAMA nº 420 e a Lei Paulista nº 13.577......................................................... 98 4.4 Alguns princípios informativos da responsabilidade civil por dano ambiental

destacados na contaminação do solo ................................................................ 109 4.5 Formas de reparação da contaminação do solo .................................... 121

4.5.1 A reparação integral ...................................................................... 125 4.5.1.1 A restauração natural ou in natura .................................. 126 4.5.1.2 A compensação................................................................ 129 4.5.1.3 A indenização................................................................... 131

5. RELATOS DE CASOS CONCRETOS ........................................................... 134

CONCLUSÃO .................................................................................................... 143 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................... 147

9

INTRODUÇÃO

É impressionante como a contaminação

do solo tem sido objeto de preocupação mundial nas últimas décadas,

deixando inclusive, clara a demonstração da necessidade de adoção de

medidas preventivas e do combate ao impacto causado ao meio ambiente,

sendo certo que por isso a matéria se revela ainda contemporânea e

extremamente interessante e instigante, motivo pelo qual o presente trabalho

tem como escopo tratar da responsabilização do dano ambiental pela

contaminação do solo.

Desta forma, destacamos que com o

crescimento industrial houve um significativo aumento dos danos ambientais,

eis que não havia uma maior atenção com a preservação dos recursos

naturais e a ocorrência dos impactos ao meio ambiente, tendo sido criados

grande centros urbanos e industriais, assim, a contaminação do solo foi algo

certo, uma vez que indústrias eram instaladas e desinstaladas sem qualquer

controle ou conscientização, e com isso grandes acontecimentos nocivos ao

meio ambiente puderam ser constatados ao longo da história.

Assim, o crescimento urbano e

principalmente o desenvolvimento industrial ocorrido contribuíram para o

aumento de áreas contaminadas e têm sido objeto de grandes discussões

sobretudo em países industrializados, mesmo porque, até o final dos anos 70 o

solo era considerado como um receptor ilimitado de substâncias nocivas sem

qualquer controle, sendo certo que somente após este período percebeu-se

que o potencial depurador do solo era limitado e estava em estado de alerta,

porém, inevitavelmente e lamentavelmente já existiam grandes e muitas áreas

contaminadas.

Na verdade, a questão ambiental passou

a ser assunto central no cenário político, jurídico, econômico e científico. Tal

assertiva decorre da preocupação com a situação ecológica na qual se

10

encontra o planeta, até porque as alterações no clima são visíveis e com

certeza decorrem do modelo de sociedade em que vivemos1.

Importante consignar, desde já, que a

contaminação de uma área pode apresentar vários reflexos de ordem

ambiental não somente ao solo, mas também a água e ar, devendo ainda ser

ressaltado que quando atinge o nível de contaminação de pessoas, chegam a

ser um grande problema de saúde pública, que acaba por ser um desafio para

o próprio Sistema Único de Saúde – SUS, uma vez que necessário se torna

saber qual a melhor maneira de cuidar da saúde daquelas pessoas

contaminadas e ainda como fazer cessar os efeitos daquela contaminação,

atitudes estas que quase sempre contam com a imprevisibilidade dos efeitos

da doença, vez que não são raros os casos de contaminação em que pessoas

são tratadas em determinado momento, porém a contaminação deixa rastros e

conseqüências que desencadeiam outras e outras doenças.

Não obstante o Brasil poder ser

considerado ainda como um “recente poluidor”, haja vista que nosso País tem

praticamente 50 e 60 anos de história de poluição considerável2, a

contaminação de áreas é um problema extremamente preocupante e que

merece atenção, mesmo porque é sabido que apesar dos avanços técnicos e

jurídicos, ainda não podemos contar com um inventário de áreas contaminadas

ou potencialmente contaminadas apto a permitir real dimensão das

necessidades das áreas degradas.

Entretanto, podemos considerar que o

Brasil está em fase de ascensão, jurídica e tecnológica no que concerne à

contaminação do solo, devendo ser destacada a recentemente Resolução

Federal do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA nº 420, bem

como a Lei Paulista nº 13.577/09, e ainda todo o trabalho desenvolvido pela 1 CARVALHO, DÉLTON Winter. A proteção jurisdicional do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, n. 24, p. 188-208, out-dez-2001. 2 CAPELLO, Eduardo. Resíduos Sólidos Urbanos (RSU) e Resíduos Sólidos Industrias (RSI). Revista Gestão de Resíduos. São Paulo, n. 17, p. 24-26, nov/dez 2008 .

11

Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental - CETESB.

Grande problema que se enfrenta é o fato

de que ao serem desativados, alguns empreendimentos se transformam em

nada mais do que áreas extremamente contaminadas. Se antes o

gerenciamento dos passivos ambientais era considerado assunto de grande

complexidade para as empresas, agora o prédio abandonado é também uma

questão complicada de gestão urbana que passa a desvalorizar o imóvel, bem

como aqueles que estão ao seu redor, deterioram a imagem da própria cidade

e desfavorece a disposição irregular de resíduos, enfim, um problema

empresarial passa a ser agora de ordem pública.

Outrossim, a integração empresa e Poder

Público são imprescindíveis para a obtenção do melhor resultado na

recuperação de áreas contaminadas, eis que na medida em que extrapola a

ordem empresarial passa a surgir um problema generalizado, e porque não

global diante das conseqüências que apresentam.

Nesta esteira verificamos que a

responsabilização civil por dano ambiental é de suma importância para a

preservação de um bem que é “essencial para a qualidade de vida” e a má

utilização de resíduos pode causar graves impactos ambientais, sendo por

essas e outras razões que ousamos a abordar o tema aqui proposto, no intuito,

ainda, de cooperarmos para o entendimento e aperfeiçoamento deste

instrumento de preservação, motivo pelo qual, cremos que sempre é bem vinda

a tentativa de tornar efetiva a reparação por danos ambientais, haja vista que

não podemos estar satisfeitos com obras primas legislativas que podem deixar

a desejar quando da subsunção com a realidade.

De mais a mais, notamos que se trata de

tema árido na doutrina pátria, motivo pelo qual por si só já justificaria a escolha,

contudo, vamos mais além, a escolha se deu tendo em vista que a preservação

da área é acima de tudo um cuidado com a própria humanidade e condição de

12

vida.

Quanto à disposição dos capítulos do

presente trabalho, inicialmente trataremos do problema das áreas

contaminadas, denunciando seus primeiros contornos e reflexos, trazendo uma

abordagem integrada entre saúde-ambiente, eis que a contaminação de uma

maneira geral se reflete direta e indiretamente na saúde humana e no meio

ambiente, motivo pelo qual é considerada, inclusive um problema de saúde

pública, conforme se verificará.

Posteriormente, no segundo capítulo

traremos uma visão geral da reparação do dano ambiental, enfatizando

peculiaridades do dano e suas esferas de responsabilização, em especial

serão destacadas as peculiaridades da tríplice responsabilização prevista no

§3º do artigo 225 da Constituição Federal e legislação esparsas, bem como

outras repercussões da responsabilidade civil por dano ambiental, até porque o

surgimento da responsabilização civil significou um grande avanço da própria

humanidade e merece ser relembrado.

Já no terceiro capítulo, elucidaremos

aspectos específicos da responsabilização civil do dano ambiental, abordando

a responsabilidade objetiva e subjetiva ambiental, a solidariedade, a função

social da responsabilidade civil ambiental, trazendo, ainda a questão da

identificação do dano e do nexo de causalidade do dano ambiental.

O quarto capitulo foi dedicado à

responsabilização civil por contaminado do solo, tendo sido dado destaque à

recente Lei Paulista nº 13.577, de 8 de julho de 2009, que dispõe sobre

diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e

gerenciamento de áreas contaminadas, bem como à Resolução Federal do

Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA nº 420, de 29 de dezembro

de 2009, que trata de critérios e valores orientadores de qualidade do solo

quanto a presença de substancias químicas e estabelece diretrizes para o

13

gerenciamento ambiental de áreas contaminadas, tendo sido demonstradas as

peculiaridades de cada regramento, bem como seus contrapontos,

principalmente no que tange ao campo de aplicabilidade sob o critério de

competência.

Trataremos, ainda, dos princípios

informativos da responsabilidade civil ambiental destacados na contaminação

do solo, sem prejuízo das formas de reparação da contaminação do solo, que

envolve a reparação integral nas suas modalidades: restauração in natura,

compensação e indenização, sem prejuízo de destacar aspectos particulares

da revitalização de áreas.

Em seguida, no quinto e último capítulo,

foram trazidos relatos de casos concretos no mundo, sendo abordadas

peculiaridades da responsabilização civil pela contaminação do solo,

enfatizando o caso da Rhodia ocorrido no litoral paulista do Brasil, que

ocasionou grandes e irreparáveis danos à saúde humana e ao meio ambiente

É com muita satisfação que passaremos a

abordar peculiaridades acerca de um tema dotado de grande relevância ao

mundo jurídico, em especial por se tratar de assunto relativamente novo na

doutrina e jurisprudência, sendo certo que conta, ainda, com recentes

previsões nacionais acerca do mesmo, sem prejuízo, é claro do fato que tanto

a prevenção da contaminação do solo quanto a revitalização de áreas

contaminadas passa a ser questão sine qua non para a própria continuidade da

existência humana, haja vista que diante da contaminação descontrolada do

solo, estamos fadados à extinção.

14

1. O PROBLEMA DAS ÁREAS CONTAMINADAS

A contaminação de áreas não é um

problema relativamente recente, sendo certo que a efetiva exteriorização do

problema das áreas contaminadas somente ocorreu na década de 70, com os

primeiros relatos acerca da real constatação de problemas de saúde em

pessoas expostas a substâncias químicas em áreas contaminadas nos Estados

Unidos e na Europa, tendo tal acontecimento, inclusive motivado a criação de

Leis específicas para a proteção do solo e ou gerenciamento de áreas

contaminadas, devendo ser destacada uma das primeiras previsões que

ocorreu através da lei americana Comprehensive Environmental Response

Compensation and Liability Act, também conhecida como CERCLA.

Atualmente a contaminação do solo é um

problema generalizado que atinge grande parte das áreas urbanas, sendo uma

das mais significativas evidências do passivo ambiental, motivo pelo qual,

prevenir já não basta, é necessário o desenvolvimento de iniciativas concretas

de reparação de danos ambientais. Entretanto, no Brasil, a contaminação do

solo somente passou a ser reconhecida durante a década de 80, tendo

motivado inclusive a criação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente em

1981, devendo ainda serem destacadas previsões contidas na Constituição

Federal de 1988, notadamente em seu artigo 225, sendo certo ainda que nesta

época também começaram a ser desenvolvidos programas de capacitação e

recursos humanos e de desenvolvimento de ferramentas de gestão.

Apenas no Estado de São Paulo, a

CETESB iniciou um levantamento das áreas contaminadas em maio de 2002,

apresentando uma lista de 255 áreas nesta condição em novembro de 2006, o

Estado já contava com 1.822 áreas contaminadas, contudo, de acordo com o

Ministério da Saúde, de 2004 a 2008 as áreas contaminadas chegaram a

2.527, sendo que os Estados que apresentaram maior número são os de São

Paulo, Rio Grande do Norte e Rio de Janeiro.

15

Outrossim, vários são os problemas

gerados pelas áreas contaminadas, sendo certo que dentre eles podemos

destacar: o risco à saúde humana e aos ecossistemas, à segurança pública,

além das restrições ao desenvolvimento urbano causado principalmente pela

redução do valor imobiliário das propriedades, problemas de gestão urbana,

tendo em vista a deterioração da imagem das cidades perante investidores e a

opinião pública, sendo que desta forma verificamos que a presença de áreas

contaminadas afeta não somente o meio ambiente, mas também a saúde

econômica e social de uma cidade3.

Dentre os riscos apresentados é

importante consignar que a contaminação de áreas tem se destacado ainda

mais por ser um problema para a saúde pública e ambiental, uma vez que a

contaminação de áreas é capaz de gerar diversos problemas concretos,

devendo ser lembrado novamente os inúmeros danos à saúde humana,

comprometimento da qualidade dos recursos hídricos, restrições ao uso do

solo e danos ao patrimônio público e privado, com a desvalorização das

propriedades, além de danos ao meio ambiente.

É certo que a contaminação do solo se

agravou em muito com o crescimento dos centros urbano-industriais, até

porque está intimamente ligado à falta de conhecimento da população em geral

e principalmente dos empresários do ramo, no que concerne à realização de

procedimentos seguros quanto à utilização de produtos e ou substâncias

perigosas, o que freqüentemente causa acidentes e vazamentos contaminando

assim o solo.

Quanto ao problema de saúde pública, a

contaminação de áreas manifesta-se das mais diversas formas, quer seja por

contato direito com a pele, ingestão de substâncias sólidas, inalação de gases

3 GRIMSKI, Detlef. Revitalização de áreas degradadas e contaminadas na Alemanha e Europa. In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p.3-15.

16

decorrentes da citada contaminação, pelo consumo de águas que foram

atingidas, dentre outras formas, o que além de ser um problema, acaba

também, por se tornar um desafio para a própria medicina, que deve saber

como melhor tratar pessoas contaminadas para fazer cessar os efeitos daquela

contaminação.

Outro ponto que merece destaque e que

contribuiu para o agravamento da situação foi a ausência de implementação de

planos e políticas governamentais quanto a instrumentos de planejamento

urbano e ambiental acerca da contaminação do solo, sendo certo que até então

não existiam grandes preocupações quanto ao assunto, além disso

desativações de campos industriais eram realizadas em crescente escala e

geralmente as áreas eram utilizadas com outras finalidades sem a observância

dos necessários parâmetros sanitários-ambientais.

Ademais, é sabido que se prioriza pela

progressiva utilização de espaços livres para habitação, comércio e indústria,

assim, como lembra Patrícia Marra Sepe e Francisco Adrião Neves da Silva4:

“Mesmo em países que há mais tempo implantaram o gerenciamento de áreas

contaminadas nota-se que o processo de urbanização foi marcado pelo avanço

da marcha urbana em direção às áreas livres (greenfields) em detrimento de

áreas já urbanizadas, não utilizadas (brownfields), aumentando gastos com

infraestrutura e perda de qualidade ambiental”.

Tal postura, aos olhos dos investidores se

justifica tendo em vista que a aquisição de uma área já utilizada possui um

potencial de contaminação (quando já não foram identificadas), o que implicaria

na responsabilidade civil ambiental, uma vez que se trata de responsabilidade

solidária, conforme se verificará, o que com certeza desmotiva o mercado

imobiliário e de investimentos.

4 Revitalização de áreas contaminadas no município de São Paulo. In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p. 43-52.

17

No que concerne ao planejamento urbano

e políticas nacionais, destacamos o Projeto Gestão Ambiental Urbana –

ProGAU5, desenvolvido pela Prefeitura Municipal de São Paulo, através da

Secretaria Municipal do Verde e Meio Ambiente – SVMA, que desenvolveu o

Projeto “Modelo de Gerenciamento de Recuperação de Áreas Degradadas por

Contaminação, sendo que foram realizadas pesquisas nacionais e

internacionais acerca do tema, bem como foram desenvolvidos estudos no

sentido de levantar os principais instrumentos legais e econômicos existentes

no âmbito do município de São Paulo, que poderiam ser utilizados.

Notemos que a idéia de revitalização de

áreas degradadas e contaminadas surgiu na Alemanha, sobretudo nos últimos

5 “PROJETO GESTÃO AMBIENTAL URBANA, ProGAU foi um projeto da Cooperação Técnica Brasil-Alemanha, coordenado pelo Ministério de Meio Ambiente e que se inseriu nas políticas de desenvolvimento sustentável e descentralização da gestão ambiental. Os Projetos Demonstrativos são o meio principal da atuação do ProGAU. São assim denominados, pois devem servir de exemplo e de modelo para outros municípios, contendo propostas criativas e inovadoras. A GTZ é empresa pública alemã responsável pela implementação dos projetos de cooperação técnica e especializada em assessoria técnica e gerencial. Justificativa: O processo de industrialização agressivo causou à cidade de São Paulo vários passivos ambientais, entre eles, a contaminação. Uma atuação do poder público, em geral, apenas em situações emergenciais, os altos custos das ações de investigação e a falta de recursos e incentivos econômicos para ações de remediação são alguns dos aspectos que demonstram a complexidade técnica e gerencial que envolve o tema. Portanto, faz-se necessário disponibilizar mecanismos e instrumentos de reutilização destes espaços urbanos. Objetivos e Resultados: O projeto visa fortalecer a capacidade de atuação da SVMA na recuperação de espaço urbano sub-utilizado e iniciar processos de recuperação em conjunto com outros atores locais, como, por exemplo, os empreendedores privados ou públicos. A implementação de um modelo de gerenciamento para a recuperação de áreas degradadas possibilitará e estimulará a SVMA a adotar uma postura mais "proativa" nesta temática complexa. Este modelo pode ser caracterizado como um conjunto de instrumentos de interação e cooperação definidos que facilitarão uma ação mais efetiva. O Projeto Demonstrativo visa analisar, elaborar ou apropriar instrumentos legais, econômicos, jurídicos ou técnicos, necessários para a viabilização de uma revitalização de uma área piloto. Num plano de recuperação o projeto detalha as possíveis intervenções físicas. Neste plano será estabelecido o grau de remediação em relação ao uso futuro previsto. Um outro resultado visa a elaboração e aplicação de instrumentos de cooperação com os atores locais que facilitarão o gerenciamento das atividades múltiplas. Finalmente, com a elaboração de uma estratégia de comunicação o projeto visa aumentar o grau de informação sobre a temática, tanto no setor público, quanto no setor privado.Situação atual do projeto: A fase de Concepção foi concluída com a aprovação da "Carta do Projeto" pelo Ministério do Meio Ambiente, em meados de novembro de 2002. A fase de Planejamento foi iniciada logo em seguida com a realização de um workshop de Planejamento Operacional, de três dias. Nesse workshop produziram-se os primeiros elementos para a elaboração do "Plano do Projeto” que teve o início de implantação em abril de 2003. Em junho foi realizado um seminário em SVMA para divulgação do projeto e dos produtos então existentes. Foram elaborados três relatórios como produtos do projeto, os quais estão disponíveis para download. Em 31 de março de 2004 foi realizado o workshop de replanejamento”. (http://www.prefeitura.sp.gov.br/servicos/pesquisadores/estudos_e_pesquisas/meio_ambiente/degradacao/index.php?p=357). Acesso em 17/03/2010.

18

20 (vinte) anos, tendo como mola propulsora a necessidade de proteção de

áreas verdes, minimização da impermeabilização do solo e redução do

crescimento das zonas urbanizadas6 e tem sido aproveitada em vários países.

Além de todo o problema de ordem

ambiental a contaminação de áreas representa um significante impacto

econômico e social, eis que é evidente a desvalorização das áreas, bem como

desmotivação por parte de investidores no tocante a referidas áreas. Na Suíça,

por exemplo, mesmo que as áreas contaminadas estejam situadas em locais

privilegiados é freqüente que fiquem abandonadas por mais de 10 (dez) anos,

tendo em vista o alto custo de gestão em áreas contaminadas, sendo certo que

os investidores preferem os “terrenos virgens” o que causa um outro problema,

tendo em vista que a construção neste tipo de terreno causa destruição de

terrenos agriculturáveis, destruindo ainda mais a paisagem natural7.

Entretanto, o quadro já começa a ser

modificado8, haja vista que no Estado de São Paulo, podemos contar com a

previsão da recente Lei nº 13.577, de julho de 2009, que trata da proteção da

qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, bem como a

Resolução CONAMA nº 420, de 28 de dezembro de 2009, instrumentos este

que podem ser considerados como uma evolução da gestão pública,

regramentos estes que serão tratados no decorrer do presente.

De início trazemos alguns conceitos

definidos nos diplomas, sendo certo que o artigo 3º, II da citada Lei Paulista

define como áreas contaminadas: “área, terreno, local, instalação, edificação

ou benfeitoria que contenha quantidades ou concentrações de matéria em

6 HOFFMANN, Helmut. Exemplos da revitalização de áreas degradas e contaminadas na Alemanha. In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p. 27-41. 7 WENGER, Christoph; KUGLER, Pia. A Reciclagem de Brownfields na Suíça: eliminando áreas contaminadas e reutilizando terrenos abandonados simultaneamente. In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p. 17-26. 8 Lembramos também, que a Lei nº 7.876, de 13 de novembro de 1989, instituiu o Dia Nacional da Conservação do Solo a ser comemorado, em todo o País, no dia 15 de abril de cada ano.

19

condições que causem ou possam causar danos à saúde humana, ao meio

ambiente ou a outro bem a proteger9”.

O Artigo 23 da referida Lei também diz

que será classificada como área contaminada quando forem ultrapassados os

valores definidos para risco aceitável à vida, à saúde humana e ao meio

ambiente, e ainda que deverá ser promovida a necessária remediação da área.

Sobre áreas contaminadas, destacamos,

ainda, que a CETESB esclarece: “Considera-se uma área, local, instalação,

edificação ou benfeitoria , onde depois de realizadas amostragem e análise

químicas de solos ou águas subterrâneas, os valores dos parâmetros

analisados forem superiores àqueles estabelecidos nos valores de intervenção,

ou, ainda, se as amostras possuírem fase livre de contaminantes (gasolina,

solvente, óleos,etc)10.

Já a Resolução do CONAMA nº 420, que

“Dispõe sobre critérios e valores orientadores de qualidade do solo quanto à

presença de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o

gerenciamento ambiental de áreas contaminadas por essas substancias em

decorrência de atividades antrópica11”, define em seu Art. 6º, V a contaminação

como sendo:

“presença de substância (s) química (s) no ar, água ou solo, decorrentes de atividades antrópicas, em concentrações tais que restrinjam a utilização desse recurso ambiental para os usos atual ou pretendido, definidas com base em avaliação de risco12 à saúde humana, assim como aos bens a proteger, em cenário de exposição padronizado ou específico”

Assim, uma área é considerada

9 como a qualidade das águas em geral, a qualidade dos solos e das águas subterrâneas, a saúde do indivíduo e do público em geral. 10 Informações extraídas do manual da CETESB 11 Atividade relativa à humanidade, à sociedade humana, à ação do homem. 12 “Avaliação de risco: processo pelo qual são identificados, avaliados e quantificados os riscos à saúde humana ou a bem de relevante interesse ambiental a ser protegido”. (Art. 6º, I da Resolução CONAMA nº 420/09).

20

contaminada na medida em que é constatada a presença de uma ou mais

substância química em concentrações que restrinjam a utilização da mesma e

que apresentem riscos à saúde humana ou bens que devam ser protegidos,

sendo certo que uma vez identificada a contaminação de uma área, devem ser

iniciados procedimentos de gerenciamento da área contaminada, visando

minimizar os riscos decorrentes da contaminação, o que muitas vezes pode ser

alcançado, porém tal medida exige um alto custo financeiro, uma vez que é

bastante elevado o valor dispendido para a recuperação de uma área

contaminada.

É certo que a Resolução CONAMA 420

em apreço veio tratar de assuntos de grande relevância, visando sempre a

eliminação do perigo ou a redução de riscos à saúde humana e ao meio

ambiente, sendo que dentre eles destacamos: os critérios e valores

orientadores de qualidade do solo, diretrizes para o gerenciamento ambiental

de áreas contaminadas trazendo como princípios básicos a geração e

disponibilização de informações, a necessidade de integração dos órgãos

públicos em seus três níveis: Federal, Estadual e Municipal.

Além disso, define como medir os níveis

de contaminação, responsabilizada empresas poluidoras, traz procedimentos

para a descontaminação do solo, impõe a criação e gerenciamento de um

banco de dados com todas as informações disponíveis sobre as áreas

contaminadas, impõe o dever de fiscalização aos órgãos públicos, estabelece

que o poluidor deverá apresentar um plano de despoluição, que deverá ser

submetido à aprovação dos órgãos competentes, prevê a implantação de

programas de monitoramento da qualidade do solo, dentre outras medidas.

Entretanto, se é verídico que toda

atividade polui, é também que devemos considerar a tolerabilidade desta

poluição, sendo certo que podemos nos servir do levantamento realizado

através do Estudo Prévio de Impacto Ambiental, o EIA, uma vez que nele são

avaliadas as condições para a identificação do dano e a partir daí são

21

estabelecidas medidas mitigadoras e compensatórias dos impactos da

atividade proposta.

Outrossim, importante a determinação do

“ingresso diário tolerável” que é a quantidade diária tolerável a seres humanos

de determinadas substâncias encontrada no ar, água, solo ou em alimentos ao

longo da vida, sem efeitos maligno comprovado à saúde humana (art. 6º, VII da

Res. CONAMA 420).

Assim, nem toda lesão ao meio ambiente

poderá ser vista como um dano ambiental, uma vez que deve ser levada em

consideração a necessidade humana e o desenvolvimento econômico, haja

vista que desenvolver é preciso, entretanto o desenvolvimento deve ocorrer de

uma forma sustentável.

Neste sentido lembramos que a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente visa proteger :

- a saúde e o bem estar da população; - a fauna e a flora; - a qualidade do solo, das águas e do ar; - os interesses de proteção à

natureza/paisagem; - a ordenação territorial e planejamento regional

e urbano; - a segurança e ordem pública.

Ainda, os artigos 2º e 4º trazem como

objetivos da referida Lei a recuperação de áreas degradadas e ao poluidor a

obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados.

No que concerne ao conceito à poluição o

art. 3º, III da Lei nº 6.938/81 define como:

“degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a). prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b). criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

22

c). afetem desfavoravelmente a biota; d). afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e). lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos”.

Conforme estabelece o Decreto n.º

28.687/82, art. 72, a poluição do solo e do subsolo consiste na deposição,

disposição, descarga, infiltração, acumulação, injeção ou enterramento no solo

ou no subsolo de substâncias ou produtos poluentes, em estado sólido, líquido

ou gasoso.

Já o Manual de Gerenciamento de Áreas

Contaminadas da CETESB define como áreas contaminadas, qualquer terreno,

local ou área que comprovadamente apresente poluição ou contaminação

causada pela introdução de quaisquer substâncias ou resíduos que nela

tenham sido depositados, acumulados, armazenados, enterrados ou infiltrados

de forma planejada, acidental ou até mesmo natural.

As contaminações do solo podem ser

alcançadas de várias maneiras, porém destacamos como principais fontes: as

contaminações por agrotóxicos, que chegam a atingir 20% das contaminações,

seguida dos derivados do petróleo com 16%, resíduos industriais e metais que

poluem em média 12% cada um, devendo, ainda serem lembrados os aterros

sanitários, postos de gasolina, depósitos de resíduos em geral, lixões, dentre

outras13.

É certo que a desativação dos

empreendimentos industriais pode ser considerado também como grande

cooperação da geração de áreas degradadas, haja vista que durante vários

séculos os empresários investiam apenas e tão somente na construção de

prédios e infraestrutura para seu empreendimento, sem sequer preocupar-se

com a amortização do investimento, ou seja, com a finalização das atividades o

empresário deixava aos moradores do local uma área abandonada, inútil e

13 Dados extraídos do site: http://www.observatorioeco.com.br/index.php/integra-resolucao-conama-de-gestao-de-areas-contaminadas. Acessado em 21/01/2010.

23

muitas vezes contaminada.

Contudo, começou-se a considerar o ciclo

de vida do produto, chamando-se a atenção para a utilização de “cadáveres”

do empreendimento, devendo ser destacado que a reciclagem é um exemplo

desta preocupação, inclusive, citado ciclo já vem sendo considerado no Estudo

de Impacto Ambiental – EIA quando é feita a distinção entre as fases de

planejamento, implantação e operação do empreendimento.

Quanto ao sistema de combate à

contaminação de áreas, no Estado de São Paulo, a CETESB tem buscado o

aperfeiçoamento da tentativa de minimizar os riscos e danos efetivos, contudo,

o sistema de gerenciamento de áreas contaminadas é ainda bastante precário.

Mesmo assim, é dividido em três partes, quais sejam: Avaliação, Avaliação de

risco e Remediação.

Na avaliação, também chamada de

avaliação preliminar, são verificadas as evidências físicas de possível

contaminação, sendo que a Lei Estadual de São Paulo nº 13.577/09, em seu

artigo 3º, inciso VIII, estipula que a também chamada de avaliação preliminar é:

“avaliação inicial, realizada com base nas informações disponíveis, visando

fundamentar a suspeita de contaminação de uma área”.

Há, também a avaliação de risco que é

uma fase mais detalhada, em que se busca delimitar a extensão e a

intensidade da contaminação, é uma fase bem mais complicada, sendo certo

que o inciso VII da referida Lei determina que: “avaliação de risco: é o processo

pelo qual são identificados, avaliados e quantificados os riscos à saúde

humana, ao meio ambiente a outros bens a proteger.”

Já o inciso I do art. 6º da Resolução

CONAMA nº 420, define área de risco como sendo o “processo pelo qual são

identificados, avaliados e quantificados os riscos á saúde humana ou a bem de

24

relevante interesse ambiental a ser protegido”.

A remediação exige um aprofundamento

em níveis tecnológicos e científicos e de custo quase sempre muito elevado,

sendo que o processo muitas vezes se torna insuficiente para a efetiva e

necessária recuperação, entretanto, trata-se de aplicações de técnicas visando

e remoção ou contenção de contaminantes presentes, visando a reutilização da

área, deixando-a com limites toleráveis ao meio ambiente e à saúde humana.

Legalmente a remediação é definida

como: “adoção de medidas para a eliminação ou redução dos riscos em níveis

aceitáveis para o uso declarado” (Art. 3º, XVIII da Lei Estadual nº 13.577/09),

ou conforme determina a Resolução do CONAMA nº 420: “uma das ações de

intervenção para reabilitação de área contaminada, que consiste em aplicação

de técnicas, visando a remoção, contenção ou redução das concentrações de

contaminantes”.

Concernente a dados concreto,

verificamos que de acordo com o levantamento realizado pela Companhia de

Tecnologia de Saneamento Ambiental (Cetesb) iniciado em maio de 2002,

foram constatadas 255 áreas contaminada, após várias atualizações14, sendo a

ultima em novembro de 2008, o número de áreas contaminadas já totalizava

2.514, sendo que 57% (cinqüenta e sete por cento) eram áreas contaminadas

sob investigação, 36% (trinta e seis por cento) contaminada, sendo que apenas

4% (quatro por cento) estavam em processo de monitoramento para

reabilitação e 3% (três por cento) eram reabilitadas15.

Tais dados demonstram a precariedade

do sistema de reabilitação de áreas no Brasil, o que se justifica pela ausência

de recursos, mas não só, haja vista que também podemos destacar o baixo

14 outubro de 2003, novembro de 2004, maio de 2005, novembro de 2005, maio de 2006, novembro de 2006, novembro de 2007 e novembro de 2008. 15 http://www.cetesb.sp.gov.br/Solo/areas_contaminadas/texto_areas_cont_nov_08.pdf. Acesso em 20.02.2010.

25

avanço tecnológico, deficiência muito grande dos próprios profissionais das

agências ambientais em alguns Estados brasileiros, falta de fiscalização

efetiva, dentre outros fatores.

Entretanto, temos que não obstante a

Cetesb ser uma agência estadual paulista, a mesma toma proporção Federal

vez que indiscutivelmente encontra-se dotada de capacidade diante dos

problemas a que lhe são apresentados, realidade esta bem diferente dos

outros Estados nacionais, que lamentavelmente contam com grandes

deficiências, principalmente no que concerne ao investimento em capacitação

de seus profissionais.

Um ponto a ser analisado quando à

contaminação ambiental do solo é a extensão e a complexidade do dano, uma

vez que podemos ter uma pequena área com contaminação complexa, cuja

solução será economicamente de valor excessivo, ou poder ser que seja

contaminada uma grande extensão com baixa contaminação e custo baixo.

Apontamentos também existem quanto às

dificuldades serem ainda maiores quando se tratar de áreas públicas, uma vez

que as licitações, por muitas vezes acabam por não acontecerem, serem

canceladas, suspensas, etc.

Outrossim, as indústrias ou particulares

parecem procurar a remediação com mais freqüência, contudo, somente ocorre

o acionamento do degradador quando efetivamente surge algum dano à

pessoa, tal fato acontece, muitas vezes devido à escassez de recursos e

pessoal do próprio Estado.

Ademais, outro aspecto que dificulta é o

fato de que o estudo acerca da contaminação do solo é matéria pouco

explorada, sendo ainda um grande desafio que sem dúvida merece melhor

atenção, até porque, não se desconhece a dificuldade de serem detectadas as

26

causas diretas de um dano ambiental ao solo .

Tal problemática se instala ainda com

mais vigor ao passo que, em se tratando de dano ao solo, muitas vezes

deparamo-nos com o período de latência entre o fato causador do dano e a

manifestação do mesmo, sendo certo que não são raros os casos em que

muito tempo se passa entre o ato e o descobrimento do dano ambiental ao

solo.

Assim, uma melhor atuação seria a

análise da atividade e conseqüente possibilidade de dano sob vários aspectos,

o que Annelise Monteiro Steigleder16 chama de “abordagem multidisciplinar”

conforme citamos:

“No campo da reparação de danos ambientais, as incongruências entre as linguagens científicas e jurídicas se verificam especialmente no que diz respeito à prova do dano ambiental. Para os cientistas, nem sempre todas as dimensões do dano ambiental estão desde logo reveladas. Há desdobramentos da lesão que somente serão perceptíveis a longo prazo, tais como os efeitos carcigênicos de uma determinada contaminação do lençol freático gerada por um aterro de resíduos sólidos industriais. Exige-se, ademais, uma abordagem mutidisciplinar, capaz de identificar todas as nuances do impacto.”

Destacamos ainda as contaminações

ocorridas ao solo por postos de gasolina, sendo certo que na maioria das vezes

a atividade era tida como correta e autorizada pelos órgãos competentes da

maneira como era exercida, contudo, com o passar do tempo, verificou-se, em

muitos casos a ocorrência de danos justamente pela forma que a atividade era

realizada, aqui devendo ser destacada a importância do principio da

precaução, nesses casos a atividade deve ser imediatamente suspensa e

serem avaliados os danos e sua extensão.

16 STEIGLEDER. Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental. As dimensões do Dano Ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 24.

27

O aumento de contaminação do solo 17

por postos de gasolina no Estado de São Paulo, fez com que a CETESB

desenvolvesse um criterioso programa de licenciamento que se iniciou em

2001, com a publicação da Resolução CONAMA No 273 de 2000, sendo certo

que dentre outras ações, exige-se a realização de investigação confirmatória,

com o objetivo de verificar a situação ambiental do empreendimento a ser

licenciado, bem como a realização da troca dos equipamentos com mais de 15

anos de operação18.

Assim, conforme verificamos, o problema

da contaminação do solo é um tanto quanto complexo, em especial pela

questão do dano à saúde pública e ao meio ambiente, motivo pelo qual o

estudo de novas técnicas para se evitar novas contaminações e para se

promover a descontaminação, bem como aperfeiçoamentos legais e jurídicos,

são medidas que se faz necessária.

17 Os principais grupos de contaminantes encontrados nas áreas contaminadas foram: solventes aromáticos, combustíveis líquidos, hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (PAHs), metais e solventes halogenados. 18 http://www.cetesb.sp.gov.br/Solo/areas_contaminadas/texto_areas_cont_nov_08.pdf. Acesso em 10.02.2010.

28

2. A RESPONSABILIZAÇÃO PELO DANO AMBIENTAL: UMA VIS ÃO

GERAL

No tópico destacamos como principal

ponto da responsabilização por danos causados ao meio ambiente, o fato de

que esta é, sem sobra de dúvida vista sob a ótica da tríplice penalização19, ou

seja, aquele que causar um dano ao meio ambiente poderá ser

responsabilizado nas esferas penal, administrativa e civil, isto por força do

disposto no §3º do artigo 225 da Constituição Federal, verbis:

“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Assim, restou prevista a tríplice

responsabilização por danos ambientais, sendo certo que a doutrina de

Danielle Mastelari Levorato20, se manifesta no sentido de expressar a diferença

entre a responsabilidade civil e penal:

“está em que as conseqüências do dano na esfera civil, obriga a necessidade de requerer sua reparação judicial que pode traduzir-se em perdas e danos ou em encargo específico da obrigação. Na responsabilidade penal as conseqüências do dano se assentam na esfera pública, pela lesão de um interesse social. Somente em alguns casos a vítima terá o direito de representar ou não contra o acusado; em regra, havendo infração penal, nasce automaticamente o jus puniendi e o jus persequendi para o Estado, independentemente da vontade da vítima, sendo funções exclusivas suas, já que ele, por meio da sua autoridade soberana, proíbe o exercício arbitrário das próprias razões”.

Paulo de Bessa Antunes21 entende que as

19 “a sanção penal, por conta da chamada responsabilidade penal, a sanção administrativa, em decorrência da denominada responsabilidade administrativa, e a sanção civil, em razão da responsabilidade civil”. (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 42). 20 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica nos Crimes Ambientais. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006, p. 33 21 Ob. cit. p. 234.

29

sanções penais e administrativas têm características de “castigo”, enquanto

que a responsabilização civil, ou reparação do dano, “reveste-se de um caráter

diverso, pois através dela busca-se uma recomposição daquilo que foi

destruído, quando possível”.

Nem há que se falar em bis in idem, pois

como bem pondera Celso Antonio Pacheco Fiorillo22: “O elemento identificador

da sanção (se é de natureza administrativa, penal ou civil) é o objeto precípuo

de tutela....as sanções penais, civil e administrativa, além de protegerem

objetos distintos, estão sujeitas a regimes jurídicos diversos”.

Colorário maior da triplicidade da

responsabilidade por dano ambiental encontra-se previsão no §3º do Art. 225

da Constituição Federal, vejamos: “As condutas e atividade consideradas

lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas,

a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de

reparar os danos causados”.

Mesmo não sendo intuito deste trabalho a

análise das esferas penal e administrativa, temos como relevante permear suas

principais características e diferenças, até porque tal tarefa irá ajudar no

esclarecimento e delimitação da responsabilidade civil que aqui se enfoca uma

vez que diante de um dano ambiental o operador do direito poderá ter que lidar

com as três esferas jurídicas.

Ademais, é certo que as esferas são

independentes e deverão analisar cada qual a situação sob sua ótica, neste

sentido, Marcos Alberto de Almeida elucida:

“Frente ao referido mandamento constitucional, surgiu a necessidade do operador do direito, ao ter em mãos uma demanda ambiental, saber lidar concomitantemente com essas três disciplinas jurídicas, que irão regê-la segundo suas próprias referências.

22 Ob. cit. p. 43.

30

E esse manejo, já adiantamos, não é tarefa fácil, pois amiúde a abordagem jurídica que o direito penal realiza para fins de responsabilização é totalmente discrepante da efetivada pelo direito administrativo, que por sua vez também difere da conferida pelo direito civil.23”

Contudo, referido autor também chama a

atenção para casos em que a resolução do caso em uma esfera coopera em

outra, haja vista que apresenta a possibilidade de que ao ser realizada e

devidamente cumprida uma transação penal, esta poderá por fim à

responsabilidade penal (por obvio), civil e abrandar a responsabilidade

administrativa.

Tal possibilidade deverá ser analisada

caso a caso sendo certo que se deve buscar a forma mais razoável à solução

da situação concreta, sendo certo que há casos, portanto que a

responsabilização em determinada esfera pode ajudar a outra, é o caso, por

exemplo

E ainda, Marcos Alberto de Almeida24

enfatiza a responsabilidade penal e administrativa no sentido de que:

“Se a reparação do dano ambiental pode ser obtida nos âmbitos administrativo e penal, não há razão para o acionamento conjunto da instância civil, exceto quando as particularidades do caso concreto exijam”.

Assim, conforme já explicitado, antes de

adentrarmos, no tópico da responsabilidade civil, temos como necessário trazer

algumas peculiaridades das responsabilidades penal e administrativa como

forma de melhor delinear a própria competência civil acerca do dano ambiental.

No tópico deve ser ainda considerado que

23 ALMEIDA, Marcos Alberto de. Reparação do Dano em face da tríplice Responsabilidade Ambiental: Administrativa, Penal e Civil. 2005.191 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo. 2005. 24 Ob. cit. p.129.

31

diante da ocorrência de um dano ambiental podemos estar diante de um

“passivo ambiental”, que é o conjunto de obrigações e responsabilidades,

consideradas no âmbito social, ambiental, econômico e jurídico, sendo certo

que a contaminação do solo é um dos mais graves passivos ambientais, haja

vista que podem causar sérios riscos à saúde pública, além de diminuir

significativamente o valor da área contaminada.

Sabemos que muitas vezes o preço da

remediação é maior que o preço da própria área, até porque antigamente, para

a avaliação de terrenos urbanos era considerado apenas a localização do

mesmo, enquanto que para terrenos rurais, levava-se em conta também a

fertilidade natural da terra, contudo, atualmente a avaliação do valor das áreas

deve ser realizada levando-se em conta a contaminação do solo, acaso

existente, ou ainda a possível contaminação decorrente da atividade

anteriormente exercida na área.

Aliás, não podem ser considerados

passivos ambientais somente fatores de uma área em processo de poluição,

até porque, se toda atividade causa danos, devem ser adotadas medidas a

ensejarem o ativo ambiental de uma empresa.

O passivo ambiental pode decorrer da

própria atividade, da falta de informação, de interesses financeiros sem

comprometimento, da miopia ambiental, dentre outros fatores.

O ativo ambiental, por outro lado, são os

bens e direitos que uma empresa possui, conquista-se, também através de

investimentos e aplicações de recursos cujo objetivo pode ser a prevenção,

recuperação ou reparação ambiental, busca-se, na verdade, em um primeiro

momento, a minimização de riscos, podendo ser citado como exemplo a

implementação de equipamentos de contenção ou eliminação de poluição,

dentre outros.

32

2.1 A responsabilidade penal ambiental

No que tange à responsabilidade penal,

consignamos que poderão ser responsabilizados todos aqueles que

enquadrados pelos crimes tipificados no Código Penal e outras legislações

esparsas, podendo, inclusive, sofrer responsabilização pelos chamados crimes

funcionais25.

Assim, enfoquemos as previsões da Lei

de Crimes Ambientais (Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998).

Referido diploma legal encontra-se

dividido em oito capítulos contendo os seguintes temas: disposições gerais,

aplicação da pena, apreensão do produto e do instrumento de infração

administrativa ou de crime, ação e processo penal, crimes contra o meio

ambiente, infração administrativa, cooperação internacional para a preservação

do meio ambiente, e disposições finais.

Segundo Paulo de Bessa Antunes26,

“a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, surgiu como uma esperança de que a situação denunciada pudesse progredir favoravelmente para a proteção do meio ambiente e, por conseqüência, para a perfeita realização da justiça ambiental”.

Destacamos a previsão da

responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, até porque,

conforme elucida a doutrina27: “A pessoa jurídica evoluiu, passou a ser

considerada uma realidade jurídica, embora não possua inteligência e vontade

25 “A expressão ‘crimes de responsabilidade’ é hoje usual e reconhecida em texto de lei...Refere-se ela, no entanto, à responsabilidade criminal dos Prefeitos, do qual a responsabilidade civil, e mesmo a político-administrativa, podem vir a ser conseqüência, não obstante independentes umas de outras” (COSTA, Tito. Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 40). 26 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 792. 27 LEVORATO, Danielle Mastelari. Responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 57.

33

própria”.

Assim, é certo que a preocupação das

indústrias e demais pessoas jurídicas ganhou maior destaque com a

possibilidade da responsabilização da pessoa jurídica sobre si e seus

representantes, regramento este previsto na Lei de Crimes Ambientais,

podendo, ainda ser desconsiderada a pessoa jurídica 28.

A matéria foi disciplinada primeiramente

pelo § 3º do artigo 225 da Constituição Federal, verbis:

“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Posteriormente, a matéria foi

regulamentada pelo artigo 3º da Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de

1998:

“As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.”

No que concerne ao texto legal acima

explicitado, temos que para que haja responsabilização penal da pessoa

jurídica ante à pratica de fato típico, dois requisitos ainda precisam estar

presentes: 1) a infração tenha sido cometida por decisão de seu representante

legal ou contratual ou ainda de seu colegiado; e 2) que a ação (omissiva ou

comissiva) tenha trazido qualquer benefício direta ou indiretamente à própria

pessoa física, caso contrário, a pessoa jurídica não poderá ser

responsabilizada, uma vez que o próprio artigo da Lei de Crimes Ambientais

28 “Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

34

trouxe necessariamente tais exigências expressas.

Nas lições de José Roberto Marques29:

“E, ao falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica, reacendeu vozes

que já tinham se insurgido contra a norma constitucional. Agora, ainda mais,

porque o dispositivo passava a estar regulamentado e podia ser aplicado

plenamente”.

Quanto à previsão do parágrafo único,

note-se que plenamente possível a responsabilização da pessoa jurídica por

ato de seu representante legal e ainda do próprio representante legal pelo ato

determinado, haja vista se tratar de duas pessoas distintas e ainda

considerando a existência de penalidade específicas trazidas para a pessoa

jurídica.

A responsabilização penal derivada de

condutas e atividades lesivas ao meio ambiente encontra, ainda, previsão no

artigo 2º da referida Lei, verbis:

“Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, com como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.

Não iremos, nesta seara analisar os

crimes propriamente dito trazidos pela Lei Federal nº 9.605/98, mas tão

somente as principais características da possibilidade de responsabilização na

esfera penal, sendo certo que segundo a doutrina30:

29 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, n.22, p. 100-113, abr-jun. 2001. 30 RIBAS, Lídia Maria Lopes. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista de Direito Ambiental, n. 25, p. 100, jan-mar. 2002.

35

“O legislador infraconstitucional editou a Lei 9.605/98, que sistematiza a tutela administrativa e penal ambiental, contemplando aspectos do ambiente natural, artificial e cultural, com aplicabilidade na tutela da vida e da saúde do ambiente de trabalho e também realiza uma adequação das penas à pessoa jurídica em seu art. 2º, quais sejam: multa; restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade”.

O Artigo 2º também deixa claro que, todo

aquele que de qualquer forma concorrer para a prática, motivo pelo qual extrai-

se que o Agente Público que concorreu para a prática do delito, quer seja

comissivamente, quer seja omissivamente, deverá ser responsabilizado

criminalmente diante de uma atividade lesiva ao meio ambiente.

Aqui, exige-se a lesão ao meio ambiente,

e ainda que esta seja tipificada penalmente, lesão esta que pode ser advinda

da ação ou omissão do causador do dano, caso contrário não poderá ser

responsabilizado nesta esfera.

Note-se que a ação penal deverá ser

ajuizada em face à todos que concorrerem para a prática dos delitos

ambientais, sendo certo que cada um deles responderão na medida de sua

culpabilidade, como também disposto pelo artigo 2º da referida Lei.

Temos que as sanções contidas na Lei nº

9.605/98 somente poderão ser aplicadas nas hipóteses previstas naquele

diploma legal, sendo certo que nem sempre, para a configuração das hipóteses

de aplicação de sanções administrativas será necessária a lesão ao meio

ambiente.

Num primeiro momento, ao interpretar a

própria ementa da Lei de Crimes Ambientais podemos chegar a concluir que a

lesão ao meio ambiente deverá estar presente. Tal conclusão, se extrai

principalmente de uma interpretação sistemática da Lei de Crimes Ambientais,

eis que a própria ementa “Dispõe sobre as sanções penais e administrativas

36

derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras

providências”.

Notadamente quanto a poluição o artigo

54 da Lei determina que:

“Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou destruição significativa da flora: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa”

Se o crime for culposo a pena é de

reclusão de seis meses a um ano, e multa - § 1º do artigo 54 da Lei 9.605/98,

podendo a pena ser aumentada de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se:

“I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana; II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população. III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;IV - dificultar ou impedir o uso público das praias; V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos”.

Desta forma, concluímos que a Lei de

crimes ambientais veio fazer com que o direito se adeque melhor à realidade

social, adaptando-se para propiciar satisfação e garantias sociais, até porque, a

sociedade clamava por maior proteção ao meio ambiente, motivo pelo qual,

inclusive, justifica-se a responsabilização penal da pessoa jurídica até mesmo

na esfera penal31.

31 SANTOS, Marcos André Couto. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público por dano ambiental . Revista de Direito Ambiental. São Paulo, n.24, p.141, out-dez. 2001.

37

2.2 A responsabilidade administrativa ambiental

Já quanto a responsabilidade

administrativa, destaquemos sobretudo, as previsões expressas na Lei Federal

nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, bem como o recente Decreto Federal nº

6.514, de 22 de julho de 2008, que conta com 154 (cento e cinqüenta e quatro)

artigos, sendo certo que ambos trazem previsões acerca da responsabilidade

administrativa, tendo o Decreto a intenção de dispor sobre as infrações e

sanções administrativa ao meio ambiente e estabelecer o processo

administrativo federal para apuração das infrações.

Trazemos também desde já algumas

previsões contidas na recente Lei Estadual Paulista nº 13.577, de 8 de julho de

2009 - Lei de Proteção a qualidade do solo e gerenciamento de áreas

contaminadas – que aborda principalmente no artigo 41 as seguintes

peculiaridades da infração administrativa, verbis: “Artigo 41 – Toda ação ou

omissão contrária às disposições desta lei e seu regulamento será considerada

infração administrativa ambiental classificada em leve, grave ou gravíssima...”

Referido artigo destaca, ainda, que serão

levados em conta para a classificação da infração: “I – a intensidade do dano,

efetivo ou potencial; II – as circunstancias atenuantes ou agravantes; III – os

antecedentes do infrator”.

O artigo 42, traz a penalidades que

poderão ser impostas ao infrator, sendo elas: advertência, multa, embargo,

demolição e suspensão de financiamento e benefícios fiscais.

Note-se que os parágrafos 1º e 2º do

mencionado artigo determina quando deverá ser aplicada pena de advertência

(§1º) e de multa (§2º), elucidando que:

“§ 1º - A penalidade de advertência será imposta quando se tratar de primeira infração pelo descumprimento das exigências técnicas

38

formuladas pelo órgão ambiental competente, em qualquer fase do processo de remediação. § 2º - A penalidade de multa será imposta ao responsável pela área classificada como contaminada, conforme disposto no artigo 13 desta lei, observando o limite de 4 (quatro) a 4.000.000 (quatro milhões) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP, desde que não ultrapasse o limite estabelecido no artigo 75 da Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998”.

Ressalte-se que nos casos de

reincidência, de infração de mesma natureza e gravidade, a multa será

aplicada em dobro da anteriormente imposta - §5º do Artigo 42 da Lei nº

13.577/09.

Todas as infrações serão apuradas em

processo administrativo próprio, observando-se o direito de ampla defesa e

contraditório, devendo, ainda, ser lavrado auto de infração pela autoridade

competente, esta é a previsão do artigo 43 da Lei acima descrita.

O § 1º do artigo 43 estipula que serão

responsabilizados pela infração “quem por qualquer modo a cometer, concorrer

para sua prática ou dela se beneficiar”.

Deverá, também, o Poder Público agir de

imediato naqueles casos de área contaminada que acarrete perigo iminente

para a saúde e segurança da população, independentemente de garantia de

defesa prévia e contraditório, estando tal regra expressamente prevista no § 2º

do artigo 43, da Lei 13.577/09.

O princípio do duplo grau de jurisdição

encontra-se garantido no artigo 44 da mesma Lei, sendo certo que o prazo

estipulado é de 20 (vinte) dias, contados da data do auto de infração, podendo

haver reconsideração da decisão.

Há de ser notado que o agente público

poderá sofrer penalidades Administrativas sempre que faltar com as

39

observâncias aos preceitos inerentes à Administração Pública.

Ainda quanto a responsabilidade do

agente público ressalta-se que nada impede que o funcionário responda a um

processo administrativo disciplinar e a ele eventualmente seja aplicada uma

das penalidades do regramento que regula tal ato, contudo, para que seja

configurada a hipótese de aplicação da previsão do artigo 68, a conduta do

agente tem que se relacionar com o elemento - relevante interesse ambiental.

Marcos Alberto de Almeida32, assevera

que: “a ação administrativa deve ser mesmo a primeira a intervir, já que o

Estado contra com diversos recursos e poderes para coibir a prática de danos

ao meio ambiente”.

E apresenta crítica construtiva no sentido

de que devem ser evitadas situações em que haja acionamento da esfera

penal quando o caso ensejaria uma primeira reação administrativa, verbis:

“o que se verifica é um completo desajuste nessa ordem de intervenções. A repressão penal, que em regra deveria ser excepcional, é amiúde a primeira a ser efetivada. Casos em que a repressão administrativa poderia solucionar o problema sem maiores percalços, necessitando apenas da retaguarda do direito penal, invariavelmente ensejam prisões em flagrante, e a reação estatal frente ao dano ambiental acaba por inicial numa Delegacia de Polícia.”33

Conforme já explicitado, temos que a

esfera penal deve ser acionada desde que a ação praticada pelo causador do

dano seja tipificada pela Lei Penal, assim, nestes casos, mesmo tendo sido

tomadas providências administrativas visando cessar o dano, deverá o autor do

dano responder criminalmente.

É o caso, também da responsabilização

32 Ob. cit. p. 129. 33 Ob. Cit. p. 130.

40

civil, que somente deve ser acionada acaso tenha havido danos ao meio

ambiente e ou a terceiros.

Na verdade, observamos que a esfera

civil intervem na ação administrativa do Poder Público toda vez que se

demonstra necessário para a reparação do dano ambiental, sendo certo que a

tríplice responsabilização deve coexistir na medida que configuradas ações que

as justifiquem e ainda cada qual deve analisar a ação sob sua ótica (penal, civil

e administrativa).

2.3 A responsabilidade civil ambiental

Devemos ressaltar desde já, que a

responsabilidade civil decorre da própria desarmonia da vida social e em

conseqüência da necessidade de regulamentá-la, porém, não são todos os

dissabores que geram responsabilização civil, mas apenas e tão somente

aqueles que fazem emergir um prejuízo ou um dano, sendo certo que o direito

tem o papel de identificar a ocorrência da lesão, o seu causador e a vítima,

proporcionando, assim, a possibilidade de reparação34.

No que concerne à responsabilidade civil

ambiental, tanto a parte final do §3º do artigo 225 da Constituição Federal,

quanto o parágrafo 1º do artigo 14 da Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente trazem a previsão de que o poluidor é obrigado, independentemente

da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio

ambiente, sendo que uma vez degradado o meio ambiente, a reparação civil

ambiental é uma das saída para os degradadores que não apresentam

propostas serias e eficazes para a solução dos problemas de contaminação

ambiental.

Contudo, temos que, para haver a

34 Reparação aqui entendida no sentido latu sensu.

41

responsabilização civil, necessária a prova do dano causado pela

contaminação da área, eis a primeira dificuldade em determinados casos, pois

há danos que se verificam de plano, contudo, outros, especialmente os danos

causados no solo poderão não ser percebidos de imediato, devendo ser

lembrada, ainda, a já mencionada dificuldade da identificação do nexo de

causalidade que pode ser alcançada através de uma Ação Civil, cujos

legitimados encontram-se arrolados na Lei Federal n° 7.347/85 – Lei da Ação

Civil Pública.

Assim, diante da relevância da matéria,

em especial dentro do tema tratado, verificaremos adiantes peculiaridades da

responsabilidade civil e seus reflexos nas contaminações de áreas.

42

3. PECULIARIDADES DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO DAN O

AMBIENTAL

A responsabilidade civil ambiental guarda

suas peculiaridades, sendo certo que até por isso se mostra ainda mais

atrativa, motivo pelo qual temos como proposta, no tópico ressaltá-las, como

forma de colaborar ainda mais com a demonstração de sua relevância.

É certo que devemos tratar a

responsabilidade civil ambiental como algo assemelhado, porém diferenciado

da responsabilidade civil comum, porém, necessário se faz a abordagem de

algumas características desta, para depois passarmos a uma análise daquela.

Pois bem, no início a responsabilidade

civil era considerada como o direito à vingança, assim, referido “direito” era

exercido pelo próprio lesado, sem qualquer participação do Estado, sendo certo

que a responsabilidade no campo civil se efetiva com o cumprimento de uma

obrigação de fazer ou não fazer e no pagamento de condenação em dinheiro.

Consignamos, ainda, algumas

características acerca da responsabilidade civil nos moldes como empregado

atualmente teve como grande marco propulsor o Código Napoleão ou Código

Civil dos Franceses, de 1804, notadamente em decorrência da previsão

expressa contida na primeira parte do Art. 1384, verbis: “Toda pessoa é

responsável não somente pelo dano que causou pro ato se próprio, mas ainda

por aquêle que foi causado por ato de pessoa pela qual devia responder, ou

por coisas que estão sob a sua guarda”

Referido texto encontra-se inserido no

Capítulo II (Dos Delitos e Dos Quase-Delitos) do Título IV (Dos compromissos

que se formam sem convenção), do Livro III (Dos diferentes modos pelos quais

se adquire a propriedade) do Código Napoleão.

43

É certo que o instituto da responsabilidade

civil sofreu considerável evolução e aperfeiçoamento, neste sentido, referimo-

nos ao crescente movimento em prol da segurança social, que inclusive

alicerça a responsabilidade objetiva tema este que será ainda abordado.

Assim verificamos a busca pela garantia

do ressarcimento do dano ao lesado, o que é garantido pela legislação no

sentido de gerar a necessária indenização.

A palavra “responsabilidade” tem sua

origem do latim respondere, que significa responder (por algo), sendo que nas

lições de Plácido e Silva35 a responsabilidade: “revela o dever jurídico, em que

coloca a pessoa, seja em virtude de um contrato, seja em face de fato ou

omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou

para suportar as sanções legais, que lhes são impostas”.

Já segundo Rui Stoco36:

“O termo responsabilidade, segundo Paul Duez, se não for cuidadosamente conceituado, poderá prestar-se a ambigüidades, em razão da probreza, sob muitos aspectos, do vocábulo jurídico. Observou Zanobini, não haver dúvida, no entanto, de que o termo “responsabilidade” serve para qualquer título, deva arcar com as conseqüências de um fato danoso”.

Ademais, em citação a Aguiar Dias Rui

Stoco37 assevera que:

“...toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico-jurídicas. Várias são, pois, as significações. Os que se fundam na doutrina do livre-arbítrio, pondera o eminente Pontes de Miranda, sustentam uma acepção que repugna à ciência. Outros se baseiam na distinção, aliás bem vaga e imprecisa, entre psicologia

35 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v.4, p. 124. 36 Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 37. 37 Ob.cit. p.38.

44

normal e patológica. Resta, rigorosamente sociológica, a noção da responsabilidade como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenação do assassino ou do ladrão, do membro da família que a desonrou) são “reflexos individuais, psicológicos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Das relações de responsabilidade, a investigação científica chega ao conceito de personalidade. Com efeito, não se concebem nem a sanção, nem a indenização. nem a recompensa, sem o indivíduo que as deva receber, como seu ponto de aplicação, ou seja, o sujeito passivo ou paciente”.

No Direito Brasileiro, a responsabilidade

civil teve sua primeira previsão no artigo 159 do Código Civil de 1916, sendo

conseqüente, conforme já ressaltamos do Código Napoleão, em especial pelo

regramento contigo no artigo 1834.

Na verdade é um instituto que mereceu

pouca atenção no Código Civil de 1916, devendo ser destacada, aqui, a

relevância da jurisprudência para o aperfeiçoamento da responsabilização civil,

tanto que a matéria foi regulada no referido dispositivo através de 01 (um)

artigo, qual seja 159, que explicitava: “aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a

outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

Contudo, não é de se desconsiderar as

previsões através de leis esparsas que contribuíram em muito para o

crescimento do instituto, dentre elas destacamos a Lei da Política Nacional do

Meio Ambiente – Lei Federal n° 6.938, de 31 de agos to de 1981 que

regulamentam a responsabilidade civil por dano ambiental.

Ademais, conforme elucida Rui Stoco38:

“a sociedade evolui e sofre profundas mutações. O Direito deve acompanhar essas mudanças e amoldar-se a elas. Quando isso não acontece, os julgadores surgem com a missão importantíssima de suprir essa falha e interpretar e adequar a lei de modo que possa subsumir-se às novas situações concretas que

38 Ob. cit. p. 8.

45

surgem. Foi o que ocorreu ao longo do tempo. A jurisprudência, em tema de responsabilidade civil, assumiu relevo muito maior do que com relação a outras ciências. Coube-lhe, em grande parte, construir os dogmas e estabelecer os verdadeiros conceitos.”

Atualmente a responsabilidade civil

encontra-se disposta no atual Código Civil, notadamente na Parte Especial, no

Livro I (Do Direito das Obrigações), Título IX (Da Responsabilidade Civil),

Capítulos I (Da Obrigação de Indenizar) e II (Da Indenização), arts. 927 a 954.

Em assim sendo, destaca-se a relevância

deste instituto que poderá ser aplicado toda vez que um direito ou obrigação for

lesado ou descumprido, nesta esteira a responsabilidade civil é o “amparo”39

dos direitos e obrigações.

Podemos crer que é a coercibilidade dos

regramentos legais que ampara o direito, sendo certo que poderá ser aplicada,

indiscutivelmente pelo descumprimento de obrigação de qualquer ramo do

direito, quer seja, tributário, administrativo, penal ou outro.

Entendemos que o importante é delimitar

qual ou quais os efeitos decorrentes deste instituto, afinal como ensina José de

Oliveira Ascenção40: “Todo o direito serve objectivos práticos... a mesma

função substancial pode ser desempenhada pela ordem jurídica através de

meios técnicos diversos”.

Ademais, considerando que o instituto da

responsabilidade civil foi inserido dentro do “Livro das Obrigações”, sub-ramo

do direito civil brasileiro, eis a primeira característica que se passa a abordar41.

39 No sentido de proteção. 40 Direito Civil Reais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 13/14. 41 Giorgio Giorgi considera marcantemente a ligação do credor ao devedor através de uma obrigação, chegando a utilizar-se da expressão “escravidão” para melhor elucidar suas considerações. Assim, temos que os sujeitos da obrigação estão intimamente ligados pela

46

obrigação contratada, sendo certo que, somente se desvencilharão acaso esta seja cumprida ou resolvida. O Direito Obrigacional é um direito relativo com caráter marcantemente patrimonial41, podendo ainda ser considerado como uma momentânea limitação de liberdade.No que concerne ao objeto dos direitos obrigacionais, destacamos que, este se constitui de condutas comissivas ou omissivas daqueles que estão nos pólos da relação jurídica, motivo pelo qual pode ser contratada obrigação no sentido de positivo ou negativo. “La parola obbligazione, se guardianmo allá sua etimologia, contiene chiarissima l´ Idea di legame. E veramente si può dire, Che l´obbligazione lega il debitore, costringendolo a esercitare parte della sua attività in vantaggio del creditore. Però in tutti i tempi, e nelle scuole e nelle leggi, e negli scritti dei giureconsulti romani, e nelle istituzioni di Giustiniano, e nelle opere dei moderni scrittori, e nel Códice civile italiano l`obbligazione è stata considerata come um vincolo giuridico”. (Teoria Delle obbligazioni nel Diritto Moderno Italiano. Firenze: Casa Editrice Libraria “Fratelli Cammelli”, 1894, vol. I, p. 13). Já no que se refere à relação jurídica contraída, esta é caracterizada pelas pessoas vinculadas à obrigação, e demonstra-se através da formação do pólo ativo (credor) e pólo passivo (devedor), até porque, uma relação obrigacional demanda necessariamente um credor e um devedor. O direito das Obrigações tem por objeto imediato atos ou prestações de pessoas determinadas, sendo que nas lições da doutrina, temos ainda que o Direito das Obrigações disciplina três coisas, as relações de intercâmbio de bens entre as pessoas e de prestação de serviços, a reparação de danos que umas pessoas causem a outras e a devolução de benefícios indevidamente auferidos ao respectivo titular.Temos que a reparação de danos (responsabilidade civil) é uma conseqüência do descumprimento de uma obrigação caracterizada justamente pelo “perigo de perder um bem”. Outro ponto marcante do direito das obrigações, e conseqüentemente da responsabilidade civil, é a presença do caráter transitório, sendo certo que tão logo ocorra o cumprimento da obrigação, esta se faz cessar. Relembrando as duas acepções do Direito Obrigacional, trazemos a lume as considerações de Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria (Direito das Obrigações. Coimbra: Almedina, 1990, p. 2-3):“O direito das obrigações pode ser tomado, desde logo, numa dupla acepção. Por direito das obrigações pode entender-se, por um lado, um ramo de direito objectivo com o escopo da regulação dos direitos de crédito. Neste sentido pode dizer-se que o direito das obrigações (Schuldrecht) é parte do direito privado que regula ou que trata (behandelt) das relações obrigacionais ou de crédito (BROX, Allgemeines Schuldrecht (1980) 1). E por relação de crédito deve entender-se toda a relação jurídica em que uma pessoa (o credor) está legitimada a exigir de outra (o devedor) uma prestação. Portanto, da relação de crédito fazem parte, de uma forma incindível, um direito do credor (Recht, Anspruch Forderung) e um dever do devedor. Como se dirá adiante, está nisto mesmo a distinção dos direitos de crédito não só dos chamados direitos absolutos (erga omnes) como dos direitos potestativos.Mas, por direito das obrigações, também se pode entender, por outro lado, uma disciplina jurídica, que tem precisamente por objetivo dispor de modo sistemático, em termos de ciência, os elementos que são “facultados pelas normas reguladoras das relações de crédito” No que tange ao conceito e pressupostos das obrigações destacamos os ensinamentos de Paulo Luiz Netto Lobo (Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p.49/53): “O direito das obrigações, na atualidade do sistema jurídico brasileiro, compreende as relações jurídicas de direito privado, de caráter pessoal, nas quais o titular do direito (credor) possa exigir o cumprimento do dever correlato de prestar, respondendo o sujeito do dever (devedor) com seu patrimônio. O direito das obrigações é o ramo do direito que regula a relação jurídica de dívida de prestação entre pessoas determinadas ou determináveis, sendo este o núcleo que o identifica. É direito relativo, a que corresponde o dever relativo. As relações negociais

47

É bem verdade que a edição do Código

Civil de 2002, deu nova vida aos regramentos nele contidos, e principalmente,

imprimiu o caráter social nas obrigações em geral, quer seja naquelas já

contidas no diploma civil, quer seja naquelas transportadas do Código

Comercial que, aliás, também carecia de socialidade, passando com isso a

disciplinar mais adequadamente a realidade nacional, proporcionando aos

cidadãos uma melhor resposta a suas expectativas, refletindo assim, numa

maior segurança.

O surgimento da responsabilidade civil

ambiental se seu deu com a crescente preocupação em decorrência do

aumento de danos ambientais, tendo em vista a crise desencadeada pela

Revolução Industrial no século XIX e o próprio desenvolvimento econômico.

Segundo Jorge Alberto de Oliveira

e a responsabilidade pelos danos imputáveis são as principais causas das obrigações, ainda que não as únicas...Obrigação é a relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, em que uma delas (o credor) pode exigir da outra (o devedor) uma prestação”. Fernando Noronha (Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p.272), acrescenta que: “O direito de crédito (ou obrigação) consiste num vínculo entre duas ou mais pessoas, por virtude do qual uma delas pode exigir da outra uma determinada prestação. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo (Ob. cit. p. 16/17): “As obrigações constituem as operações jurídicas mais freqüentes entre os indivíduos e os instrumentos necessários de toda vida econômica...No Código Civil de 2002, o direito das obrigações abrange uma parte voltada à teoria geral e outra parte destinada às espécies de obrigações...No sentido estrito, o direito das obrigações restringe-se à parte geral ou teoria geral das obrigações, disciplinada nos arts. 233 a 420. Às normas jurídicas gerais de direito das obrigações aplicam-se não apenas às espécies de obrigações previstas no Código Civil, mas a todas as relações jurídicas regidas pela legislação especial conexa”. Já o Código Chileno define obrigações como:“Artículo 1437. Las obligaciones nacen, ya Del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntário de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dano a outra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujeitos a patria potestad.” Outras duas características da responsabilidade civil nacional é a adoção pela subjetividade em detrimento da objetividade, sendo certo que esta somente vigora em casos específicos determinados e excepcionalmente, conforme verificaremos. Assim, necessário se faz a abordagem da culpa do direito civil brasileiro, sem prejuízo da análise do também relevante ato ilícito, motivo pelo qual se passa a delimitá-lo.

48

Marum42:

“No Brasil, normas esparsas destinadas a proteger o meio ambiente foram herdadas do colonizador e timidamente introduzidas nos diplomas codificados após a independência, todavia, como é sabido, o desenvolvimento do país, desde os seus primórdios, se deu à custa da exploração predatória de seus recursos naturais. Até a décadas de 60, lembra Herman Benjamin, o país experimentou ‘a fase da exploração degradada ou do laissez-faire ambiental, onde a conquista de novas fronteiras (agrícolas, pecuárias e minerarias) era tudo que importava na relação homem-natureza. Tinha na omissão legislativa seu traço preponderante, relegando-se eventuais conflitos de cunho ambiental quando muito ao sabor do tratamento pulverizado, assistemático e privatístico dos direitos de vizinhança”.

Desta feita, a responsabilidade civil já não

era mais suficiente no combate ao dano ambiental, até porque necessária a

intimidação do agente causador do dano, papel este que a responsabilização,

por si só, não estava sendo capaz de realizar.

Ao se tratar de dano ambiental a

identificação da culpa e do agente é papel difícil de se conquistar, assim, foi

necessária a estipulação da responsabilidade objetiva e solidária.

As funções preventivas também passaram

a ter relevo quanto ao dano ambiental, pois a idéia de que o bem ambiental era

inesgotável começou a se demonstrar equivocada e com isso houve a

evolução para as previsões contidas na Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente em 1981 e o artigo 225, §3º da Constituição Federal de 1988, assim,

destacamos a previsão contida na primeira parte do §1º do artigo 14 da Lei nº

6.938/81:

“Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou preparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

42 Meio Ambiente e Direitos Humanos. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 28, p. 117-137, out-dez, 2002.

49

Assim, responsabilidade civil ambiental

apresentou novos contornos, calcados na própria necessidade humana da

preservação e conservação do meio ambiente, inclusive para sua subsistência.

Quanto à legislação brasileira de proteção

ao meio ambiente, destacamos o posicionamento de José Rubens Morato

Leite43 no sentido de que:

“O aparato legislativo brasileiro de controle ambiental pode ser considerado avançado, posto que já fazem parte dele instrumentos preventivos, como estudo prévio de impacto ambiental, auditoria ambiental, zoneamento ambiental e muitos outros”.

Contudo, mesmo assim, conforme

continua mencionado autor, “o poder público brasileiro não tem sido eficaz, e

muitas vezes há omissão na implementação dos mesmos, e os danos

ambientais proliferam assustadoramente, sem que haja uma visível limitação

destes”44, sendo certo que assim a responsabilidade civil por dano ambiental

vai mais além do que a própria equidade exigida na responsabilidade civil

comum que tem como pressuposto que “todo aquele que causa dano a outrem

deve indenizar”.

Neste sentido, trazemos a baila o

posicionamento de Lucas Abreu Barroso45,

“o fundamento da obrigação de indenizar não pode ficar adstrito à equidade, pois não estão em condições de igualdade o agente causador do dano e a coletividade em geral, sobretudo em se tratando das gerações futuras”. (...) É mister compreender a obrigação de indenizar não mais como medida de restabelecer o equilíbrio patrimonial entre agentes e vítimas, principalmente em razão da pluralidade destas e da

43 Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2003. p. 207. 44 Ob.cit. p. 207. 45 BARROSO, Lucas Abreu de. A Obrigação de Indenizar e a Determinação da Responsabilidade Civil por Dano Ambiental: Fundamento e Critério de Valoração na pós-modernidade e no Estado Democrático de Direito. 2005. 120 f. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo. 2005, p. 89.

50

natureza difusa dos bens ambientais, mas com caráter punitivo e preventivo aos atos atentatórios contra a sociedade e o meio ambiente. Indenizações mais severas e abrangentes são necessárias, visando coibir comportamentos desidiosos e intencionais, afastando definitivamente a idéia de tarifação da responsabilidade”.

Destacamos, desde já a necessidade da

exigência da efetiva ocorrência do dano ambiental para a caracterização da

responsabilização civil, bem como chamamos atenção para as peculiaridades

inerentes ao nexo de causalidade no dano ambiental, haja vista que não

haverá o que se falar em responsabilidade civil se não houve comprovação do

dano.

Acerca da importância da identificação do

nexo de causalidade lembra Luciana Stocco Betiol46 em sua recente obra:

“O sucesso de qualquer demanda tem como um dos pressupostos a demonstração de que a conduta do demandado tenha sido a causa, ou pelo menos uma das causas, para a produção do resultado danoso, sob pena de se atribuir a uma pessoa o dano causado por outra ou pela coisa de outra”.

No que tange, ainda à responsabilidade

civil ambiental, há de ser consignada, desde já, a existência de diferenças entre

a responsabilidade civil e a responsabilidade civil por dano ambiental, sendo

certo que a primeira delas repousa no fato de que esta independe de culpa do

autor do dano, ou seja, basta que seja identificado o causador da conduta

comissiva ou omissiva, o dano ambiental e o nexo causal entre a ação ou

omissão e o dano.

Salientamos que a função reparatória da

responsabilidade civil, notadamente aquela incidente em dano ambiental,

deverá estar intimamente ligada à função preventiva de danos, além é claro da

função punitiva e reparatória que desenvolverá seu importantíssimo papel. 46 Responsabilidade Civil e Proteção ao Meio Ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.

51

Neste sentido, a responsabilização por

dano ambiental também atua de forma pedagógica visando evitar a

reincidência em condutas lesivas ao meio ambiente, assim, reforce-se que não

desconsideramos a função reparadora e punitiva da responsabilidade civil,

contudo, a função preventiva deverá ser relevada no tópico.

No que se refere especificamente à

responsabilidade civil ambiental a preocupação primeira encontra-se inserida

na Constituição Federal, de maneira que se encontra prevista no Artigo 225,

§3º, verbis: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente

sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos

causados”.

Reforce-se que a legislação brasileira

ambiental pode ser considerada bastante avança, até porque admite um

regime de responsabilização civil objetivo e solidário, conforme se verificará.

Outro ponto que consideramos desde o

início do tópico é o fato de que o critério de reparabilidade do dano é definido

pelo ordenamento jurídico. Tal fato é importante uma vez que toda atividade

humana gera um dano ambiental.

O cerne está em verificar qual dano é ou

pode ser tolerados pela humanidade, sendo certo que tal tarefa é atribuída ao

princípio do desenvolvimento sustentável já abordado, e ainda variam de

acordo com condicionantes histórico, geológicos, climáticos, culturais,

econômicos e sociais, dentre outros, vez que afirmar o contrário, implicaria em

considerar que toda atividade seria passível de gerar responsabilizações

indevidas, o que comprometeria o desenvolvimento econômico e a própria

sobrevivência humana.

Tarefa árdua é, portanto, definir o que

52

deverá ser reparável, até porque tênue a linha da tolerabilidade do dano pelo

meio, que influenciará diretamente na definição do bem reparável, ao ponto

que quanto mais se pender para o antropocentrismo menor será a tendência de

reparação, uma vez que se entende que toda a natureza existe para a

satisfação do homem.

Outros fatores tais como o modelo de

desenvolvimento e a distribuição de riquezas também influenciam diretamente

na reparabilidade do dano ambiental.47

É certo que a regra da responsabilidade

civil brasileira é a responsabilidade subjetiva, contudo, no que concerne à

responsabilidade civil ambiental, decorre de lei que a mesma é objetiva.

Mas isso por si só não basta para a

aplicação da responsabilização do dano ambiental, sendo certo que outros

fatores devem ser analisados para a aplicação da responsabilização civil por

danos ambientais, devendo ser lembrado que é importante, por exemplo,

sabermos identificar se o dano decorrente de ato licito poderá ser

responsabilizado, motivo pelo qual, passamos a analisar tal aspecto.

No campo do direito civil, destacamos a

previsão contida no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil brasileiro48,

eis que determina a responsabilização independentemente de culpa nos casos

especificados em lei ou quando decorrente da própria atividade desenvolvida

pelo causador do dano, temos, portanto, a previsão de responsabilidade

objetiva no Código Civil.

Contudo, no que tange ao dano

ambiental, além de a responsabilidade decorrer do próprio risco da atividade,

podemos contar, ainda, com a previsão contida no artigo 14, §1° da Lei 47 Annelise, ob. cit. p. 15. 48 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”

53

6.938/81, que determina: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas

neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa,

a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,

afetados por sua atividade...”

Tal regra implantou a responsabilidade

objetiva por danos causados ao meio ambiente, que foi, inclusive,

recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Pois bem, ao verificarmos o texto legal em

menção, podemos perceber que o legislador não distinguiu se a

responsabilidade será decorrente somente diante de ato ilícito49, motivo pelo

qual nos leva a entender que deverá ser responsabilizado também o dano

decorrente de abuso de direito ou até mesmo de ato lícito, sendo certo que,

poderemos estar diante de uma atividade plenamente autorizada pelo órgão

competente, e mesmo que desenvolvida com todas as estipulações, mesmo

assim, uma vez que não absorvidos os impactos da atividade pelo meio, estará

configurado um dano ambiental, que deverá necessariamente ser reparado.

Acerca do ato lícito, maiores discussões

não há, haja vista que todo aquele que esteja de acordo com a lei, já o ato

ilícito é todo aquele que transgride os limites objetivos determinados pela lei,

enquanto que o abuso de direito são obedecidos os limites objetivos

estipulados pela lei, contudo, fere a destinação ou a finalidade da própria

norma.

49 Como característica da responsabilidade civil brasileira enfatizamos no tópico, desde já, a necessidade, da presença de ato ilícito, sendo certo que conforme verificaremos se trata de uma das diferenças da responsabilidade civil decorrente de um dano ambiental. É mister destacar que o caput do artigo 927 determina que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Os arts. 186 e 187 definem o que vem a ser ato ilícito. Referidos dispositivos determinam que: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim, o ato ilícito pressupõe três bases, quais sejam: 1). uma ação ou omissão voluntária, 2). violação de um direito e 3). a presença de dano a outrem.“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

54

Assim, podemos responsabilizar o

causador do dano por ato ilícito ou abuso de direito utilizando-se da própria

regra contida no caput artigo 927 do Código Civil, considerando que a

reparação deverá ser a mais ampla possível, já na reparação de dano

decorrente de ato lícito deverá ser aplicado o parágrafo único do mesmo

dispositivo legal50, sem prejuízo da legislação ambiental.

Com isso, mesmo que estivermos diante

de uma atividade plenamente lícita, autorizada pelo órgão competente, porém

que causou um dano ambiental, o mesmo deverá ser reparado. Tal situação é

analisada pela teoria do risco da atividade, o que afasta a possibilidade de

alegação de excludentes de responsabilidade.

Sempre que houver um dano ambiental,

decorrente de atividade lícita, ilícita ou abuso de direito, o mesmo dever ser

ressarcido independentemente de sua origem, haja vista que no primeiro caso

deverá ser aplicado o disposto no § único do artigo 927 do Código Civil, uma

vez que decorre do próprio risco da atividade desenvolvida pelo degradador, e

nos outros dois podemos aplicar o caput do mesmo artigo, justificando-se ainda

mais pelo rigor da legislação ambiental, notadamente das previsões contidas

na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

Ademais, basta restar devidamente

comprovada a relação do agente com o dano (fato praticado e lesão) através

de um nexo de causalidade para que estejam configurados os pressupostos da

responsabilidade civil ambiental, lembrando que mesmo nas situações

abarcadas pelo caso fortuito ou força maior, deve restar efetivamente provado

que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato alegado (terremoto,

enchente, raio, etc), haja vista que se trata de responsabilidade civil objetiva,

por força do disposto no art. 14, §1º da Lei 6.938/81, sob pena de

responsabilização. 50 “Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem”

55

Por fim, mas não menos importante

devemos consignar que temos observado no direito civil a crescente

preocupação com o fenômeno da socialidade, sendo certo que em matéria

ambiental já se tem proposto que a responsabilidade civil deve atender à

função social, devendo a responsabilidade civil deve conter fatores de tal

dimensão.

Ademais, a função social da

responsabilidade civil decorre da própria massificação social até porque mitiga

o individualismo proporcionando, assim, a prática da própria cidadania e justiça

socioambientais.

Há casos em que, por exemplo, o

proprietário de uma área em que ocorreu um dano ambiental poderá ser

responsabilizado, tal assertiva decorre da própria função socioambiental do

proprietário e ocorre nas situações em que foi-lhe exigida algum

comportamento no sentido de minimizar os danos causados e este não o fez51.

3.1 Considerações acerca do dano ambiental

A palavra “dano” é a abreviação da

expressão dos romanos “damnum iniuria datum” e significa causar prejuízo a

coisa alheia52, assim, é certo que a ocorrência do dano ambiental, bem como

sua identificação é imprescindíveis para a sua reparação, entretanto,

estabelecer a dimensão do dano é tarefa pode se tornar difícil ou muitas vezes

até impossível, sendo certo que no tópico faremos uma introdução acerca de

alguns principais aspectos acerca do assunto para posteriormente em uma

abordagem mais específica analisarmos as formas de reparação.

51 LEMOS, Patrícia Faga Iglecias. Meio Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 112. 52 FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 168.

56

Quanto à dificuldade de se verificar a

extensão do dano, Luciana Stocco Bettiol53, considera que:

“No caso específico de lides envolvendo demandas ambientais,

é possível identificar algumas hipóteses para a configuração in concreto da relação de causalidade. “Um dos pontos mais importantes é o limite ainda existente quanto à identificação da dimensão que determinados danos causam ao meio ambiente. Esse limite esbarra na ausência de tecnologia suficiente para a identificação da amplitude do dano ou advém do custo excessivo para a pesquisa de sua real conseqüência, essencial para a construção da prova pericial, explicitando a disparidade de potencial econômico entre a vítima e o lesante, normalmente empresas, o que leva a inviabilização do pedido petitório”.

Assim, é tido pela doutrina que “o dano é

elemento essencial à pretensão de uma indenização”54, ou ainda que : “o dano

é o prejuízo causado a alguém por um terceiro que se vê obrigado pelo

ressarcimento”55, motivo pelo qual podemos considerar que dano é o prejuízo

causado pelo agente decorrente de uma ação ou omissão, sendo certo que

poderá ser patrimonial ou extrapatrimonial.

Quanto ao dano ambiental, importante

consignar que este é concebido como uma lesão ao interesse difuso e não ao

bem propriamente dito, podendo também configurar lesão ao interesse privado,

devendo este igualmente ser ressarcido, sendo certo que o dano ao interesse

privado decorrente de um dano ambiental é tido pela doutrina como “dano

reflexo” ou “dano ricochete”.

Assim, o dano ambiental pode estar

configurado toda vez que há qualquer alteração do meio ambiente e desde que

seja intolerável. A lei federal nº 6.938/81, mais especificamente em seu artigo

3º, II, entende como degradação da qualidade ambiental: “a alteração adversa

das características do meio ambiente”.

53 Ob. cit, p. 181. 54 LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98. 55 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 230.

57

Contudo, não podemos deixar de chamar

a atenção para o fato de que toda atividade humana, ou até mesmo a vida

causa de uma forma ou de outra “degradação da qualidade ambiental”,

entretanto, não é toda alteração que será considerada um dano ambiental, mas

sim aquela que foge dos padrões tolerável pela sociedade.

Marcelo Abelha Rodrigues56 considera

que o dano ambiental existe a partir da configuração de lesão ao “equilíbrio

ecológico decorrente de afetação adversa dos componentes ambientais”,

sendo que tal lesão, uma vez ocorrida gera um desequilíbrio ao próprio

ecossistema social ou natural.

Paulo de Bessa Antunes57 ainda traz que:

“Dano ambiental é dano ao meio ambiente. Para que se possa caracterizar o dano ambiental, é necessário que se caracterize, preliminarmente, o próprio conceito de meio ambiente e a sua natureza jurídica (...) O conceito de meio ambiente é, evidentemente, cultural. É a ação criativa do ser humano que vai determinar aquilo que deve e o que não deve ser entendido como meio ambiente. (...) Meio ambiente é, portanto, uma res communes omnium. Uma coisa comum a todos, que pode ser composta por bens pertencentes ao domínio público ou ao domínio privado”.

Entretanto, Heraldo Garcia Vitta58 entende

que para que esteja configura um dano ecológico, não basta a existência de

prejuízo significativo ao meio ambiente, mas é necessário que este decorra de

uma ação ou omissão. Assim, segundo referido autor, é imprescindível a ação

ou omissão ensejadora de dano ambiental para a que o mesmo seja passível

de indenização.

Elemento importante é a verificação do

56 Elementos de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, P.300. 57 Ob. cit. p.231. 58 O Meio Ambiente e a Ação Popular. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 23.

58

chamado “limite de tolerabilidade” do meio ambiente. A Resolução CONAMA n°

001/86 determina em seu art. 1° traz que podemos co nsiderar como impacto

ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas

do meio ambiente que direta ou indiretamente afetam a saúde, a segurança e o

bem estar da população, as atividades sociais e econômicas, a biota, as

condições estéticas e sanitárias do meio ambiente e a qualidade dos recursos

ambientais.

Assim, podemos verificar que toda

atividade, até mesmo a própria existência do ser humano causa impacto

ambiental, porém nem todo impacto ambiental deve ser indenizável, motivo

pelo qual, podemos considerar que estará configurado um dano ambiental

somente se ultrapassado o limite de tolerabilidade, pouco importando, ainda,

se o mesmo decorreu de ato lícito, ilícito ou abuso de direito, conforme

verificaremos, bastando apenas a verificação da ocorrência ou não da

absorção do dano pelo próprio meio.

É certo que o meio ambiente tolera, por si

só impactos ambientais, o cerne da questão está em verificar o limite desta

tolerância, sendo certo que a partir deste “limite”, estaremos diante de um dano

ambiental que deverá ser motivo de responsabilização. Referido limite guarda

pontos em comum com o princípio do desenvolvimento sustentável, eis que

deverá haver o equilíbrio entre as atividades desenvolvidas pelo homem e o

próprio meio, respeitando-se as leis naturais e os valores culturais.

Note-se que o limite de tolerabilidade não

é algo certo e imutável, muito pelo contrário, varia consideravelmente no tempo

e lugar, pois determinada emissão de gases, por exemplo, em uma área pode

ser tolerada àquele meio, mas pode não ser a outro, haja vista que fatores

externos como clima, vegetação, cultura, dentre outros influenciam

sobremaneira neste limite.

Ressalte-se que mesmo que cumpridas

59

as exigência de determinado órgão, desde que seja constatado que a atividade

causou um dano, o mesmo deve reparado, motivo pelo qual nem mesmo a

legalidade afasta o dever de indenizar, até porque a autoridade competente

apenas fixa parâmetros que devem ser cumpridos na tentativa de se evitar um

dano, mas não garante que este não irá ocorrer, trabalhe-se preventivamente,

porém nem todas as vezes se previne realmente e satisfatoriamente.

De igual forma, mesmo que o ato esteja

abraçado pela licitude, diante de um dano ambiental, o mesmo deve ser

reparado, ponto crucial é a identificação da absorção ou não do impacto pelo

meio, uma vez constatado positivamente não estaremos diante de uma

situação apta a ensejar reparação.

Outro ponto importante quanto ao dano

ambiental e que justifica sua reparação mesmo diante de uma postura lícita é a

necessidade premente e vital de preservação dos bens ambientais, devendo

haver uma igualdade de acesso à eles entre esta e as futuras gerações, é a

chamada “equidade intergeracional”.

Desta maneira, podemos estar diante de

um dano intergeracional, que é aquele que atinge também as próximas

gerações, motivo pelo qual se torna ainda mais relevante a necessidade de ser

efetivamente evitado. É o caso, por exemplo, da extinção de uma espécie

vegetal ou animal, sendo certo que as próximas gerações estarão cerceadas

do convívio da espécie extinta.

Ademais, não podemos perder de vista

que tal cuidado é imposto pela própria Constituição Federal, que prescreve

especificamente no caput do artigo 225, o dever de preservar o meio ambiente

para as futuras gerações, o que se justifica diante da possibilidade de extinção

de espécies ou modificação do meio de maneira a não propiciar uma melhor

qualidade de vida, dever também imposto pela Carta Magna.

60

No que tange ainda ao dano ambiental

devemos salientar que é permitida a reparação do dano material e moral,

também conhecidos como dano patrimonial e extrapatrimonial,

respectivamente.

Importante destacar, desde já a relevância

da informação e dever de participação de todos imposto pela Constituição

Federal, uma vez que, sempre que possível devemos contribuir para que haja

mudanças na cultura brasileira no sentido de entender que uma vez ocorrido

um dano ambiental, não é somente aquela área, região ou comunidade que é

afetada, mas sim que os efeitos daquele dano atingem a todos, haja vista que o

bem ambiental é difuso e afeta, mesmo que indiretamente, todo o sistema.

Já vimos que todo dano implica em uma

reparação e que quanto ao dano ambiental esta deve ser de maneira integral,

sendo colorário no direito brasileiro que todo aquele que causa um dano tem a

obrigação de repará-lo, devendo sempre ser primada a prevenção do dano,

idéia esta também destacada na Convenção da Basiléia sobre o Controle de

Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, em 1989,

que trouxe em seu Preâmbulo:

“As partes da presente Convenção...atentas também ao fato de que a maneira mais eficaz de proteger a saúde humana e o meio ambiente dos perigos que esses resíduos representam é a redução ao mínimo de sua geração em termos de quantidade e/ou potencial de seus riscos...e determinadas a proteger, por meio de um controle rigoroso, a saúde humana e o meio ambiente contra os efeitos adversos que podem resultar da geração e administração de resíduos perigosos e outros resíduos”.

O dano ambiental extrapatrimonial, ou

moral, pode ser subdividido em objetivo, que atinge interesse ambiental difuso,

ou subjetivo, que atinge reflexamente um interesse individual, é o chamado

dano reflexo ou ricochete, sendo certo que ambos, desde que configurados,

devem ser reparados.

61

O dano moral ambiental objetivo visa

proteger o próprio meio ambiente como bem difuso, e vem sendo aceito pelos

nossos tribunais até porque uma vez ocorrido tal dano, toda a coletividade é

atingida, e muitas vezes de forma indiscriminada, além do que prejudica o

direito de um meio ambiente equilibrado e de uma melhor qualidade de vida,

valores estes de difícil quantificação.

Contudo, a esfera de valoração e

quantificação do dano moral ambiental possui seus contornos próprios, haja

vista que o dano moral individual leva em consideração a dor sofrida pela

vítima, já a coletividade sofre com os reflexos desta dor, até porque se analisa

a perda da qualidade de vida da sociedade.

Entretanto, não podemos concluir que se

todo dano ambiental ofende a sociedade, então sempre devem ser analisados

sob o prisma da reparação moral, na verdade, somente os danos ambientais

mais consideráveis devem ser passiveis de indenização moral, sendo que tal

avaliação conta sim com certa subjetividade que deve ficar a cargo do Poder

Judiciário,dependendo de cada caso concreto.

É certo que a quantificação do dano moral

é tarefa dotada de subjetivismo, que também deverá contar com o bom senso

dos membros do Poder Judiciário, sendo certo que deverá ler levado em conta

a perda da qualidade ambiental da coletividade como um todo, o que

desencadeia em uma perda da qualidade de vida, garantida pela Constituição

Federal e direito de todos.

Como fator considerável da quantificação

do dano moral ambiental podemos citar o lapso temporal decorrido entre o

dano e a reparação, haja vista que se avalia o prejuízo sofrido pela sociedade

que foi privada do ambiente suprimido, sendo certo que tal valor será destinado

ao Fundo para Recuperação de Bens Lesados.

62

3.1.1 O nexo de causalidade no dano ambiental

No que se refere ao nexo de causalidade

temos que este é pressuposto fundamental para a reparação do dano

ambiental, contudo, é certo que a identificação do mesmo é conta com

dificuldades peculiares, em especial diante de um dano ambiental, pois é certo

que muitos deles somente são constatados após o decorrer de longo período

ou ainda é fruto da junção de vários fatores, que a princípio e vistos

isoladamente não causariam dano algum, porém, na medida em que são

analisados conjuntamente e cumulativamente, podem ser identificados como

causadores de danos ambientais.

Assim, verificamos que a identificação do

nexo de causalidade, não é tão fácil quanto possa parecer, eis que conforme

lembra Marcos Destefenni59 “A questão do nexo causal ainda é um dos

maiores problemas da ciência jurídica, embora seja estudado há muito tempo,

com profundidade, tanto pelo direito penal quanto pelo direito civil”.

Temos, porém consciência da não rara

dificuldade para a identificação do nexo de causalidade, ou seja, a ligação

entre o dano e a fonte poluidora, naqueles casos em que haja pluralidade de

autores do dano, haja vista que existem casos, em especial aqueles que

ocorrem nas áreas dos distritos industriais, em que há uma grande dificuldade

ou até mesmo não há como delimitar o causador do dano, eis que poderá ser

advindo de sua série de atos de diversos poluidores.

Nestes casos, conforme elucida Paulo

Affonso Leme Machado60, a vítima poderá acionar um ou alguns deles apenas,

não havendo necessidade de serem acionados todos, vejamos:

59 DESTEFENNI, Marcos. A Responsabilidade Civil Ambiental e as Formas de Reparação do Dano Ambiental: Aspectos Teóricos e Práticos. 2004. 282 f. Dissertação (Mestrado em Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo. 2004, p. 174. 60 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 358.

63

“Num distrito industrial ou num conglomerado de indústrias pode ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que tenham causado prejuízo. A vitima não estão obrigada a processar conjuntamente todos os poluidores, podendo escolher aquele que lhe convier, chamar a responsabilidade, por exemplo, optando por um poluidor solvente e não pelo insolvente. Na produção do prejuízo não é preciso que um produto poluente cause por si só uma determinada doença, como por exemplo a asma ou a bronquite. Hão de ser considerados os efeitos sinergéticos das emissões, concorrendo conjuntamente para a eclosão da moléstia”.

Ressalte-se que o dano poderá ter sido

ainda autorizado pelo órgão público competente, que à época julgou como

possível determinada atividade, contudo, após verificou-se que o dano desta

mesma atividade não é mais suportável pela sociedade.

Diante desta situação temos que a

autorização para a atividade deverá ser imediatamente cassada ou suspensa e

caso a caso deverá ser resolvido, devendo o poluidor, nestes casos - e mesmo

que tenha agido de acordo com sua autorização - ser responsabilizado

civilmente, sem prejuízo de adequar-se às exigências administrativas diante da

nova realidade.

Merece destaque o fato de acreditarmos

que mesmo diante da aplicação do princípio da solidariedade e de se tratar de

responsabilidade objetiva, não são as empresas de recente instalação no local

que devem pagar a descontaminação necessária pelos danos causados pelo

empreendimento antigo, apesar de que sabemos que se trata de passivo

ambiental que deve ser considerado na valoração da empresa poluidora.

Contudo, sabemos também das

dificuldades de identificação e muitas vezes de localização do real poluidor,

motivo pelo qual, nestes casos e somente após comprovadamente terem se

esgotadas todas as possibilidades de localização e identificação do mesmo, o

atual proprietário, possuidor ou qualquer daqueles elencados na legislação

própria deverão ser acionados e responsabilizados.

64

É o caso, conforme já elucidado de áreas

com grande concentração de desenvolvimento de atividades econômicas,

como por exemplo os distritos industriais que quanto da análise de cada

atividade isolada, não de verifica desencadeamento de dano ambiental,

entretanto, ao ser analisada em conjunto, atividades antes toleráveis passam a

desequilibrar o desenvolvimento sustentável.

Assim, como ressalta Marcos Destefenni,

há uma tendência entre os autores pela atenuação do ônus probandi do nexo

de causalidade, sendo que o princípio da proporcionalidade ganha destaque na

referida atenuação, conforme lembra referido autor61:

“Sendo assim, é lícito concluir que o princípio da proporcionalidade também tem como conseqüência a atenuação do onus probandi do nexo de causalidade, de tal forma que pode ser considerado provado o nexo em situações em que o juiz, ponderando os elementos de prova, estiver convencido de que a existência do fato é mais provável do que a inexistência”.

Daí decorre a já explicada teoria do risco

integral, em que o nexo deve ser estabelecido entre a atividade do lesante e o

dano e não entre conduta e resultado como é comumente na responsabilidade

civil objetiva, sendo que teremos então uma presunção de causalidade descrita

pela atividade do lesante e o dano.

Aliás, no que se refere a teorias do nexo

de causalidade, encontramos a grande dificuldade na aplicação das mesmas,

sendo certo que podemos citar a teoria da equivalência ou generalizadora,

teorias individualizadoras e ainda teorias mais modernas.

A teoria da equivalência entende que

todas as disposições são igualmente necessárias para o resultado, sendo que

se uma delas é suprimida o efeito desaparece. Por exemplo, se verificado que

61 Ob. cit. p. 180.

65

mesmo que não houvesse a conduta de alguém, ainda assim o evento

ocorreria, tal conduta não é entendida como causa necessária para o dano,

não está presente, portanto o nexo de causalidade entre tal conduta e o

resultado.

Já as teorias individualizadoras destacam

um antecedente do resultado que é considerado como “causa”, sendo que é

necessário que esta tenha contribuído para o evento danoso.

Temos, ainda, teorias que consideram

não somente o antecedente, mas exigem que este tenha sido adequado para o

acontecimento do evento, sendo que o evento deve ser uma conseqüência do

antecedente, somente assim estará presente o necessário nexo de causalidade

capaz de gerar responsabilização.

3.2 A responsabilidade objetiva e subjetiva ambien tal

A previsão da responsabilidade objetiva

surgiu em meados do século XIX, com a socialização do direito em detrimento

do individualismo até então existente nas instituições, sendo que se verificou

que a culpa não era suficiente, por si só, para delimitar o dever indenizar, desta

forma, significa que todo aquele que danificar o meio ambiente tem o dever

jurídico de repará-lo, assim, todo o dano implica (ou deve implicar) em uma

reparação não importando os motivos da degradação para que haja o dever de

reparar.

Paulo Affonso Leme Machado62 destaca

duas funções da responsabilidade civil objetiva: a função preventiva e a função

reparadora, sendo certo que a primeira evita o dano e a segunda tenta

reconstituir e ou indenizar os prejuízos sofridos.

62 Ob. cit. p. 355.

66

Ponto se justifica a responsabilidade

objetiva em decorrência do dano ambiental, é o fato de que o meio ambiente é

um bem difuso e uma vez atingido por um particular, o interesse desse não

pode prevalecer sobre aquele.

No Brasil vigia-se predominantemente a

responsabilidade subjetiva em decorrência de previsões contidas no Código

Civil de 1916, notadamente no artigo 159 que determinava: “Aquele que, por

ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito ou

causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano...”

Assim, a responsabilidade objetiva se fez

necessária por uma exigência da própria evolução social, sendo que

inicialmente aceitou-se a responsabilização dos proprietários pelos danos

provocados por seus bens ou pelo risco da atividade que exerce.

O fenômeno da industrialização fez com

que tais fatos fossem realmente inseridos no convívio social e em decorrência

dos proprietários ou patrões se beneficiarem ou terem vantagens das

atividades desenvolvidas, foi-se justificando que estes se responsabilizassem

pelos danos decorrentes das situações, nascia, então, o chamado “risco

proveito63”.

A Constituição Federal de 1967, em

decorrência da Emenda Constitucional nº 1/69, previu em seu artigo 107 a

responsabilidade objetiva, verbis:

“Art. 107. Às pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros”, sendo certo que referida regra foi repetida no art. 37, § 6º da atual Constituição que determina: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

63 Pela teoria do risco-proveito a responsabilidade incide sobre aquele que obtém algum proveito da atividade danosa, havendo a necessidade da vítima provar a vantagem pelo autor do dano.

67

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Há de ser lembrado, ainda, a previsão

expressa de responsabilização sem culpa contida no artigo 933 do Código

Civil,64 quando utiliza a expressão “ainda que não haja culpa de sua parte”.

Destacamos, por conseguinte, o

posicionamento de Arnaldo Rizzardo65 que ao manifestar-se no sentido de que

a responsabilidade objetiva deriva da evolução social e que há uma forte

tendência a dar destaque ao instituto da reparação.

Os ensinamentos de Rui Stoco66 também

não destoam do alegado eis que assim elucida que:

“hoje a tendência na responsabilização por danos é no sentido de apartar-se do conceito de culpa e aproximar-se cada vez mais do conceito de socialização dos encargos, independentemente de culpa, como ocorre na América do Norte, onde a questão da responsabilidade civil recrudesceu, obrigando a que se socializa através do mecanismo do seguro67”.

Assim, o Código Civil de 2002 manteve a

postura em adotar a aplicação da responsabilidade subjetiva como regra,

Contudo tal previsão conta com exceção expressa no parágrafo único do artigo

927, uma vez que esclarece a aplicação da responsabilização

independentemente de culpa em duas hipóteses:

a). em casos especificados em lei ou;

b). quando a atividade normalmente

64 “Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.” 65 Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 34. 66 Ob. cit. p. 8. 67 A questão do seguro será abordada em tópico apropriado, mas desde já adiantamos nosso posicionamento de cautela na utilização deste instrumento.

68

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os

direitos de outrem.

Conceitualmente, quanto à regra geral da

responsabilidade subjetiva devemos destacar o posicionamento de Arnaldo

Rizzardo68, no sentido de que:

“A culpa constitui um dos elementos da responsabilidade civil subjetiva...no entanto, nos últimos tempos adquiriu realce a responsabilidade objetiva, decorrente do fato em si, em especial nas situações que envolvem atividades de risco”. “Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigação de indenizar, sustentando que, verificado o dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano”.

Já Miguel Reale descrito por Carlos

Roberto Gonçalves69 manifesta-se acerca da responsabilização civil subjetiva e

objetiva no sentido de que:

“Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo dever ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental”.

Assim, temos como regra do direito civil a

responsabilidade subjetiva, contudo, à toda atividade de risco é imposta a

obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, caso em que que

teremos a responsabilidade objetiva, prevista atualmente no parágrafo único do

68 Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 27. 69 Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 24.

69

artigo 927 do Código Civil.

Segundo Marcelo Abelha Rodrigues70, a

responsabilidade objetiva é constitucional. Não obstante referida regra estar

expressa na Lei Ordinária Federal da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei

nº 6.938/81), a regra foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,

notadamente em seu §3º do art. 225 já descrito em especial pela expressão:

“independentemente da existência de culpa”.

A responsabilidade civil ambiental é,

portanto, objetiva, ou seja, independe de culpa e tem como pressuposto a

conduta (atividade), o dano e o nexo causal, neste sentido a doutrina71 expõe

que:

“a culpa, de grande estrela dos códigos civis modernos, esta, a cada dia que passa, constituindo-se em uma categoria jurídica que não mais impressiona. A diminuição da importância da culpa é um fenômeno que se verifica em todo o mundo industrializado, como conseqüência da própria industrialização. O estado moderno, diante das repercussões da industrialização, fez algumas opções políticas, visando mitigar-lhe os efeitos sociais”.

Acerca da responsabilidade objetiva por

dano ambiental Lucas Abreu Barroso lembra que no início a responsabilidade

era coletiva, objetiva e penal em que o ofensor ou seu grupo era

responsabilizado independentemente de culpa.

Desta forma, referido autor elucida no

sentido de que:

“a responsabilidade objetiva, verificada desde os primórdios do Direito Romana, somente expandiu-se e veio a se consolidar no Direito da atualidade, destacando-se, ainda, que enquanto a responsabilidade subjetiva tem geral, aquela somente é prevista em lei para alguns casos específicos, v.g. meio ambiente, acidentes do trabalho, entre outros”

70 Ob. cit. p. 204 71 Paulo de Bessa Antunes, Ob. cit. , p. 152.

70

Assim, temos que por previsão legal, a

responsabilidade civil por danos ambientais é fundada na ocorrência do dano e

no nexo de causalidade entre o causador e o próprio dano.

Outro ponto que merece destaque até

pela ausência de pacificidade, é a teoria do risco integral, na responsabilização

civil por dano ambiental.

Lucas Abreu Barroso72, assevera:

“Decorrendo do princípio da responsabilidade, está intimamente atrelado ao princípio do poluidor pagador. Pode-se depreender, ainda, a partir de uma interpretação do transcrito pelo dispositivo constitucional, que está alicerçado na teoria do risco integral”. “(...) “A teoria objetiva fundada na teoria do risco integral confere maior efetividade ao princípio do alterum non laedere, porquanto não é dado lesar outrem em qualquer circunstância”. “A responsabilidade objetiva por dano ambiental tem como pressupostos o ‘dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial’, configurando o agente, principal responsável pela reparação, o poluidor”.

Acerca da teoria do risco, Marcos

Destefenni73 destaca que:

“a responsabilidade objetiva tem como critério a idéia de risco. Inicialmente falava-se em ‘risco proveito’, tendo em vista o preceito ‘ubi emolumentum, ibi onus’ Como tal critério demonstrou-se insuficiente e difícil de ser sustentado, sobretudo pela dificuldade da vítima em provar o proveito e pela falta de precisão da natureza desse proveito, a responsabilidade objetiva passou a ser fundamentada unicamente na idéia de ‘risco’ sem designações”.

Invoquemos, ainda, o posicionamento de

Heraldo Garcia Vitta74 acerca do assunto:

72 Ob. cit. p. 66. 73 Ob. cit. p. 152. 74 O Meio Ambiente e a Ação Popular. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 27.

71

“Trata-se de responsabilidade objetiva e solidária de todos os que concorreram para o resultado, ressalvada, entre eles, a via regressiva. A dicção do art. 225, §3º, da Constituição Federal permite esse entendimento. A responsabilidade é de todos os infratores, ou seja, os que cometeram danos ao ambiente. Se o meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo, evidentemente a responsabilização deverá ser solidária: pessoas físicas, jurídicas, particulares e Estado”.

Note-se aquele que será responsabilizado

deve ter concorrido para o resultado danoso, quer omissivamente, quer

comissivamente, caso contrário não é por força da responsabilidade objetiva

(em que não se analisa a vontade – dolo e culpa) nem por força da

solidariedade que o mesmo será responsabilizado, necessário que tenha,

mesmo que singelamente concorrido para a prática do ato.

Já no que concerne a responsabilização

do Poder Público, tal ato como não poderia deixar de ser, tem premissa a

previsão contida na Constituição Federal no Artigo 37, §6º que estipula:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis no caso de dolo e culpa”.

Responsabilizar o Estado por atos de

seus Agentes Públicos é na lição de Nelson de Freitas Porfírio Junior75:

“premissa básica e fundamental do Estado Democrático de Direito, que não

pode verdadeiramente existir quando não há a submissão do Poder Público

aos ditames do Direito”

Contudo, tal responsabilidade não poderia

ser, em última análise sempre suportada pelo Estado, e ou sempre suportada

75Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental. São Paulo: Malheiros Editores. 2002, p. 15.

72

pelo Agente, devendo ser analisado caso a caso.

Existem determinadas atividades, que em

ocorrendo um dano ambiental, o próprio Estado deverá ser o responsável, por

exemplo, quando o Estado armazena produtos radioativos e venha a ocorrer

um dano ambiental, assim, em acontecendo um dano ambiental em

decorrência da omissão de determinado Agente deverá este ser

responsabilizado, mas desta vez a responsabilidade deverá ser subjetiva, por

conta da necessidade de se demonstrar dos motivos ensejadores da conduta.

Pode ser que este não tinha sequer condições para praticar a conduta que lhe

era exigida, daí pelo menos este Agente não poderá ser responsabilizado.

No que concerne a ocorrência do dano

ambiental ensejado pelo Poder público, deve este responder objetivamente e

promover ação regressiva com responsabilidade subjetiva, em que será

analisada a culpa ou dolo do Agente Público (responsabilidade subjetiva), para

que, se o caso este venha a ressarcir o ente.

Há quem afirme que nem mesmo a

responsabilidade objetiva satisfaz a necessária prevenção e reparação de

danos ambientais, sendo certo que neste sentido, destacamos o

posicionamento otimista de Lucas Abreu Barroso76:

“Contudo, a dinâmica econômica e social da pós-modernidade faz-nos vislumbrar diversas situações para as quais a aplicação da responsabilidade objetiva não mais satisfaz plenamente enquanto instrumento jurídico de uma efetiva prevenção e reparação dos danos ambientais” “(...) “Não obstante, pensamos que a responsabilidade civil, no atual estágio da teoria jurídica, ainda seja o instrumento de larga aplicação, relativamente aos danos ambientais. Pelo menos até que um novo sistema, apto a regular de forma abrangente e eficaz a matéria, seja engendrado, não podemos prescindir da responsabilidade civil, mesmo conhecendo que esta não consegue ‘contemplar toda a complexidade do tema’”.

76 Ob. cit. p. 95.

73

3.3 A responsabilidade solidária ambiental

O inciso IV, do art. 3º da Lei nº 6.938/81

considera poluidor: “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,

responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação

ambiental”.

Diante de tal previsão deparamo-nos com

o princípio da solidariedade também aplicado à responsabilidade civil

ambiental, que deve ser aplicado na sua melhor extensão aos danos

ambientais, até porque referido princípio possui duas noções bases: a

solidariedade social e o valor ético da alteridade77.

Com a idéia de solidariedade social a

responsabilidade civil aumenta não só a preocupação com reparação atual dos

danos, mas também com o futuro, fazendo com que sua dimensão analítica se

projete para probabilidades e cuidados com as gerações futuras.

Desta forma, a responsabilidade não

transparece somente sua função punitiva ou repressiva, até porque tais idéias

já não mais são suficientes para se evitar o dano ambiental, de maneira que,

conforme já elucidado, responsabilizar somente não basta, ainda mais em se

tratando de meio ambiente, necessário á própria sobrevivência humana.

Ademais, o princípio da solidariedade com

o futuro deriva da previsão contida no caput do art. 225 da Constituição Federal

em que impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e

preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

A preocupação com as futuras gerações é

uma inovação constitucional devendo a atual Constituição Federal ser louvada 77 “Estado ou qualidade do que é outro, distinto, diferente”. (MUNIZ, Elisabete Lins; CASTRO, Hermínia Maria Totti de. Dicionário Barsa da língua portuguesa.São Paulo: Barsa Planeta, 2005, p. 46).

74

por seu relevante avanço.

Já sob a ótica do valor ético da alteridade,

refere-se ao respeito pelas diferenças e peculiaridades do outro, assim, o

homem, o ambiente e todos os seres vivos devem estar integrados em

constante relação e harmonia, respeitando-se no intuito de melhor servirem-se.

O princípio da solidariedade com o futuro

foi previsto em um primeiro momento no preâmbulo da Declaração de

Estocolmo em 1972, ao prever que o homem deveria ser “portador solene da

obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações

presentes e futuras”, foi também exposto no caput do artigo 225 da nossa

Constituição Federal, sendo certo que deve haver uma preocupação com a

presente e futura geração e ainda com o próprio sistema, sendo certo que a

garantia das gerações depende em muito deste.

Patrícia Faga Iglecias Lemos78 lembra que

a regra geral da transmissão das obrigações propter rem não é aplicada à

responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, assim, não isente o anterior

proprietário de uma área da responsabilidade pelo dano ocorrido, gerando-se,

assim uma obrigação solidária entre o anterior e o posterior proprietário,

atribuindo-se tal característica ao próprio nexo de causalidade.

Tal assertiva tem também como

fundamento o direito à informação ambiental, que envolve, no caso o dever que

o posterior proprietário possui de ser informado da utilização do bem em

situações potencialmente de risco que poderão ocasional dano à área

adquirida.

Segundo Gianpaolo Poggio Smanio79: “Há

também o princípio da responsabilidade solidária entre os causadores do dano 78 LEMOS, Patrícia Faga Iglecias. Meio Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietário. Análise do nexo causal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 113. 79 Interesses Difusos e Coletivos. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2004, p. 96.

75

ambiental. Os co-responsáveis, depois da indenização, poderão discutir na via

regressiva a distribuição de responsabilidade”.

Acerca da responsabilidade solidária por

danos ambientais e com fulcro na previsão expressa no inciso IV, do art. 3° da

Lei n° 6.938/81, Annelise 80 assevera que:

“Conhecendo-se a identidade das fontes geradores da contaminação, aplicam-se a elas o regime de responsabilização civil objetivo e o princípio da solidariedade entre os co-poluidores, apreendido mediante interpretação dos arts. 258, 259, 275 e 942 do novo Código Civil. Tais normas visualizam a degradação ambiental como um fato danoso único e indivisível, pressupondo que, em conseqüência da impossibilidade de fragmentação do dano, o nexo causal é comum”.

Destacamos, ainda, a Lei do Estado de

São Paulo nº 13.577, de 8 de julho de 2009, que em seu artigo 13 trouxe a

previsão de que: “São considerados responsáveis legais e solidários pela

prevenção, identificação e remediação de uma área contaminada:”

Em decorrência da previsão expressa de

responsabilização solidária por dano ambiental, a reparação poderá ser exigida

integralmente de qualquer causador do dano ambiental, e ou daqueles

previstos nos inciso do artigo 13 da referida lei paulista, vez que são solidários.

Acerca do assunto, o extinto 1º Tribunal

de Alçada Civil de São Paulo lançou julgado no sentido de que:

“A indenização por danos causados a imóvel vizinho em decorrência de poluição industrial não é afastada ou diminuída pela existência de outras fontes poluidoras na localidade, pois há solidariedade entre os co-autores do dano, podendo a vítima acionar isoladamente cada um deles, exigindo do escolhido o total da indenização” (RT 628/138).

80 Ob. cit. p. 217.

76

Outrossim, a solidariedade deve ser

incidente e toma relevo nos casos em que não é possível estabelecer com a

necessária precisão a contribuição de cada um dos co-responsáveis, devendo

tal situação ser indenizada e posteriormente deve-se tentar tal apuração em

sede de ação regressiva, cuja responsabilidade deverá ser subjetiva de cada

um dos contribuintes ao dano ambiental.

Ademais, os regramentos contidos no

Código Civil Brasileiro são aplicados subsidiariamente à legislação específica

no que tange à responsabilização civil por dano ambiental, sendo certo que

segundo a doutrina81:

“O novo Código Civil, por meio da disciplina do art.927, parágrafo único, agrega mais dois instrumentos normativos de proteção ao bem ambiental de titularidade do indivíduo, facilitando a obtenção da prova da responsabilidade, ao não exigir a intenção, a imprudência e a negligencia do agente poluidor ou degradador, bem como possibilitando a aplicação de todos o sistema da responsabilização às atividades lícitas potencialmente causadoras de risco “Os dois novos instrumentos concedidos pelo novel ordenamento civil – quais sejam, a teoria da responsabilidade objetiva e a teoria do risco – devem ser conjulgados com uma adequada interpretação das funções que o instituto da responsabilidade civil deve exercer na busca pela proteção ao bem ambiental. Para tanto, faz-se necessário o estudo dessas funções, tanto as que estão tranqüilamente consagradas na doutrina, quanto as que vem emergindo dos mais recentes estudos de direito privado”.

Desta feita, concluímos acerca da

responsabilidade civil objetiva e solidária por danos ambientais que existindo

nexo de causalidade entre a conduta (omissiva ou comissiva) pessoal dos

causadores do dano, possível a responsabilização, resguardado o direito de

regresso que será respaldada na responsabilidade civil subjetiva.

Detalhe importante é que em se tratando

de responsabilidade indireta (inexistindo o nexo de causalidade direito entre o

dano ambiental e a atividade estatal), por exemplo, na falta de serviço público,

81 Luciana Stocco Betiol., ob. cit. P. 116.

77

a responsabilidade seria subjetiva82.

Diverge deste posicionamento Álvaro

Lazzarini83, que defende que em ocorrendo dano em decorrência da omissão

do Agente Público o Poder Público pode ser responsabilizado a indenizar o

prejuízo sofrido, ainda que a responsabilidade por dano ambiental não fosse

solidária, pois decorreria da própria culpa in omitendo, ou in vigilando.

Contudo, note-se que conforme elucida

referido doutrinador84 o dano deve ter como causa a culpa in omitendo do

representante do Estado, caso contrário nem o Agente nem o Poder Público

deverá ser responsabilizado.

A responsabilidade, mesmo que objetiva,

exige a presença da ação, do resultado e ainda do nexo da causalidade entre a

ação (ou omissão) e o resultado, se não existe nexo de causalidade entre a

omissão do Agente e o resultado danoso, não há que se falar em

responsabilidade do mesmo.

Diante de todo o exposto, importante

consignar que a responsabilidade civil é objetiva e solidária quando se tratar de

responsabilização ao meio ambiente. Contudo, acaso a mesma atividade gere

danos a terceiros, a responsabilização civil será e dever ser sempre subjetiva,

direcionada pelos regramentos do Código Civil.

82 Annelise. Ob. cit. p. 220, citando doutrinadores e decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 83 Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 428. 84 Ob. cit. p. 429.

78

4. A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR CONTAMINAÇÃO DO SO LO

No tópico, importante destacar duas

recentes previsões sobre áreas contaminadas: a Lei Paulista nº 13.577, de 8

de julho de 2009, que dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção

da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas; e a Resolução

CONAMA nº 420, de 28 de dezembro de 2009, que trata dos critérios e valores

orientadores de qualidade do solo quanto à presença de substâncias químicas

e ainda estabelece diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas

contaminadas em decorrência de atividades antrópicas, as quais passamos a

discorrer separadamente com o intuito de destacar as principais previsões

sobre o tema ora proposto, bem como consonâncias e divergências.

Ademais, há de ser consignado que a

responsabilização civil pela contaminação do solo segue as mesmas regras da

responsabilidade civil por dano ambiental como um todo, em especial aquelas

contidas na Constituição Federal, na Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente, bem como em outros regramentos esparsos que já existam ou

venha a existir, sem prejuízo das previsões aplicáveis contidas no Código Civil.

4.1 Aspectos relevantes acerca da Resolução CONAMA nº 420

Editada em 28 de dezembro de 2009, sob

a presidência de Carlos Minc, a Resolução do Conselho Nacional do Meio

Ambiente – CONAMA, conta com 41 (quarenta e um) artigos, estando

dispostos em 05 (cinco) capítulos, quais sejam: Disposições Gerais (capítulo I),

Dos Critérios e Valores Orientadores de Qualidade do Solo (capítulo II), Da

Prevenção e Controle da Qualidade do Solo (capítulo III), Das Diretrizes para o

Gerenciamento de Áreas Contaminadas (capítulo IV) e Das Disposições Finais

e Transitórias (capítulo V).

Consta em sua ementa que: “Dispõe

79

sobre critérios e valores orientadores de qualidade do solo quanto à presença

de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o gerenciamento

ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em decorrência de

atividades antrópicas”.

Inicialmente devemos destacar que a

Resolução em apreço justificou-se pela previsão contida no disposto do inciso

VII do Artigo 8º da Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, vez que veio

apenas e tão somente “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao

controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente”, restringindo-se às

questões atinentes à existência de áreas contaminadas considerando a

necessidade de se estabelecer critérios para definições de valores orientadores

para a prevenção de contaminações dos solos e ainda de gerenciamento das

áreas já contaminadas, sendo certo que a proteção do solo deve ser realizada

primeiramente de maneira preventiva, a fim de garantir a manutenção de suas

funções, ou se não for possível deverá ser feita de maneira corretiva, visando

restaurar ou recuperar sua qualidade para os usos previstos85.

Logo de início, no artigo 2º, a Resolução

se exclui da aplicação a áreas e solos submersos no meio aquático marinho e

estuarino86, abrangendo o solo e o subsolo, com seus componentes sólidos,

líquidos e gasosos87, excluindo-se ainda, no artigo 39 a contaminação por

substâncias radioativas88 o que deixa clara a não aplica da referido ato

normativo à alguns casos.

No artigo 3º encontramos o destaque das

principais funções do solo, sendo elas: servir como meio básico para a

85 Artigo 3º da Resolução nº 420/09. 86 “Estuário é a parte terminal de um rio ou lagoa que se encontra em contato com o mar, sofrendo influência das marés e descargas de água doce de terra, possuindo água com mais sais dissolvidos que a água doce e em menor quantidade de sais que a água do mar”. (http://www.infoaqua.com.br/revista/edicao01_estuario.html). Acessado em 04/03/10. 87 Artigo 2º da Resolução 420/09. 88 Sendo que nos casos de suspeitas ou evidencias de contaminação por tais substancias o órgão ambiental deverá notificar a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN (artigo 40 da Resolução CONAMA nº 420).

80

sustentação da vida e de habitat para pessoas, animais, plantas e outros

organismos vivos; manter o ciclo da água e dos nutrientes; servir como meio

para a produção de alimentos e outros bens primários de consumo; agir como

filtro natural, tampão e meio de adsorção, degradação e transformação de

substâncias químicas e organismos; proteger as águas superficiais e

subterrâneas; servir como fonte de informação quanto ao patrimônio natural,

histórico e cultural; constituir fonte de recursos minerais; e servir como meio

básico para a ocupação territorial, práticas recreacionais e propiciar outros

usos públicos e econômicos.

O artigo 6º traz diversos termos e

definições, o que contribui para o entendimento das disposições contidas na

Resolução, são eles: Avaliação de Risco; Avaliação Preliminar; Bens a

proteger; Cenário de exposição padronizado; Contaminação; Fase livre;

Ingresso diário tolerável; Investigação confirmatória; Investigação detalhada;

Limite de Detecção do Método – LDM; Limite de Quantificação Praticável –

LQP; Limite de Quantificação da Amostra – LQA; Monitoramento; Nível

Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substancias Carcinogênicas; Nível

Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substancias não Carcinogênicas;

Perigo; Remediação; Reabilitação; Regional; risco; Valores Orientadores;

Valores de Referencia de Qualidade – VRQ; Valor de Prevenção – VP; e Valor

de Investigação – VI.

Destaquemos, desde já, que para a

Resolução em apreço, contaminação é a: “presença de substância (s) química

(s) no ar, água ou solo, decorrentes de atividades antrópicas, em

concentrações tais que restrinjam a utilização desse recurso ambiental para os

usos atual ou pretendido, definidas com base em avaliação de risco à saúde

humana, assim como aos bens a proteger, em cenário de exposição

padronizado ou específico”

O Capítulo II, tratou dos Critérios e

Valores Orientadores de Qualidade do Solo, tendo especificado diversas

81

orientações para a avaliação de qualidade do solo que deverá ser efetuada

com base em Valores Orientadores de Referência de Qualidade, de Prevenção

e de Investigação, tendo ainda o artigo 13 trazido a classificação do solo em 4

classes:

- Classe 1 - Solos que apresentam

concentrações de substâncias químicas menores ou iguais ao Valor de

Referência de Qualidade;


concentrações de pelo menos uma substância química maior do que o Valor de

Referência de Qualidade e menor ou igual ao Valor de Prevenção;


concentrações de pelo menos uma substância química maior que o Valor de

Prevenção e menor ou igual ao Valor de Investigação; e


concentrações de pelo menos uma substância química maior que o Valor de

Investigação.

No artigo 14, inicio do Capítulo III que

trata da Prevenção e Controle da Qualidade do Solo, são trazidas duas

obrigações diferenciadas aos empreendimentos que desenvolvem atividades

com potencial de contaminação dos solos, assim, deverão implantar programas

de monitoramento de qualidade do solo na área do empreendimento e

apresentar relatório técnico conclusivo sobre a qualidade do solo a cada

renovação de licença e ou quando pretenderem o encerramento das

atividades.

Na avaliação das concentrações de

substâncias químicas e controle da qualidade do solo deverão ser observados

os procedimentos de avaliação através da realização de amostragens e

82

ensaios de campo ou laboratoriais, classificação da qualidade do solo e adoção

de outras medidas que se fizerem necessárias.

O artigo 17 da Resolução em apreço traz

algumas diretrizes que deverão ser observadas para a realização de

amostragens, análise e controle de qualidade para caracterização e

monitoramento do solo, dentre elas destacamos a adoção de procedimentos de

coleta, manuseio, preservação de acordo com normas nacionais e

internacionais, devendo ser respeitados os prazos de validade, utilização de

metodologias para análises físicas, químicas, físico-químicas e biológicas de

acordo com normas reconhecidas internacionalmente, coleta de material em

áreas submetidas a aplicação de produtos agrotóxicos em período de carência,

a coleta no caso de aplicação de fertilizantes deverá ser realizadas no

momento da colheita do produto.

Acerca das análises, estas deverão ser

realizadas por laboratórios acreditados pelo Instituto Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO89, devendo ainda serem os

resultados das análises reportados em laudos analíticos, cujos requisitos

mínimos estão definidos nos incisos do artigo 18 da Resolução, sendo certo

que após as necessárias análises e classificação serão ou não requeridas

providências, de acordo com as classes seguindo o disposto nos incisos do

artigo 20, quais sejam:

“I – Classe 1 – não requer ações; II – Classe 2 – poderá requerer uma avaliação do órgão ambiental, incluindo a verificação da possibilidade de ocorrência natural da substância ou da existência de fontes de poluição, com indicativos de ações preventivas de controle, quando couber, não envolvendo necessariamente investigação; III – Classe 3 – requer identificação da fonte potencial de contaminação, avaliação da ocorrência natural da substância, controle das fontes de contaminação e monitoramento da qualidade do solo e da água subterrânea; e

89 Previsão contida no artigo 19 da Resolução 420.

83

IV – Classe 4 – requer as ações estabelecidas no capítulo IV”90.

As Diretrizes para o Gerenciamento de

Áreas Contaminadas estão previstas nos artigos 21 a 38, dentro do Capítulo IV,

sendo este, por sinal, o maior capítulo da Resolução 420.

Para que ocorra o gerenciamento de

áreas contaminadas a Resolução traz os princípios básicos dispostos no artigo

21, devendo ser destacados: a geração e disponibilização de informações, a

articulação, cooperação e integração entre os órgãos da União, Estados,

Distrito Federal, Municípios, proprietários, usuários e demais beneficiados ou

afetados pela contaminação, a responsabilização do causador do dano, a

comunicação de risco, dentre outras.

São ainda objetivos do gerenciamento de

áreas contaminadas: eliminar o perigo ou reduzir o risco à saúde humana;

eliminar ou minimizar os riscos ao meio ambiente; evitar danos aos demais

bens a proteger; evitar danos ao bem estar público durante a execução de

ações para reabilitação; e possibilitar o uso declarado ou futuro da área,

observando o planejamento de uso e ocupação do solo91.

O artigo 23, estabelece os procedimentos

e ações de investigação e de gestão para o gerenciamento de áreas

contaminadas, contendo as etapas de: Identificação, Diagnóstico e

Intervenção.

A etapa de Identificação é aquela em que,

após avaliação preliminar, serão identificadas áreas suspeitas de contaminação

ou houver indícios de contaminação, sendo certo que, neste caso, deverá ser

realizada uma investigação confirmatória a ser custeada pelo responsável pela

área.

90 Para o gerenciamento da área contaminada. 91 Artigo 22 da Resolução.

84

A etapa que inclui uma investigação

detalhada e avaliação de risco, é chamada de Diagnóstico, nela busca-se o

objetivo de subsidiar a etapa de intervenção, após a investigação confirmatória

em que tenha sido identificadas substâncias químicas em concentrações acima

do valor de investigação.

A última etapa para os procedimentos e

ações de investigação e gestão para o gerenciamento de áreas contaminadas

é a Intervenção, que envolve a execução de ações de controle para a

eliminação do perigo ou a redução dos riscos identificados na etapa de

diagnóstico, devendo chegar a níveis toleráveis de acordo com normas

técnicas, bem como o monitoramento da eficácia das ações executadas, aqui

deverão ser considerados o uso atual e futuro da área.

Os artigos 24 a 27 definem as áreas,

podendo ser consideradas como sendo Área Suspeita de Contaminação – AS,

aquelas que apresentaram, após uma análise preliminar, indícios de

contaminação ou que foram identificadas condições que possam representar

perigo

As Áreas Contaminadas sob Investigação

– AI, são aquelas em que foram constatadas, mediante uma investigação

confirmatória a contaminação com concentrações de substâncias acima dos

valores de investigação, salvo se a substância for reconhecida de ocorrência

natural, o que apenas serão implementadas pelo Poder Público ações para a

proteção à saúde humana.

Já as Áreas Contaminadas sob

Intervenção – ACI, são aquelas em que após e realização de investigação

detalhada e avaliação de risco, for constatada a presença de substância

química em fase livre ou for comprovada a existência de risco à saúde humana.

Por fim, é considerada Área em Processo

85

de Monitoramento para Reabilitação – AMR, aquela em que o risco for

considerado tolerável após a execução de avaliação de risco.

Em qualquer das etapas do

gerenciamento, sendo identificadas condições de perigo, deverão ser tomadas

ações emergenciais compatíveis para a eliminação desta e a continuidade da

investigação e do gerenciamento.

As ações tomadas pelo órgão ambiental

competente deverão levar em consideração a população potencialmente

exposta, a proteção dos recursos hídricos e a presença de áreas de interesse

ambiental92, devendo o órgão ainda: definir ações emergenciais em casos de

identificação de condições de perigo e os procedimentos de identificação e

diagnóstico; avaliar o diagnóstico ambiental, as propostas de intervenção da

área e a eficácia das ações de intervenção; promover a comunicação de risco

após a declaração da área como contaminada sob intervenção e dar ampla

publicidade e comunicar a situação da área ao proprietário, ao possuidor, ao

Cartório de Registro de Imóveis da Comarca e ao Cadastro Imobiliário

Municipal ou do Distrito Federal93.

A Resolução prevê em seu artigo 33, que

para fins de reabilitação da área contaminada deverá o proprietário informar o

uso pretendido à autoridade competente, devendo o responsável pela

contaminação da área apresentar, ainda, proposta para ação de intervenção

que será executada sob sua responsabilidade, devendo ser considerado nesta

os requisitos contido nos incisos do artigo 34.

Após a eliminação do risco ou a sua

redução a níveis toleráveis a área será declarada em Processo de

Monitoramento para Reabilitação – AMR, sendo que após tal período,

confirmada a eliminação do perigo ou a redução mencionada, somente assim a

92 Artigo 30 da Resolução. 93 Artigo 32 da Resolução.

86

área será declarada como Reabilitada para o Uso Declarado – AR, estando tais

regras contidas nos artigos 35 e 36 da Resolução 420.

Encontra-se previsto no artigo 37 da

Resolução em comento que em sendo constatada uma área contaminada ou

reabilitada para o uso declarado deverão os órgãos ambientais comunicar

formalmente: ao responsável pela contaminação; ao proprietário ou ao

possuidor da área contaminada ou reabilitada; aos órgãos federais, estaduais,

distritais e municipais de saúde, meio ambiente e de recursos hídricos; ao

poder público municipal, à concessionária local de abastecimento público de

água; ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca em que estiver

localizada a área contaminada ou reabilitada e ao cadastro imobiliário das

Prefeituras e do Distrito Federal.

É ainda obrigação dos órgãos ambientais

competentes darem publicidade às informações sobre as áreas contaminadas

identificadas, detalhando suas principais características na forma de relatório

que deverá contar com no mínimo:

“I – a identificação da área com dados relativos à toponímia e georreferenciamento, características hidrogeológicas, hidrológicas e fisiografia; II – a (s) atividade (s) poluidora (s) ativa (s) e inativa (s), fonte poluidora primária e secundária ou potencial, extensão da área afetada, causa da contaminação (acidentes, vazamentos, disposição inapropriada do produto químico ou perigoso, dentre outros); III – as características das fontes poluidoras no que se refere à disposição de resíduos, armazenamento de produtos químicos e perigosos, produção industrial, vias de contaminação e impermeabilização da área; IV – a classificação da área em AI, ACI,AMR e AR; V – o uso atual do solo da área e seu entorno, ação em curso e pretérita; VI – os meios afetados e concentrações de contaminantes; VII – a descrição dos bens a proteger e distância da fonte poluidora; VIII – os cenários de risco e rotas de exposição; IX – as formas de intervenção; e X – as áreas contaminadas críticas”94.

94 Art. 38 da Resolução CONAMA 420

87

Por fim, prevê o artigo 40 o dever de

serem revistas as estipulações contidas na mencionada Resolução, sendo esta

talvez uma maneira de procurar a adequação da norma à realidade concreta,

entretanto a Resolução em apreço já se encontra em vigor desde a data de sua

publicação, motivo pelo qual deve ser buscado seu entendimento e a melhor

forma de aplicabilidade.

4.2 Aspectos relevantes acerca da Lei Paulista nº 1 3.577/2009

A lei Paulista publicada em 08 de julho de

2009 sob o nº 13.577, promulgada pelo Governador em exercício Sr. Alberto

Goldman95 que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da

qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, e dá outras

providencias correlatas” de iniciativa pelo Poder Executivo96, foi encaminhada

à Câmara dos Deputados em 06 de junho de 2005, através da mensagem nº

62, pelo então governador do Estado de São Paulo, Sr. Geraldo Alckmin, cujo

Projeto de Lei recebeu o nº 368/2005.

Referido diploma legal é composto por 51

(cinqüenta e um) artigos estruturalmente divididos em 06 Capítulos, sendo:

Capítulo I - Das disposições gerais; Capítulo II - Da Prevenção e do Controle

da Contaminação do Solo; Capítulo III - Das Áreas Contaminadas; Capítulo IV -

Dos Instrumentos Econômicos; Capítulo V - Das Infrações e Penalidades; e

Capítulo VI -Das Disposições Finais.

O artigo 1º da referida Lei estabelece que

a mesma tem como finalidade tratar da proteção do solo contra alterações

nocivas por contaminação, definir responsabilidades, identificar e cadastrar

áreas contaminadas e remediá-las, se o caso, tudo visando seu uso atual e

95 Atual vice-governador de São Paulo pelo PSDB na chapa de José Serra, tomou posse em 01 de janeiro de 2007,com mandato previsto até a mesma data de 2011. 96 Encaminhada ao Sr. Governador pelo então Secretário de Estado do Meio Ambiente, Prof. José Goldemberg, através do Oficio da SMA nº 204/05 em 12 de maio de 2005.

88

futuro.

Traz como objetivo a garantia do uso

sustentável do solo, na medida em que o protege contra contaminações e

previne alterações de suas características, estando, ainda, estipulados os

meios nos incisos do artigo 2º da referida legislação97.

O artigo 3º apresenta diversas definições

como forma de melhor elucidar as previsões contidas na Lei, devendo ser

destacada aquela contida no Inciso II: “Área Contaminada: área, terreno, local,

instalação, em condições que causem ou possam causar danos à saúde

humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger”.

A Seção IV do Capítulo I elucida os

instrumentos para a implantação do sistema de proteção da qualidade do solo

e para o gerenciamento de áreas contaminadas, sendo certo que em no artigo

4º elenca como tais: o cadastro de áreas contaminadas (I); a disponibilização

de informações (II); a declaração de informação voluntária (III); o licenciamento

e a fiscalização (IV); o plano de desativação do empreendimento (V); o plano

diretor e legislação de uso e ocupação do solo (VI); o plano de remediação

(VII); os incentivos fiscais, tributários e creditícios (VIII); as garantias bancárias

(IX); o seguro ambiental (X); as auditorias ambientais (XI); os critérios de

qualidade para solo e águas subterrâneas (XII); a compensação ambiental

(XIII); os fundos financeiros (XIV) e a educação ambiental (XV) .

Referida Seção ainda determina como

97 “Artigo 2º - Constitui objetivo desta lei garantir o uso sustentável do solo, protegendo-o de contaminações e prevenindo alterações nas suas características e funções, por meio de: I – medidas para proteção da qualidade do solo e das águas subterrâneas; II – medidas preventivas à geração de áreas contaminadas; III – procedimentos para identificação de áreas contaminadas; IV – garantia à saúde e à segurança da população exposta à contaminação; V – promoção de remediação de áreas contaminadas e das águas subterrâneas por elas afetadas; VI – incentivo à reutilização de áreas remediadas; VII – promoção da articulação entre as instituições; VIII – garantia à informação e à participação da população afetada nas decisões relacionadas com as áreas contaminadas.”

89

serão os cadastros das áreas contaminadas no artigo 5º, definindo as classes

em seu parágrafo 2º como sendo: Área Contaminada sob Investigação (AI),

Área Contaminada (AC) e Área Remediada para Uso Declarado (AR).

Ponto marcante na legislação em apreço

é a atribuição de responsabilidades à qualquer pessoa, ao poluente e ao Poder

Público, sendo que quanto aos primeiros destacamos o disposto no Artigo 6º

que dispõe que qualquer pessoa (física ou jurídica) que possa contaminar o

solo, por ação ou omissão, deve adotar as providências necessárias para se

evitarem que ocorram alterações significativas e prejudiciais às funções do

solo98, incidindo marcantemente neste regramento os princípios da prevenção

e precaução.

O artigo 7º estabelece que o Poder

Público, nos limites de suas respectivas competências, deve atuar de forma

preventiva e corretiva com a finalidade de evitar alterações significativas das

funções do solo, sendo certo que, para tanto a Lei Paulista determinou diversas

obrigações ao mesmo.

Referido artigo ainda emanou a

determinação no sentido de que o Sistema Estadual de Administração da

Qualidade Ambiental, Proteção, Controle e Desenvolvimento do Meio Ambiente

e Uso Adequado dos Recursos Naturais – SEAQUA, deverá ter como

parâmetros os Valores de Referência de Qualidade99, os Valores de

Prevenção100 e os Valores de Intervenção101, estabelecidos pelo órgão

ambiental estadual.

98 De acordo com o Parágrafo Único do Artigo 6º da Lei Paulista nº 13.577/09, são funções do solo: sustentação da vida e do “habitat” para pessoas, animais, plantas e organismos do solo, manutenção do ciclo da água e dos nutrientes, proteção da água subterrânea, manutenção do patrimônio histórico, natural e cultural, conservação das reservas minerais e de matéria-prima, produção de alimentos e meios para a manutenção da atividade socioeconômica. 99 Utilizados para orientar a política de prevenção e controle das funções do solo (art. 9º). 100 Os valores de prevenção são utilizados para disciplinar a introdução de substancias no solo (art. 10). 101 Utilizados para impedir a continuidade da introdução de cargas poluentes no solo (art. 11).

90

Outro ponto fortemente marcado na Lei

em apreço é o dever imposto ao Poder Público em tornar disponíveis todas a

informações sobre a qualidade do solo, estipulação esta contida no parágrafo

único do art. 9º da Lei Estadual Paulista 13.577/09, o que vem de encontro ao

relevante “Princípio da Informação”.

Já o tema concernente à responsabilidade

das áreas contaminadas foi tratado especificamente no Capítulo III, Seção I, da

Lei 13.577/2009, sob o título “Das Áreas Contaminadas” “Das

Responsabilidades”.

O artigo 13 trouxe a previsão expressa de

que tal responsabilização é solidária ao determinar que: “Art. 13 – São

considerados responsáveis legais e solidários pela prevenção, identificação e

remediação de uma área contaminada”, tendo sido elencados:

“I – o causador da contaminação e seus sucessores; II – o proprietário da área; III – o superficiário; IV – o detentor da posse efetiva; V – quem dela se beneficiar direta ou indiretamente”

Desta feita podemos considerar que

temos definidos quais os responsáveis legais pelo dano a uma área

contaminada, sendo certo que foi reforçada, ainda a presença da solidariedade

na referida responsabilização.

Note-se que a responsabilidade solidária

por danos ambientais já se encontrava prevista ao passo que o Artigo 3º,

inciso IV, da Lei nº 6.938/81 traz a expressão “responsável, direta ou

indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”, autorizando,

portanto, a responsabilização de todo aquele que mesmo indiretamente se

beneficiou do dano.

91

Entendemos que a opção legislativa

expressa pela solidariedade foi muito bem vinda, tendo em vista as possíveis

dificuldades de identificação do causador do dano.

Assim, temos que o rol trazido pelo artigo

13 da Lei nº 13.577/2009 é bastante abrangente, tendo elencado que são

responsáveis legais e solidários pela prevenção, identificação e remediação de

uma área contaminada: o causador da contaminação e seus sucessores, o

proprietário da área, o superficiário, o detentor da posse efetiva e ainda todo

aquele que se beneficiar direta ou indiretamente da contaminação.

Outrossim, o parágrafo único do artigo

13102 previu expressamente a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica

nos casos em que a mesma for obstáculo para a identificação e a remediação

da área contaminada, regramento este também nada inovador na legislação

pátria, haja vista que o artigo 4º da Lei Federal 9.605, de 12 de fevereiro de

1998103 – Lei de Crimes Ambientais, já trazia tal previsão.

Outra obrigação trazida pela Lei Paulista

nº 13.577/09 ao responsável legal em relação a uma área contaminada é o

dever de comunicar imediatamente o fato aos órgãos ambientais e de saúde

quando forem detectados indícios ou suspeitas de que uma área esteja

contaminada está imposto pelo artigo 15 da Lei nº 13.577/09.

Tal obrigação também é imposta ao

responsável legal quando houver perigo à vida ou à saúde da população,

devendo, ainda, adotar prontamente todas as providências necessárias para

eliminar o perigo104, sendo certo que o §1º descreve algumas ocorrências

102 “Parágrafo único – Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica quando sua personalidade for obstáculo para a identificação e a remediação da área contaminada.” 103 “Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. 104 “Artigo 14 – Havendo perigo à vida ou à saúde da população, em decorrência da contaminação de uma área, o responsável legal deverá comunicar imediatamente tal fato aos órgãos ambientais e de saúde e adotar prontamente as providencias necessárias para elidir o perigo”.

92

consideradas como sendo de perigo à vida ou à saúde da população105.

Há ainda de ser salientado que a

obrigação de promover a imediata remoção do perigo poderá ainda ser

transferida ao Poder Público acaso o responsável legal não a cumpra, isso por

força da subsidiariedade prevista no §2º do artigo 14 da referida Lei, sendo-lhe

garantido o direito de ressarcimento dos custos efetivamente gastos pela

Administração Pública.

O órgão ambiental poderá, ainda, exigir

do responsável legal por áreas com fontes potenciais de contaminação do solo

a manutenção de programa de monitoramento da área e de seu entorno,

conforme disposto no artigo 12 da Lei Paulista em apreço.

O artigo 16 do diploma legal em comento

trata da classificação da área contaminada sob investigação, trazendo as

possíveis constatações para tal, tendo elencado a presença de: (I) –

contaminantes no solo ou na água subterrânea em concentrações acima dos

valores de intervenção; (II) – produto em fase livre, proveniente da área; e (III)

– substâncias, condições ou situações que, de acordo com parâmetros

específicos, possam representar perigo.

Já os artigos 17 a 19 elucidam os

procedimentos para a identificação de uma área contaminada, lembrando que

conforme estipula o artigo 23, será considerada área contaminada toda vez que

105 “Art. 14, §1º - Para fins deste artigo, consideram-se perigo à vida ou à saúde, dentre outras, as seguintes ocorrências: 1 – incêndios; 2 – explosões; 3 – episódios de exposição aguda a agentes tóxicos, reativos e corrosivos; 4 – episódios de exposição a agentes patogênicos, mutagênicos e cancerígenos; 5 – migração de gases voláteis para ambientes confinados e semiconfinados, cujas concentrações excedam os valores estabelecidos em regulamento; 6 – comprometimento de estruturas de edificação em geral; 7 – contaminação das águas superficiais ou subterrâneas utilizadas para abastecimento público e dessedentação de animais; 8 – contaminação de alimentos”.

93

os valores definidos para risco aceitável à vida, à saúde humana e ao meio

ambiente forem ultrapassados, sendo certo que ao ser constatada uma área

contaminada deverão ser adotadas as providências elencadas no artigo 24 da

Lei, quais sejam: incluir a área no cadastro de áreas contaminadas; quando

houver risco à saúde humana, deverá ser informado o órgão de saúde

competente; determinar ao responsável legal pela área contaminada que

proceda a averbação da informação da contaminação da respectiva matrícula

imobiliária; notificado os órgãos públicos estaduais envolvidos, as Prefeituras

Municipais e os demais interessados; notificado o órgão responsável pela

outorga de direito de uso de águas subterrâneas na área sob influencia da área

contaminada, para que o mesmo promova o cancelamento ou ajustes nos atos

de outorga; iniciar os procedimentos para remediação da área contaminada em

sintonia com as ações emergenciais já em curso; e exigir do responsável legal

pela área a apresentação de Plano de Remediação.

A Lei em apreço ainda dá a possibilidade

de o órgão ambiental competente oficiar o Cartório de Registro de Imóveis para

que seja divulgada a contaminação da área, bem como demais informações

referentes na matrícula do bem, acaso não seja identificado ou localizado o

responsável legal ou ainda se este se manter inerte106.

Outra obrigação imposta ao responsável

legal pela área contaminada é a apresentação do Plano de Remediação,

devidamente aprovado pelo órgão ambiental competente, e sob a

responsabilidade de profissional habilitado conforme Conselho Profissional107,

contendo um cronograma das fases e respectivos prazos para a sua

implementação108, sendo certo que a implementação de tal plano será

acompanhada pelo Poder Público, devendo ainda o responsável legal

apresentar uma garantia bancária ou um seguro ambiental visando assegurar a

implantação total do Plano de Remediação aprovado, bem como dentro do

prazo estabelecido, no valor mínimo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) 106 Parágrafo único do artigo 24 da Lei 13.577/09. 107 §5º do Artigo 25 da Lei 13.577/09. 108 Artigo 25 da Lei 13.577/09.

94

do valor estimado do Plano.

Destaquemos ainda a possibilidade do

Plano de Remediação ser alterado, mas desde que com a aprovação do órgão

ambiental, sendo que acaso o Plano original ou alterado não seja cumprido,

caberá ao órgão a execução das garantias dadas, visando custear a

complementação das medidas de remediação apresentadas e aprovada no

Projeto.

Outrossim, a área contaminada poderá

ser classificada como “Área Remediada para o Uso Declarado” quando forem

estabelecidos os níveis de risco aceitável para o uso em que for declarado,

sendo certo que deverão ser observados e seguidos os critérios estabelecidos

na legislação de uso e ocupação do solo.

Em sendo declarada uma área como

remediada para o uso declarado, algumas providencias são impostas pela Lei

Paulista, estando elas descritas no artigo 27 do referido diploma legal:

“I – cadastrar a área no Cadastro de Áreas Contaminadas como Área Remediada para o Uso Declarado; II – determinar ao responsável legal pela área contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação na respectiva matrícula imobiliária, da informação quanto à contaminação da área; III – notificar os órgãos públicos envolvidos, as Prefeituras Municipais, os Conselhos Municipais de Meio Ambiente respectivos e os demais interessados.”

Além do mais, conforme preceitua o §1º

do artigo 27 da Lei 13.577/09, todos os registros e informações referentes à

Área Remediada para o Uso Declarado deverão indicar expressamente o uso

para o qual ela foi remediada, sendo certo que acaso haja alteração do uso

anteriormente estipulado deverá ser realizada nova avaliação de risco para o

uso a que se pretende e novamente submetida ao órgão ambiental

95

competente109, sendo ainda incidentes todas as regras e determinações

estipuladas para a declaração do uso anteriormente pretendida.

Acaso haja intenção pela desativação ou

desocupação do empreendimento implantado deverá ser promovida a

comunicação, pelo responsável legal, aos órgãos do SEAQUA, devendo tal ato

ser acompanhado do necessário Planto de Desativação contemplando a real

situação ambiental existente, notadamente acerca da possibilidade da área

estar contaminada e se o caso plano de implementação de medidas de

remediação das áreas que serão desativadas ou desocupadas, sendo que

órgão ambiental somente emitirá a Declaração de Encerramento da Atividade

após a recuperação da qualidade ambiental da área.

A Lei Paulista 13.577/09 criou ainda o

Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas –

FEPRAC, que está vinculado à Secretaria do Meio Ambiente e destina-se a

proteger o solo contra alterações prejudiciais às suas funções, identificação e

remediação de áreas contaminadas, sendo que tal criação está disposta em

seu artigo 30.

A receita do FEPRAC é composta por

várias fontes, dentre elas dotações ou créditos do Estado, transferência de

outros fundos com finalidade vinculada disposta no inciso II do Artigo 31 da lei

em referência, transferência da União, dos Estados e Municípios, recursos

advindos de ajuda e cooperação internacional e de acordos

intergovernamentais, doação de pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou

privadas, porcentagem de multas arrecadadas pelos órgãos estaduais de

controle de poluição, recursos provenientes do ressarcimento de despesas,

dentre outras.

O FEPRAC tem um conselho de

orientação composto por representantes do Estado, Municípios e Sociedade

109 Artigo 28 da Lei 13.577/09.

96

Civil com 8 (oito) membros titulares e 8 (oito) suplentes de cada segmento, cuja

competência encontra-se disposta no artigo 34, bem como outras

peculiaridades definidas pelos artigos 35 a 40, todos da Lei 13.577.

O capítulo V tratou das infrações e

penalidades, tendo sido dispostas nos artigos 41 a 44, sendo certo que apenas

e tão somente disciplina infrações e penalidades administrativas tal como os

artigos 70 a 76 da Lei Federal nº 9.605/98.

Na verdade o artigo 41 contém

basicamente o mesmo regramento do artigo 70 da Lei de Crimes Ambientais,

contudo, naquela a disposição é específica e direcionada para toda ação ou

omissão contrárias à própria Lei Estadual 13.577, enquanto que o disposto na

Lei Federal nº 9.605 se refere a ação ou omissão que “viole as regras jurídicas

de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” de uma

forma geral.

É previsto, ainda no artigo 41, que a

infração administrativa será classificada como leve, grave ou gravíssima,

devendo ser considerada a intensidade do dano, efetivo ou potencial; as

circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes do infrator, sendo

que para o descumprimento da Lei Estadual serão impostas penalidades

administrativas de advertência, multa, embargo, demolição e suspensão de

financiamento e benefícios fiscais – artigo 42, estando estipulados os

procedimentos para a imposição das referidas penalidade nos parágrafos 1º a

5º do mesmo artigo.

O artigo 43 da Lei de proteção do solo

basicamente repetiu o disposto no §3º do artigo 70 da Lei de Crimes

Ambientais110, estipulando que: “As infrações administrativas ambientais serão

objeto de auto de infração a ser lavrado pela autoridade competente, e serão

110 “Art. 70, §4º - As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta lei”

97

apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla

defesa e o contraditório, observadas as disposições desta lei e seu

regulamento”.

Ponto interessante trazido pela recente

Lei Estadual é a possibilidade de atuação imediata por parte do Poder Público,

sem a necessidade de respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório,

acaso a contaminação acarrete perigo iminente, o que data venia até se

justifica em casos que efetivamente esteja em perigo iminente, entretanto este

deverá ser efetivamente demonstrado.

Fica facultado no artigo 45, dentro do

Capítulo VI – Das Disposições Finais - ao SEAQUA o estabelecimento de

procedimentos diferenciados para a identificação e remediação das áreas

contaminadas, devendo serem respeitados os princípios estabelecidos na

legislação em apreço.

Além do mais, para se obter o

licenciamento de novo empreendimento em área que anteriormente abrigou

atividade com potencial de contaminação, deverá haver a apresentação do

necessário estudo de passivo ambiental, que será submetido ao órgão

ambiental competente111.

O artigo 48 estabelece que os Planos

Diretores Municipais e a legislação de uso e ocupação do solo deverão

considerar as áreas com potencial ou suspeita de contaminação e as áreas

contaminadas.

Conforme pudemos perceber a Lei

Paulista nº 13.577/09 represente grande avanço no cenário da contaminação

do solo, eis que disciplina vários pontos importantes, norteando os técnicos e

operadores do direito, motivo pelo qual digna de louvor.

111 Artigo 47 da Lei Estadual Paulista nº 13.577/09.

98

4.3 A questão da competência e principais divergênc ias entre a

Resolução CONAMA nº 420 e a Lei Paulista nº 13.577.

Pois bem, verificamos então nos dois

itens antecedentes os principais pontos disciplinados pela Resolução Federal

do Conselho Nacional do Meio Ambiente nº 420, de 28 de dezembro de 2009 e

da Lei do Estado de São Paulo nº 13.577, de 8 de julho de 2009.

A primeira dispôs sobre os critérios e

valores orientadores de qualidade do solo quanto à presença de substâncias

químicas e estabeleceu diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas

contaminadas por mencionadas substâncias quando for decorrente de

atividades do próprio homem, enquanto que a segunda – Lei Paulista, dispôs

acerca de diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e

sobre o gerenciamento de áreas contaminadas.

Desde já podemos declinar que a Lei

Paulista é mais genérica, uma vez que trata das diretrizes e procedimentos

para a proteção da qualidade do solo como um todo, enquanto que a

Resolução Federal traz de igual forma critérios e valores orientadores para a

qualidade do solo, porém somente quanto à presença de substâncias químicas

e ainda decorrentes de atividades antrópicas.

Ponto que reforça tal argumentação são

os próprios conceitos trazidos pelos regramentos normativos em comento, vez

que para os efeitos da Lei 13.577 considera-se área contaminada: “área,

terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria que contenha quantidades

ou concentrações de matéria em condições que causem ou possam causar

danos à saúde humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger”, já a

Resolução 420, traz como contaminação: “presença de substância (s) química

(s) no ar, na água ou solo, decorrentes de atividades antrópicas, em

concentrações tais que restrinjam a utilização desse recurso ambiental para os

usos atual ou pretendido, definidas com base em avaliação de risco à saúde

99

humana, assim como aos bens a proteger, em cenário de exposição

padronizado ou específico”.

Desta forma, percebemos que para a Lei

a contaminação ocorrerá pela quantidade ou concentrações de qualquer

“matéria” em condições que causem ou possam causar danos, enquanto que

para a Resolução acontecerá somente pela presença de “substância química”

em concentrações que restrinjam a utilização de recursos ambientais e ainda

em decorrência de atividade humana, sendo esta portanto, bem mais

específica que aquela.

Diante de tal raciocínio consideramos que

a Lei Paulista é aplicável à toda e qualquer contaminação do solo por

matéria112, quer seja, química, física, biológica em estado sólido, líquido ou

gasoso, enquanto que a Resolução Federal é aplicada tão somente por

contaminação química e ainda decorrente de atividade humana.

Segundo Nelson Nefussi:

“A poluição do solo é causada principalmente pelo lançamento de resíduos sólidos ou líquidos na superfície do solo ou no sub-solo. A inadequada disposição dos excretos humano favorece o espalhamento de certas doenças paraditárias e bacterianas. O solo é também poluído por substâncias biodegradáveis como os resíduos da mineração, os produtos de petróleo, os pesticidas usados na agricultura e os resíduos radioativos”

Chamamos a atenção, para as

contaminações biológicas ou “biological contamination” que ocorrem através do

processo de introdução e adaptação de espécies que não fazem parte

naturalmente de um dado ecossistema, mas que se naturalizam e passam a

provocar mudanças em seu funcionamento. Também é denominada de ou

poluição biológica (biological pollution), a introdução pode ser realizada

112 excluindo-se a contaminação por energia ou radioativa.

100

intencional ou acidentalmente, por vias humanas ou não113.

Elucidamos, ainda, o regramento contido

no parágrafo único do artigo 1º da Resolução nº 420, que confirma a não

aplicabilidade das disposições nela contidas a situações diversas daquela

estipulada na ementa, qual seja, contaminação por substâncias químicas

decorrentes de atividade humana. Assim, na ocorrência comprovada de

concentrações naturais de substâncias químicas, que possam causar riscos à

saúde humana, decorrentes de causas naturais (que não de atividade

humana), os órgãos competentes deverão desenvolver ações específicas para

a proteção da população, não sendo, portanto, aplicada tal Resolução.

Entretanto, mesmo contendo capítulos

distintos e sendo a Lei Paulista mais abrangente do que a Resolução, podemos

verificar pontos em comum entre os dois regramentos, é o caso, por exemplo,

tanto o parágrafo único do artigo 3º da Resolução do CONAMA, quanto o

Parágrafo único do artigo 6º da Lei Paulista definem as funções do solo, sendo

certo que esta última acrescenta a expressão “para os efeitos desta Lei”.

Outro exemplo de ponto em comum entre

os dois regramentos é o disposto no artigo 6º da Resolução e o artigo 3º da Lei,

sendo certo que ambos trazem definições que não raras vezes dispõem sobre

a mesma matéria, o que data venia, desnecessário, contudo, não foquemos

este como o maior problema existente entre os dois regramentos, não obstante

entendermos que não é papel de regramento definir conceitos, sendo certo que

tal tarefa cabe à doutrina.

Entretanto, trataremos adiante de

algumas questões inerentes à aplicabilidade da Lei Paulista e da Resolução

Federal, sob a ótica das competências, ainda mais porque a Constituição

Federal disciplina critérios diferentes para a competência para administrar e

113 http://www.institutohorus.org.br/download/artigos/invbiologsziller2000.pdf

101

para legislar.

Nesta linha, verificamos que a previsão

contida no artigo 23 da Constituição Federal acerca da competência comum

entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, se refere à

competência para proteger o meio ambiente (VI), enquanto que a competência

concorrente expressa no artigo 24 da Constituição Federal se refere à

competência para legislar sobre os assuntos elencados, dentre eles a defesa

do solo (VI).

Assim, é de “competência comum da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI – proteger o meio

ambiente...”114, enquanto que: “Compete à União, Estados e Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre: VI - florestas, caça, pesca, fauna,

conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do

meio ambiente e controle da poluição”115.

São portanto, duas situações de

competência distintas: aquela contida no artigo 23 da Constituição Federal que

expõe a competência para administrar; e a outra expressa no artigo 24 que se

refere à competência para legislar, devendo ser destacado o posicionamento

do Paulo Affonso Leme Machado no sentido de que: “A Constituição Federal de

1988 inovou na técnica legislativa, tratando em artigos diferentes a

competência para legislar e a competência para administrar116”.

Note-se que a competência para legislar,

expressa no artigo 24 da Constituição Federal deve ser entendida de maneira a

não englobar somente leis, mas também decretos, portarias, resoluções, e

outros atos normativos, conforme elucida a doutrina117: “A competência

concorrente poderá exercer-se não só quanto à elaboração de leis, mas de

114 Artigo 23 da Constituição Federal. 115 Artigo 24 da Constituição Federal. 116 Ob. cit. p. 115. 117 Paulo Affonso Leme Machado, ob. cit, p. 115.

102

decreto, resoluções e portarias”.

Desta forma, o legislador constituinte

repartiu as atribuições administrativa relacionadas ao meio ambiente entre a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, estabelecendo

competência comum a referidos entes para articularem políticas públicas

ambientais e exercerem sua competência administrativa quanto à proteção do

meio ambiente.

Ademais, no que tange à competência

para administrar, é certo que os entre os entes federados não há hierarquia, eis

que conforme lembra referido autor: “A Administração Pública Federal

ambiental não estão num plano hierárquico superior ao da Administração

Pública Estadual, nem esta situa-se em plano superior ao da Administração

Pública ambiental municipal”

Já quanto à competência para legislar

sobre matéria ambiental, o legislador optou pela competência concorrente118

entre a União, o Distrito Federal e os Estados, deixando de fora os Municípios,

não podendo este, desta forma, legislar quanto a proteção ambiental, salvo

quando estiver envolvido interesse local, conforme previsto no artigo 30, I da

Constituição Federal.

Destaquemos ainda, o fato de que o

controle da aplicação das normas gerais federais somente pode ser feito pela

União, através de ação judicial, visando anular o ato legislativo estadual por

invasão de competência ou descumprimento de norma geral federal.

Pois bem, superadas as questões

inerentes à diferença da competência para legislar e para administrar

118 “A competência concorrente enseja a possibilidade de iniciativa na área da legislação ambiental para os Estados e para o Distrito Federal, se a União se mantiver inerte.” (Paulo Affonso Leme Machado, ob. cit. p. 115.)

103

expressas respectivamente nos artigos 24 e 23 da Constituição Federal,

levantamos, então uma dúvida quanto à competência concorrente para legislar

sobre as matérias explicitadas na Lei Paulista 13.577/09 e o conteúdo da

Resolução CONAMA 420.

Primeiramente, temos que o Estado de

São Paulo atuou de forma plena ao legislar acerca da matéria explicitada na

Lei Estadual nº 13.577/09, isto porque estava diante da ausência de previsão

legal federal e, agiu de acordo com a permissão constitucional expressa no §3º

do artigo 24 da Constituição Federal, até porque a competência concorrente

mencionada no artigo 24 da Constituição Federal, enseja a possibilidade de

iniciativa legislativa por parte dos Estados e Distrito Federal, acaso a União se

mantenha inerte quanto à matéria legislada.

Apenas para melhor elucidar e

proporcionar raciocínio conclusivo lógico, lembremos que o Estado ao legislar

diante da ausência de norma geral federal, exerce a chamada competência

legislativa plena. Contudo, acaso surja lei federal superveniente, a lei estadual

deverá à ela se adequar, por força do disposto no §4º do artigo 24 da CF,

verbis: “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a

eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

Diferentemente ocorre quando já houver

norma federal acerca do assunto, neste caso conforme elucida Paulo Affonso

ainda “A competência dos Estados para legislar, quando a União já editou uma

norma geral, pressupõe uma obediência à norma federal, se editada de acordo

com a Constituição Federal”, trata-se de assunto inerente à hierarquia das

normas.

Desta forma, podemos verificar então, que

o Estado de São Paulo legislou através da Lei nº 13.577, de 8 de julho de

2009, quanto ao problema das áreas contaminadas, utilizando-se da chamada

competência legislativa plena nos termos o §3º do artigo 24 da Constituição

104

Federal119, em especial acerca das diretrizes e procedimentos para proteção da

qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, eis que até dado

momento a União não havia editado qualquer lei federal quanto ao assunto,

motivo pelo qual a Lei de São Paulo é constitucional quanto à sua iniciativa,

entretanto, jamais podemos desconsiderar que tal assertiva deve ser entendida

fora das regras de competência dos atos, nos limites de cada um dos três

Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Desta forma entendemos que não pode a

União, através do seu Poder Executivo, simplesmente editar uma Resolução

acerca de matéria reservada a competência legislativa, sob pena de burlar as

próprias determinações constitucionais, além de criar uma situação de

insegurança jurídica.

Entretanto, com a edição da Resolução nº

420, em 28 de dezembro de 2009, uma polêmica foi instaurada no que se

refere à eficácia da Lei Estadual em apreço, motivo pelo qual a situação

passou a ser considerada um pouco mais complicada e que merece destaque

neste momento.

O primeiro ponto que insurge é o fato de

que o CONAMA – parte do Poder Executivo – editou Resolução sobre a

matéria, agindo, pois, dentro da competência administrativa que lhe é conferida

pelo Artigo 23 da Constituição Federal, bem como artigo 8º da Lei 6.938/81.

Para enfrentar a questão, importante

elucidarmos que o CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) é um

órgão integrante do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente), conforme

disposto no inciso II do Artigo 6º da Lei Federal nº 6.938/81, e tem competência

para dispor acerca das matérias contidas no artigo 8º da mesma Lei, sendo

certo que para o caso em tela destacamos a previsão do inciso VII, verbis: “Art.

119 “CF, Art. 24, §3º - Inexistindo Lei Federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atende a suas peculiaridade”.

105

8º - Compete ao CONAMA: VII – estabelecer normas, critérios e padrões

relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vista

ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”.

No que tange a tal previsão, lembramos

que se trata de competência administrativa, derivada da previsão estipulada no

artigo 23 da Constituição Federal, tendo, portanto o CONAMA, que é órgão do

Poder Executivo, tem competência técnica para dispor administrativamente,

não estando inserida em sua competência o ato de legislar, que é competência

do Poder Legislativo120.

São, portanto, conforme já verificamos,

coisas distintas a competência para Legislar (que o CONAMA não detém) e

para Administrar, que estão inseridas dentro da competência do CONAMA.

No momento, necessário se faz tal

abordagem, tendo em vista que não se desconhece a existência de polêmicas

acerca da competência do CONAMA quando da edição de suas resoluções

quando muitas vezes, na verdade a matéria deveria ter sido tratada por uma

lei. Ora se realmente isso for constatado, deverão ser tomadas as medidas

próprias para coibir o ato, o que não se pode admitir é que uma matéria que

deveria ser submetida ao Processo Legislativo, que diga-se de passagem é

rigoroso, venha a ser disciplinada por uma Resolução.

Assim, se a matéria deve ser tratada por

Lei, é por tal ato, e somente por este que deve ser admitida. Nesta esteira,

entretanto, no caso em apreço entendemos que a Resolução do CONAMA nº

420 traz apenas critérios e diretrizes de ordem administrativa, derivada do

Poder Executivo Federal, motivo pelo qual de acordo com a competência do

órgão, deverá ser aplicada a todo o território nacional aos casos de

contaminação do solo por substâncias químicas e ainda decorrentes de

120 não se nega que o Poder Executivo também possui competência para legislar e julgar, contudo, somente quanto a questões de ordem interna, o que não é o caso.

106

atividade antrópicas, não havendo o que se falar em conflito com a Lei Paulista

nº 13.577/09, eis que são regramentos distintos, de competência igualmente

distintas e aplicadas a casos diferentes.

Desta forma, temos que devemos tratar

uma Resolução como tal, e a ela atribuir os efeitos desta, pois se admitirmos

que a mesma aborda matérias que deveriam ser tratadas por Lei estaremos

concordando com a própria inconstitucionalidade. Àqueles que eventualmente

entendem que a matéria tratada na resolução em apreço deveria ser

disciplinada por lei, cabe a tomada de providências, pois aceitar que uma

Resolução contenha matéria que deveria ser tratada por lei seria admitir uma

aberração jurídica.

Assim, não é ao presente caso aplicado o

disposto no § 4º do artigo 24 da Constituição Federal, eis que referido

dispositivo traz expressamente que a “Lei” Federal superveniente sobre normas

gerais suspende a eficácia da Lei Estadual no que for contrário, portanto,

considerando que estamos diante de uma Resolução Federal, temos que esta

não tem o condão de suspender a eficácia de uma Lei Estadual.

Outrossim já dissemos que a Lei Estadual

é mais ampla do que a Resolução Federal em apreço, já que esta deverá ser

aplicada somente em casos de contaminação química do solo e ainda

decorrente de atividade humana, sendo que aquela se aplica a todas as

modalidades de contaminação e mesmo que não decorrente de atividade

humana.

Em assim sendo, aos casos de

contaminação química, decorrente de atividade humana, no Estado de São

Paulo, a Resolução Federal deverá ser aplicada em consonância com a Lei

Estadual, de maneira a obtermos uma harmonia entre os sistemas, até porque

a Resolução traz critérios e diretrizes que se aplicam também no Estado de

São Paulo, entretanto, caso surja partes contrárias ou divergentes, deverá

107

prevalecer a Lei Paulista, uma vez que é hierarquicamente superior à

resolução.

Mesmo que entendamos que a Resolução

CONAMA é uma norma geral, tendo em vista que deverá ser aplicada a todo o

território nacional, uma vez que não traz matéria especificada a uma situação

aplicada reservadamente a qualquer Estado-membro, a conclusão não seria

diversa, tendo em vista que não podemos perder de foco que se trata de uma

norma geral advinda de uma Resolução do CONAMA que é órgão pertencente

ao Poder Executivo, e somente dentro de tal âmbito e com seus peculiares

efeitos deverá agir, assim, entendemos que referido ato emanado do

Executivo apenas e tão somente estabelece critérios e valores, vinculando o

ato de administrar na Federação.

Paulo Luiz Neto Lobo121, acerca das

normas gerais elucida que: “as normas gerais estabelecem princípios

fundamentais. Não podem especificar situações que, por sua natureza, são

campo reservado aos Estados-membros. Estão contidas pela finalidade de

coordenação e uniformização”.

Sobre normas gerais destacamos,

portanto que são aquelas aplicáveis a todos os setores da atividade, no caso

em todo o território nacional, contendo determinação de parâmetros gerais,

preceitos endereçados, pois, então, ao legislador ordinário das três esferas:

União, Estados e Municípios e ainda que trata de regras que referenciam e

guardam princípios jurídicos fundamentais, sendo certo que segundo Paulo

Affonso Leme Machado122:

“A Constituição Federal não conceitua norma geral. Resta à doutrina e à jurisprudência essa tarefa. A norma geral visa à aplicação de mesma regra em um determinado espaço territorial. A norma geral federal ambiental, ou em outra matéria de competência concorrente, não precisa necessariamente abranger

121 Competência legislativa concorrente dos Estados-membros na Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa, vol. 101, p.98. 122 Direito Ambiental Brasileiro, 2009, p. 116

108

todo o território brasileiro. Uma norma geral ambiental federal poderá dispor, por exemplo, sobre as áreas previstas no art. 225,§ 4º - Floresta Amazônica Brasileira, Serra do Mar, Mata Atlântica, Pantanal e Zona Costeira. A norma geral pode abranger somente um ecossistema, uma bacia hidrográfica ou somente uma espécie vegetal ou animal”.

Entretanto, mesmo diante de tais

problemáticas, entendemos que devemos sempre buscar pela harmonia do

ordenamento jurídico do qual fazem parte a Lei do Estado de São Paulo e a

Resolução Federal do CONAMA, neste sentido citamos o posicionamento da

doutrina de Fábio Ulhoa Coelho123 no sentido de que: “O ordenamento jurídico

é composto de normas produzidas por uma imensa gama de pessoas (algumas

delas já falecidas) e interpretadas e aplicadas por outras tantas pessoas. É, por

isso, inevitável que apresente incongruências. O conflito entre normas

(antinomias) deve ser superado, para que o direito aparente ostentar a

segurança que dele se espera”.

Destacamos, também, o posicionamento

de Carlos Maximiliano124, do qual comungamos no sentido de que:

“Contradições absolutas não se presumem. É dever do aplicador comparar e

procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto, e do conjunto,

assim harmonizado, deduzir o sentido e alcance de cada uma. Só em caso de

resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esforço de

aproximação, é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga, ou

de parte da mesma, pois que ainda será possível concluir pela existência de

antinomia irredutível, porém parcial, de modo que afete apenas a perpetuidade

de uma fração do dispositivo anterior, contrariada, de frente, pelo posterior.

“(...). Em suma: a incompatibilidade

implícita entre duas expressões de direito não se presume; na dúvida, se

123 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, vol. I , p. 71. 124 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 356.

109

considerará uma norma conciliável com a outra. O jurisconsulto Paulo ensinara

que – as leis posteriores se ligam às anteriores, se lhes não são contrárias; e

esta última circunstância precisa ser provada com argumentos sólidos”.

Desta forma, entendemos que, por se

tratar de Resolução editada pelo Poder Executivo e mesmo que a

consideremos como norma geral, referido ato deverá ser tratado com os efeitos

que lhe são peculiares, não podendo ser estendidos a ponto de suspender a

eficácia de uma Lei Estadual, sob pena de burlar a hierarquia das normas e até

mesmo o sistema federativo, sendo certo que devemos, sempre que possível

tentar compatibilizar os regramentos de forma a integrá-los e aproveitá-los em

prol do meio ambiente.

4.4 Alguns princípios informativos da responsabilid ade civil por dano

ambiental destacados na contaminação do solo

É certo que alguns princípios norteiam o

Direito Ambiental, sendo certo que possuem a finalidade de melhor delinear a

responsabilização civil ambiental, devendo ser observado por todo o aparato

legislativo, doutrinário e jurisprudencial.

É certo que o Direito Ambiental nasceu

como ramo do Direito a partir do momento em que foram definidos seus

princípios, sendo que neste sentido destacamos as considerações de Celso

Antonio Pacheco Fiorillo125:

“O direito ambiental é uma ciência nova, porém autônoma. Essa independência lhe é garantida porque o direito ambiental possui os seus próprios princípios diretores, presentes no art. 225 da Constituição Federal”.

Referido autor pondera, ainda, a 125 Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 26.

110

importância da definição dos princípios como forma de se obter uma “ecologia

equilibrada”, sendo relevantes também para a adequação do caminho no

sentido de se atingir a proteção ambiental, “em conformidade com a realidade

social e os valores culturais de cada Estado”126.

Desta feita, diante da constante

necessidade de preservar o meio ambiente, e considerando a redução da

qualidade de vida em decorrência da exploração dos recursos naturais,

iniciaram-se movimentos não governamentais no sentido da real necessidade

da preservação do meio ambiente.

Posteriormente, com o agravamento da

situação e a já iniciada conscientização população, alguns países se uniram

em 1972, na cidade de Estocolmo na Suécia com a finalidade de definirem

alguns princípios que norteariam o Direito Ambiental.

Diante da realidade e da necessidade de

serem criados novos princípios e aprimorados os então existentes outros

eventos ocorreram, no qual podemos destacar a ECO 92, o protocolo de Kyoto,

dentre outros.

No que tange aos princípios de Direito

Ambiental propriamente dito, é certo que não há um consenso entre os

doutrinadores acerca do número e ou da nomenclatura dos mesmos.

Conforme elucida Paulo de Bessa

Antunes127:

“o recurso aos princípios jurídicos é uma tarefa que está longe de ser simples e tranqüila, pois não há um consenso doutrinário acerca dos princípios reconhecidos do Direito Ambiental e, ao mesmo tempo, existem divergências profundas sobre o significado concreto de cada um dos princípios.”

126 Ob. cit. p. 26. 127 Ob. cit. p. 24.

111

Para José Joaquim Gomes Canotilho e

José Rubens Morato Leite128: “A utilização da expressão princípios

estruturantes deve-se ao fato de se referirem a princípios constitutivos do

núcleo essencial do direito do ambiente, garantindo certa base e

caracterização”.

Toshio Mukay129 ressalta que o direito

ambiental carece de uma principiologia, uma vez que elucida o seguinte:

“O direito ambiental brasileiro ressente-se de estudos que visem a sua sistematização. Foi ele sendo estruturado, principalmente, por via legislativa. Há estudos doutrinários já, mas setoriais ou de conjunto, porém sem uma preocupação de perquirição dos princípios deste Direito, que dominariam e informariam toda a disciplina”.

Os princípios não são algo pronto e

acabado, e ainda podem ser explícitos ou implícitos e devem ser buscados no

ordenamento jurídico como um todo (Constituição Federal, Leis, Resoluções,

etc) e ainda nos fundamentos éticos que delineiam a conduta humana.

De qualquer forma, destacaremos alguns

princípios tidos como estruturantes do Direito Ambiental, a critério

exemplificativo, que a doutrina é assente em discorrer e que elegemos como

relevantes diante do tema do presente trabalho.

Assim, destacamos alguns princípios que

ganham maior relevo no tema ora proposto, podemos citar: o princípio do

desenvolvimento sustentável, do poluidor pagador, da prevenção, precaução e

da informação, o qual passa-se a discorrer.

O princípio do Desenvolvimento

128 Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 155. 129 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p.22.

112

sustentável, uma vez que é bem verdade que nas últimas décadas referido

princípio ganhou grande vulto, principalmente na imprensa falada, muito se

houve falar acerca dele, porém pouco se explica popularmente.

A concretização do Princípio do

Desenvolvimento Sustentável nasceu em 1972 quando na Conferência de

Estocolmo referida nomenclatura foi mencionada, inclusive, em diversos

conceitos de outros princípios.

Trata de um princípio constitucional,

expresso no Art. 225 da Constituição Federal, e até por isso sentimos que

deveria ser mais bem explorado e propagado de maneira correta, uma vez que

não basta emplacar como algo essencial, sem que seja demonstrada sua

essencialidade, importância, relevância, finalidade e, principalmente as

conseqüências da ausência de sua aplicação.

Encontramos sua configuração na

expressão: “impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-

lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, contida no caput do art.

225 da Constituição Federal, sendo certo que anteriormente se desconhecia

que os recursos naturais eram esgotáveis, porém com a verificação da

possibilidade de serem esgotados, passou-se a se atentar quanto a este fato

quando do desenvolvimento das atividades, não se permitindo que esta fosse a

qualquer custo.

A preservação ou conservação do meio

ambiente passou a ser uma necessidade contemporânea e diante disso, o

desenvolvimento obtido pelas atividades passou a ser analisado também sob a

ótica da sustentabilidade do meio ambiente, de maneira a garantir a

manutenção deste mesmo que permitindo o desenvolvimento de atividades

produtivas e também necessárias ao homem.

Constatou-se, inclusive que a degradação

113

ambiental diminuiria a capacidade produtiva, o que influenciaria também na

ordem econômica do País. Com isso, preservar o meio ambiente diante das

atividades econômicas passou a ser questão da própria mantença e

crescimento da economia.

A livre-iniciativa da economia já não podia

ser tão livre assim, passou a ser restrita pela preservação do meio ambiente.

Tanto é verdade que o próprio artigo 170 da Constituição Federal prevê a

defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica, verbis:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: “ (...) “ VI – defesa do meio ambiente”

Com isso não se quer impor que nenhuma

atividade que degrade o meio ambiente poderá se instalar, até porque toda

atividade causa uma maior ou menor degradação do meio ambiente. Porém tal

ocorrência deverá ocorrer da menor forma possível e de acordo com cada

realidade. Aliás, é este o papel dos órgãos ambientais quando da expedição de

alvarás e licenças, analisar a atividade de acordo com a situação local e

através de vários critérios.

Outro princípio que destacamos é o do

Poluidor-Pagador, sendo certo que o mesmo não traz a idéia de “poluo, mas

pago”, ou “posso pagar então posso poluir”, tendo a finalidade justamente

contrária, uma vez que traz em si o escopo de evitar a ocorrência do dano

ambiental, e, em ocorrendo, deverá haver a reparação, sua previsão é

constitucional e encontra-se expressa no §3º do Art. 225 na medida em que

preceitua que:“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções

penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos

causados”

114

E ainda na Lei da Política Nacional do

Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81):

“Art. 4º. “(...) “VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais” “Art. 14, §3º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

Aqui traz a idéia de internalização das

externalidades ambientais negativas, que nada mais é do que “impor para as

fontes poluidoras as obrigações de incorporar em seus processos produtivos os

custos com prevenção, controle e reparação de impactos ambientais,

impedindo a socialização destes riscos”130.

Luciane Gonçalves Tessler131 relata que:

“a expressão poluidor-pagador surgiu nas manifestações estudantis dos anos 60. Em 1987, a ser aditado pelo Ato Único Europeu ao Tratado de Roma, ganhou autoridade de princípio. Surge oficialmente em maio de 1972, mediante a recomendação C(72) 128 da OCDE sobre política do ambiente na Europa132”.

Não se deve perder de vista que a função

primordial do princípio do poluidor pagador, como dos demais, é a prevenção

do dano ambiental, entretanto, não se podendo evitar o dano, por obvio, a

130 Annelise, ob. cit. p. 192. 131 Tutelas jurisdicionais do meio ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 9, p. 108. 132 “O princípio que se usa para afetar os custos das medidas de prevenção e controle da poluição, para estimular a utilização racional dos recursos ambientais escassos e para evitar distorções ao comércio e ao investimento internacionais, é o designado ‘princípio do poluidor-pagador’. Este princípio significa que o poluidor deve suportar os custos do desenvolvimento das medidas acima mencionadas decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o ambiente esteja num estado aceitável. Por outras palavras, o custo destas medidas deveria refletir- no preço dos bens e serviços que causam poluição na produção ou no consumo. Tais medidas não deveriam ser acompanhadas de subsídios que criam distorções significativas ao comércio e investimento internacionais”.(Recomendação C(72) 128 da OCDE.

115

reparação e a repressão também encontram amparo no princípio do poluidor-

pagador, alias, deste princípio decorreram duas características da

responsabilidade civil por dano ambiental que serão analisadas no decorrer do

presente trabalho, quais sejam: objetiva e solidária.

No que concerne ao princípio da

prevenção Schmindt, citado por Toshio Mukai133, este nada mais é do que

“evitar atentados ao meio ambiente”, sendo que temos que o princípio da

prevenção é um dos mais importantes no ramo do Direito Ambiental, dadas às

situações em que podem ensejar a irreparabilidade do dano.

A Administração Pública, bem como seus

agentes têm o dever de preservação do meio ambiente atribuído pela

Constituição Federal ao Poder Público:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do poço e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever ce defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Em analogia às lições de Fiorillo134 quanto

a aplicação do princípio da prevenção por parte da Administração temos que

Agente Público exerce o “princípio da prevenção por intermédio das licenças,

das sanções administrativas, da fiscalização e das autorizações , entre outros

tantos atos do Poder Público, determinantes da sua função ambiental de tutela

do meio ambiente”.

Nelson de Freitas Porfírio Junior135 elucida

que:

“expande-se a responsabilidade do Estado a um ponto em que a Administração é chamada a atuar de forma preventiva para evitar a

133 Ob. cit. p. 37. 134 Ob. cit. p. 37. 135 Ob. cit. p. 23.

116

ocorrência de danos, cujas reparações ou indenizações seriam inviáveis ou demasiadamente custosas. Essa nova vertente da responsabilidade do Estado é particularmente importante quando se cuida da questão ambiental”.

O mesmo autor ainda ensina136:

“Considerando-se a predominante irreparabilidade do dano ambiental, examinaram-se os diversos gêneros de instrumentos voltados à ação preventiva do Estado, os quais devem ser preferencialmente utilizados em conjunto e estar integrados em uma política ambiental abrangente”.

Já o princípio da precaução, também

conhecido como “princípio da cautela” guarda relação intima com a avaliação

prévia das atividades humanas e ainda é sem dúvida um dos princípios que

mais causa polêmicas em debates estruturais, talvez pelo fato de que se

encontre intimamente ligado com incertezas científicas e, por conseqüência

com o dano, sendo, portanto, imprescindível a utilização de procedimentos de

prévia avaliação.

Luciane Gonçalves Tessler137 assevera que: “o princípio da precaução consiste no grande sustentáculo do direito ambiental para o exercício da ação inibitória. A grande maioria das lesões ao meio ambiente é de difícil (quando não impossível) reparação. A atuação preventiva em matéria ambiental é imprescindível. O princípio da precaução trabalha com os elementos risco e perigo”.

O princípio da precaução não se confunde

com o da prevenção. Segundo Marcelo Abelha Rodrigues138:

“o princípio da precaução não é a mesma coisa que o princípio da prevenção. Se a diferença semântica não parece ser muito clara, o mesmo não se dá quando a comparação recai na natureza e teleologia desses princípios. Há uma diferença fundamental entre o que se pretende por intermédio da precaução e o que se quer pela

136 Ob. cit. p. 116. 137 Ob. cit. p. 108. 138 Ob. cit. p. 149.

117

prevenção. O princípio da precaução (Vorsorgeprinzip) recebeu especial atenção na Alemanha, onde foi colocado como ponto direcionador central do direito ambiental, devendo ser visto como um princípio que antecede a prevenção, qual seja, sua preocupação não é evitar o dano ambiental, senão porque, antes disso, pretende evitar os riscos ambientais”.

E ainda:

“tal princípio (precaução) é de alcance protetivo muito maior do que a prevenção, e não é por acaso que vem deisando de ser aplicado como sub-princípio ou como princípio de direito ambiental que esteja em pé de igualdade com a prevenção, desenvolvimento sustentado, etc., para ocupar um lugar anterior, qual seja, o de postulado fundamental do direito ambiental, justamente porque, em última análise, a precaução não admite sequer a negociação dos riscos”.

No tópico, trazemos ainda, o destaque d o

Primeiro Princípio definido na Conferência das Nações Unidas, realizada em

1972, em Estocolmo:

“O Homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em um meio cuja qualidade lhe permite levar uma vida digna e gozar de bem estar e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras”

O princípio da precaução traz a idéia de

ponderação das preocupações ambientais e cautela diante de perigos ainda

desconhecidos, porém prováveis. Deve-se haver estudos e atenções no

desempenho da atividade sob análise, sendo certo que num primeiro momento,

o dano poderá ser de plano identificado.

Ganha relevo com o Estudo Prévio de

Impacto Ambiental (EIA) que se encontra previsto no inciso IV do §1º do art.

225 da Constituição Federal, no art. 9º, III, da Lei nº 6.938/81 e ainda na

Resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente CONAMA nº 01/86.

118

No EIA são analisados todos os riscos

inerentes e a determinada atividade, obtendo-se informações que deverão ser

utilizadas na minimização dos possíveis danos, mitigando-se, assim, o impacto

ambiental e sendo dada ênfase ao principio da precaução e prevenção já

mencionados, e fazemos questão de relembrar o 15º Princípio definido em

Estocolmo, verbis:

“De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades, quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.

Outrossim, enquanto o princípio da

prevenção traz a idéia de “agir antecipadamente” ao que já se conhece, e,

portanto, exige a tomada de medidas contra riscos já identificados, o princípio

da precaução chama a atenção para a necessidade de agir contra a

emergência de riscos ainda não existentes e cuja dimensão ainda não foi

demonstrada.

Segundo Annelise139, os princípios da

precaução e prevenção:

“informam a responsabilidade civil pelo dano ambiental proporcionando a alteração do modus operandi que determinou a degradação, pelo que atuam diretamente na fase anterior à produção do dano, e conduzem para a responsabilização ex ante, viabilizada por meio do licenciamento ambiental e do compromisso de ajustamento de conduta a ser celebrado pelos órgãos executores da política nacional do meio ambiente e pelo Ministério Público”.

Os princípios da prevenção e precaução

ganham maior relevo no direito ambiental, eis que a ocorrência de um dano

poderá, como geralmente ocorre, tornar a situação irreversível, ou ainda, as

medidas de remediação poderão ser muito mais dispendiosas do que a

139 Ob. cit. p. 188.

119

prevenção do dano.

Além do mais, deve-se preservar o meio

ambiente para que sua potencialidade alcance as futuras gerações, uma vez

que fragilizadas, com certeza não atingirão o futuro com a mesma intensidade.

Durante a elaboração de um Estudo

Prévio de Impacto Ambiental, são consideradas todas as lesões que

determinada atividade vai ocasionar ao meio ambiente.

Ocorre que, diante de qualquer incerteza,

o princípio da precaução ganha vulto, sendo certo que na duvida, deverá

sempre optar-se pelo principio do in dubio pro ambiente.

Referido princípio é aplicado,

especialmente quando não se tem certeza da dimensão das lesões que

poderão ser ocasionadas com o desenvolvimento de determinada atividade.

Outro ponto que se deve destacar é o fato

de que o ônus de provar a ausência de dano é do próprio empreendedor,

sendo certo que tal previsão consta expressamente na Resolução CONAMA nº

01/86, em especial no artigo 8º e no artigo 11 da Resolução CONAMA nº

237/97.

Já no que concerne ao princípio da

informação, temos a consignar que este se faz extremamente importante para

a própria vida em sociedade. Assim, temos ouvido muito falar que estamos

vivenciando a “era da informação” ou “era da comunicação”, e considerando

que esta decorre daquela, temos que ambas tornaram-se imprescindíveis para

a vida contemporânea, sendo certo que informar significa: dar forma, delinear,

fazer saber, conceber idéias.

120

É certo que realmente estamos

presenciando um momento de muitas transformações, motivo pelo qual não há

como negar a importância da informação, além do mais destacamos o quanto

são dinâmicas as informações e comunicações dos dias atuais, sendo certo

que ainda observamos uma crescente valorização do conhecimento que é

adquirido através da informação.

O princípio da informação pode ser

encontrado expressamente no artigo 9º da Lei Federal nº 6.938/81,

notadamente em seu inciso XI que prevê: “a garantia da prestação de

informações relativas ao meio ambiente, obrigando-se o Poder Público a

produzi-las, quando inexistentes”.

Paulo Affonso Leme Machado140 lembra

que: “A informação serve para o processo de educação de cada pessoa e da

comunidade. Mas a informação visa, também, a dar chance à pessoa

informada de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada”.

Assim, cada pessoa tem o direito de acesso às informações que lhes

interessam e principalmente acerca de condições ambientais para que com

isso possa saber, planejar, ter atitudes ou não com o meio em que está sendo

submetida.

Quanto à interdependência dos princípios

de Direito Ambiental, temos que o Princípio da Informação está intimamente

ligado aos demais pois a viabilização da implementação da precaução e

prevenção para a defesa do meio ambiente e do próprio ser humano somente é

possível pela prática dos princípios da informação e da participação ininterrupta

das pessoas e organizações sociais no processo das decisões dos aparelhos

burocráticos.

Note-se que sem informação organizada

não há como haver a prevenção do dano, motivo pelo qual, destacamos o a

140 Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 90.

121

previsão do Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro em 1992 – ECO 92

que afirma: “no nível nacional, cada individuo deve ter acesso adequado a

informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades

públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas

comunidades”.

Já a Convenção sobre o Acesso à

Informação, a Participação do Público no Processo Decisório e o Acesso à

Justiça em Matéria de Meio Ambiente trouxe em seu artigo 2º, item 3 que:

“A expressão ‘informações sobre meio ambiente’ designa toda informação disponível sob forma escrita, visual, oral ou eletrônica ou sob qualquer outra forma material, sobre: a) o estado do meio ambiente, tais como o ar e a atmosfera, as águas, o solo, as terras, a paisagem e os sítios naturais, a diversidade biológica e seus componentes, compreendidos os OGMS, e a interação desses elementos; b) fatores tais como as substancias, a energia, o ruído e as radiações e atividades ou medidas, compreendidas as medidas administrativas, acordos relativos ao meio ambiente, políticas, leis, planos e programas que tenham, ou possam ter, incidência sobre os elementos do meio ambiente concernentes à alínea a, supramencionada, e a análise custo/benefício e outras análises e hipóteses econômicas utilizadas no processo decisório em matéria de meio ambiente; c) o estado de saúde do homem, sua segurança e suas condições de vida, assim como o estado dos sítios culturais e das construções na medida onde são , ou possam ser, alterados pelo estado dos elementos do meio ambiente ou, através desses elementos, pelos fatores e medidas visadas na alínea b, supramencionada”

4.5 Formas de reparação da contaminação do solo

As formas de reparação da contaminação

do solo seguem as mesmas estipulações dos danos ambientais em geral,

sendo certo que os danos causados ao meio ambiente são, em sua grande

maioria, de grande dificuldade de reparação, ou até mesmo irreversíveis,

mesmo porque temos um cenário em que são atingidas a própria saúde do

homem e a sobrevivência das espécies da fauna e flora, motivo pelo qual todo

e qualquer dano deve ser prevenido, ganhando destaque a responsabilidade

122

preventiva141.

O Princípio 13 da Declaração do Rio de

Janeiro ocorrida em 1993, a ECO 92, que elucida que:

“Os Estados deverão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambientais. Os Estados deverão cooperar, da mesma forma, de maneira rápida e mais decidida, na elaboração de novas normas internacionais sobre responsabilidade e indenização por efeitos adversos advindos dos danos ambientais causados por atividades realizadas dentro de sua jurisdição ou sob seu controle, em zonas situadas fora de sua jurisdição”.

Ademais, conforme elucida a doutrina142,

a expressão “reparação” implica em responsabilidade sem culpa, isto porque a

idéia de “responsável”, que deriva do termo “respondere” era aquele que teria

assumido a “responsabilidade” sobre “culpa” na relação, assim, ao se afirmar

que é devida a reparação, desnecessário seria afirmar que esta independe de

culpa.

Desta forma, podemos asseverar que a

utilização da expressão “reparação”, poderia implicar diretamente em

considerar que se trata de responsabilidade objetiva, contudo, tendo o direito

pátrio adotado a regra geral da responsabilidade subjetiva e considerando que

esta exige a presença da culpa, melhor anunciar quando se trata de

responsabilidade objetiva (sem culpa), senão vejamos:

“Nota-se, nesse sentido, que o art. 21, XXIII, alínea c, da CF, emprega a expressão responsabilidade civil, ao passo que o art. 225, §3º, da Carta Magna usa a expressão obrigação de reparar os danos, que, como vimos, têm conotação diversa. Não obstante, como responsabilidade leva à idéia de culpa, para se evitar esse efeito há de se acrescentar à expressão ‘independentemente da existência de culpa’, enquanto a expressão reparação, como vimos acima, indica a responsabilidade civil objetiva”.

141 Paulo Affonso Leme Machado. Ob. cit. p. 355. 142 LANFREDI, Geraldo Ferreira. Política Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,p. 209.

123

A reparação do dano ambiental visa

recuperar o meio ambiente lesado e promover a educação ambiental como

forma de evitar que outros danos venham a ocorrer, isto acontece através da

educação ambiental.

Note-se que uma vez lesado, o meio

ambiente, na maioria das vezes se torna insuscetível de retornar-se ao status

quo ante, sendo certo que diante disto, fica justificada a relevante preocupação

com a prevenção e educação ambiental.

Ademais, mesmo diante de um dano

ambiental, prima-se pelo princípio da plena reparação do dano ambiental, até

porque temos que diante de qualquer dano ambiental, a reparação deverá ser

integral, completa, total de maneira a buscar cenário parecido com o

anteriormente degradado.

Paulo Affonso Leme Machado143 elucida

que:

“Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranqüilidade. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparação do dano ecológico, pois muitas vezes não basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios, ou a boa formação do feto”.

Destaque-se a relevância do princípio do

poluidor pagador no tópico, haja vista que o poluidor deve agregar todos os

custos desde a prevenção até a reparação de um dano, além do mais o dever

de reparar integralmente ou princípio da restitutio in integrum, decorre da

própria objetividade da responsabilidade, eis que o risco é inerente a própria

atividade e deve, portanto, ser cobrado. 143 Ob. cit. p. 351.

124

Como forma de reparação no direito

ambiental destacamos, portanto:

- Restauração natural ou in natura;

- Compensação; e

- Indenização.

Desde já anunciamos que a escolha pela

forma de reparação não é discricionária, devendo o poluidor obedecer a escala

na ordem das formas acima demonstrada, ademais, o poluidor poderá ser

condenado a uma obrigação de não fazer, de fazer e ou a pagar uma

indenização.

No que concerne a obrigação de não

fazer, poderá esta ser no sentido de determinar que apenas faça cessar a

conduta que está a causar o dano, como por exemplo, que cesse o lançamento

de resíduos ao solo que está sendo contaminado.

Já a condenação em uma obrigação de

fazer, deverá ser aquela em que é imposta alguma ação por parte do poluente,

podendo ser citado o caso em que é o mesmo seja condenado a promover a

retirada de material poluente do solo, podendo ser na forma de restauração ou

recuperação do meio ambiente que foi poluído.

Quanto ao pagamento de indenização,

este poderá ser determinado somente nos casos em que a restauração e ou

recuperação não seja possível,devendo o valor ser equivalente ao dano.

Os pedidos poderão, dependendo do

caso, serem cumulativos, podendo haver, por exemplo, pedido de condenação

em obrigações de fazer e de indenização, sendo certo que não caracteriza bis

125

in idem, isto porque o fundamento para cada um é diverso.

Há casos que poderá haver o pedido de

condenação da obrigação de reparação integral e ainda tenha havido dano

extrapatrimonial, caso este que comporta a condenação em ambos.

4.5.1 A reparação integral

O dever de restauração integral é

confirmado no inciso VIII do artigo 2º da Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente, ao dispor como princípio a recuperação de áreas degradadas.

E ainda o artigo 4º da LPNMA em que

determina que será visada

“a preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas a sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida” e “a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

Segundo a doutrina144:

“Confirmada a responsabilidade civil pela prática de um dano ambiental, impõe-se a sua reparação integral, que deve ser a mais abrangente possível de acordo com o grau de desenvolvimento da ciência e da técnica, levando-se em conta os fatores da singularidade dos bens ambientais atingidos, da impossibilidade de se quantificar o preço da vida, e, sobretudo, que a responsabilidade ambiental deve ter um sentido pedagógico tanto para o poluidor como para a própria sociedade, de forma que todos possam aprender a respeitar o meio ambiente” – grifos nossos.

Quando se trata de meio ambiente, tal

preocupação ganha ainda mais atenção, isso acontece em respeito ao

144 Annelise. Ob. cit. p. 235.

126

princípio da plena reparação do dano ambiental ou ampla indenização e ainda

face ao interesse público violado.

Segundo Annelise Monteiro Steigleder:145

“O critério de reparabilidade do dano não significa que este se limite ao patrimônio da vítima, proprietária dos recursos ambientais lesados, ou se reduza á perspectiva meramente material, com desconsideração dos aspectos éticos, extrapatrimoniais, tais como o valor da biodiversidade perdida com a devastação de uma floresta, por exemplo. Significa, tão-somente, uma análise do dano ambiental a partir do que o ordenamento jurídico entende por reparável, traduzindo a opção axiológica feita a partir da base em que o ser humano se relacional com o seu habitat, em um dado momento histórico e de acordo com específicas determinantes culturais”

Eis portanto, a uma grande preocupação

que deve haver diante de um dano ambiental, verificar a possibilidade de

haver a reparação integral, sendo que tal verificação é realizada através do

desenvolvimento de projeto de recuperação ambiental, de forma a proporcionar

os benefícios funcionais do ecossistema anteriormente existente.

A reparação decorre não somente do

Direito Positivo, mas também de princípios do Direito Natural, eis que a

ninguém é dado o direito de prejudicar os outros,motivo pelo qual a

responsabilidade objetiva, que será abordada, veio facilitar a responsabilização

do degradador.

4.5.1.1 Restauração natural ou in natura

Diante de um dano ambiental a

restauração natural ou in natura deve ser a primeira opção a ser cogitada para

a reparação, até porque consiste procurar restituir ao máximo possível o

ambiente danificado.

145 Ob. cit. p. 14.

127

A reparação in natura é efetivada através

da imposição de uma obrigação de fazer ao causador do dano. Referida

obrigação poderá ocorrer da forma mais variada possível, podendo determinar

a realização de obras, plantios, restituição de habitats, dentre outras que se

fizerem necessárias para garantir que o meio ambiente seja reparado.

Elucidamos que somente a obrigação de

fazer busca a reparação do dano, sendo certo que a imposição da obrigação

de não fazer ou de abstenção, busca, na verdade apenas cessar a atividade

danosa.

É certo que a reparação, em

determinados casos não vai retornar, exatamente o estado status quo ante

existente, até porque dependendo do meio danificado, jamais terá suas

funções como anteriormente. Contudo, se busca com a reparação in natura a

forma de proporcionar o mais perto possível do cenário destruído ou

degradado.

Ademais, a prioridade pela reparação in

natura torna-se indispensável à reparação do prejuízo sofrido pelo próprio meio

ambiente, mesmo porque, muitas vezes estaremos diante de um dano que não

tem valor econômico direto.

Assim, considera-se reparado o ambiente

que retornar a ter a capacidade funcional que tinha antes da degradação. É

extremamente importante a manutenção do equilíbrio do ecossistema.

Note-se que somente deverá haver a

compensação ou a indenização acaso a recuperação in natura não seja

possível, sendo esta a interpretação sistemática que se extrai, ainda mais se

considerarmos o disposto no art. 84,§ 1º do Código de Defesa do Consumidor,

também aplicado a tutela do meio ambiente, que determina: “A conversão da

obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o

128

autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático

correspondente.”

Neste sentido, Marcos Destefenni146:

“Não sendo possível a restauração ecológica, ou sendo inviável, pode-se pensar em uma compensação ecológica. Por fim, em último caso pode-se determinar apenas uma indenização que reverta aos fundos públicos.” (...) Portanto, é de se estabelecer uma importante conclusão: a reparação específica é imperativa, só devendo ser substituída por indenização ou por compensação se houver fundamento para tanto, lembrando que o único fundamento aceitável é a impossibilidade técnica de restauração ou sua absoluta inviabilidade”.

Acerca das técnicas de remediação,

Thomas Stier147, faz uma abordagem um tanto quanto crítica, no sentido de

que:

“A cada ano aparece uma tecnologia de remediação ‘da moda’, e o mercado se interessa por essa tecnologia inovadora acreditando que ela resolverá todos os problemas de um determinado conjunto de contaminantes. Este foi o caso de tecnologias com Air Sparging, Barreiras Reativas in situ ou Oxidação in situ, por exemplo. Mas recentemente, a Atenuação Natural, a Atenuação Natural Intensificada, a Limalha de ferro ou a Injeção de Melaço”

No que tange mais especificamente aos

danos pela contaminação do solo, temos a considerar que a recuperação pode

ser efetivada através da restauração ou da reabilitação, que por sua vez

poderá ser também uma revitalização quando se tratar de área com instalação

industrial ou comercial abandonada contaminada ou possível de contaminação.

Nesta esteira a busca pela recuperação de uma área pode ser através da

restauração que é o retorno do sitio degradado à situação idêntica ou quase

146 Ob. cit. p. 199. 147 Seguindo as tendências das tecnologias de remediação. Será que às vezes não escolhemos a abordagem errada? In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p.3-15.

129

idêntica daquela que precedeu a degradação; ou da reabilitação que consiste

em transformar a área degradas em outra com a finalidade totalmente diversa

daquela anterior, sendo certo que a revitalização é a reabilitação de um

brownfields.

Entretanto a revitalização de áreas

degradadas e contaminadas é uma das principais ferramentas para o

necessário e tão almejado desenvolvimento sustentável, e revitalizar não se

restringe à busca pela eliminação dos riscos ambientais, mas dentro de uma

visão global e sustentável deve envolver também, um bom planejamento

urbano abordando questões ambientais, sociais e urbanas.

Segundo Luis Enrique Sánchez148:

“Revitalizar significa reinserir essa áreas (brownfields) no tecido urbano de

modo que sua reutilização possa ser um instrumento de requalificação urbana”,

devendo ainda ser lembrado que revitalizar não é o mesmo que remediar, a

revitalização é a reabilitação de um brownfields, que como já dissemos é uma

área que contém instalações industriais e comerciais abandonadas, vagas e

subutilizadas e que possui problemas reais ou possíveis de contaminação.

Outrossim, elucidamos que os brownfields

são as instalações industriais e comerciais abandonadas, vagas e subutilizadas

cuja reutilização é dificultada por problemas reais ou percebidos de

contaminação ambiental, assim, os brownfields não são apenas áreas

efetivamente contaminadas, mas sim toda área onde possa ter havido ou seja,

suspeita de ocorrência de alguma contaminação, desta forma, basta uma

suspeita de contaminação para a dificuldade em sua reutilização149.

4.5.1.2 Compensação

148 SÁNCHEZ, Luis Enrique. Revitalização de Áreas Contaminadas. In: II Seminário Internacional sobre Remediação In-Situ de Sites Contaminados, 2004, São Paulo, Remediação e Revitalização de Áreas Contaminadas. São Paulo: Signus Editora, 2004, p. 79-90. 149 Abordaremos o assunto no qual abordaremos no capítulo 4.

130

Trata-se de uma solução subsidiária,

devendo somente ser utilizada em casos que não seja possível a reparação

natural ou in natura, sendo certo que deve ser realizada de maneira a

proporcionar a recuperação equivalente ao ambiente danificado.

Para que seja realizada a compensação,

inicialmente há de ser analisado se a mesma é absolutamente necessária, e

ainda deverá ser efetivamente constatado que não é possível a realização da

reparação específica.

Outrossim, deverá ser feita na medida

equivalente à importância ecológica do meio danificado e dentro do mesmo

ecossistema em que ocorreu o dano ambiental, sendo certo que deverão ainda,

serem observados critérios técnicos, com ciência a previa aprovação e

autorização por parte do órgão ou órgãos públicos competentes.

Tais critérios devem ser observados sob

pena de descaracterizar a compensação e transformar-se em indenização,

além do mais, toda compensação deve ser específica, ou seja, realizada dentro

do mesmo meio danificado, como por exemplo, se houve um dano no meio

ambiente natural, dentro de determinado ecossistema, a compensação deverá

ocorrer dentro deste mesmo ecossistema, “deve-se compensar natureza com

natureza e não com vantagens pecuniárias”150.

Assim, deve-se sempre procurar a

compensação de maneira a aproximar-se mais e mais ao cenário e condições

existentes anteriormente ao dano.

A compensação tem como objetivo: a)

restabelecer tanto quanto possível o meio danificado e; b) permitir àquelas

pessoas que sofreram com o dano ambiental que usufruam de seus benefícios.

150 Marcos Destefenni. Ob. cit. p 203.

131

José Rubens Morato Leite151 traz uma

classificação na compensação ecológica como: compensação ecológica

jurisdicional, extrajudicial, pré-estabelecida ou normativa e fundos autônomos,

sendo certo que a compensação ecológica jurisdicional é aquela que deriva de

uma lide ambiental e é estabelecida por uma sentença judicial transitada em

julgado que pode, por exemplo, determinar que o causador do dano substitua o

bem lesado por um equivalente.

A compensação ecológica extrajudicial

ocorre dentro de um Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, previsto no art.

5º, §5º da Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347, de 1985, que é firmado

entre os órgãos públicos legitimados e os prováveis causadores do dano que

se obrigam a atender certas exigências,visando a compensação do mesmo.

Já a compensação pré-estabelecida é

aquela formulada pelo próprio legislador (latu sensu), independentemente de

imputações jurisdicionais, deriva do próprio risco da atividade, pode estar

prevista em portarias, determinações e outros atos.

A última classificação apresentada é a

dos fundos autônomos de compensação ecológica, também conhecidos como

formas alternativas de solução de indenizar o bem ambiental, sendo que a

responsabilidade civil é custeada pelos próprios agentes causadores dos

danos, sendo certo que os valores são revertidos em prol do próprio meio

ambiente.

4.5.1.3 Indenização

Não obstante à indenização ser uma

forma clássica de reparação do dano sofrido, em se tratando de dano

ambiental, a mesma deve ser a última opção da reparação do dano ambiental,

151 Ob. cit. p. 212.

132

sendo certo que somente deverá ser utilizada acaso não caiba mais as formas

de restauração natural ou in natura ou a compensação.

Visa, em um primeiro momento atingir

uma compensação financeira pelo dano sofrido.

À luz do §1º, do artigo 84 do Código de

Defesa do Consumidor: “A conversão da obrigação em perdas e danos

somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela

específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”.

Ressalte-se que não poderá o degradador

optar pela forma de reparação do dano ambiental, até porque se trata de

interesses coletivos, cujo titular é a coletividade.

Por se tratar de leões a bens difusos, os

valores definidos a título de indenização deverão ser recolhidos aos fundos

criados para tanto.

Contudo, há de ser destacado que o

dinheiro encaminhado ao fundo, não são aplicados diretamente ao meio

danificado, sendo certo que se trata de fundo único que recebe valores

indenizatórios por danos ao meio ambiente de uma forma geral, sem

descriminar se advindos de danos a qual meio ambiente, se artificial, natural

ou do trabalho.

Marcelo Abelha Rodrigues152 destaca que:

“A reparação em pecúnia (ressarcimento) é exceção no sistema da

responsabilização ambiental e só deverá ser feita quando se mostrar

impossível, total ou parcialmente, a reparação específica”.

Repise-se que as modalidades de

152 Instituições de direito ambiental. Ob. cit. p. 206.

133

reparação por dano ambiental já elucidadas não podem ser escolhidas

aleatoriamente, sendo certo que se deve sempre primar pela ordem proposta,

qual seja: restauração in natura, compensação e somente caso não sejam

possíveis utilizar-se-á da forma indenizatória.

134

5. RELATOS DE CASOS CONCRETOS

Há caso causaram grande dano ao meio

ambiente ao longo dos tempos, dentre eles destacamos o ocorrido nos Estados

Unidos, mais especificamente na fronteira com o Canadá a indústria Hooker

Chemical Plastics, depositou 20 mil toneladas de mais de duzentos tipos de

resíduos químicos perigosos no leito seco de um canal abandonado que ficou

sendo conhecido como “Love Canal”.

Pouco tempo após, a área contaminada

começou a ser urbanizada, sendo, inclusive vendida pela Hooker, em 1953, ao

Conselho Escolar para construção de escolas, sendo que em 1958 resíduos

começaram a aflorar no próprio playgroud da escola construída, e ainda

migraram para residências, aparecendo em porões e nos quintais das casas.

Como conseqüência, crianças passaram a

apresentar erupções cutâneas dolorosas, houve aumento de abortamentos,

nascimento de crianças abaixo do peso e alterações hepáticas.

Para se ter uma noção da gravidade dos

acontecimentos destacados na Turquia sementes de grãos de trigo que eram

tratados com fungicidas e possuíam a substancia química hexaclorobenzeno

(HCB), foram utilizados como alimentos e servidos a 4 mil pessoas, dando

inicio a uma epidemia que ficou conhecida como “Porfiria Turca”.

A conseqüência foi que todas as crianças

menores de dois anos, contaminadas através da placenta da mãe ou do leite

materno apresentaram lesões graves e morreram elevando sobremaneira o

índice de mortalidade da população, sendo que restaram ainda à população

lesões hepáticas, manchas cutâneas, artrites e cólicas.

Na Itália, em 1976, foi instalada a

135

ICMESA que se destinava a fabricar o produto químico triclorofenol, sendo

certo após a ocorrência de uma explosão do reator de referido produto foi

liberada grande quantidade de dioxina no ar que se espalhou e atingiu casas e

campos, sendo que 157 operários sofreram diretamente o impacto e 37 mil

residentes na região sofreram tal exposição.

Com isso, milhares de animais morreram,

houve morte por câncer no pâncreas que continha altos teores de dioxina,

foram constatadas alterações nos fetos o que obrigou o Vaticano a autorizar

mais de 2 mil abortos, houve a condenação em toda a produção agrícola e

animais da época.

Já na Índia, na madrugada de 03 de

novembro de 1984, em decorrência de um vazamento na Union Carbide Íncia,

fabricante de pesticidas houve a liberação de 40 toneladas de gases mortais

sobre a população de Bhopal, tendo provocado a morte de mais de 5 mil

pessoas e ferimentos em mais de 200 mil, deixando, ainda, milhares de

indianos com doenças permanentes, problemas respiratórios, oculares e

mentais, tendo ainda ocorridos vários abortos e nascimento de crianças com

deformidades.

Outro caso que podemos destacar

ocorreu no Vietnã entre 1962 a 1970, sendo que o Exercito americano

despejou 72 milhões de litros de herbicidas sobre o país, destruindo mais de 1

milhão e 700 mil hectares de floresta, sendo que dentre os componentes do

produto destacou-se a dioxina, que ficou conhecida com “agente laranja”.

Foram relatadas deformidades brutais em

crianças nascidas no período, sendo que foi calculado que dos mais de 2

milhões e 800 mil soldados que lutaram no Vietnã, 40 mil provavelmente foram

contaminados por produtos químicos tóxicos e especialmente pelas dioxinas.

Estimou-se, ainda que alem de doenças e mortes de crianças, foram geradas

mais de 2 mil crianças com deformações, além da ocorrência de danos

136

hepáticos, distúrbios neurológicos e diversas outras lesões graves causadas

em toda a população.

Estes foram alguns casos ocorridos no

mundo, que optamos por destacar, sendo certo que em todos eles tanto os

operários que trabalharam nos processos de produção com a utilização dos

produtos químicos tóxicos quanto a população estavam completamente

desinformadas dos riscos e da letalidade dos produtos e das matérias primas

utilizadas.

Acrescentamos, ainda que as indústrias

citadas sabiam dos riscos a que expunham os trabalhadores e do dano que

causava ao meio ambiente, entretanto, além de não informarem aos operários

e à sociedade dos riscos a que estavam expostas, não cessaram as atividades

danosas.

No Brasil, podemos lembrar os danos

causados no Brasil pela Rhodia, que se iniciou com a instalação do pólo

petroquímico e siderúrgico em Cubatão desde 1965 na Baixada Santista, pela

Clorogil S/A – Indústria química francesa constituída em 1965, formada pela

Progil – Socyeté Anonyme de Paris e a indústria brasileira Carbocloro S/A, e

ainda na Turquia de 1954 a 1959, nos Estados Unidos de 1940 a 1950, Itália

em julho de 1976 e na guerra do Vietnã de 1962 a 1970.

Houve também a contaminação de solo

ocorrida no rio de Janeiro, da antiga fábrica de BHC do Ministério da Saúde; na

Bahia, mas precisamente na cidade de Santo Amaro da Purificação, em que

uma metalúrgica de chumbo que esteve ativa de 1961 a 1993 depositou a

escória da fundição de concentrado de minério de chumbo na própria área

industrial, tendo também sido utilizado tal material na pavimentação de

estradas e encascalhamento de ruas, entretanto, tratava-se de material

extremamente perigoso por conter chumbo e cádmio.

137

Mais recentemente, a partir de 2001, no

Estado de São Paulo, também podemos destacar os casos do condomínio de

edifícios residenciais “Barão de Mauá”, ocorrido no município de Mauá, em que

referido prédio foi construído sobre uma antiga área de disposição de areias

de fundição; o caso dos “Recanto dos Pássaros”, ocorrido em Paulínia numa

área de chácaras e sítios vizinha a uma antiga indústria química desativada

pertencente à Shell; o caso da ”Vila Carioca” onde um condomínio de

apartamentos foi construído em área vizinha a uma base de armazenamento

de combustíveis também da Shell e que utilizava água subterrânea

contaminada; e ainda a industria de baterias automotivas “Ajax”, no município

de Bauru, próxima a um bairro residencial.

Todos estes casos nacionais possuem

suas peculiaridade e causaram grandes danos à saúde pública e ao meio

ambiente, contudo enfocaremos, agora, mais especificamente alguns aspectos

acerca da contaminação do solo no caso concreto causado pela empresa

Rhodia, ocorrido no Brasil, haja vista que pode ser considerado como um dos

maiores danos ambientais do mundo, uma vez que foi estimado pela própria

CETESB nos autos da Ação Civil Pública que trata do caso de terem sidos

despejadas 12 mil toneladas de resíduos químicos poluidores no meio

ambiente.

Ressalte-se que no que se refere ao dano

em apreço, houveram vários desdobramento com contaminação que partiu do

solo, principalmente quando da formação dos “lixões”, passando-se ao lençol

freático e ao ar.

No que tange aos lixões, destacamos a

formação do lixão químico pelo descarte de resíduos na baixada santista

decorrente da produção de solvente e fungicida clorados pela Clorogil, que a

princípio (1965) apenas depositava os resíduos industriais perigosos de forma

inadequada e criminosa na área da própria fábrica, sendo que a partir de 1977,

passou-se a dispor dos produtos em outras áreas, criando-se, então, os lixões.

138

Há ainda, ocorrências de contaminações

em areia dos rios Branco e Mariana, em São Vicente e do rio Cubatão, sendo

que tal material foi utilizado na construção civil, e em playgroud de parques

infantis, que certamente expuseram crianças diretamente ao material

contaminado, sendo certo que devidos às contaminações, somente em 1993 a

extração e comercialização de areias da margens do rio Cubatão foi proibida.

Dentre os lixões encontrados os de

maiores riscos são aqueles localizados na área continental de São Vicente, em

Samaritá e no Quarentenário, haja vista a quantidade de resíduos

contaminados depositados em suas áreas, somente em Samaritá foram

encontradas mais de 100 mil toneladas, além do mais constatou-se um

crescimento populacional em larga escala no período o que aproximou a

população às áreas contaminadas, agravando-se mais a situação.

Além do mais, o acúmulo de resíduos nos

“lixões” provoca infiltração permanente no solo, levando a contaminação ao

lençol freático, sendo certo que os ventos também cooperam para a

proliferação do lixo levando a poeira tóxica para áreas até então não

contaminadas, deixando assim, áreas impróprias para a agricultura, indústria e

moradia, ou seja, sem condições de ser habitado.

Em 1990 foi identificado pela CETESB um

novo depósito de resíduos da Rhodia, que se localizava em um sitio de um

morados no Km 9 da estrada do Rio Preto, o Coca, que teria recebido o

material em 1978 para ser utilizado como adubo para plantações no sítio,

assim, a operação de remoção iniciou-se em janeiro de 1992, momento em que

foram retiradas 165 toneladas da área, sendo que em outubro do mesmo ano

foram removidas mais 780 toneladas de materiais contaminados

Como se não bastasse o dano ambiental

diretamente ao solo, tais resíduos químicos também contaminavam a água e o

ar, devendo ser destacado quanto a este a agressão à camada de ozônio.

139

Assim lembramos a produção, em 1974 da “nova fábrica” da Clorogil/Rhodia de

tetracloreto de carbono e percloroetileno, cuja capacidade era de 18 mil

toneladas por ano, sendo que o tetracloreto de carbono é utilizado na

fabricação do gás freon, um dos maiores agressores clorados da camada de

ozônio.

Em 1984 e 1985 foram denunciados pela

população os últimos lixões de Cubatão deixados pela Clorogil e herdados pela

Rhodia, que somente reconheceu-os em 1992 e 1993, dentre eles destacamos

o do “Sítios dos Pilões” que possui característica peculiar, pois além de

resíduos químicos ainda foram encontrados diversos metais pesados e

cancerígenos, como: o alumínio, bário, arsênio, chumbo cobre, ferro,

manganês, prata, zinco e mercúrio.

Tais características decorrem do fato de

que várias industrias utilizaram o lixão para descarte, atitude esta que

permaneceu até 1985, sendo que existia desde 1979, sendo, inclusive

considerado como “lixão municipal”

No caso da Rhodia, ficou determinado

que a mesma removesse os resíduos industriais perigosos para a denominada

“Estação de Espera” que se localizava no quilômetro 67 da rodovia Padre

Manoel da Nóbrega, sendo que posteriormente tais resíduos deveriam ser

incinerados, contudo, tais medidas não foram adequadamente tomadas, e o

que pretendia minimizar os danos acabou por aumenta-los.

Inicialmente, quando do processo de

transporte, já na movimentação do entulho, na escavação e no revolvimento

dos aterros a céu aberto, houve a ampliação da área contaminada. Outro fator

que influenciou nesta ocorrência foi o erro na previsão do volume de lixo

químico, haja vista que em um primeiro momento estimava-se 12 mil toneladas,

passando-se a estimar 33 mil, ou seja, quase o triplo, sem prejuízo do tempo a

que se estimava ficar o lixo no local que era de 30 meses e continua até hoje.

140

Quanto à incineração, esta também

produziu efeito inverso do pretendido, sendo que em maio de 1988 começou a

operar o equipamento importado da França, contudo, novamente se verificou

outra fonte poluidora, uma vez que o material sólido contaminado era colocado

no equipamento como sólido e saia como fumaça e ainda produzia cinzas

contaminadas.

Note-se que o incinerador foi instalado e

funcionou durante 5 anos sem o EIA – Estudo de Impacto Ambiental, e

conseqüentemente não foi realizado o Relatório de Impacto ao Meio Ambiente

– RIMA, isso ocorreu tendo em vista que a CETESB (Companhia de

Tecnologia de Saneamento Ambiental) não possuía condições de fiscalização

para monitoramento de dioxinas (substancia biocumulativa, cancerígena e

mutagênica).

Assim, a fábrica da Rhodia foi interditada

por providencias tomadas pelo Ministério Público, que requereu à CETESB

vistoria no sentido de analisar amostras do solo, sendo certo que foram

encontrados índices assustadores de agentes químicos letais (pentaclorofenol

e hexaclorobenzeno), tornando a fábrica em local incompatível com a vida

humana.

Quanto ao processo judicial ajuizado em

face à Rhodia em decorrência da contaminação pela Empresa Clorogil,

Processo n° 683/86, movido pela Promotoria Pública de São Vicente, sobreveio

sentença em 1° de setembro de 1995, após quase 10 a nos de tramitação, no

sentido de condenar a empresa poluidora à penas cumuladas153 na:

a). Obrigação de fazer, consistente em

prover por seus próprios meios o sistema de contenção dos poluentes descritos

no laudo juntado aos autos, sendo certo que houve fixação do prazo inicial em

153 Plenamente possível de acordo com a jurisprudência, devendo ser os ensinamentos declinados no Resp. n° 605323/MG, Rel. Min. José De lgado, 1ª turma, DJ. 17.10.2005.

141

30 (trinta) dias a partir do transito em julgado da mesma, com multa por dia de

atraso;

b). Obrigação de se abster de utilizar as

áreas afetadas de sua propriedade, para qualquer atividade comercial,

industrial ou que implique em ocupação humana, permitida apenas pesquisa

cientifica, com a devida proteção aos operadores;

c). Obrigação de fazer, consistente em

exercer guarda sobre as áreas afetadas, não permitindo ocupação humana, até

que os níveis de poluentes permitam a vida sem risco;

d). Obrigação de tolerar, consistente na

permissão de que as autoridades constituídas, mormente ligadas ao Sistema

de Proteção ao Meio Ambiente, utilizem das áreas afetadas para pesquisas

científicas;

e). Obrigação de dar, consistente no

pagamento ao Fundo de Reparação Ambiental de que trata o art.13 da Lei

7.347/85 na importância de R$ 8.777.743,00 (oito milhões setecentos e setenta

e sete mil setecentos e quarenta e três reais), de uma só vez e devidamente

corrigido;

f). Obrigação de fazer, no sentido de

colocar à disposição da comunidade local, água potável em quantidade

suficiente para atender à densidade demográfica já existente, e a que vier a

existir em até cinco anos do inicio dos trabalhos de contenção.

Aos trabalhadores da fábrica restaram

vários comprometimentos e lesões ao organismo, principalmente ao fígado e

órgãos abdominais, reações inflamatórias, diminuição da defesa imunológica,

ocorrências neurotóxicas, dentre outras constatadas e ainda desconhecidas.

142

Inúmeras outras ações judiciais foram

ajuizadas, dentre elas destacamos aquelas em que foram pleiteadas

indenizações154 pelos funcionários das empresas e aposentadorias por

invalidez.

Houve também grande dificuldade diante

do Poder Judiciário, sendo certo que muitas ações foram julgadas

improcedentes155 sob a argumentação de que a culpa da empregadora

(Rhodia), bem como o necessário nexo de causalidade, não se encontravam

devidamente comprovados, algumas decisões foram reformadas nos Tribunais,

porém muita irresignação lamentavelmente restou perpetuada na alma dos

trabalhadores e de seus familiares.

154 TJSP nº 231.745.4/4-00, Min. Rel. Marcio Antonio Boscaro, TST. RR nº 644/2007-2005-02-40.0, dentre outras. 155 a título de exemplo citemos: TJSP. Apelação com Revisão nº 992.04.017906-0 (843.018-0/8), Min. Rel. Luis de Carvalho, DJ. 16/12/2009; 2º TACSP (extinto) Apelação com Revisão nº 841.472-0/2, Min. Rel. Julio Vidal, 28º Câmara, j. 13.11.07.

143

CONCLUSÃO

Com a industrialização a degradação

ambiental tomou dimensões jamais esperada e preocupante, sendo certo que

em decorrência, temos experimentado conseqüências jamais esperadas de

danos ambientais, motivo pelo qual atualmente muito se discute acerca de

referidos danos, principalmente sobre as formas de reparação, haja vista o

intuito e a necessidade de preservar o meio ambiente.

Mais do que uma expressão louvável, a

preservação do meio ambiente para a presente e futuras gerações é condição

de sobrevivência e vida e neste sentido responsabilizar o degradante passa a

ser mais do que exercer o direito, passa a ser a essência na busca por uma

melhor qualidade de vida ou senão pela própria vida, sendo que até por isso a

tutela ao meio ambiente se traduz à proteção do direito à vida, à sobrevivência

das espécies e garante a subsistência da humanidade.

Assim, temos que são vários os fatores de

contribuição para a busca da mitigação da ocorrência de danos ambientais,

como os investimentos em medidas preventivas, educação ambiental,

licenciamentos mais rigorosos para empreendimentos, fiscalizações mais

efetivas, planos governamentais, incentivos empresariais, dentre outros, sendo

que sem sombra de dúvidas a responsabilização civil é uma grande aliada a tal

pretensão.

A responsabilidade civil por danos

ambientais guarda suas relevantes peculiaridades, sempre na busca

incessante pela diminuição do dano, sendo certo que sua principal

característica encontra-se na disposição da responsabilidade objetiva e

solidária e mesmo que a lesão ao meio ambiente decorra de atividade lícita, a

responsabilização civil deve ocorrer, desde que configurada nos limites dos

pressupostos da responsabilidade civil ambiental, quais sejam: conduta, dano e

o nexo de causalidade.

144

A responsabilização pela contaminação

do solo é medida que se impõe diante do dano ambiental, contudo, é

necessário que haja uma crescente adoção de técnicas ou ações preventivas

integradas aos processos de produção e destinação de produtos, devendo-se

priorizar a eliminação ou mitigação de quantidade de resíduos e substâncias

tóxicas que são diariamente depositadas no meio ambiente.

No que concerne aos regramentos

aplicáveis à contaminação do solo, tivemos a oportunidade de verificar alguns

aspectos da Resolução nº 420, de 28 de dezembro de 2009, editada pelo

Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, sendo certo que como

pudemos perceber se tratam de vários procedimentos detalhados e

relativamente complexos, em especial pela criação de diversas obrigações aos

órgãos ambientais competentes, que muitas vezes, na realidade nacional,

sofrem com a falta de estrutura mínima. Assim, temos que, a intenção do

Conselho Nacional do Meio Ambiente é louvável, porém fica a preocupação da

possível efetivação quanto ao cumprimento do regramento proposto, tendo em

visa a real situação estrutural que se encontra em todo o território nacional.

O estado de São Paulo conta ainda com a

previsão da Lei nº 13.577/09, que trata das diretrizes e procedimentos para a

proteção da qualidade do solo e o gerenciamento de áreas contaminadas,

regramento este que visa garantir o uso sustentável do solo, trazendo, ainda a

questão da responsabilização tendo elencado quais os responsáveis solidários.

Ademais, o regramento do CONAMA foi

emanado dentro dos limites de administrar decorrente da competência que lhe

é dada no artigo 23 da Constituição Federal, bem como pelo Artigo 8º da Lei da

Política Nacional do Meio Ambiente – Lei Federal nº 6.938/81, já a Lei do

Estado de São Paulo, foi editada dentro da competência legislativa plena, eis

que a matéria é de competência concorrente entre a União e o Estado e

ausente previsão Federal, assim o Estado de São Paulo agiu de acordo com o

que lhe é autorizado, devendo ser lembrado que não contamos ainda com

145

previsão legal federal no mesmo sentido, motivo pelo qual a Lei Paulista

encontra-se totalmente em vigor não havendo o que se falar que a Resolução

poderia suspender seus efeitos naquilo que lhe for contrário, isso em respeito à

hierarquia de normas e divisão dos três poderes a que estamos submetidos.

Mesmo que admitamos que a resolução

federal seja norma geral, ainda assim o cenário não é alterado, haja vista que

não podemos admitir que uma regra (mesmo que geral) advinda de uma

resolução de um órgão do executivo, que tem competência para administrar,

venha suspender os efeitos de uma lei que passou por todo um processo

legislativo. Além do mais o §3º do artigo 24 dispõe que a superveniência de

uma “lei federal” suspende a eficácia de uma lei estadual.

Ademais, no campo jurídico cabe aos

operadores do direito de uma maneira geral tratar a contaminação do solo

como um problema sério e que precisa contar com a prevenção e em um

segundo plano com a reparação, estando esta compreendida na restauração,

compensação e indenização, devendo ser priorizada a restauração e somente

caso não seja esta possível é que se deverá buscar a compensação e

finalmente a indenização.

A restauração do solo deve ainda ser

considerada além da restauração a possibilidade de reabilitação da área no

sentido de que na restauração é a busca pelo retorno à situação idêntica à

anterior, enquanto que na reabilitação será dada finalidade diversa daquela

anteriormente verificada, contudo, diante de tal procedimento deverá ser

declarado o uso para tal.

Assim, considerando que ainda temos a

oportunidade de levantar os nossos olhos sobre o mundo e ver o que está

acontecendo à nossa volta156 procuramos abordar peculiaridades da

156“Levantem os olhos sobre o mundo e vejam o que está acontecendo à nossa volta para que amanhã não sejamos acusados de omissão se o homem, num futuro próximo, solitário e

146

responsabilidade civil ao meio ambiente, na expectativa de colaborar com a

prevenção e reparação de danos ambientais notadamente no que concerne à

contaminação do solo, diante do trabalho intitulado como: A responsabilidade

civil por danos ambiental: um estudo a partir da contaminação do solo.

nostálgico de poesia, encontrar-se sentado no meio de um parque forrado com grama plástica, ouvindo o cantar de um sabiá eletrônico, pousado no galho de uma árvore de cimento armado” (PIMENTEL, Manoel Pedro. In Revista do Direito Penal, v. 24, p. 91).

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160

PUC/SP. São Paulo: Método , 2001.

LEI Nº 13.577, DE 8 DE JULHO DE 2009

Dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, e dá outras providências correlatas

O VICE-GOVERNADOR, EM EXERCÍCIO NO CARGO DE GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I

Do Objeto Artigo 1º - Esta lei trata da proteção da qualidade do solo contra alterações nocivas por contaminação, da definição de responsabilidades, da identificação e do cadastramento de áreas contaminadas e da remediação dessas áreas de forma a tornar seguros seus usos atual e futuro.

Seção II

Dos Objetivos Artigo 2º - Constitui objetivo desta lei garantir o uso sustentável do solo, protegendo-o de contaminações e prevenindo alterações nas suas características e funções, por meio de:

I - medidas para proteção da qualidade do solo e das águas subterrâneas;

II - medidas preventivas à geração de áreas contaminadas;

III - procedimentos para identificação de áreas contaminadas;

IV - garantia à saúde e à segurança da população exposta à contaminação;

V - promoção da remediação de áreas contaminadas e das águas subterrâneas por elas afetadas;

VI - incentivo à reutilização de áreas remediadas; VII - promoção da articulação entre as instituições; VIII - garantia à informação e à participação da população afetada nas decisões relacionadas com as áreas contaminadas.

Seção III

Das Definições Artigo 3º - Para efeitos desta lei, são adotadas as seguintes definições: I - água subterrânea: água de ocorrência natural na zona saturada do subsolo;

II - Área Contaminada: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria que contenha quantidades ou concentrações de matéria em condições que causem ou possam causar danos à saúde humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger;

III - Área Contaminada sob Investigação: área contaminada na qual estão sendo realizados procedimentos para determinar a extensão da contaminação e os receptores afetados;

IV - Área com Potencial de Contaminação: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria onde são ou foram desenvolvidas atividades que, por suas características, possam acumular quantidades ou concentrações de matéria em condições que a tornem contaminada;

V - Área Remediada para o Uso Declarado: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria anteriormente contaminada que, depois de submetida à remediação, tem restabelecido o nível de risco aceitável à saúde humana, considerado o uso declarado;

VI - Área Suspeita de Contaminação: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria com indícios de ser uma área contaminada;

VII - avaliação de risco: é o processo pelo qual são identificados, avaliados e quantificados os riscos à saúde humana, ao meio ambiente e a outros bens a proteger;

VIII - avaliação preliminar: avaliação inicial, realizada com base nas informações disponíveis, visando fundamentar a suspeita de contaminação de uma área;

IX - Cadastro de Áreas Contaminadas: conjunto de informações referentes aos empreendimentos e atividades que apresentam potencial de contaminação e às áreas suspeitas de contaminação e contaminadas, distribuídas em classes de acordo com a etapa do processo de identificação e remediação da contaminação em que se encontram;

X - cenário de exposição: conjunto de variáveis sobre o meio físico e a saúde humana estabelecidas para avaliar os riscos associados à exposição dos indivíduos a determinadas condições e em determinado período de tempo; XI - classificação de área: ato administrativo por meio do qual o órgão ambiental classifica determinada área durante o processo de identificação e remediação da contaminação;

XII - declaração de encerramento de atividade: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental atesta o cumprimento das condicionantes estabelecidas pelo Plano de Desativação do Empreendimento e pela legislação pertinente;

XIII - fase livre: ocorrência de substância ou produto em fase separada e imiscível quando em contato com a água ou o ar do solo;

XIV - intervenção: ação que objetive afastar o perigo advindo de uma área contaminada;

XV - investigação confirmatória: investigação que visa comprovar a existência de uma área contaminada;

XVI - investigação detalhada: processo de aquisição e interpretação de dados de campo que permite o entendimento da dinâmica das plumas de contaminação em cada um dos meios físicos afetados;

XVII - órgão ambiental: órgãos ou entidades da administração direta, indireta e fundacional do Estado e dos Municípios, instituídos pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, administração de recursos naturais e manutenção e recuperação da qualidade de vida;

XVIII - remediação de área contaminada: adoção de medidas para a eliminação ou redução dos riscos em níveis aceitáveis para o uso declarado; XIX - risco: probabilidade de ocorrência de um efeito adverso em um receptor sensível;

XX - solo: camada superior da crosta terrestre constituída por minerais, matéria orgânica, água, ar e organismos vivos;

XXI - superficiário: detentor do direito de superfície de um terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos da Lei federal nº 10.257, de 9 de julho de 2001;

XXII - Valor de Intervenção: concentração de determinada substância no solo e na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais diretos e indiretos à saúde humana, considerado um cenário de exposição genérico;

XXIII - Valor de Prevenção: concentração de determinada substância acima da qual podem ocorrer alterações prejudiciais à qualidade do solo e da água subterrânea;

XXIV - Valor de Referência de Qualidade: concentração de determinada substância no solo e na água subterrânea que define um solo como limpo ou a qualidade natural da água subterrânea.

Seção IV

Dos Instrumentos

Artigo 4º - São instrumentos, dentre outros, para a implantação do sistema de proteção da qualidade do solo e para o gerenciamento de áreas contaminadas:

I - Cadastro de Áreas Contaminadas;

II - disponibilização de informações;

III - declaração de informação voluntária;

IV - licenciamento e fiscalização;

V - Plano de Desativação do Empreendimento;

VI - Plano Diretor e legislação de uso e ocupação do solo;

VII - Plano de Remediação;

VIII - incentivos fiscais, tributários e creditícios;

IX - garantias bancárias;

X - seguro ambiental;

XI - auditorias ambientais;

XII - critérios de qualidade para solo e águas subterrâneas;

XIII - compensação ambiental;

XIV - fundos financeiros;

XV - educação ambiental.

Artigo 5º - O Cadastro de Áreas Contaminadas será constituído por informações detalhadas sobre todos os empreendimentos e atividades que:

I - sejam potencialmente poluidores;

II - no passado abrigaram atividades passíveis de provocar qualquer tipo de contaminação do solo;

III - estejam sob suspeita de estarem contaminados;

IV - demais casos pertinentes à contaminação do solo.

§ 1º - Para efeito da elaboração do Cadastro a que se refere o “caput” deste artigo, as áreas serão separadas em classes distintas, em conformidade com o processo de identificação e remediação da contaminação constatada ou sob suspeita.

§ 2º - Para cumprimento do disposto no § 1º deste artigo, ficam estabelecidas as seguintes classes:

1 - Classe AI - Área Contaminada sob Investigação;

2 - Classe AC - Área Contaminada;

3 - Classe AR - Área Remediada para Uso Declarado.

§ 3º - O Cadastro de Áreas Contaminadas será composto por informações registradas nos órgãos públicos estaduais e municipais e será publicado no Diário Oficial do Estado e na página da internet da Secretaria do Meio Ambiente.

CAPÍTULO II

Da Prevenção e do Controle da Contaminação do Solo

Artigo 6º - Qualquer pessoa física ou jurídica que, por ação ou omissão, possa contaminar o solo deve adotar as providências necessárias para que não ocorram alterações significativas e prejudiciais às funções do solo.

Parágrafo único - Para os efeitos desta lei, são consideradas funções do solo:

1 - sustentação da vida e do “habitat” para pessoas, animais, plantas e organismos do solo;

2 - manutenção do ciclo da água e dos nutrientes;

3 - proteção da água subterrânea;

4 - manutenção do patrimônio histórico, natural e cultural; 5 - conservação das reservas minerais e de matéria-prima;

6 - produção de alimentos;

7 - meios para manutenção da atividade socioeconômica.

Artigo 7º - Os órgãos do Sistema Estadual de Administração da Qualidade Ambiental, Proteção, Controle e Desenvolvimento do Meio Ambiente e Uso Adequado dos Recursos Naturais - SEAQUA, instituído pela Lei nº 9.509, de 20 de março de 1997, bem como os demais órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, no exercício das atividades de licenciamento e controle, deverão atuar de forma preventiva e corretiva com o objetivo de evitar alterações significativas das funções do solo, nos limites de suas respectivas competências.

Artigo 8º - A atuação dos órgãos do SEAQUA, no que se refere à proteção da qualidade do solo e ao gerenciamento de áreas contaminadas, terá como parâmetros os Valores de Referência de Qualidade, os Valores de Prevenção e os Valores de Intervenção, estabelecidos pelo órgão ambiental estadual.

Artigo 9º - Os Valores de Referência de Qualidade serão utilizados para orientar a política de prevenção e controle das funções do solo.

Parágrafo único - Para os efeitos desta lei, o Poder Público deverá tornar disponíveis informações sobre a qualidade do solo e das águas subterrâneas.

Artigo 10 - Os Valores de Prevenção serão utilizados para disciplinar a introdução de substâncias no solo.

Parágrafo único - Na hipótese de os Valores de Prevenção serem ultrapassados, a continuidade da atividade será submetida a nova avaliação do órgão ambiental, devendo os responsáveis legais pela introdução no solo de cargas poluentes proceder ao monitoramento dos impactos decorrentes.

Artigo 11 - Os Valores de Intervenção serão utilizados para impedir a continuidade da introdução de cargas poluentes no solo.

Artigo 12 - O órgão ambiental competente poderá exigir do responsável legal por área com fontes potenciais de contaminação do solo e das águas subterrâneas a manutenção de programa de monitoramento da área e de seu entorno.

CAPÍTULO III

Das Áreas Contaminadas

Seção I

Das Responsabilidades

Artigo 13 - São considerados responsáveis legais e solidários pela prevenção, identificação e remediação de uma área contaminada: I - o causador da contaminação e seus sucessores;

II - o proprietário da área;

III - o superficiário;

IV - o detentor da posse efetiva;

V - quem dela se beneficiar direta ou indiretamente.

Parágrafo único - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica quando sua personalidade for obstáculo para a identificação e a remediação da área contaminada.

Artigo 14 - Havendo perigo à vida ou à saúde da população, em decorrência da contaminação de uma área, o responsável legal deverá comunicar imediatamente tal fato aos órgãos ambientais e de saúde e adotar prontamente as providências necessárias para elidir o perigo.

§ 1º - Para fins deste artigo, consideram-se perigo à vida ou à saúde, dentre outras, as seguintes ocorrências:

1 - incêndios;

2 - explosões;

3 - episódios de exposição aguda a agentes tóxicos, reativos e corrosivos;

4 - episódios de exposição a agentes patogênicos, mutagênicos e cancerígenos;

5 - migração de gases voláteis para ambientes confinados e semiconfinados, cujas concentrações excedam os valores estabelecidos em regulamento;

6 - comprometimento de estruturas de edificação em geral;

7 - contaminação das águas superficiais ou subterrâneas utilizadas para abastecimento público e dessedentação de animais;

8 - contaminação de alimentos.

§ 2º - Na hipótese de o responsável legal não promover a imediata remoção do perigo, tal providência poderá ser adotada subsidiariamente pelo Poder Público, garantido o direito de ressarcimento dos custos efetivamente despendidos pela Administração Pública, devidamente apurados mediante apresentação de planilha fundamentada que comprove que os valores gastos na remoção do perigo são compatíveis com o valor do mercado.

Seção II

Da Identificação

Artigo 15 - O responsável legal, ao detectar indícios ou suspeitas de que uma área esteja contaminada, deverá imediatamente comunicar tal fato aos órgãos ambiental e de saúde competentes.

Artigo 16 - A área será classificada como Área Contaminada sob Investigação quando houver constatação da presença de:

I - contaminantes no solo ou na água subterrânea em concentrações acima dos Valores de Intervenção;

II - produto em fase livre, proveniente da área;

III - substâncias, condições ou situações que, de acordo com parâmetros específicos, possam representar perigo.

Artigo 17 - O órgão ambiental competente deverá adotar os seguintes procedimentos para identificação de áreas contaminadas:

I - manter informações sobre as áreas com potencial de contaminação;

II - realizar avaliação preliminar da área onde haja indícios de contaminação, ou solicitar, do responsável legal, a adoção de providências, conforme as prioridades estabelecidas em regulamento;

III - exigir do responsável legal a realização de investigação confirmatória na área, uma vez detectadas alterações prejudiciais significativas às funções do solo;

IV - propor sua classificação como Área Contaminada sob Investigação, quando configurada uma das hipóteses previstas no artigo 16.

Artigo 18 - Classificada a área como Área Contaminada sob Investigação, caberá ao órgão ambiental competente:

I - providenciar a inclusão da área no cadastro de Áreas Contaminadas;

II - notificar os órgãos públicos estaduais envolvidos, em especial o órgão responsável pela outorga do direito de uso de águas subterrâneas, as Prefeituras Municipais, os Conselhos Municipais de Meio Ambiente respectivos e os demais interessados;

III - determinar ao responsável legal pela área contaminada que inicie os procedimentos para ações emergenciais.

Artigo 19 - Classificada a área como Área Contaminada sob Investigação, os órgãos ambientais e de saúde deverão implementar programa que garanta à

população afetada, por meio de seus representantes, o acesso às informações disponíveis e a participação no processo de avaliação e remediação da área.

Seção III

Da Remediação

Artigo 20 - O responsável legal pela área classificada como Área Contaminada sob Investigação deverá realizar investigação detalhada para conhecimento da extensão total da contaminação e identificação de todos os receptores de risco.

Parágrafo único - Nos casos em que houver comprometimento de uma fonte de abastecimento de água, o responsável pela contaminação deverá fornecer fonte alternativa de água potável para abastecimento da população afetada.

Artigo 21 - A tomada de decisão, pelo órgão ambiental, sobre a intervenção em uma Área Contaminada sob Investigação será subsidiada por avaliação de risco para fins de remediação, a ser executada pelo responsável legal.

Artigo 22 - A Área Contaminada sob Investigação não pode ter seu uso alterado até a conclusão das etapas de investigação detalhada e da avaliação de risco.

Artigo 23 - Quando os valores definidos para risco aceitável à vida, à saúde humana e ao meio ambiente forem ultrapassados, a área será classificada como Área Contaminada, devendo ser promovida sua remediação.

Parágrafo único - Os valores a que se refere o “caput” deste artigo serão definidos em conjunto entre a Secretaria do Meio Ambiente e a Secretaria da Saúde, por meio de ato específico, ouvido o Conselho Estadual de Meio Ambiente - CONSEMA.

Artigo 24 - Classificada a área como Área Contaminada, o órgão ambiental competente adotará as seguintes providências:

I - cadastrar a área no Cadastro de Áreas Contaminadas como uma Área Contaminada;

II - informar os órgãos de saúde, quando houver riscos à saúde humana;

III - determinar ao responsável legal pela área contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação da informação da contaminação da área na respectiva matrícula imobiliária;

IV - notificar os órgãos públicos estaduais envolvidos, as Prefeituras Municipais e os demais interessados;

V - notificar o órgão responsável por outorgas de direito de uso de águas subterrâneas na área sob influência da área contaminada, para que promova o cancelamento ou ajustes nos atos de outorga;

VI - iniciar os procedimentos para remediação da área contaminada em sintonia com as ações emergenciais já em curso;

VII - exigir do responsável legal pela área a apresentação de Plano de Remediação.

Parágrafo único - Na impossibilidade de identificação ou localização do responsável legal pela área contaminada, ou em sua omissão, deverá o órgão ambiental competente oficiar ao Cartório de Registro de Imóveis com vistas a que seja divulgada, conjuntamente com as demais informações referentes à matrícula do imóvel, a contaminação da área.

Artigo 25 - O responsável legal pela área contaminada deverá apresentar Plano de Remediação que contenha um cronograma das fases e respectivos prazos para a sua implementação, devendo submetê-lo à aprovação do órgão ambiental competente.

§ 1º - A implementação do Plano de Remediação será acompanhada pelo Poder Público.

§ 2º - O responsável legal pela área contaminada deverá apresentar uma das garantias previstas nos incisos IX e X do artigo 4º desta lei, a fim de assegurar que o Plano de Remediação aprovado seja implantado em sua totalidade e nos prazos estabelecidos, no valor mínimo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) do custo estimado do Plano de Remediação.

§ 3º - No descumprimento, por quaisquer motivos, do Plano de Remediação

aprovado, o órgão ambiental executará as garantias a que se refere o § 2º deste artigo, visando custear a complementação das medidas de remediação, além de adotar as medidas atinentes ao poder de polícia administrativa. § 4º - O Plano de Remediação poderá ser alterado, com aprovação do órgão ambiental, em função dos resultados parciais de sua implementação. § 5º - O responsável legal deverá apresentar projeto técnico sob a responsabilidade de profissional habilitado, conforme Conselho Profissional, cabendo ao autor do projeto e/ou responsável técnico a responsabilização de todas as etapas executivas indicadas nos projetos, não podendo ser transferida ao leigo qualquer responsabilidade.

Artigo 26 - A área contaminada será classificada como Área Remediada para o Uso Declarado quando for restabelecido nível de risco aceitável para o uso declarado.

Parágrafo único - Na classificação a que se refere o “caput” deste artigo, deverá sempre ser respeitada a legislação de uso e ocupação do solo.

Artigo 27 - Classificada a área como Área Remediada para o Uso Declarado, o órgão ambiental competente deverá:

I - cadastrar a área no Cadastro de Áreas Contaminadas como Área Remediada para o Uso Declarado;

II - determinar ao responsável legal pela área contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação, na respectiva matrícula imobiliária, da informação quanto à contaminação da área;

III - notificar os órgãos públicos envolvidos, as Prefeituras Municipais, os Conselhos Municipais de Meio Ambiente respectivos e os demais interessados.

§ 1º - Os registros e as informações referentes à Área Remediada para o Uso Declarado devem indicar expressamente o uso para o qual ela foi remediada, que não poderá ser distinto dos usos autorizados pela legislação de uso e ocupação do solo.

§ 2º - Na impossibilidade de identificação ou localização do responsável legal pela área contaminada, deverá o órgão ambiental competente oficiar ao Cartório de Registro de Imóveis com vistas a que seja divulgada, conjuntamente com as demais informações referentes à matrícula do imóvel, a contaminação da área.

Artigo 28 - Para a alteração do uso ou ocupação de uma Área Remediada para o Uso Declarado, deverá ser efetuada pelo responsável nova avaliação de risco para o uso pretendido, a qual será submetida à aprovação do órgão ambiental competente.

Parágrafo único - O novo uso autorizado para a área remediada deverá atender à legislação de uso e ocupação do solo e será averbado pelo Cartório de Registro de Imóveis, mediante notificação do órgão ambiental competente.

Artigo 29 - Os responsáveis legais por empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental e potenciais geradores de contaminação, a serem total ou parcialmente desativados ou desocupados, deverão comunicar a suspensão ou o encerramento das atividades aos órgãos do SEAQUA.

§ 1º - A comunicação a que se refere o “caput” deste artigo deverá ser acompanhada de Plano de Desativação do Empreendimento que contemple a situação ambiental existente, em especial quanto à possibilidade de a área estar contaminada, devendo conter, ainda, quando for o caso, informações quanto à implementação das medidas de remediação das áreas que serão desativadas ou desocupadas.

§ 2º - O órgão ambiental competente deverá analisar o Plano de Desativação do Empreendimento, verificando a adequação das propostas apresentadas.

§ 3º - Após a recuperação da qualidade ambiental da área, o órgão ambiental competente emitirá Declaração de Encerramento da Atividade.

CAPÍTULO IV

Dos Instrumentos Econômicos

Artigo 30 - Fica criado o Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas - FEPRAC, fundo de investimento vinculado à Secretaria do Meio Ambiente e destinado à proteção do solo contra alterações prejudiciais às suas funções, bem como à identificação e à remediação de áreas contaminadas.

Artigo 31 - Constituem receitas do FEPRAC:

I - dotações ou créditos específicos, consignados no orçamento do Estado;

II - transferências de outros fundos estaduais ou de suas subcontas, cujos recursos se destinem à execução de projetos, planos, programas, atividades e ações relacionados com a prevenção e o controle da poluição, de interesse comum;

III - transferência da União, dos Estados e dos Municípios para a execução de planos, programas, atividades e ações de interesse do controle, preservação e melhoria das condições do meio ambiente do Estado;

IV - recursos provenientes de ajuda e cooperação internacional e de acordos intergovernamentais;

V - retorno de operações de crédito contratadas com órgãos ou entidades da administração direta ou indireta, consórcios intermunicipais, concessionários de serviços públicos e empresas privadas;

VI - produto de operações de crédito e rendas provenientes da aplicação de seus recursos;

VII - doações de pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais, estrangeiras ou multinacionais;

VIII - compensações ambientais provenientes de atividades potencialmente causadoras de contaminação;

IX - 30% (trinta por cento) do montante arrecadado com as multas aplicadas pelos órgãos estaduais de controle da poluição ambiental por infrações às disposições desta lei;

X - recursos provenientes do ressarcimento de despesas efetuadas nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 32 desta lei.

Artigo 32 - Os recursos de que trata o artigo 31, serão aplicados em operações financeiras destinadas a apoiar e a incentivar a execução de ações relacionadas com a identificação e remediação de áreas contaminadas.

§ 1º - Os recursos do FEPRAC poderão ser aplicados a fundo perdido, quando o

tomador for o Estado e os recursos forem utilizados visando à intervenção em área contaminada, para remoção de perigo iminente à saúde pública.

§ 2º - O Estado deverá ser ressarcido, pelo responsável legal pela área contaminada das despesas decorrentes da identificação e remediação de áreas contaminadas de acordo com o estabelecido no § 1º deste artigo.

§ 3º - O Estado, uma vez ressarcido das despesas previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo, destinará o montante recebido diretamente ao FEPRAC.

Artigo 33 - O FEPRAC terá Conselho de Orientação composto paritariamente por representantes do Estado, Municípios e Sociedade Civil, com 8 (oito) membros titulares e 8 (oito) membros suplentes de cada um dos segmentos.

§ 1º - As funções de Conselheiro não serão remuneradas, devendo ser consideradas de interesse público relevante.

§ 2º - O Conselho poderá solicitar a órgãos e entidades públicos e privados pareceres de mérito sobre a viabilidade técnica dos planos, programas e projetos apresentados.

Artigo 34 - Compete ao Conselho de Orientação do FEPRAC:

I - orientar e aprovar a captação e a aplicação dos recursos do Fundo;

II - aprovar normas, critérios, prioridades e programas para a aplicação dos recursos do Fundo, fixando seus respectivos limites;

III - aprovar os critérios para verificação da viabilidade técnica, econômica e financeira dos projetos;

IV - aprovar o orçamento de aplicação dos recursos do Fundo;

V - elaborar o seu regimento interno;

VI - exercer outras atribuições que lhe forem conferidas por regulamento;

VII - aprovar programas, ações e medidas preventivas à geração de áreas contaminadas, bem como de garantia à informação e à participação da população afetada nas decisões relacionadas com as áreas contaminadas.

Artigo 35 - A CETESB - Companhia Ambiental do Estado de São Paulo exercerá as funções de agente técnico e de secretaria executiva do FEPRAC, disponibilizando todo o suporte técnico-administrativo necessário ao seu funcionamento, mediante solicitação do Conselho de Orientação, sem prejuízo do exercício das demais atribuições previstas em lei.

Artigo 36 - O Banco Nossa Caixa S.A. será o Agente Financeiro do FEPRAC e atuará como mandatário do Estado, em conformidade com o estabelecido nas normas legais e nas deliberações do Conselho de Orientação.

Artigo 37 - O FEPRAC reger-se-á pelas normas do Decreto-lei Complementar nº 18, de 17 de abril de 1970, e alterações posteriores.

Artigo 38 - O dirigente da Unidade de Despesa à qual se encontra vinculado o Fundo submeterá, anualmente, à apreciação do Secretário do Meio Ambiente e do CONSEMA, o relatório das atividades desenvolvidas.

Parágrafo único - O relatório das atividades de que trata este artigo deverá ser encaminhado às Comissões de Fiscalização e Controle e de Defesa do Meio Ambiente da Assembléia Legislativa do Estado.

Artigo 39 - Deverá ser publicado, trimestralmente, no Diário Oficial do Estado, o relatório financeiro do Fundo.

Artigo 40 - Para atender às despesas decorrentes da aplicação desta lei, fica o Poder Executivo autorizado a:

I - efetuar as transferências a que se refere o artigo 31, inciso II, desta lei;

II - abrir créditos adicionais especiais até o limite de R$ 100,00 (cem reais),

incluindo as classificações orçamentárias que se fizerem necessárias.

CAPÍTULO V

Das Infrações e Penalidades Artigo 41 - Toda ação ou omissão contrária às disposições desta lei e seu regulamento será considerada infração administrativa ambiental classificada em leve, grave ou gravíssima, levando-se em conta:

I - a intensidade do dano, efetivo ou potencial;

II - as circunstâncias atenuantes ou agravantes;

III - os antecedentes do infrator.

Artigo 42 - As infrações administrativas ambientais de que trata o artigo 41 serão punidas com as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - embargo;

IV - demolição;

V - suspensão de financiamento e benefícios fiscais.

§ 1º - A penalidade de advertência será imposta quando se tratar de primeira infração pelo descumprimento das exigências técnicas formuladas pelo órgão ambiental competente, em qualquer fase do processo de remediação.

§ 2º - A penalidade de multa será imposta ao responsável pela área classificada como contaminada, conforme disposto no artigo 13 desta lei, observado o limite de 4 (quatro) a 4.000.000 (quatro milhões) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP, desde que não ultrapasse o limite estabelecido no artigo 75 da Lei federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

§ 3º - A multa será recolhida com base no valor da UFESP do dia de seu efetivo

pagamento.

§ 4º - Ocorrendo a extinção da UFESP, adotar-se-á, para efeitos desta lei, o índice que a substituir.

§ 5º - Nos casos de reincidência, caracterizada pelo cometimento de nova infração da mesma natureza e gravidade, a multa corresponderá ao dobro da anteriormente imposta.

Artigo 43 - As infrações administrativas ambientais serão objeto de auto de infração a ser lavrado pela autoridade competente, e serão apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta lei e seu regulamento.

§ 1º - Responderá pela infração quem por qualquer modo a cometer, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar.

§ 2º - Tratando-se de área contaminada que acarrete perigo iminente para a saúde e segurança da população, a atuação imediata do Poder Público independerá de garantia de defesa prévia e contraditório.

Artigo 44 - Da aplicação das penalidades administrativas previstas nesta lei caberá recurso à autoridade imediatamente superior, no prazo de 20 (vinte) dias contados da data do auto de infração, ouvida a autoridade recorrida, que poderá reconsiderar sua decisão, justificando-a.

CAPÍTULO VI

Das Disposições Finais

Artigo 45 - O órgão competente do SEAQUA poderá estabelecer procedimentos diferenciados para a identificação e remediação das áreas contaminadas, aglutinando etapas, em função das peculiaridades da atividade ou do empreendimento ou da extensão da contaminação, desde que garantidos os princípios e finalidades estabelecidos nesta lei. Artigo 46 - vetado.

Parágrafo único - vetado. Artigo 47 - O licenciamento de empreendimentos em áreas que anteriormente abrigaram atividades com potencial de contaminação, ou suspeitas de estarem contaminadas, deverá ser precedido de estudo de passivo ambiental, submetido previamente ao órgão ambiental competente. Artigo 48 - Os Planos Diretores Municipais e respectiva legislação de uso e ocupação do solo sempre deverão levar em conta as áreas com potencial ou suspeita de contaminação e as áreas contaminadas. Artigo 49 - A aprovação de projetos de parcelamento do solo e de edificação, pelo Poder Público, deverá garantir o uso seguro das áreas com potencial ou suspeita de contaminação e das áreas contaminadas. Artigo 50 - A Secretaria do Meio Ambiente e a Secretaria da Saúde deverão estabelecer procedimentos e rotinas comuns para ações conjuntas visando prevenir a formação de áreas contaminadas, bem como identificar e remediar as já existentes. Parágrafo único - Fica estabelecido como documento de referência para a definição de prioridades de ações integradas entre a Secretaria do Meio Ambiente e a Secretaria da Saúde o Cadastro de Áreas Contaminadas, previsto no artigo 4º, inciso I, desta lei. Artigo 51 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 8 de julho de 2009 ALBERTO GOLDMAN Francisco Graziano Neto Secretário do Meio Ambiente Dilma Seli Pena Secretária de Saneamento e Energia Geraldo Alckmin Secretário de Desenvolvimento Mauro Ricardo Machado Costa Secretário da Fazenda

Francisco Vidal Luna Secretário de Economia e Planejamento Aloysio Nunes Ferreira Filho Secretário-Chefe da Casa Civil Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 8 de julho de 2009.

CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

RESOLUÇÃO 420, de 28 de dezembro de 2009

Dispõe sobre critérios e valores orientadores de qualidade do solo quanto à

presença de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o gerenciamento

ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em decorrência de

atividades antrópicas.

O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE, no uso das atribuições e

competências que lhe são conferidas pelo art. 8o, inciso VII, da Lei 6.938, de 31

de agosto de 1981, tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e

Considerando a necessidade de prevenção da contaminação do solo visando à

manutenção de sua funcionalidade e a proteção da qualidade das águas

superficiais e subterrâneas;

Considerando que a existência de áreas contaminadas pode configurar sério risco

à saúde pública e ao meio ambiente;

Considerando a necessidade de prevenir a contaminação do subsolo e das águas

subterrâneas que são bens públicos e reservas estratégicas para o abastecimento

público e o desenvolvimento ambientalmente sustentável;

Considerando a necessidade de estabelecer critérios para definição de valores

orientadores para a prevenção da contaminação dos solos e de definir diretrizes

para o gerenciamento de áreas contaminadas;

Considerando que a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a

Política Nacional do Meio Ambiente, impõe ao poluidor e ao degradador a

obrigação de recuperar e/ou indenizar danos causados;

Considerando que a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, determina, em seu art.

1.228, § 1o, que o direito de propriedade deve ser exercido de modo que sejam

preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o

patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas; e

Considerando a necessidade de estabelecimento de procedimentos e critérios

integrados entre os órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios em conjunto com a sociedade civil organizada, para o uso sustentável

do solo, de maneira a prevenir alterações prejudiciais que possam resultar em

perda de sua funcionalidade, resolve:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta resolução dispõe sobre critérios e valores orientadores de qualidade

do solo quanto à presença de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o

gerenciamento ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em

decorrência de atividades antrópicas.

Parágrafo único. Na ocorrência comprovada de concentrações naturais de

substâncias químicas que possam causar risco à saúde humana, os órgãos

competentes deverão desenvolver ações específicas para a proteção da

população exposta.

Art. 2º Esta Resolução não se aplica em áreas e solos submersos no meio

aquático marinho e estuarino.

Art. 3º A proteção do solo deve ser realizada de maneira preventiva, a fim de

garantir a manutenção da sua funcionalidade ou, de maneira corretiva, visando

restaurar sua qualidade ou recuperá-la de forma compatível com os usos

previstos.

Parágrafo único. São funções principais do solo:

I - servir como meio básico para a sustentação da vida e de habitat para pessoas,

animais, plantas e outros organismos vivos;

II - manter o ciclo da água e dos nutrientes;

III - servir como meio para a produção de alimentos e outros bens primários de

consumo;

IV - agir como filtro natural, tampão e meio de adsorção, degradação e

transformação de substâncias químicas e organismos;

V - proteger as águas superficiais e subterrâneas;

VI - servir como fonte de informação quanto ao patrimônio natural, histórico e

cultural;

VII - constituir fonte de recursos minerais; e

VIII - servir como meio básico para a ocupação territorial, práticas recreacionais e

propiciar outros usos públicos e econômicos.

Art. 4º As diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas contaminadas

abrangem o solo e o subsolo, com todos seus componentes sólidos, líquidos e

gasosos.

Art. 5º Os critérios para prevenção, proteção e controle da qualidade das águas

subterrâneas observarão a legislação específica.

Art. 6º Para efeito desta Resolução são adotados os seguintes termos e

definições:

I - Avaliação de risco: processo pelo qual são identificados, avaliados e

quantificados os riscos à saúde humana ou a bem de relevante interesse

ambiental a ser protegido;

II - Avaliação preliminar: avaliação inicial, realizada com base nas informações

históricas disponíveis e inspeção do local, com o objetivo principal de encontrar

evidências, indícios ou fatos que permitam suspeitar da existência de

contaminação na área;

III - Bens a proteger: a saúde e o bem-estar da população; a fauna e a flora; a

qualidade do solo, das águas e do ar; os interesses de proteção à

natureza/paisagem; a infra-estrutura da ordenação territorial e planejamento

regional e urbano; a segurança e ordem pública;

IV - Cenário de exposição padronizado: padronização do conjunto de variáveis

relativas à liberação das substâncias químicas de interesse, a partir de uma fonte

primária ou secundária de contaminação; aos caminhos de exposição e às vias de

ingresso no receptor considerado, para derivar os valores de investigação, em

função dos diferentes usos do solo;

V - Contaminação: presença de substância(s) química(s) no ar, água ou solo,

decorrentes de atividades antrópicas, em concentrações tais que restrinjam a

utilização desse recurso ambiental para os usos atual ou pretendido, definidas

com base em avaliação de risco à saúde humana, assim como aos bens a

proteger, em cenário de exposição padronizado ou específico;

VI - Fase livre: ocorrência de substância ou produto imiscível, em fase separada

da água;

VII - Ingresso diário tolerável: é o aporte diário tolerável a seres humanos de uma

substância presente no ar, na água, no solo ou em alimentos ao longo da vida,

sem efeito deletério comprovado à saúde humana;

VIII - Investigação confirmatória: etapa do processo de identificação de áreas

contaminadas que tem como objetivo principal confirmar ou não a existência de

substâncias de origem antrópica nas áreas suspeitas, no solo ou nas águas

subterrâneas, em concentrações acima dos valores de investigação;

IX - Investigação detalhada: etapa do processo de gerenciamento de áreas

contaminadas, que consiste na aquisição e interpretação de dados em área

contaminada sob investigação, a fim de entender a dinâmica da contaminação nos

meios físicos afetados e a identificação dos cenários específicos de uso e

ocupação do solo, dos receptores de risco existentes, dos caminhos de exposição

e das vias

de ingresso;

X - Limite de Detecção do Método-LDM - menor concentração de uma substância

que pode ser detectada, mas não necessariamente quantificada, pelo método

utilizado;

XI - Limite de Quantificação Praticável-LQP - menor concentração de uma

substância que pode ser determinada quantitativamente, com precisão e exatidão,

pelo método utilizado;

XII - Limite de Quantificação da Amostra-LQA - LQP ajustado para as

características específicas da amostra analisada;

XIII - Monitoramento: medição ou verificação, que pode ser contínua ou periódica,

para acompanhamento da condição de qualidade de um meio ou das suas

características;

XIV - Nível Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substâncias

Carcinogênicas: probabilidade de ocorrência de um caso adicional de câncer em

uma população exposta de 100.000 indivíduos;

XV - Nível Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substâncias Não

Carcinogênicas: aquele associado ao ingresso diário de contaminantes que seja

igual ou inferior ao ingresso diário tolerável a que uma pessoa possa estar exposta

por toda a sua vida;

XVI - Perigo: Situação em que estejam ameaçadas a vida humana, o meio

ambiente ou o patrimônio público e privado, em razão da presença de agentes

tóxicos, patogênicos, reativos, corrosivos ou inflamáveis no solo ou em águas

subterrâneas ou em instalações, equipamentos e construções abandonadas, em

desuso ou não controladas;

XVII - Remediação: uma das ações de intervenção para reabilitação de área

contaminada, que consiste em aplicação de técnicas, visando a remoção,

contenção ou redução das concentrações de contaminantes;

XVIII - Reabilitação: ações de intervenção realizadas em uma área contaminada

visando atingir um risco tolerável, para o uso declarado ou futuro da área;

XIX - Regional: toda ocorrência que envolva dois ou mais estados;

XX - Risco: é a probabilidade de ocorrência de efeito(s) adverso(s) em receptores

expostos a contaminantes;

XXI - Valores Orientadores: são concentrações de substâncias químicas que

fornecem orientação sobre a qualidade e as alterações do solo e da água

subterrânea;

XXII - Valor de Referência de Qualidade-VRQ: é a concentração de determinada

substância que define a qualidade natural do solo, sendo determinado com base

em interpretação estatística de análises físico-químicas de amostras de diversos

tipos de solos;

XXIII - Valor de Prevenção-VP: é a concentração de valor limite de determinada

substância no solo, tal que ele seja capaz de sustentar as suas funções principais

de acordo com o art. 3º. .

XXIV - Valor de Investigação-VI: é a concentração de determinada substância no

solo ou na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais, diretos ou

indiretos, à saúde humana, considerando um cenário de exposição padronizado.

CAPÍTULO II

DOS CRITÉRIOS E VALORES ORIENTADORES DE QUALIDADE D O SOLO

Art. 7º A avaliação da qualidade de solo, quanto à presença de substâncias

químicas, deve ser efetuada com base em Valores Orientadores de Referência de

Qualidade, de Prevenção e de Investigação.

Art. 8º Os VRQs do solo para substâncias químicas naturalmente presentes

serão estabelecidos pelos órgãos ambientais competentes dos Estados e do

Distrito Federal, em até 04 anos após a publicação desta Resolução, de acordo

com o procedimento estabelecido no Anexo I.

§ 1º Nas regiões limítrofes entre unidades federativas, cujos solos tenham

características semelhantes, os respectivos órgãos ambientais deverão

estabelecer VRQs comuns.

§ 2º Os órgãos ambientais, a seu critério e quando tecnicamente justificado,

poderão estabelecer VRQs para substâncias orgânicas naturalmente presentes,

listadas ou não no Anexo II.

Art. 9º Serão adotados como VPs os valores apresentados no Anexo II, os quais

foram estabelecidos com base em ensaios de fitotoxicidade ou em avaliação de

risco ecológico.

Art. 10. Serão adotados como VIs, os valores apresentados no Anexo II, os quais

foram derivados com base em avaliação de risco à saúde humana, em função de

cenários de exposição padronizados para diferentes usos e ocupação do solo.

Art. 11. A requerimento dos órgãos ambientais competentes, quando

tecnicamente justificado e aprovado pelo CONAMA, poderão ser revistos os VPs e

VIs estabelecidos nesta Resolução, bem como serem estabelecidos VPs e VIs

estaduais ou regionais para substâncias químicas listadas ou não no Anexo II,

com base na mesma metodologia e garantindo o mesmo nível de risco.

Art. 12. As substâncias não listadas no Anexo II, quando necessária sua

investigação, terão seus valores orientadores definidos pelo órgão ambiental

competente.

Art. 13. Ficam estabelecidas as seguintes classes de qualidade dos solos,

segundo a concentração de substâncias químicas:

I - Classe 1 - Solos que apresentam concentrações de substâncias químicas

menores ou iguais ao VRQ;

II - Classe 2 - Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma

substância química maior do que o VRQ e menor ou igual ao VP;

III - Classe 3 - Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma

substância química maior que o VP e menor ou igual ao VI; e

IV - Classe 4 - Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma

substância química maior que o VI.

CAPÍTULO III

DA PREVENÇÃO E CONTROLE DA QUALIDADE DO SOLO

Art. 14. Com vista à prevenção e controle da qualidade do solo, os

empreendimentos que desenvolvem atividades com potencial de contaminação

dos solos e águas subterrâneas deverão, a critério do órgão ambiental

competente:

I - implantar programa de monitoramento de qualidade do solo e das águas

subterrâneas na área do empreendimento e, quando necessário, na sua área de

influência direta e nas águas superficiais; e

II - apresentar relatório técnico conclusivo sobre a qualidade do solo e das águas

subterrâneas, a cada solicitação de renovação de licença e previamente ao

encerramento das atividades.

§ 1o Os órgãos ambientais competentes publicarão a relação das atividades com

potencial de contaminação dos solos e das águas subterrâneas, com fins de

orientação das ações de prevenção e controle da qualidade do solo, com base nas

atividades previstas na Lei 10.165, de 27 de dezembro de 2000.

§ 2o O programa de monitoramento para as águas subterrâneas, bem como o

relatório técnico, mencionados nos incisos I e II, deverão ser estabelecidos

observadas as ações implementadas no âmbito do Sistema Nacional de

Gerenciamento de Recursos Hídricos- SINGREH.

Art. 15. As concentrações de substâncias químicas no solo resultantes da

aplicação ou disposição de resíduos e efluentes, observada a legislação em vigor,

não poderão ultrapassar os respectivos VPs.

Art. 16. São procedimentos para avaliação das concentrações de substâncias

químicas e controle da qualidade do solo, dentre outros:

I - realização de amostragens e ensaios de campo ou laboratoriais, de acordo com

os artigos 16, 17 e 18;

II - classificação da qualidade do solo conforme artigo 12; e

III - adoção das ações requeridas conforme estabelecido no artigo 19.

Art. 17. Para atendimento desta Resolução nas amostragens, análises e controle

de qualidade para caracterização e monitoramento do solo e das águas

subterrâneas deverão ser observadas, no mínimo, as seguintes diretrizes:

I - adotar procedimentos de coleta, manuseio, preservação, acondicionamento e

transporte de amostras de acordo com normas nacionais e internacionais,

respeitando-se os prazos de validade;

II - realizar as análises físicas, químicas, físico-químicas e biológicas, utilizando-se

metodologias que atendam às especificações descritas em normas reconhecidas

internacionalmente;

III - no caso do limite de quantificação da amostra - LQA ser maior do que o LQP,

o LQA será aceito para atendimento desta resolução, desde que tecnicamente

justificado;

IV - caso a substância seja identificada na amostra em concentração entre o limite

de detecção do método - LDM e o LQA, o fato deverá ser reportado no laudo

analítico com a nota de que a concentração não pode ser determinada com

confiabilidade;

V - no caso de áreas submetidas à aplicação de produtos agrotóxicos, o momento

da coleta deve ter correspondência com o período de carência dos mesmos; e

VI - no caso de aplicação de fertilizantes, o momento da coleta da amostra deverá

estar correlacionado à colheita do produto, quando houver.

Art. 18. Os resultados das análises devem ser reportados em laudos analíticos

contendo, no mínimo:

I - identificação do local da amostragem, data e horário de coleta e entrada da

amostra no laboratório, anexando a cadeia de custódia;

II - indicação do método de análise utilizado para cada parâmetro analisado;

III - os LQAs, para cada parâmetro analisado;

IV - os resultados dos brancos do método e rastreadores (”surrogates”);

V - as incertezas de medição para cada parâmetro; e

VI - ensaios de adição e recuperação dos analitos na matriz (”spike”).

Parágrafo único. Outros documentos, tais como cartas-controle, cromatogramas,

resultados obtidos em ensaios de proficiência e em amostras certificadas, podem

ser solicitados a qualquer tempo pelo órgão ambiental competente.

Art. 19. As análises para caracterização e monitoramento da qualidade do solo e

da água subterrânea deverão ser realizadas em laboratórios acreditados pelo

Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial-INMETRO

para os parâmetros de interesse.

Parágrafo único. Por um prazo de cinco anos serão admitidas análises realizadas

por instituição aceita pelos órgãos ambientais ou de recursos hídricos, para os

respectivos parâmetros de interesse.

Art. 20. Após a classificação do solo deverão ser observados os seguintes

procedimentos de prevenção e controle da qualidade do solo:

I - Classe 1: não requer ações;

II - Classe 2: poderá requerer uma avaliação do órgão ambiental, incluindo a

verificação da possibilidade de ocorrência natural da substância ou da existência

de fontes de poluição, com indicativos de ações preventivas de controle, quando

couber, não envolvendo necessariamente investigação;

III - Classe 3: requer identificação da fonte potencial de contaminação, avaliação

da ocorrência natural da substância, controle das fontes de contaminação e

monitoramento da qualidade do solo e da água subterrânea; e

IV - Classe 4: requer as ações estabelecidas no Capítulo IV.

CAPÍTULO IV

DAS DIRETRIZES PARA O GERENCIAMENTO DE ÁREAS CONTAM INADAS

Art. 21. São princípios básicos para o gerenciamento de áreas contaminadas:

I - a geração e a disponibilização de informações;

II - a articulação, a cooperação e integração interinstitucional entre os órgãos da

União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, os proprietários, os

usuários e demais beneficiados ou afetados;

III - a gradualidade na fixação de metas ambientais, como subsídio à definição de

ações a serem cumpridas;

IV - a racionalidade e otimização de ações e custos;

V - a responsabilização do causador pelo dano e suas conseqüências; e,

VI - a comunicação de risco.

Art. 22. O gerenciamento de áreas contaminadas deverá conter procedimentos e

ações voltadas ao atendimento dos seguintes objetivos:

I - eliminar o perigo ou reduzir o risco à saúde humana;

II - eliminar ou minimizar os riscos ao meio ambiente;

III - evitar danos aos demais bens a proteger;

IV - evitar danos ao bem estar público durante a execução de ações para

reabilitação; e

V - possibilitar o uso declarado ou futuro da área, observando o planejamento de

uso e ocupação do solo.

Art. 23. Para o gerenciamento de áreas contaminadas, o órgão ambiental

competente deverá instituir procedimentos e ações de investigação e de gestão,

que contemplem as seguintes etapas, conforme ilustrado no Anexo III:

I - Identificação: etapa em que serão identificadas áreas suspeitas de

contaminação com base em avaliação preliminar, e, para aquelas em que houver

indícios de contaminação, deve ser realizada uma investigação confirmatória, as

expensas do responsável, segundo as normas técnicas ou procedimentos

vigentes.

II - Diagnóstico: etapa que inclui a investigação detalhada e avaliação de risco, as

expensas do responsável, segundo as normas técnicas ou procedimentos

vigentes, com objetivo de subsidiar a etapa de intervenção, após a investigação

confirmatória que tenha identificado substâncias químicas em concentrações

acima do valor de

investigação.

III - Intervenção: etapa de execução de ações de controle para a eliminação do

perigo ou redução, a níveis toleráveis, dos riscos identificados na etapa de

diagnóstico, bem como o monitoramento da eficácia das ações executadas,

considerando o uso atual e futuro da área, segundo as normas técnicas ou

procedimentos vigentes.

Art. 24. Será considerada Área Suspeita de Contaminação - AS, pelo órgão

ambiental competente, aquela em que, após a realização de uma avaliação

preliminar, forem observados indícios da presença de contaminação ou

identificadas condições que possam representar perigo.

Art. 25. Será declarada Área Contaminada sob Investigação - AI, pelo órgão

ambiental competente, aquela em que comprovadamente for constatada,

mediante investigação confirmatória, a contaminação com concentrações de

substâncias no solo ou nas águas subterrâneas acima dos valores de

investigação.

Parágrafo único. Quando a concentração de uma substância for reconhecida pelo

órgão ambiental competente como de ocorrência natural, a área não será

considerada contaminada sob investigação, entretanto será necessária à

implementação de ações específicas de proteção à saúde humana pelo poder

público competente.

Art. 26. Será declarada Área Contaminada sob Intervenção-ACI, pelo órgão

ambiental competente, aquela em que for constatada a presença de substâncias

químicas em fase livre ou for comprovada, após investigação detalhada e

avaliação de risco, a existência de risco à saúde humana.

Art. 27. Será declarada Área em Processo de Monitoramento para Reabilitação-

AMR, pelo órgão ambiental competente, aquela em que o risco for considerado

tolerável, após a execução de avaliação de risco.

§ 1o Nas situações em que a existência de determinada AI ou ACI possa implicar

em impactos significativos aos recursos ambientais, o gerenciamento do risco

poderá se basear nos resultados de uma avaliação de risco ecológico, a critério do

órgão ambiental competente.

§ 2o Na impossibilidade de execução de uma avaliação de risco ecológico, em

uma determinada área, o órgão ambiental competente deverá estabelecer valores

específicos e metas para subsidiar a reabilitação da área utilizando-se de

metodologia tecnicamente justificada.

§ 3o Em caso de identificação de fase livre, a avaliação de risco deverá ser

efetuada após a sua eliminação ou redução a níveis mínimos estabelecidos a

critério do órgão ambiental competente, com base nos recursos tecnológicos

disponíveis, sem prejuízo à implementação das etapas de gerenciamento das

outras fontes de contaminação da área.

Art. 28. No caso da identificação de condição de perigo, em qualquer etapa do

gerenciamento, deverão ser tomadas ações emergenciais compatíveis para a

eliminação desta condição e a continuidade da investigação e do gerenciamento.

Art. 29. Após a declaração de AI ou ACI, o órgão ambiental competente, em

conjunto com os demais órgãos envolvidos, deverá adotar medidas cabíveis para

resguardar os receptores do risco já identificados nestas etapas.

Art. 30. Os órgãos ambientais competentes devem planejar suas ações,

observando, para a priorização, os seguintes aspectos:

I - população potencialmente exposta;

II - proteção dos recursos hídricos; e

III - presença de áreas de interesse ambiental.

Art. 31. Para o gerenciamento de áreas contaminadas, os Vis para água

subterrânea são os listados no Anexo II, definidos com base em risco à saúde

humana.

§ 1o Para substâncias não listadas e nas áreas onde as condições naturais

apresentem valores anômalos para as substâncias químicas, o órgão ambiental

competente, em conjunto com órgão gestor de recursos hídricos, deverá definir

ações específicas para cada caso.

§ 2o Na hipótese da revisão da legislação específica que define os padrões de

potabilidade para risco à saúde humana, os valores previstos no Anexo II ficam

automaticamente alterados.

Art. 32. Para o cumprimento dos procedimentos e ações no gerenciamento de

áreas contaminadas, o órgão ambiental competente deverá:

I - definir, em conjunto com outros órgãos, ações emergenciais em casos de

identificação de condições de perigo;

II - definir os procedimentos de identificação e diagnóstico;

III - avaliar o diagnóstico ambiental;

IV - promover a comunicação de risco após a declaração da área como

contaminada sob intervenção;

V - avaliar, em conjunto com outros órgãos, as propostas de intervenção da área;

VI - acompanhar, em conjunto com outros órgãos, as ações emergenciais, de

intervenção e de monitoramento;

VII - avaliar a eficácia das ações de intervenção; e

VIII - dar ampla publicidade e comunicar a situação da área ao proprietário, ao

possuidor, ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca onde se insere o

imóvel, bem como ao cadastro imobiliário das prefeituras e do Distrito Federal.

Parágrafo único. No desenvolvimento das ações deverão ser observados os usos

preponderantes, o enquadramento e os planos de recursos hídricos.

Art. 33. Para fins de reabilitação da área contaminada, o proprietário informará o

uso pretendido à autoridade competente que decidirá sobre sua viabilidade

ambiental, com fundamento na legislação vigente, no diagnóstico da área, na

avaliação de risco, nas ações de intervenção propostas e no zoneamento do uso

do solo.

Art. 34. Os responsáveis pela contaminação da área devem submeter ao órgão

ambiental competente proposta para a ação de intervenção a ser executada sob

sua responsabilidade, devendo a mesma, obrigatoriamente, considerar:

I - o controle ou eliminação das fontes de contaminação;

II - o uso atual e futuro do solo da área objeto e sua circunvizinhança;

III - a avaliação de risco à saúde humana;

IV - as alternativas de intervenção consideradas técnica e economicamente

viáveis e suas consequências;

V - o programa de monitoramento da eficácia das ações executadas; e

VI - os custos e os prazos envolvidos na implementação das alternativas de

intervenção propostas para atingir as metas estabelecidas.

Parágrafo único. As alternativas de intervenção para reabilitação de áreas

contaminadas poderão contemplar, de forma não excludente, as seguintes ações:

I - eliminação de perigo ou redução a níveis toleráveis dos riscos à segurança

pública, à saúde humana e ao meio ambiente;

II - zoneamento e restrição dos usos e ocupação do solo e das águas superficiais

e subterrâneas;

III - aplicação de técnicas de remediação; e

IV - monitoramento.

Art. 35. Após a eliminação dos riscos ou a sua redução a níveis toleráveis, a área

será declarada, pelo órgão ambiental competente, como área em processo de

monitoramento para reabilitação - AMR.

Art. 36. Após período de monitoramento, definido pelo órgão ambiental

competente, que confirme a eliminação do perigo ou a redução dos riscos a níveis

toleráveis, a área será declarada pelo órgão ambiental competente como

reabilitada para o uso declarado - AR.

Art. 37. Os órgãos ambientais competentes, quando da constatação da existência

de uma área contaminada ou reabilitada para o uso declarado, comunicarão

formalmente:

I - ao responsável pela contaminação;

II - ao proprietário ou ao possuidor da área contaminada ou reabilitada;

III - aos órgãos federais, estaduais, distrital e municipais de saúde, meio ambiente

e de recursos hídricos;

IV- ao poder público municipal;

V - à concessionária local de abastecimento público de água;

e

VI - ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca onde se insere determinada

área, bem como ao cadastro imobiliário das prefeituras e do Distrito Federal.

Parágrafo único. Deverão ser criados pelo Poder Público mecanismos para

comunicação de riscos à população adequados aos diferentes públicos

envolvidos, propiciando a fácil compreensão e o acesso à informação aos grupos

social e ambientalmente vulneráveis.

Art. 38. Os órgãos ambientais competentes, observando o sigilo necessário,

previsto em lei, deverão dar publicidade principalmente em seus portais

institucionais na rede mundial de computadores, às informações sobre áreas

contaminadas identificadas e suas principais características, na forma de um

relatório que deverá conter no mínimo:

I - a identificação da área com dados relativos à toponímia e georreferenciamento,

características hidrogeológicas, hidrológicas e fisiografia;

II - a(s) atividade(s) poluidora(s) ativa(s) e inativa(s), fonte poluidora primária e

secundária ou potencial, extensão da área afe tada, causa da contaminação

(acidentes, vazamentos, disposição inapropriada do produto químico ou perigoso,

dentre outros);

III - as características das fontes poluidoras no que se refere à disposição de

resíduos, armazenamento de produtos químicos e perigosos, produção industrial,

vias de contaminação e impermeabilização da área;

IV - a classificação da área em AI, ACI, AMR e AR;

V - o uso atual do solo da área e seu entorno, ação em curso e pretérita;

VI - os meios afetados e concentrações de contaminantes;

VII - a descrição dos bens a proteger e distância da fonte poluidora;

VIII - os cenários de risco e rotas de exposição;

IX - as formas de intervenção; e

X - as áreas contaminadas críticas

§ 1o As informações previstas no caput deverão ser tornadas disponíveis pelos

órgãos estaduais de meio ambiente ao IBAMA, o qual definirá e divulgará, em seu

portal institucional, forma de apresentação e organização sistematizada das

informações.

§ 2o O IBAMA implementará módulo no sistema de informação institucional, que

tornará públicas as informações enviadas pelos órgãos estaduais de meio

ambiente, na forma organizada e sistematizada necessária.

§ 3o As informações constantes do relatório mencionado no caput constituirão o

Banco de Dados Nacional sobre Áreas Contaminadas.

CAPÍTULO V

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 39. Os critérios e procedimentos estabelecidos nesta Resolução não se

aplicam a substâncias radioativas.

Parágrafo único. No caso de suspeitas ou evidências de contaminação por

substâncias radioativas o órgão ambiental notificará a Comissão Nacional de

Energia Nuclear-CNEN.

Art. 40. Esta Resolução deverá ser revista após 5 (cinco) anos contados a partir

da sua publicação.

Art. 41. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

CARLOS MINC

Presidente do Conselho

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