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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
APLICABILIDADE DO CDC FRENTE AS CLASULAS ABUSIVAS DOS
CONTRATOS BANCÁRIOS DE ADESÃO
ALAN COSTA NEVES
Orientador.Prof ° William Rocha
RIO DE JANEIRO
2007
ALAN COSTA NEVES
APLICABILIDADE DO CDC FRENTE AS CLASULAS ABUSIVAS DOS
CONTRATOS BANCÁRIOS DE ADESÃO
Apresentação de monografia à
Universidade Candido Mendes como
condição para a conclusão do Curso
de Pós-Graduação “Lato Sensu” em
Direito do Consumidor.
Orientador: Profº William Rocha
RIO DE JANEIRO
2007
AGRADECIMENTOS
A Jesus Cristo, amigo sempre presente, sem o
qual nada teria feito.
Aos amigos e família, que sempre incentivaram
meus sonhos e estiveram sempre ao meu lado.
Aos meus colegas de classe, em especial as
minhas amigas Liliane, Alexandra e Gisele, além dos
demais formandos pela amizade e companheirismo que
recebi.
Ao Prof. William Rocha, que me acompanhou,
transmitindo tranqüilidade.
DEDICATÓRIA
A minha mãe e colegas de trabalho e de
classe pela ajuda...
RESUMO
Bancos são instituições financeiras públicas ou privadas, que tem como
atividade principal ou acessória (cumulativamente ou não), a captação,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros,
em moeda nacional ou estrangeira, ou tem a custódia, emissão, distribuição,
negociação ou administração de valores mobiliários de terceiros. A atividade
bancária abrange um montante considerável de operações econômicas, que
estão ligadas à concessão, circulação ou administração do crédito. Toda
atividade bancaria depende de expressa autorização governamental. O órgão
responsável em expedir esta autorização e a fiscalização bancária oficial ou
privada é o Banco Central do Brasil, que é uma autarquia da União, que integra
o Sistema Financeiro Nacional, sendo este o responsável em emitir a moeda,
executar os serviços do meio circulante, controlar o capital estrangeiro e
realizar as operações de redesconto e empréstimo para as instituições
financeiras. Caso a instituição financeira seja estrangeira, a autorização é dada
por decreto do Poder Executivo (Presidente da República). Em relação à
atividade bancária, derivam vários tipos de bancos, dentre os quais podemos
destacar o banco comercial (para depósitos e operações de créditos de curto
prazo), o banco de investimento ou desenvolvimento (para financiamento de
médio ou longo prazo) e o banco de crédito (real, industrial e agrícola). Com o
conhecimento do que vem a ser o banco e qual é a sua abrangência em
relação a sua atividade, este trabalho ira tratar dos contratos bancário e das
cláusulas abusivas, muitas vezes impostas por esta entidade, a parte mais
fraca da relação contratual, ou seja, nos consumidores.
METODOLOGIA
Os métodos que levam a expor o problema ora apresentado, foram
leitura de livros, jornais, revistas, pesquisas jurisprudenciais em Tribunais
Superiores e de todo material enviada generosamente por meu orientador, ao
qual aproveito a oportunidade para agradecer.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................07
1.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.............................................12
1.1. Consumidor ...............................................................................................12
1.2. Fornecedor ................................................................................................14
1.3. Produtos ....................................................................................................14
1.4. Serviços.....................................................................................................15
2. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E O CDC.......................................................18
2.1. A Resolução nº. 2.878/2001 - CDCB.........................................................27
2.2. "Spread" ....................................................................................................31
2.3. Norma de Defesa do Consumidor e os Bancos.........................................32
2.4. A Aplicação do Código de Defesa de Consumidor aos Contratos
Bancários ..................................................................................................................34
2.5. Controvérsia acerca da aplicação do CDC nos contratos bancários.........39
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS EM FACE DA APLICAÇÃO DO
CDC...........................................................................................................................42
4. ABUSIVIDADE DAS CLASULAS BANCARIAS EM FUNÇÂO DO CDC ...............47
4.1. Spread Bancário........................................................................................50
4.2. Juros Abusivos ..........................................................................................51
CONCLUSÕES .........................................................................................................57
REFERÊNCIAS.........................................................................................................59
7 INTRODUÇÃO
Conforme leciona Mendonça (1939)1, a definição de banco sendo uma
empresa comercial através da qual o objetivo principal consiste na intervenção
entre os que possuem grande quantidade de capitais e os que precisam obtê-
los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-
los por meio das operações de crédito.
Martins (1976)2 em seus estudos tem uma outra definição para tal,
sendo que em seu entendimento: os bancos3 vão mais além do que simples
intermediários, são geradores de movimentação e predispõe a ações
comerciais do crédito, através de recebimento de capital de terceiros e
empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem.
Em resumo, o banco é definido como uma empresa comercial que capta
recursos financeiros e a distribui sistematicamente por meio de operações de
crédito, ou seja, o banco emprega os recursos obtidos de terceiros, ou com
recursos próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que
releva da atividade bancária, para este trabalho, é a sua natureza comercial.
Complementando o exposto anteriormente, observa-se a posição do
mestre Rizzardo (1997)4, através da qual atribui aos serviços bancários, a
atividade principal dos Bancos que se desenvolvem nas chamadas operações
bancárias, consistentes em conferir empréstimos, receber valores em depósito,
descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de
atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica”.
Atualmente, as instituições bancárias, são sem sombra de duvidas os
fundamentos da sociedade hodierna. A sua importância decorre
fundamentalmente da disponibilidade que possui de aumento, circulação e
fomentos de riquezas, garantindo assim, a aplicação de recursos financeiros de
forma a capitalizá-los, bem como a atualização dos recursos aplicados e a
1 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, Rio de janeiro RJ Freitas Bastos, 1939. 2 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976. 3 Banco - Estabelecimento Bancário Do germânico banca ou panca, assento que ficava atrás do balcão no qual atuavam os cambistas e os emprestadores de dinheiro. Daí a denominação que hoje damos aos estabelecimentos de crédito para transações financeiras. 4 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
8 possibilidade de aquisição de novos recursos, necessários ao incremento e
fomentos das atividades empresariais. Da mesma forma, em face de que de
uma forma direta ou indireta, as atividades bancárias estão sempre
relacionadas à vida quotidiana, seja ela, envolvida no pagamento de salários,
aposentadorias, além da arrecadação dos mais diversos tributos, seja ela a
nível, Federal, Estadual e Municipal, bem como fornecer empréstimos e
financiamentos.
Como qualquer outro estabelecimento comercial, os Bancos tem como
finalidade a obtenção de lucro, obtido principalmente no spread cobrado.
Ocorre que nem sempre a busca desse lucro, através da implicação ótima na
relação:
Recursos Obtidos Empréstimo spread
Presente de maneira aceitável.
Embora os bancos sejam de forma expressamente definidos como
fornecedores, conforme se observa nos artigos 2º e 3º, §2º do Código de
Defesa do Consumidor (BRASIL, 2006)5, é divergente a questão doutrinária
sobre a incidência das normas de proteção ao consumidor nos contratos e
serviços firmados entre cliente e instituição bancária.
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
5 BRASIL, Código de defesa do Consumidor – CDC. In. www. Presidência.gov.br/legislação. Acessado em agosto de 2006.
9 natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Observando os artigos acima citados, pode-se verificar o inicio da
celeuma, pois conforme as instituições financeiras deve haver uma
diferenciação basilar entre o Conceito de Consumidor, expresso nos
respectivos artigos supra mencionado, bem como a clara definição de
Instituição financeira6.
A alegação apregoada pelas respectivas instituições e a de que o
‘produto’ do banco seriam os recursos financeiros (dinheiro) e o cliente
bancário (Consumidor) não seja o destinatário final deste produto ou serviço, a
partir do momento em que ele retira o dinheiro para realizar compras ou efetuar
pagamentos devidos. O Destinatário final do dinheiro seria a loja em que o
cliente compra ou ainda a pessoa para quem é feito o pagamento. O cliente do
banco seria, conseqüentemente, um simples mediador do produto bancário, e
não o destinatário final, motivo pelo qual não se aplicaria ao cliente bancário o
título de “consumidor” estabelecido na Lei (WALD, 1991)7.
Inicialmente, a responsabilidade civil do banqueiro se averiguava
somente através dos princípios da subjetividade, e desta forma se
fundamentava no principio da culpa. Sem interdição, a redação do novo código
civil, sustenta como regra da responsabilidade civil, ao devido cumprimento à
teoria subjetivista, direcionada para a culpa como componente caracterizador.
Entretanto, o que se observa e a relativização e o enfraquecimento deste
costume, derivado da construção doutrinária e jurisprudencial, contudo, através
da interpretação consolidada das leis, pode-se recomendar como baliza
primitivo da alteração, a edição da Súmula N° 28 do Supremo Tribunal Federal
6 A legislação que rege as relações dos bancos com seus clientes vem sendo permanentemente atualizada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central, com o objetivo de resguardar os interesses dos usuários e clientes e contempla exigências muito mais amplas, complexas e específicas do que aquelas genericamente fixadas na Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, conforme pode ser verificado nas Resoluções 2.878, de 26.7.2001, e 2.892, de 27.9.2001. 7 WALD, Arnoldo. O Direito do Consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras. In Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, Vol. 666, Abr. 1991, p.7-17.
10 (STF)8 que, particularmente em relação aos bancos, diferencia a
responsabilidade civil com base na culpa presumida; isto é, assumir através
desta presunção de culpa, que a responsabilidade encontra-se
predominantemente com o agente passivo gerador do fato lesivo e de certa
forma conservar-se com ele até a devida comprobação fática de que não agiu
culposamente. Prosseguindo com a relativização em consideração, a doutrina
e a jurisprudência, respectivamente, de maneira a uma construção progressiva,
decorrem pela responsabilização objetiva no que se refere à atividade
bancária, quando lesiva ao usuário, deixando de lado a investigação da culpa,
que se apresentou como incomensurável obstáculo para a sociedade em geral
usuária dos serviços bancários, em particular a quem não tem o contrato como
elemento probatório essencial de imputação de culpa.
Mesmo em face do reconhecimento das atividades bancarias estando
em um processo continuo na escala de evolução tecnológica, não se pode
afirmar que tal fato ira acabar com a possibilidade do risco de gerar danos ao
seu usuário (nesse caso o consumidor). Esses eventuais riscos são
característicos aos serviços bancários e sua relação com seus respectivos
clientes, o que torna cada vez mais avolumado o risco de danos gerados ao
consumidor em decorrências das ameaças provenientes dos avanços
tecnológicos, obtidos pelas instituições bancárias em função de suas
atividades.
Entretanto, ao curso desses avanços, passam a existir preocupações
intrínsecas ao mesmo, as quais pode-se citar a responsabilização pelos danos
que por acaso sejam gerados. Destarte, o avanço tecnológico na prestação do
serviço bancário faz com que o consumidor de tais serviços procure
8 Estabelecimento de crédito que tem por objetivo negociar com dinheiro e títulos representativos de valores. O banco recebe dinheiro de seus clientes para emprestá-lo nas atividades comerciais e industriais. O banco recebe dinheiro economizado e não aplicado e o repassa, propiciando a geração de riquezas. A. Monteiro Lopes define o banco como a "companhia ou sociedade anônima, sem denominação social, gerida ou administrada por pessoas investidas de mandato, tendo por fim o comércio por conta própria, ou de terceiro, de ouro, prata, moeda, títulos da dívida pública nacional ou estrangeira, ações de empresas mercantis, empréstimos, operações de câmbio, depósitos, aberturas de contas correntes, e valores negociáveis por endosso ou simples tradição". Os bancos constituem pessoas jurídicas que necessitam de autorização oficial (carta-patente) para funcionar. Neste sentido, o D. 14.728, de 12.3.1921, determinou a fiscalização periódica de todos os estabelecimentos bancários.
11 demonstrar confiança cada vez mais no banqueiro que, na mesma proporção,
deve ver-se civilmente responsável; daí a evolução da responsabilidade civil
dos bancos.
Ressalta-se ainda, que o Direito do Consumidor está consolidado pela
Lei Nº. 8.078/90, a qual veio implementar ao preceito constitucional
fundamentado do artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988
(BRASIL, 2002)9. O preceito de regência determina critérios característicos
para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, até porque fala
expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, devendo estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse
social previstas no referido diploma legal. Nesse aspecto, deve-se finalizar pela
sujeição das operações bancárias ao regime jurídico do código consumerista,
pois a mesma se refere às relações de consumo e os bancos, por sua vez,
como prestadores de serviços.
É evidente que o CDC foi promulgado para insurrecionar as relações
existentes na sociedade brasileira, impondo o fornecimento de produtos e
serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e
segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente determinados
segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa,
como no caso das instituições bancárias e financeiras. Logo, aplicam-se aos
bancos as regras do CDC.
9 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 2002.
12 1.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC
1.1. Consumidor
Conforme foi observado anteriormente, no artigo 2º. do CDC (BRASIL,
2006)10, é definido consumidor como sendo toda pessoa física ou jurídica que
compra ou emprega produtos ou serviços de terceiros, na função de
consumidor final. Ou seja, o consumidor é o elo final da cadeia econômica, e
por vias de fatos, tem a devida necessidade do produto ou do serviço, pela qual
adquire ou contrata para o seu uso ou uma determinada finalidade
(FILOMENO, 1997)11.
O sistema de proteção ao consumidor, considera a vulnerabilidade e a
hiposuficiência do consumidor, conforme se observa no artigo 4º. Inciso I e
artigo 6º. A qual complementa o artigo 2º do CDC (BRASIL, 2006)12. De forma
metódica, em face de que o mesmo leva em conta o sistema todo do CDC.
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem
por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela
Lei nº. 9.008, de 21.3.1995).
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
(...)
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
10 BRASIL, 2006, Op. Cit - CDC 11 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1991. 12 IDEM
13 I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e
serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado
dos produtos e serviços, asseguradas à liberdade de
escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos
com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada à proteção Jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
14 X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos
em geral.
Segundo o parágrafo único do artigo 2º. Do CDC, o mesmo iguala a
sociedade em seu todo, desde que ocorram imprevistos na relação de
consumo entre as partes. Desta forma, a relação jurídica de consumo
devidamente protegida pelo CDC pode ser particularizada, coletiva ou até
mesmo difusa, caso sejam pessoas intermináveis.
Para se empregar o CDC (BRASIL, 2006)13, é imperativo a existência de
um consumidor que adquira um produto e um fornecedor.
1.2. Fornecedor
Pelo artigo 3.º do CDC observa-se o conceito de fornecedor, como
sendo:
• Pessoa física ou jurídica;
• Pública ou privada;
• Nacional ou estrangeira;
• Bem como as entidades despersonalizadas, que desenvolvem as
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Salienta-se que o ente que exerce essas atividades, habitualmente, é
definido como fornecedor.
1.3. Produtos
Segundo o exposto no artigo 3.º, § 1.º, do CDC.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
13 ib idem
15 Ou seja, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial,
objeto de uma relação de consumo. O produto é o elemento da relação de
consumo quando tem como finalidade à satisfação da necessidade do
consumidor e quando tiver valor econômico (puder ser apropriado pelo
consumidor).
Ressalta-se que a amostra Grátis poderá ser considerada produto para
fins de utilização do CDC, visto que possui um valor e pode ser apropriada.
1.4. Serviços
Pelo artigo 3.º, § 2.º, do CDC, defini-se serviço, como qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo através da devida remuneração, inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Observa-se, contudo que o serviço que não for remunerado,
denominado de serviço gratuito, não poderá fazer parte de uma relação de
consumo. Se houver remuneração, ainda que indireta, haverá relação de
consumo.
Por definição deve-se incluir o serviço público. A relação que o
contribuinte tem com o Estado é de cidadania e não de consumo,
conseqüentemente, quem paga tributo não é consumidor. Tratando-se,
contudo, de serviço público individual e facultativo, remunerado por tarifa ou
preço público, a relação passa a ser de consumo, aplicando-se o CDC.
Ressalta-se ainda que em relação ao artigo. 3° do CDC (BRASIL,
2006)14 conforme o exposto, o fornecedor pode ser público ou privado,
entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, por si ou por suas
empresas públicas que desenvolvam atividade de produção, ou ainda as
concessionárias de serviços públicos, sobrelevando-se salientar neste aspecto
que um dos direitos dos consumidores expressamente consagrados pelo art.
14 BRASIL, 2006, op. Cit.
16 6°, mais precisamente em seu inciso X, citado anteriormente, é a adequada e
eficaz prestação dos serviços públicos em geral. (FILOMENO, 2001)15.
Observa-se ainda que parágrafo 2° é também muito claro ao definir e
referenciar as atividades consideradas como serviço, incluindo expressamente
as de natureza bancária, financeira e de crédito.
A respeito dos julgamentos contrários, geralmente provenientes de
representantes das próprias instituições financeiras e de suas entidades
representativas, a exemplo da ADI 2591/STF, que busca a exclusão dos
serviços bancários do campo de incidência do CDC, parece-nos cristalino o
objetivo da lei de incluir os serviços desta natureza na sua esfera de proteção.
Esse objetivo tem como finalidade a devida analise das legislações
pertinentes e que regulam o consumo ao redor do mundo desenvolvido,
justificando-se até mesmo porque os contratos bancários configuram típicos
contratos de adesão.
Conforme leciona Marques (2000)16, o contrato bancário é:
E o contrato de adesão por excelência, é uma das relações consumidor-
fornecedor que mais se utiliza do método de contratação por adesão e com
"condições gerais" impostas e desconhecidas. (MARQUES, 2000, p. 32).
Da mesma linha de pensamento, segue Filomeno (2001)17, que resume
a adequação dos serviços bancários como relações de consumo, relacionando
quatro circunstâncias características, a qual cita-se:
a) Por serem remunerados;
b) Por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado;
c) Por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na
nomenclatura própria do CDC; e
d) Pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação.
Além desse conceito universal, a Lei dispõe "inclusive as de natureza
bancária (...)", escolhendo como metodologia uma exemplificação de
atividades. Após as inclusões, faz uma exclusão: "salvo as atividades de
15 FILOMENO, José Geraldo. Manual de Direitos do Consumidor, São Paulo: Atlas, 2001. 16 MARQUES, Cláudia Lima. Revista de Direito do Consumidor. RT, Vol. 33, 2000. 17 Filomeno, 2001, op. Cit.
17 natureza trabalhista". Aquele que for contratado como empregado presta um
serviço com base na CLT e não com base no CDC, visto que a relação jurídica
é diversa.
O CDC determina como norma a responsabilidade objetiva; no entanto,
nos caso dos profissionais liberal, a responsabilidade é subjetiva - estando tal
exceção prevista pelo próprio CDC - devendo-se provar a culpa, conforme se
observa no artigo 14, § 4.º do CDC (BRASIL, 2006)18.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
(...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa.
A atividade referente aos investidores do mercado mobiliário (compra e
venda de ações na bolsa de valores) não é uma relação de consumo, tendo em
vista haver lei especial que regula o assunto (Lei n. 7.913/89)19.
18 BRASIL, 2006, op. Cit. 19 LEI Nº. 7.913, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1989. Dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários
18 2. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E O CDC
Recentemente, a mídia tem deu muito destaque ao suposta lide entre o
CDC (BRASIL, 2006)20, e o denominado Código de Defesa do Consumidor
Bancário, observada, devido a pendências jurídicas da ação direta de
inconstitucionalidade nº. 2591-121, impetrada pela Confederação Nacional do
Sistema Financeiro – CONSIF.
Pela presente ação, observa-se a argumentação de que as relações
entre os bancos e clientes, pelas quais devem ser regulamentadas,
devidamente, pelos órgãos competentes, iniciando-se pelo Banco Central (BC)
e pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). Por conseguinte, seria
“inconstitucional” o parágrafo 2º. do artigo 3º do CDC (BRASIL, 2006)22, que
estabelece, o seguinte, parecer in verbis:
Art. 3° (...)
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O Supremo Tribunal Federal, julgou improcedente o pedido formulado
pela Confederação, conforme ementa e decisão que ora passamos a
transcrever:
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88.
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS
DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO
DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS
20 BRASIL, 2006, op. Cit. 21 ADIN 2191DF
19 OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA
EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO
NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E
TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO
CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. As instituições financeiras estão, todas elas,
alcançadas pela incidência das normas veiculadas
pelo Código de Defesa do Consumidor. 2.
"Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa
do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que
utiliza, como destinatário final, atividade bancária,
financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo
art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor
deve ser interpretado em coerência com a
Constituição, o que importa em que o custo das
operações ativas e a remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras na
exploração da intermediação de dinheiro na
economia estejam excluídas da sua abrangência. 4.
Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação,
desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base
de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco
Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de
fiscalizar as instituições financeiras, em especial na
estipulação contratual das taxas de juros por elas
praticadas no desempenho da intermediação de
dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada
improcedente, afastando-se a exegese que submete
às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei
n. 8.078/90] a definição do custo das operações
ativas e da remuneração das operações passivas
praticadas por instituições financeiras no
20 desempenho da intermediação de dinheiro na
economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco
Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder
Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil,
em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade
excessiva ou outras distorções na composição
contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88.
NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A
REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O
preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do
Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece
os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro
nacional, a promoção do desenvolvimento
equilibrado do País e a realização dos interesses da
coletividade. 8. A exigência de lei complementar
veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange
exclusivamente a regulamentação da estrutura do
sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO
NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64.
CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À
CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E
FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM
ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é
titular de capacidade normativa --- a chamada
capacidade normativa de conjuntura --- no exercício
da qual lhe incumbe regular, além da constituição e
fiscalização, o funcionamento das instituições
financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades
no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto
exceda esse desempenho não pode ser objeto de
21 regulação por ato normativo produzido pelo
Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos
normativos pelo Conselho Monetário Nacional,
quando não respeitem ao funcionamento das
instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando
afronta à legalidade.
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Carlos
Velloso,Relator,emprestando ao § 2º do artigo 3º da Lei
8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretação
conforme a Carta da República, para excluir da
incidência a taxa dos juros reais nas operações
bancárias, ou a sua fixação em 12% (doze por cento) ao
ano, e do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira,
julgando improcedente o pedido formulado na inicial,
solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram,
pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro -
CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e,
pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Walter
do Carmo Barletta. Presidência do Senhor Ministro Marco
Aurélio. Plenário, 17.4.2002. Decisão: Renovado o
pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da
Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Senhor Ministro Maurício
Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Preliminarmente,
o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o
requerimento do IDEC-Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor. Ausente, justificadamente, nesta preliminar,
o Senhor Ministro Celso de Mello. O Tribunal, por
maioria, entendeu não estar prejudicada a ação,
vencidos os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence,
Eros Grau e Carlos Britto. Após o voto do Senhor
22 Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o
voto do relator pela procedência parcial da ação, para
dar interpretação conforme a Constituição, e do voto do
Senhor Ministro Néri da Silveira, que a julgava
improcedente, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Plenário, 22.02.2006. Decisão: Após o voto-vista do
Senhor Ministro Eros Grau, que julgava
improcedente a ação, no que foi acompanhado pelos
Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e
Sepúlveda Pertence, este último em
antecipação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro
Cezar Peluso. Não participa do julgamento o Senhor
Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor
Ministro Carlos Velloso que já proferiu voto.
Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor
Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra
Ellen Gracie. Plenário, 04.05.2006.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por
maioria, julgou improcedente a ação direta, vencido
parcialmente o Senhor Ministro
Carlos Velloso (Relator), no que foi acompanhado pelo
Senhor Ministro Nelson Jobim. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie. Redigirá o
acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro
Gilmar Mendes. Não participou da votação
o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao
Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito.
Plenário, 07.06.2006.
23
Mesmo em face, da Lei nº. 4.595/64, onde se observa a regulamentação
do Sistema Financeiro Federal, a qual exige a edição de lei complementar, a
qual ainda não foi votada pelo Congresso Nacional, à referida proposta de
regulamentação, por hierarquia terá caráter superior ao CDC, lei ordinária (nº.
8.078/90), finalmente, observa-se pelo pressuposto a necessidade de análise,
reorganização dos sistemas, previamente delimitados pela nova ordem
constitucional. Salienta-se que na verdade, ocorre um debate errôneo acerca
do aparente conflito entre as Resoluções BACEN nºs. 2.878 e 2.892/2001 (o
denominado "Código de Defesa do Consumidor Bancário")23, de um lado, e o
Código de Defesa do Consumidor, legalmente promulgado, de outro lado. Por
conseguinte, ressalva-se que enquanto o CDC (BRASIL, 2006)24 regulamenta
as relações de consumo, aí se incluindo, aos aspectos referentes ao sistema
financeiro, bem como, as ofertas de crédito, publicidade de bancos, contratos
(sempre de adesão, em que as cláusulas são previamente elaboradas por eles
mesmos), e práticas comerciais, de modo geral, as resoluções mencionadas,
assim como outras, editadas pelo Banco Central do Brasil, o que demonstram,
uma vontade de tornar mais transparentes as relações banco-cliente e, mais
especificamente, traçar normas de conduta, infrações administrativas, e as
possíveis punições, estabelecer tarifas e seus limites, horários de atendimento,
tratamento especial a idosos e deficientes etc.
Portanto, pode-se ressaltar que tanto o CDC, como as resoluções do
Banco Central, tem como objetivo a uma mesma aspiração, mesmo que, por
conseguinte seja, num primeiro aspecto, a defesa do consumidor.
Contudo, pode-se observar que Banco Central desempenha apenas o
que se denomina "poder de policia administrativa", dentro das atividades que
23 Observa-se que as resoluções que dispõem sobre a proteção do consumidor dos serviços prestados pelas instituições financeiras, resolução n. 2.878, de 26 de julho, alterada pela de n. 2.892, de 27 de setembro, ambas de 2000, são francamente ilegais. Como essa é matéria que excede o funcionamento das instituições financeiras, é inadmissível afirmar-se que suas disposições obrigam em virtude de lei5, eis que o artigo 4º, inciso VIII, da Lei n. 4.595/64 não autoriza ao Conselho Monetário Nacional o exercício de capacidade normativa de conjuntura em relação a ela. Permitam-me insistir neste ponto: a expedição de atos normativos pelo Banco Central, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstancia afronta desmedida à legalidade. 24 BRASIL, 2006 - CDC, op. cit
24 regulamenta e disciplina, em seu mais amplo sentido, conforme previsto pelo
artigo 78 do Código Tributário Nacional, citado in verbis:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos. (CTN, Art. 78)
Por conseguinte o CDC (BRASIL, 2006)25, estabelece poderes
especifico administrativa, civil e penal do mesmo consumidor, partindo do
principio de que ele é vulnerável, e dependente a toda a sorte de abusos no
mercado de produtos e serviços. Em referência à tutela administrativa compete
principalmente, ao Banco Central, determinar as normas de conduta dos
estabelecimentos de crédito, e respectivas sanções no caso de sua
transgressão. Isto é exercício de "polícia administrativa", igualmente, os órgãos
de vigilância sanitária o exercem, por exemplo, em matéria de medicamentos,
alimentos, e outros produtos ou serviços relacionados à saúde, retirando-os do
comércio, quando apresentam determinada irregularidade, ou multando seus
responsáveis. De certa forma, ressalta-se que o CDC, regulamentado pelo
Decreto Federal nº. 2.181/9726, constituíram, da mesma forma, uma obrigação
administrativa, na área específica de defesa do consumidor, fazem-no por
exclusão, ou seja, naquilo, apenas, que não é privativo dos órgãos de polícia
administrativa, neste caso em referencia ao BC, analogamente aos ditames
25 BRASIL, 2006, op. Cit. 26 Decreto 2.181, de 20 de março de 1997 Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, revoga o Decreto nº. 861, de 9 julho de 1993, e dá outras providências.
25 mencionado anteriormente, as práticas comerciais abusivas, publicidade
enganosa, cláusulas abusivas em contratos de adesão etc.
Nesses casos específicos, não obstante, apesar das sanções
administrativas previstas pelo mencionado Decreto nº. 2.181/97, ocorre à
possibilidade de ações individuais ou coletivas (tutela civil), com vistas à
adequação dos contratos e práticas aos postulados do CDC, pagamento de
indenizações por danos materiais e morais sofrido pelos consumidores, e
outras medidas reparatórias (BESSA, 2002)27.
Em referencia a tutela penal, constituem, por exemplo, conforme previsto
pela “lei de crimes contra a economia popular" (Lei nº. 1.521/51)28, crimes de
especulação real e de caráter pecuniário, conforme previsto no artigo 4º, da
mesma forma a cobrança abusiva de juros e demais encargos acima dos
legalmente permitidos, bem como o lucro excessivo, obtidos através de
contratos escusos e não bem definidos.
Conseqüentemente, os limites determinados pelas normas devem levar
em consideração os encargos referentes a cada ente publico na defesa dos
interesses dos consumidores.
Atualmente, em referencia ao CDCB, salientam muitos estudiosos e
juristas que a mesma é superior ao CDC, ou de certa forma o revogou, o que
vem a constituir um disparate. Da mesma forma que é inconcebível, dizer que o
CDC, por ser uma lei ordinária, não pode prevalecer sobre uma Lei
complementar (BAPTISTA, 2000)29.
Após 18 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988,
observa-se que o congresso nacional, ainda não regulamentou o seu artigo
192, por conseguinte, ressalta-se que todos os dispositivos desse artigo, com
exceção do seu parágrafo 3º, a qual se refere à limitação dos juros reais,
incluídas de certa forma as comissões e quaisquer outras remunerações direta
ou indiretamente em referencia a concessão de créditos, aos quais não
27 BESSA, Leonardo Roscoe. A abrangência da disciplina conferida pelo Código de defesa do consumidor aos bancos de dados de proteção ao crédito. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.42, abril-junho de 2002. 28 A presente Lei, Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular. 29 BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Código do Consumidor Interpretado. SP, Ed. Iglu, 3ª ed., 2000.
26 poderão ultrapassar os 12 por centos ao ano, caracterizado sua cobrança
acima desse limite, o denominado crime de usura, são normas, programáticas
e passiveis de regulamentação.
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País
e a servir aos interesses da coletividade, será regulado
em lei complementar, que disporá, inclusive sobre:
I – (omissis);
II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de
seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como
do órgão oficial fiscalizador;
III – (omissis);
IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do
Banco Central e demais instituições financeiras públicas e
privadas.
Isto em face da perspectiva da Lei no. 4595/6430, ordinário, que, como
observado, regulamentou o Sistema Financeiro Nacional, a qual alterou o
Decreto No. 22.626/33, que estabeleceu analogamente a regra repetida na
CF/1988, decreto esse que, por conseguinte, determina os juros reais anuais,
que pelo código de 1917, não poderiam ser superiores a seis por cento, de a
mesma forma pudesse chegar até 12 % supra mencionado, neste ponto
questiona-se se a constituição federal, vale menos, do que a Lei No. 4.595/64,
questiona-se se a norma é auto-aplicável.
Por conseguinte, observa-se por ventura, o fato de ter ocorrido o
fenômeno denominado repristinação31 do Decreto No. 22.626/33, em face do
30 LEI Nº. 4595, 31 DE DEZEMBRO DE 1964. Dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criam o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. 31 Reeditar ou fazer voltar ao uso um preceito que já se encontrava revogado
27 parágrafo 3º. Do artigo 19232 da constituição Federal menciona de forma
resumida, o texto ali contido.
Pelo exposto, pode-se concluir que:
• Não há como abstrair a atividade financeira do Código do
Consumidor, quer por expressa determinação legal, quer pela praxe mundial na
tutela do consumidor;
• Lei ordinária (nº. 4.595/64 - lei do sistema financeiro) por lei ordinária
(nº. 8.078/90 - Código do Consumidor), e partindo-se da premissa de que a lei
anterior é derrogada pela posterior, expressa ou implicitamente, se
incompatíveis alguns dos dispositivos de uma e outra, deve prevalecer o
Código do Consumidor, que é de ordem pública e de interesse social (art. 1º);
• O parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, ao ser
auto-aplicável, já que estabelece até percentual máximo da taxa de juros, e
complementa a “Iei de crimes contra a economia popular”, notadamente a
alínea "a" do seu art. 4º, caso típico de norma penal em branco, repristinou o
Decreto nº. 22.626/33;
• O que se espera é que o Banco Central, no exercício do seu poder
de polícia administrativa, puna exemplarmente os casos de infringência às suas
normas, sem prejuízo de outras medidas adotadas pelos consumidores clientes
e pelas entidades que os representam, nos âmbitos civil e penal, se o caso.
Desta forma enaltecem-se, as corretas e sabias decisões que têm sido
adotadas pelos nossos tribunais, notadamente no âmbito do Superior Tribunal
de Justiça, cujos acórdãos têm maciçamente declarado, com todas as letras,
que o CDC aplica-se, sim, às relações bancárias.
2.1. A Resolução nº. 2.878/2001 - CDCB
A regulamentação da Resolução nº. 2.878/2001, do CMN, a qual teve
como denominação de Código de Defesa do Consumidor Bancário (CDCB),
32 “Segundo o texto constitucional (art. 192), a estruturação do Sistema Financeiro deve responder a finalidades coletivas de ‘desenvolvimento equilibrado do País” e serviço aos ‘interesses da coletividade’. Segundo o mesmo texto, o Sistema Financeiro deve ser regulado em lei complementar.
28 produto de analise do Banco Central, a qual teve em suas analises preliminares
centenas de sugestões derivadas de processo de audiência pública. A
Resolução nº. 2.892/2001, introduziu as primeiras alterações, aprimorando o
CDCB.
O objetivo principal do CDCB é, o de solucionar os conflitos de
interesses entre bancos e clientes.
Desta forma, o CDCB é uma norma legal mais adequado que o CDC,
com o objetivo principal de proteger o cliente bancário, já que o CDC (Lei nº.
8.078/90) se refere de forma genérica as relações entre alienante e adquirente
de bens e serviços.
Contudo, o CDCB é, então, um principio jurídico legal, que emerge da
necessidade de especialização das normas jurídicas para cuidar da proteção
ao cliente bancário, em vista da natureza econômica específica das operações
e dos serviços bancários, da mesma forma que a posição de contribuinte não
se equipara à posição de consumidor, assim como a posição de usuário de
serviço público não se equipara à posição de consumidor, por se tratar de
fornecimento de bens e serviços especial.
A relação financeira ou bancária, abrangendo as operações ativas
(empréstimos e financiamentos) e passivas (captação de recursos) e de
prestação de serviços, tem peculiaridade própria, distinguindo-se da relação de
aquisição de bens e serviços (ABRÃO, 2001)33.
A Constituição vigente (BRASIL, 2002)34 reconheceu essa peculiaridade
própria: deu destaque especial ao sistema financeiro nacional (artigo 192) e
definiu diferença de tratamento entre as leis disciplinadoras da relação
financeira (exigência de lei complementar e regulamentação através de
resolução do CMN) e as leis disciplinadoras das demais relações.
Observa-se pela literatura que com o CDCB, foram introduzidas algumas
inovações, a saber:
1. Garantir transparência nos contratos;
2. Assegurar aos clientes respostas, em tempo hábil, a consultas,
reclamações e pedidos de informações; 33 ABRÃO, Nelson. DIREITO BANCÁRIO. Ed. Saraiva. 7ª ed. SP. 2001. 34 BRASIL, 2002, op. Cit.
29 3. Revestir os contratos de clareza e de formato que permita a sua fácil
leitura, identificando: prazos, valores negociados, taxa de juros, de mora e de
administração, comissão de permanência, encargos moratórios, multas por
inadimplemento e demais condições;
4. Dar total conhecimento aos clientes de documentos que não possam
ser recebidos ou pagos nas agências, além de divulgar o número da Central de
Atendimento ao Público do Banco Central (0-800-992345) para denúncias e
reclamações;
5. Utilizar linguagem que permita o entendimento das operações
realizadas e das informações contidas em extratos ou outros demonstrativos de
movimentação;
6. Deixar claras as condições previstas em regulamento e contrato
sobre: responsabilidade por emissão de cheque sem fundos e as penalidades a
que o correntista está sujeito; encerramento de contas de depósito;
remunerações, taxas, tarifas, multas, comissões e outras cobranças previstas
em contrato (abertura de crédito, cheque especial e serviços em geral);
7. Tratar de forma igual clientes e não-clientes na execução de serviços
decorrentes de convênios (pagamento de água, luz, telefone, IPTU);
8. Garantir acesso irrestrito de clientes e não-clientes às dependências
da instituição nas áreas de atendimento ao público;
9. Atender o público pelos meios convencionais, mesmo na hipótese de
recursos alternativos ou eletrônicos;
10. Atender pedidos de saque (na agência do próprio correntista) sem
adiamento da operação para o expediente seguinte, exceto em saques acima
de R$ 5.000,00, quando o pedido deverá ser feito com quatro horas de
antecedência;
11. Não transferir automaticamente recursos de contas de depósitos
para poupança ou outras aplicações sem a prévia e expressa autorização do
correntista.
Os parâmetros da transparência do custo da operação de crédito para o
cliente, o CDCB tratou desse assunto no artigo 1º, inciso III, e no artigo 3º,
30 inciso VII (conforme itens 3 e 6 das regras acima destacadas), mas não
revogou explicitamente a norma contida na Circular nº. 2.905/99, alterada pela
Circular nº. 2.936/99.
Com a edição do CDCB, espera-se que não só o Banco Central, mas
também o Poder Judiciário passem a solucionar as contendas entre bancos e
clientes à luz desse diploma legal, determinando limites aos direitos do cliente
e às obrigações dos bancos.
O CDCB confere explicitamente aos clientes uma ampla relação de
direitos. Por conseguinte, o Banco Central, com base na experiência, deverá
aprimorar as regras do CDCB, o qual poderá vir a tratar da questão do abuso
da taxa de juros, determinando que os bancos não possam cobrar juros
remuneratórios de forma excessivamente onerosa, em percentual
caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões do mercado,
considerada como base a taxa média do "spread" para a correspondente linha
de crédito, conforme cálculos divulgados pelo Banco Central.
A partir da decisão do Recurso Especial nº. 213.82535, o STJ, por sua 4ª
Turma, demonstrou que, movido pelo artigo 51, inciso IV, do CDC, pretende
proteger o cliente bancário todas as vezes que a contratação dos juros
remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, fora do círculo da
razoabilidade.
35A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a competência do CMN para regular as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras, competência atribuída pela lei especial disciplinadora do Sistema Financeiro Nacional (SFN), a Lei nº. 4.595/64, recepcionada pela CF de 1988 como lei complementar. A Súmula nº. 596, de 15.dez.76, do STF, e o Acórdão nº. RESP-213.825/RS, de 22.ago.2000, do STJ, são exemplos dessa jurisprudência. Diz esse Acórdão:"É ponto pacífico nesta Corte que a limitação das taxas de juros remuneratórios prevista no Decreto nº. 22.626/33 foi revogada com a edição do artigo 4º, inciso IX, da Lei nº. 4.595/64, nas operações realizadas por instituições financeiras, ressalvadas as hipóteses de legislação especial." (voto-vista do ministro César Asfor Rocha). Segundo o referido ministro, no Recurso Especial nº. 213.825, emitiu voto-vista, devidamente aprovado, com o seguinte entendimento: "Todas às vezes em que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões da conjuntura econômica pátria, à qual devemos estar atentos, pode e deve ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibir-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras. Assim, a estipulação de aludido percentual não pode ser imposta de forma assim tão desabrida, devendo se estabelecer uma convivência harmônica entre a liberdade conferida pela Lei nº. 4.595/64 e a razoabilidade extraída pelo Código de Defesa do Consumidor, para impedir a cobrança de taxas abusivas."
31 A taxa média do "spread", de acordo com a modalidade operacional,
permite ao magistrado aquilatar a razoabilidade da taxa de juros, eis que essa
taxa média é o resultado da livre concorrência e da alta competividade do
sistema financeiro nacional, além de representar os padrões da conjuntura
econômica.
O CDCB apontaria o parâmetro da taxa abusiva, embora deixando a
avaliação do desequilíbrio ou da razoabilidade para a Justiça, a qual realmente
precisa de uma orientação técnica para enfrentar o exame da contratação de
juros remuneratórios em percentual excessivamente oneroso. Deixamos esta
sugestão para apreciação pelo Banco Central.
2.2. "Spread"
Os bancos e as instituições financeiras exercem um papel da
intermediação financeira, a qual denominamos de "spread", a qual corresponde
à diferença entre a taxa de aplicação (cobrada dos devedores nas operações
de crédito) e a taxa de captação (paga aos investidores).
Processo é constituído por todas as atividades comercial ou industrial,
sendo que o preço de venda do produto não pode ser menor do que o
respectivo custo de produção ou comercialização do mesmo, segundo parecer
do ministro Ari Pargendler (2003)36, do STJ, em análise sobre a formação da
taxa de juros.
Segundo o estudo "Juros e ‘Spread’ Bancário no Brasil", divulgado pelo
Banco Central do Brasil em novembro/2001, o "spread" médio se situou em
2,65% ao mês, decomposto nos seguintes fatores:
• Despesas de inadimplência responderam por 15,8% do total;
• Despesas administrativas por 19,2%;
• Impostos indiretos por 8,2%;
• Impostos diretos por 21% e
• A margem líquida do banco por 35,7%.
36 Gazeta Mercantil, São Paulo, 18.mar.2003, p. A-11
32 A fixação da taxa de juros nominal é instrumento de política monetária.
Sendo que a maioria dos bancos centrais empregam a taxa de juros como
instrumento de controle da inflação. Na formação do preço do crédito pelas
instituições financeiras, o BCB foca o seu trabalho na redução do "spread".
Os inadimplentes sabem que: as instituições financeiras exercem o
papel de agentes econômicos da intermediação financeira, de relevante
importância para a produção e a circulação da riqueza. Mas alguns devedores,
em notória configuração da litigância de má-fé, recorrem, sem fundamento, ao
processo de revisão e pleiteiam o benefício da taxa de juros em patamar
inferior ao custo dos recursos para a instituição financeira.
Com o intuito de realizar um ato ilícito, esses devedores e maus
pagadores não abordam a questão do "spread" para justificar uma eventual
excessiva onerosidade, e se apegam tão somente à taxa de juros nominal, sem
examinar essa taxa no ambiente macroeconômico e como instrumento de
política monetária, distante do poder de mercado das instituições financeiras.
Os juros das operações de crédito, à luz da taxa efetiva anual, quando
não propiciam elevada margem líquida ("spread" líquido) para o credor, não
representam excessiva onerosidade para o devedor, a partir do princípio
segundo o qual a excessiva onerosidade pressupõe uma extrema vantagem
para o credor (artigo 478 do novo Código Civil).
2.3. Norma de Defesa do Consumidor e os Bancos
O CDC determina em seu conteúdo, determinados critérios específicos
para o bom funcionamento dos contratos e serviços bancários, em face dos
mesmos estarem sujeitos as normas de ordem publicam e de interesse da
sociedade em geral, conforme previsto no referido diploma legal.
Consumidor define determinados critérios específicos para o
funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar
33 sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma
legal. (CORTEZ, 200337; BENJAMIN, 199238)
É conforme a definição empregada por Filomeno (1994)39 ao comentar o
capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde se refere que: “aliás, o
Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária”.
Por conseguinte, Nery Junior (2001)40,ressalta que: "as operações
bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do Código de defesa do
Consumidor".
Esta opinião é divergente a de Grinover (1995)41 onde o autor leciona
que: "não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária”.
37 CORTEZ, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor - A Aplicação Restritiva do CDC aos Contratos Bancários, 2003. Artigo retirado da WebLUCENA F, Miguel . O CDC e a Desconsideração da Personalidade Jurídica. LUTZKY, Jane Courtes. O Código de Defesa do Consumidor e as Relações Decorrentes de Operações com Instituições Financeiras. MATHIES, Anuarez. A revisão dos contratos com cláusula de reajuste pela variação cambial do dólar. A aplicação do art. 6º., V do código de defesa do consumidor e a sua diferenciação da teoria da imprevisão. OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A recepção do princípio da predominância da ordem pública pelo código de defesa do consumidor como meio de afastamento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Artigo retirado da Web. REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. O poder interventivo do juiz nos contratos de consumo. SCARAVAGLIONI, Eduardo. O Código Consumidor e os contratos de adesão. 38 BENJAMIN, Antônio Herman V. "O Direito do Consumidor". RS, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº. 26, 1992. BULGARELLI, Waldírio. "Contratos Mercantis". SP, Atlas, 1979. MORAES, Voltaire de Lima. "Da Tutela do Consumidor". RS, Revista da Ajuris, v. 16, nº. 47, págs. 25/27, nov. 1989. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. "Comentários ao Código do Consumidor". RJ, Aide, 1991. NERY JÚNIOR, Nelson e outros. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor". RJ, Ed. Forense Universitária, 1995. OLIVEIRA, Juarez de (coordenador). "Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor". SP, Ed. Saraiva, 1991. PUGGINA, Márcio de Oliveira. "Âmbito de Incidência do Código de Defesa do Consumidor". RS, Revista da Ajuris, págs. 200 a 206... BITTAR, CARLOS ALBERTO. Direitos do Consumidor, Forense Universitária, nº. 12, página 25. MEYERS, ALBERT. Elementos da Economia Moderna, Livro Ibero-Americano, 1962, página 13. FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. O Direito do Consumidor na Constituição, Cadernos IBCB 22. MARQUES, CLÁUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Revista dos Tribunais, páginas 100/101. RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário, 2ª edição, Revista dos Tribunais, página 16. MARIA LUIZA DE SABOIA CAMPOS, "Publicidade: Responsabilidade Civil Perante o Consumidor", Cultural Paulista, SP, 1996, p. 195.ADALBERTO PASQUALOTTO, que ao tema d'" Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor" (RT, SP, 1997)ALBERTO DO AMARAL JUNIOR ("Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda", RT, SP, 1.993, p. 104). Eros Roberto Grau, "Interpretando o Código de Defesa do Consumidor"; algumas notas. Revista de Direito do Consumidor 5/183. 39 FILOMENO, José Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. ATLAS, 1994. 40 NERY JR. Nelson, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Coment. Autores do Ante Projeto, 6ª ed., 2001. pág. 311.
34 Inicialmente, pode-se salientar que o Direito do Consumidor Brasileiro
fundamenta-se na Lei n.º 8078 de 11 de setembro de 1990, que deu
implemento ao preceito constitucional do artigo 5º , inciso XXXII da
Constituição Federal de 198842. O elevado grau de cumprimento espontâneo
do Código em questão, tem demonstrado sua efetividade, seja pela aceitação
de suas leis por parte das empresas, pela consciência social desenvolvida e
pela criação de inúmeras associações e ONGs com a finalidade de defender os
direitos da classe consumidora, seja pelo próprio Estado que se mobiliza na
criação de órgãos públicos para atendimento individual dos consumidores, e na
multiplicação de Juizados de Pequenas Causas pelo Poder Judiciário.
Destarte, o Código de Defesa do Consumidor rege as principais
operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito43, pois
são relações de consumo (RT 697/173)44 e os bancos, como prestadores de
serviços estão submetidos às disposições legais do CDC. A circunstância de o
usuário consumidor dispor do bem recebido através da operação bancária,
transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o
descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco.
2.4. A Aplicação do Código de Defesa de Consumidor aos Contratos
Bancários
41 GRINOVER, Ada Pellegrini Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995 42 O artigo 5.º, inciso XXXII da CF/88 estabelece que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". 43 Colocando os contratos de abertura de crédito ("cheque especial"), como operação de crédito sujeita às normas de proteção do consumidor, Alain Seriaux, La distribution du crédit mobilier, cit., n. 30, p. 275. 44 RT 697/173 BANCO - Contratos de mútuo e de abertura de crédito rotativo – Negócios inseridos entre as relações de consumo - Equiparação aos consumidores, todas as pessoas expostas às práticas previstas no CDC (art. 29) - Juros que constituem o "preço" pago pelo consumidor - Cláusula prevendo alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio - Nulidade "pleno iure" - Possibilidade de conhecimento e decretação de ofício - Nulidade, também, da cláusula que impõe representante para emitir ou avalizar notas promissórias pelo consumidor - Inteligência e aplicação dos arts. 51 VIII, do Código de Defesa do Consumidor e 146, parágrafo único, do CC (TARS).
35 Observa-se que o CDC deve ter a sua aplicação imediata aos contratos
(ROPPO, 1998)45, com a devida eficiência efetiva e duradoura, conforme o
artigo 170 da CF/1988 e o artigo 6º. da Lei de introdução ao Código Civil.46
Ressalta-se que as contidas no CDC em seus capítulos V (Das Práticas
Comerciais) e (Da Proteção Contratual), do Título I, por força do disposto no
artigo 29, aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais
(pessoas físicas ou jurídicas), sempre que, em concreto, evidenciada a
situação de desequilíbrio entre os figurantes (vulnerabilidade em concreto).
Observa-se que a utilização do CDC, que adota um conceito legal de
consumidor, os Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os
novos dispositivos legais aos contratos bancários, quando estes são
celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se encaixam no conceito
legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, empregando-se
dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o
desenvolvimento de atividades empresarial.
Para o Puggina (1997)47 a Responsabilidade Civil das Instituições
Financeiras pela má Concessão de Crédito, em face à legislação
infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial
atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas
normas são de ordem pública nos exatos termos do artigo 1º do CDC:
O presente Código estabelece normas de proteção e
defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse
social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V,
da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições
Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de
45 ROPPO, ENZO, "O Contrato", tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Almedina, Coimbra, 1988, páginas 311-312. V. GUIDO ALPA, Diritto Privato dei Consumi, Il Mulino, Bologna, 1986, páginas 181-182. V. GAETANO AMOROSO, "Contratti Bancari e Condizioni Generali di Contratto", in Le Condizioni Generali di Contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA, Volume Secondo, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, páginas 85-86-87. V. RUBÉN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ, Contratos por Adhesion, Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, páginas 30-31- 32. 46 Revista de Direito do Consumidor 26, São Paulo: Ed. RT, p. 243 e 244 47 PUGGINA, Márcio Oliveira. Instituições De Direito Civil - 3ª Ed. Forense - Rio, 1997. Pag. 323.
36 setores ligados aos Sistema Financeiro a aplicação do
CDC aos contratos bancários, a verdade é que o próprio
Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente
procedendo adaptações de sua prática negocial às
exigências da legislação consumerista. Por isto é que,
diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do
§ 1 do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o
crédito bancário entre as relações por ele tuteladas.
(PUGGINA, 1997, p. 323)
Para Glanz (Apud, CARVALHO SANTOS, 1982)48, os bancos têm
responsabilidade profissional e, como prestadores de serviços, são regidos
pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a
responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os bancos, ao conceder
créditos, devem não só informar-se e exigir as cabíveis garantias, como
informar aos clientes dos riscos e limites e, se a concessão de crédito pode
causar riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos clientes devem
medir cuidadosamente as conseqüências, pois passam a responder não só
contratualmente, perante o cliente, mas também extracontratualmente perante
terceiros.
Segundo Pasqualotto (RT 666/53)49:
Dentre os serviços de consumo, o parágrafo 2º do artigo
3º inclui expressamente os de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária. A oposição destes
setores econômicos ao dispositivo é manifesta. Embora o
dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao
funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a
48 Glans, apud Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1982. v . XXXIV, suplemento IX, p. 27. 49 PASQUALOTTO, Adalberto. Conceitos Fundamentais do Código de Defesa do Consumidor. RT 666/53.
37 natureza de bem de consumo. As operações de crédito
ao consumidor são negócios de consumo por conexão,
compreendendo-se nessa classificação todos os meios de
pagamento em que ocorre deferimento da prestação
monetária, como cartões de crédito e cheques Está, pois,
em harmonia com o sistema considerar serviços de
consumo as atividades bancárias, financeiras, creditícias
e securitárias (PASQUALOTTO, RT 666/53).
Da mesma forma podemos mencionar Lucca (Revista de Direito
Mercantil, 112/66-74)50, alerta para dois pontos relevantes, que não
poderíamos deixar, aqui, de mencionar. O primeiro é que, no que se refere à
aplicabilidade do CDC às relações bancárias, "os Pareceres emitidos em
sentido contrário, conquanto provenientes de respeitabilíssimos juristas, foram
encomendados por famosa entidade de classe do Sistema Bancário, a
Federação Brasileira de Associações de Bancos". Tal é de ser considerado. O
outro ponto que merece destaque é que, segundo o autor, é necessário
lembrar que o dinheiro, segundo o Código Civil em seu artigo 51 é considerado
como um bem juridicamente consumível.
Neste sentido temos o posicionamento de Reinaldo Filho (1999)51, As
operações bancárias foram expressamente previstas dentre as atividades
prestadas sob remuneração no mercado de consumo e portanto consideradas
como serviço.
Desta forma na óptica de Cranston (1997)52 onde:
As atividades bancárias típicas - recebimento de
depósitos e concessão de empréstimos - obviamente
50 LUCCA Newton de . Revista de Direito Mercantil (112/66-74) 51 REINALDO FILHO, Democrito Ramos. Competência dos Juizados Especiais Cíveis nas Lides de Consumo 2ª ed. São Paulo: ed. Saraiva, 1999. 52 Ross Cranston, Principles of banking law. Oxford, Clarendon Press, 1997, pag. 164, Apud O CDC e os serviços bancários no Brasil.
38 envolvem o fornecimento de um serviço. O cumprimento
de um pagamento a ordem do consumidor é também um
serviço. Igualmente, o são os aconselhamentos
financeiros, a atividade securitária, o gerenciamento de
fundos de investimentos e assim por diante.(CRANSTON,
1997, p. 164)
Da mesma forma se posicionam a propósito, Nery Júnior & Nery
(1999)53, consignaram, in verbis:
Todas as operações e contratos bancários se encontram
sob o regime jurídico do Código de Defesa do
Consumidor . Não só os serviços bancários,
expressamente previsto no Código de Defesa do
Consumidor 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado
que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua
atividade como sendo de comércio, por expressa
determinação do Código Comercial em seu Artigo 119.
Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o
comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do
Código de Defesa do Consumidor no 3º. Por ser
comerciante, o banco é, sempre fornecedor de produtos e
serviços (NERY JR & NERY, 1999).
Assim temos a visão da jurista Marques (1995)54:
Os contratos bancários atuais são contratos cativos de
longa duração. Observadas as especialidades dos
contratos bancários em questão, sob o signo da
53 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de processo civil e legislação processual civil extravagante em vigor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 54 Marques, Cláudia Lima Contratos bancários em tempos pós-modernos- primeiras reflexões", In: Revista Direito do Consumidor, vol. 25, p. 28, 1995.
39 continuidade dos serviços, massificação e catividade dos
clientes, da prestabilidade por terceiros de serviços
autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-
interesse do verdadeiro objeto contratual, da
internacionalidade ou grande poder econômico dos
fornecedores. E acima de tudo, continuidade das relações
tendo em vista a essenciabilidade do crédito na sociedade
de consumo atual, concluiu-se que os modelos
tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigações
de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos
instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e
complexas relações contratuais, necessitando, seja a
intervenção regulamentadora do legislador através do
CDC para a proteção dos mais vulneráveis, seja a
intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário nos
casos concretos. (MARQUES, 1995, p. 28).
Conseqüentemente, o Banco é, sim, fornecedor, seja de serviço, seja de
bem, seja de ambos. Em complemento, temos Bonatto & Moraes (2000)55
concluem que "o CDC, de fato, se aplica aos contratos bancários, existindo,
inclusive, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
reconhecendo tal aplicação até para o caso em que sejam firmados por
pessoas jurídicas"
2.5. Controvérsia acerca da aplicação do CDC nos contratos bancários
Este estudo não estaria completo se não tocasse, à contestação
atualmente levantada (ou ressuscitada) em respeito da consideração (ou não)
das cadernetas de poupança, depósitos bancários, contratos de mútuo, cartões
de crédito, de seguros, abertura de crédito e todas as operações bancárias
55 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos. 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000.
40 ativas e passivas como relação de consumo. Justifica-se a assertiva anterior
com a constatação de que são nos contratos bancários, feitos em série e
muitas vezes elaborados de modo a lesionar o consumidor, seja através do uso
de tecnismo, complexidade ou cláusulas abusivas, que os mesmos deixam de
apresentar de forma mais proeminente a sua vulnerabilidade; e com a
constatação de que tais contratos estão de tal forma a distribuir que é difícil
encontrar quem nunca os celebrou (MENEZES, 2002)56. Sobre a referida
questão, onde o STJ, se consolidou de forma consistente, no sentido de que o
CDC (BRASIL, 2006)57, em sua parte referente ao Consumo, onde a imposição
da boa fé, adoção do In dubio Pro Consumidor, regras sobre a
responsabilidade por fatos e vicio do produto e do serviços, entre outros,
seriam aplicados comumente aos contratos bancários58.
Não o sendo, no entanto, na parte que se refere à limitação dos juros
reais em 12% ao ano, posto que tal matéria, de Direito Financeiro, muito
embora possua previsão constitucional (art. 192, §3º), precisa de lei
complementar que a regulamente, conforme mencionado anteriormente.
A contestação, que parecia estar em harmonia, voltou à tona com a
chegada da ADI. 2.59159 proposta pelo cujo julgamento junto ao STF foi
iniciado, e logo interrompido, em 17 de abril de 2002 graças a pedido de vista
do Min. Nelson Jobim. O objeto dessa ação é o de declarar a
inconstitucionalidade da expressão "inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária" em face do artigo 192 da CF/1988. A 56 MENESES, Daniel M. G. [et al]. A influência do CDC nos contratos bancários. IN Revista Jurídica Consulex, ano VI – n. 122 P. 34-38 de 15 de fevereiro de 2002. 57 BRASIL, 2006, op. Cit. 58 STJ, 3º T: AG 448061 MG; AG 445664RS; AG 445314 RS; AG 424767 RS; AG 438114 RS; 4º T: AG 444223 RS; AG 430435 RS; AG 430458 RS; AG 420203 RS; AG 425643 RS; RESP 325620 RS; RESP 293778 RS e RESP 213825 RS. Dentre tantos outros julgados. Já que o CDC, do art. 3º §2º, definindo serviço, faz expressa referência ao de natureza bancária, verbis: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifo nosso). Previsão legal que de tão explícita, a nosso ver, descarta a necessidade de realizar maiores divagações teóricas sobre o assunto. 59 Movida pelo Conselho Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) e em fase de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº. 2.591 - que busca excluir os bancos da incidência da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) - é hoje uma das maiores ameaças aos direitos consagrados pela lei. Caso a ação seja julgada procedente, afastará a aplicação do Código para as instituições financeiras e securitárias, configurando um verdadeiro retrocesso nos direitos conquistados com o CDC e reduzindo os meios legais para se evitar abusos contra o consumidor.
41 pretendida inconstitucionalidade formal residiria no fato de que, por força do
dispositivo constitucional, o sistema financeiro nacional só pode ser regulado
por Lei Complementar e não por Lei Ordinária como o CDC.
Segundo parecer do Instituo Brasileiro de Política e direito do
Consumidor – BRASILCON e consignado por Marques (1995)60 existe
abundância de contra-argumentação elaborada que leva à conclusão da
improcedência do pedido.
Segundo parecer de Marques (1995)61, por diferenciar a clássica
distinção entre "normas de conduta" e "normas de organização", aquelas,
destinadas de forma imediata a reger o comportamento dos indivíduos
considerados isoladamente ou coletivamente; e estas, destinadas a regular a
constituição e funcionamento de institutos publicamente relevantes como o
sistema financeiro nacional.
Portando, pode-se afirmar que o parecer na qual se fundamentou o
CONSIF para propor a ação, qual seja: a de que o CDC é uma norma de
organização que regulamenta o sistema financeiro nacional; é falsa; posto que
o CDC traz em seu conteúdo normas de conduta com a finalidade de
administrar as relações de consumo. Razão pela qual não observa, a
incompatibilidade entre o referido dispositivo constitucional e a norma do artigo
3º, § 2o do CDC. Deixando claro que o CDC se aplica aos contratos bancários,
com a devida ressalva do campo de atuação da lei 4.595/64 que legitima a taxa
de juros superior a 12% ao ano. Essa é a posição que nos parece mais
acertada até porque se incorpora com o entendimento ao longo do tempo
construído pelo STJ.
E de fato, o Min. Relator da ADI, Carlos Velloso, diferentemente do Min.
Néri da Silveira que julgou improcedente o pedido, trilhou esse caminho (aberto
pelo STJ) ao julgá-lo procedente em parte para emprestar ao § 2º, do art. 3º do
CDC, interpretação conforme a Constituição para excluir da incidência a taxa
dos juros reais nas operações bancárias ou sua fixação em 12% ao ano pelos
argumentos já mencionados.
60 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1995. 61 Idem
42
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS EM FACE DA APLICAÇÃO
DO CDC
Em face ao reconhecimento da organização da atividade bancária e que
a mesma se encontra em constante evolução, não se pode afirmar que tal fato
aboliria a possibilidade do risco de se causar dano ao seu usuário. Esse risco é
inerente aos bancos em suas relações com seus clientes e isto se torna maior
e mais crescente em decorrência do avanço tecnológico alcançado pelas
instituições bancárias no exercício de sua atividade.
Por conseguinte, ao lado desse progresso, passar a existir as devidas
preocupações inerentes ao mesmo, dentre elas a responsabilização pelos
danos que porventura sejam causados. Todavia, o avanço tecnológico na
prestação do serviço bancário faz com que o particular procure e confie cada
vez mais nos bancos que, na mesma proporção, deve ver-se civilmente
responsável; daí a evolução da responsabilidade civil dos bancos.
A principio a responsabilidade civil dos bancos se processa apenas
subjetivamente, baseado na culpa. Sem apreensão, a nova redação do Código
Civil Brasileiro, mantém, como regra da responsabilidade civil, a observância à
teoria subjetivista, voltada para a culpa como elemento caracterizador. Todavia,
observa-se um relativo enfraquecimento desta posição, desencadeado pela
constituição doutrinária e jurisprudencial, sendo que, em face desta última,
pode-se verificar e ter como marco inicial da alteração, a edição da Súmula N°
28 do STF que, particularmente em relação aos bancos, reconhece a
responsabilidade civil com base na culpa presumida; é, por conseguinte, em
função desta presunção de culpa, a responsabilidade encontra-se
predominantemente com o agente passivo causador do fato danoso e
permanece com ele até a real comprovação fática de que não agiu com culpa.
Prosseguindo com a relativização em apreço, a doutrina e a jurisprudência –
numa construção gradual – vêm se afirmando pela responsabilização objetiva
no que se refere à atividade bancária, quando lesiva ao usuário, deixando de
lado a pesquisa da culpa, que se mostrou como imenso óbice para a sociedade
43 em geral usuária dos serviços bancários, em especial a quem não tem o
contrato como elemento probatório essencial de imputação de culpa.
Partindo deste pressuposto, desenvolveu-se, então, a denominada teoria
do risco profissional, que serviria de base à responsabilidade objetiva e cujos
reflexos seriam sentidos por grande parte das leis especiais reguladoras da
atividade econômica. Assim, numa medida de pesos e contrapesos, coloca-se,
de um lado, os proveitos e as vantagens do avanço tecnológico e, de outro, a
necessidade e a possibilidade de o lesado poder responsabilizar alguém –
também em benefício da coletividade – sem a obrigatoriedade de se perquirir
sobre a culpa, equilibrando a aviltante diferença de poder econômico existente,
dando relevância à mera relação de causalidade entre o fato e o dano,
abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa.
A Teoria do Risco Profissional tem forte referencial na doutrina italiana,
apontando que "ele (o banqueiro) assumiu o serviço de caixa pelo seu cliente,
e disso aufere lucro, é justo que suporte os riscos inerentes a esse serviço.
Exercendo tal serviço profissionalmente, os lucros que dele retira podem
compensá-lo de um prejuízo que ao cliente seria muitas vezes irreparável."
(VIVANTE e RAMELA apud ANDRADE, 1996)62.
Pelo exposto, observa-se que teoria tem sempre levado à jurisprudência
- em acertadas decisões - a buscar indenizações morais e materiais ao cliente,
atuando de forma protetora; isto se deve de maneira especial pela razão de
que os bancos se relacionam de maneira com seus clientes de forma
contratual, enquanto que em relação a terceiros pode ser extracontratual. A
jurisprudência nacional, por conseguinte, direciona para o perfeito ajuste da
atividade bancária na teoria do risco profissional, partindo do pressuposto que
da mesma forma que são elevados os proveitos profissionais dos bancos,
através de exorbitantes lucros, na mesma proporção deve ser sua
responsabilização para eventuais danos causados aos seus clientes. E aqui,
pouco importa o elemento anímico do banqueiro, pois, o que nos interessa é a
relação de causalidade entre a conduta e o dano. Correto afirmar, pois, que a
atividade do banqueiro, de um modo geral, é notadamente de risco, isto porque 62 ANDRADE, Odilon de. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros editores, 1996, p. 265.
44 responde pelas inadimplências aqui e ali, razão do relevo de seus lucros.
Nessa linha, a doutrina nacional esclarece que segundo Wald (1979)63
Pela própria natureza dos serviços prestados pela
instituição financeira, entendemos que se impõe a sua
responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que
se estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser
consagrada constitucionalmente. Na realidade, sendo
impossível ao cliente conhecer a vida interna da
constituição financeira, pelo grau de complexibilidade
que alcançou, justifica-se que este responda
objetivamente pelos danos causados (...) (WALD, 1979,
p. 28).
É de relevância salientar que o Banco Central do Brasil (BCB), através
da Resolução N° 002878 de 26/07/200, determina que as instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e
ao público em geral, devem adotar medidas que objetivem assegurar a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus
clientes e usuários. Desta forma, deve o banco ser cauteloso ao desempenhar
sua atividade profissional, sem o que pode haver responsabilidade contratual
ou delitual, conforme seja a vítima o cliente ou um terceiro. O banco ou
instituição financeira tem um dever de vigilância e, sem imiscuir-se nos
negócios de seu cliente e/ou de terceiros, deve agir com prudência e
discernimento, pois, se seu serviço causar um dano, torna-se o banco
responsável. Entretanto, analisando o tema da responsabilidade civil dos
bancos, vemos que a própria jurisprudência aparenta ainda não ter se firmado
sobre o assunto, mostrando-se relevante o exaustivo debate, mas tendo-se em
mente a importância social e processual do instituto para a defesa do interesse
da parte mais vulnerável na relação bancária, o usuário/consumidor.
63 WALD, ARNOLDO. Estudos e Pareceres de Direito Comercial. São Paulo: RT, 1979. p. 28.
45 O serviço bancário se constitui e se verifica, na maioria dos casos, por
meio de contratos bancários que, como todo contrato, é um fato jurídico e
dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente
como negócio jurídico. Assim, no âmbito da atividade bancária, os contratos
bancários representam o esquema jurídico como fato jurídico propulsor da
relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos e deveres.
Conceitualmente, define-se o contrato bancário conforme cita Luz (1996) é
considerado como um "negócio jurídico concluído por um Banco no
desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus
próprios fins econômicos". (LUZ, 1996, p. 36).
No entanto, observa-se que no contrato bancário há peculiaridades que
justificam que tenha ele uma disciplina diferenciada, pois, conforme leciona
Gomes (1999),
Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria
dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam
alterações em sua disciplina. (GOMES, 1999, p. 323).
Essas particularidades são inerentes aos fatos de que o contrato
bancário é instrumento de crédito e como tal envolve relação de confiança64,
continuidade e habitualidade na prestação do serviço, o preço e o risco, este
intimamente ligado à operação de crédito.
Conseqüentemente, pode-se concluir que o dinheiro é um bem
consumível. Conseguintemente, na relação bancária e financeira, surge o
consumidor como sendo o tomador do crédito para utilização própria ou o
correntista da instituição financeira. Ocorrendo uma prestação de serviços
bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um
determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma
pessoa física ou jurídica qualquer, que contrate objetivando uma destinação
final, mostra-se evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma
64 De um lado o banco averigua a vida pessoal e financeira do cliente e, de outro, deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade
46 relação de consumo, resultando - extreme de dúvida – na aplicação do Código
de Defesa do Consumidor às operações bancárias. Nessa linha, observa
Marques (1995)65 que:
Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na
doutrina, as operações bancárias no mercado, como um
todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira
como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC
de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual. (MARQUES,
1995, p. 143)
Destaque-se, igualmente, que o CDC está consubstanciado na Lei Nº.
8.078/90, a qual veio dar cumprimento ao mandamento constitucional do artigo
5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002)66. A norma de
regência preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e
serviços bancários, até porque fala expressamente em atividade de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, devendo estar sujeitos às normas
de ordem pública e de interesse social previstas no referido diploma legal.
Nessa esteira, deve-se concluir pela sujeição das operações bancárias ao
regime jurídico do código consumerista, posto tratar-se de relações de
consumo e os bancos, por sua vez, de prestadores de serviços.
É certo que o CDC foi editado para revolucionar as relações vividas na
sociedade brasileira, impondo o fornecimento de produtos e serviços segundo
os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma,
não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional
fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições
bancárias e financeiras.
65 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1995. p. 143. 66 BRASIL, 2002, op. Cit.
47 4. ABUSIVIDADE DAS CLASULAS BANCARIAS EM FUNÇÂO DO CDC
O juros é o fruto do dinheiro. É o que o credor recebe do devedor, além
da importância da dívida. “Entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo
fato de ter prestado ou de não ter recebido o que se lhe devia prestar” (Pontes
de Miranda, 1984)67.
Atualmente, não significa apenas o fruto civil do capital, pois passou a
ser importante instrumento de política monetária, juntamente com o câmbio, o
comércio exterior e a regulação da moeda e do crédito, servindo para controlar
o fluxo financeiro.
Para o cálculo dos juros, considera-se o custo de captação do dinheiro,
a sobretaxa do banqueiro, a desvalorização da moeda e, por fim, os riscos
operacionais, pois, quanto maior a possibilidade de inadimplência, maior o
risco.
Segundo Pontes de Miranda (1984)68: “O crédito de juros nasce a
determinado momento, periodicamente, como se pingasse da quantia devida,
sem a diminuir”.
No Brasil atual, as taxas praticadas, o pingo se torna maior que o balde
após alguns meses de juros capitalizados. “De acordo com o relatório ‘Juros e
Spread Bancário no Brasil’, elaborado pelo BC, o spread está composto por:
16% pela inadimplência; 19% por despesas administrativas; 29% por impostos;
36% pela margem líquida do banco. Margens de lucro tão elevadas garantem
os lucros astronômicos dos bancos brasileiros, muito acima da média mundial”
(editorial da Folha de São Paulo, 6/2/2003, A/2). Como se vê, a alegação
corrente de que o spread é elevado por causa da inadimplência não procede,
pois a sua maior parcela, quase o triplo, corresponde ao lucro; reduzido o
quantitativo deste, certamente seria menor o índice de inadimplência. Nos
países em que é menor o índice de inadimplência, é significativamente menor o
percentual do lucro.
Os juros restauratórios são os devidos pelo dano emergente e pelo lucro
cessante. É o que o mutuante recebe por ser privado do dinheiro. É o caso do 67 Pontes de Miranda, 1984, op. Cit 68 Idem
48 que vende o que tem para obter capital e emprestar. Nesse ato, surge para o
titular do capital um dano emergente (a perda da disponibilidade do bem
imóvel). Se o prédio rendia aluguel, sofre ainda a perda do lucro cessante.
Juros compensatórios, remuneratórios ou lucrativos são devidos em razão do
empréstimo mesmo, e não do dano emergente ou do lucro cessante. Este é o
que figura no contrato bancário.
Juros moratórios – ou punitivos – correspondem à pena pela morosidade
ou tardança no pagamento do principal. Pode não haver juros compensatórios
e pactuarem-se moratórios.
A cobrança dos juros quando proibida, ou a sua exigência em excesso,
caracteriza a usura. Pecunia non parit pecuniam69, diziam os romanos, pois o
dinheiro é estéril. Assim, se há transferência da propriedade do capital, não
poderia haver pagamento pelo seu uso. Porém, na verdade, há o trespasse de
propriedade, e esse é o fato econômico que gera o direito ao juro.
Segundo o ordenamento jurídico pátrio já contemplava regras distintas a
disciplinar a matéria sobre juros, descontos, comissões e demais formas de
remuneração. A regra genérica, disposta nos arts. 1.062 e 1.063, do Código
Civil, e complementado pelo art. 1°, “caput”, do Decreto n. 22.626/3370 (Lei da
Usura), estabelece que a taxa anual de juros, quer sejam compensatórios ou
moratórios, não poderá ultrapassar a 12% (doze por cento) ao ano em qualquer
contrato. Entretanto, abriu-se uma exceção com a Reforma Bancária, definida
pela LF n. 4.595/6471, a qual atribuiu competência para o Conselho Monetário
Nacional, de acordo com as Diretrizes do Presidente da República, para limitar,
69 "Pecunia non parit pecuniam". Frase, de Aristóteles e de S. Tomás, foi baseada boa parte da postura da igreja, e por conseqüência, de nossa moral em relação aos juros. Dinheiro não gera dinheiro. Talvez por isso, os países protestantes, que rejeitaram esta afirmação, tenham se desenvolvido mais depressa. Esquecemos por vezes, que juros não é outra coisa que não o preço do dinheiro. Quanto pagamos por retirar daquele que empresta a possibilidade de utilizá-lo, além do risco de não recebê-lo de volta. 70 Este diploma foi instituído com força de lei, tendo por isso revogado o art. 1.262, CC, que permitia a celebração de mútuo com juros abaixo ou acima da taxa legal, com ou sem capitalização. 71 Não se pode admitir o procedimento das instituições financeiras que procuram interpretar favoravelmente a elas o disposto no inciso IX do art. 4 da Lei n 4.595/64, querendo que seja ilimitada a possibilidade de limitar as taxas de juros e que estariam simplesmente cumprindo orientação do Conselho Monetário Nacional.
49 sempre que necessário, a remuneração pactuável nas operações e serviços
prestados por instituições financeiras (art. 4°, IX).
Através deste entendimento é acatado pelo Supremo Tribunal Federal,
na forma do Enunciado n. 596 (v. item 3.4.1) a revogação, segundo o Pretório
Excelso, dá-se não pelo descaso ou pela inflação, mas pela aprovação da LF
n. 4.595/64, que passa a regular a matéria no tocante às instituições
financeiras. Inobstante, a aplicação da regra posterior não afasta a
caracterização do crime de usura quando houver excesso nos limites fixados
(RHC n. 55.624 - RTJ 83/772; RTJ 104/840; 109/326), nem a aplicação do
Enunciado 121 STF, o qual veda “a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada”, salvo nas hipóteses previstas em lei. Percebe-
se com a nova lei o estabelecimento de uma desigualdade, haja vista que o
limite máximo de 12% ao ano de taxa de juros, como estatuem o Código Civil e
o Decreto n. 22.626/33, só permanece válido em relação às demais pessoas
jurídicas e físicas que não integram o sistema financeiro do país. Configurando,
portanto, um privilégio aos bancos a prática de juros livres.
Exemplo é de um comerciante venda a prazo a um banco, não poderá
cobrar-lhe, a título de juros, mais do que 12% ao ano, ao passo que aquele, na
qualidade de cliente do mesmo banco, fica sujeito a taxas remuneratórias sem
limites.
Uma leitura mais minuciosa da LF n. 4.595/64 denota que em nenhum
momento é permitida a graduação de juros superior à taxa legal. Apenas
confere ao Conselho Monetário Nacional o poder de intervir no mercado
delimitando as taxas de juros e outros encargos, sem que possa elevá-los a
quaisquer níveis, e isentar os bancos da vedação disposta em lei.
O STF construiu uma ficção jurídica ao dar um alcance à LF n. 4.595/64,
que atendesse aos interesses das entidades bancárias, ainda mais numa
época em que o governo militar, recém instalado, fez uma opção
desenvolvimentista com base na acumulação de capital via endividamento
público, e para tanto precisou atrair recursos de organismos financeiros
nacionais e internacionais com taxas de juros vantajosas, sem as restrições
legais.
50
4.1. Spread Bancário
Os bancos e financeiras tem desempenhado uma função de
intermediação financeira, e o denominado “SPREAD”, que corresponde à
diferença entre a taxa de aplicação, cobrado dos devedores nas respectivas
operações de créditos e a taxa de captação que são pagas aos investidores.
Observa-se, porém que em todas as atividades seja ela comercial ou
industrial, o valor de venda do produto não pode ser menos que o respectivo
custo, conforme observação do Ministro Ari Pargendler, do STJ, em analise
sobre a formação da taxa de juros (In. Gazeta Mercantil, 18 de março de 2003,
caderno A pagina 11).
Segundo estudo divulgado pelo Banco Central do Brasil, divulgado em
novembro de 2001 denominado de “Juros e Spread Bancário no Brasil”, o
“spread” médio ficou situado em 2.65% ao mês, decomposto nos seguintes
fatores: “despesas de inadimplência – 15,8%; despesas administrativas –
19,2%; impostos indiretos – 8,2%; impostos diretos – 21%; margem líquida do
banco por 35,7%.
A fixação da taxa de juros nominal é uma ferramenta de política
monetária. A maioria dos bancos centrais emprega a taxa de juros como
instrumento de controle da inflação. Na formação do preço do crédito pelas
instituições financeiras, o Banco Central do Brasil, centraliza o seu trabalho na
redução do “Spread”.
Os devedores sabem: as instituições financeiras exercem o papel de
agentes econômicos da intermediação financeira, de proeminente importância
para a produção e a circulação de riqueza. Mas alguns devedores, em clara
configuração ao processo de revisão pleiteiam o beneficio da taxa de juros em
patamar inferior ao custo dos recursos para a instituição financeira.
Impregnados de má-fé, esses maus pagadores não abordam a questão
do “spread” para justificar uma eventual excessiva onerosidade, e se apegam
somente à taxa de juros nominais, sem antes realizar um exame na taxa do
51 ambiente macroeconômico e como ferramenta de política monetária, distante
do poder de mercado das instituições financeiras.
Os juros das operações de crédito, à luz da taxa efetiva anual, quando
não proporciona elevada margem liquida (“Spread” liquido), para o credor, não
representa excessiva onerosidade para o devedor, a partir do principio segundo
o qual a excessiva onerosidade extrema vantagem ao credor, conforme artigo
478 do Novo Código Civil:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou
diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.
4.2. Juros Abusivos
Os contratos de conta corrente costumam ser repletos de cláusulas
ilegais que autorizam o banco a agir como procurador do consumidor, cobram
juros abusivos, capitalizam os juros até diariamente, etc. Uma ação revisional
de conta corrente pode não só zerar a dívida do correntista, como pode obrigar
o banco a restituir valores cobrados a mais.
No Direito Brasileiro são encontradas regras bem definidas e
especificas: na obrigação positiva e líquida, a falta de pagamento no termo
constitui em mora o devedor; não havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelação (art. 960 do Código Civil de 1916).
Art. 960. O inadimplemento da obrigação, positiva e liquida, no seu
termo constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo prazo
assinado, começa ela desde a interpelação, notificação, ou protesto.
52
E Artigo 397 parágrafo único do Código Civil de 2002 (Brasil, 2006a)72
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e
líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o
devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui
mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
De acordo com o art. 1.533 do CC/17 (disposição que não se repete no
Código Civil de 2002, mas serve igualmente para a formulação do conceito),
“Considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e
determinada, quanto ao seu objeto”. Na obrigação negativa – que pouco
interessa ao nosso exame –, a mora se dá quando é praticado o ato. Na
obrigação ilíquida, decorrente do descumprimento do contrato, a citação válida
constitui em mora o devedor (art. 219 do CPC).
Na obrigação por ato ilícito absoluto, conforme o art. 159 do Código Civil
de 1916 (BRASIL, 2006b)73.
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A
verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade
regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a
1.532 e 1.537 a 1.553. (Redação dada pelo Decreto do
Poder Legislativo nº. 3.725, de 15.1.1919)
E o art. 186 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2006a)74:
72 BRASIL, 2006a, op. Cit. 73 BRASIL, 2006b, op. Cit. 74 BRASIL, 2006a, op. cit
53 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Considera-se o devedor em mora desde o fato, art. 962 do Código
Central de 1916 (BRASIL, 2006b)75: Art. 962. Nas obrigações provenientes de
delito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou.
E observado também pelo art. 398 do Código Civil de 2002 (BRASIL,
2002a)76: Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o
devedor em mora, desde que o praticou.
Isto é, o valor da indenização pode ser apurado a final, mas a mora é
desde antes.
Em referencia aos juros pela mora, são eles contados desde o
vencimento, na obrigação positiva e líquida, com termo certo, ou desde a
interpelação, sem termo; desde o fato ilícito absoluto, na indenização pelos
danos (Súmula 54/STJ); desde a citação inicial, nos demais casos são
fundamentados pelo artigo 1.536, § 2o, do CC/1916 (BRASIL, 2006b)77
Art. 1.536.Para liquidar a importância de uma prestação
não cumprida, que tenha valor oficial no lugar da
execução, tomar-se-á o meio-termo do preço, ou da taxa,
entre a data do vencimento e a do pagamento,
adicionando-lhe os juros da mora.
(...)
§ 2o Contam-se os juros da mora, nas obrigações
ilíquidas, desde a citação inicial.
75 BRASIL, 2006b, op. Cit. 76 BRASIL, 2006a, op. cit 77 Brasil, 2006b, op. Cit.
54 E pelo artigo 405 do CC/2002 (BRASIL, 2006a)78 na ação principal ou na
cautelar preparatória.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
O Código Civil de 1916 tinha regra para a proposição de ilícito absoluto,
para determinar que os juros a serem pagos pelo autor do fato (apenas por ele,
não por seu preponente ou empregador, Súmula 186/STJ) não são apenas
lineares, mas capitalizados anualmente (juros compostos) (art. 1.544 do
CC/1916, sem correspondente no CC/2002).
Art.1.544. Além dos juros ordinários, contados proporcionalmente ao
valor do dano, e desde o tempo do crime, a satisfação compreende os juros
compostos.
No sistema jurídico brasileiro, as perdas e danos, nas obrigações de
pagamento em dinheiro, são baseados nos juros de moro e custas. Segundo o
Código Civil de 2002 permite a cobrança de mais uma parcela, a título de
perdas e danos, quando insuficiente à verba dos juros (art. 404, parágrafo
único).
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de
pagamento em dinheiro, serão pagos com atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não
cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
78 Brasil, 2006a, op. Cit.
55 Segundo pronunciamento da 4ª. Turma houve deferimento sobre as
perdas e danos, além de juros moratórios, contra seguradora que deixou de
pagar em tempo a indenização do seguro, causando dano ao segurado, que
ficou impossibilitado de retomar suas atividades.
É o caso do REsp. no 285.702/RS, 4a Turma, DJ 20/8/ 2001, assim
ementado:
Seguro. Inadimplemento da seguradora. Lucros
cessantes. Cabimento. – A seguradora é obrigada ao
pagamento da indenização dos danos provocados por
sinistro contemplado na apólice, nas condições
contratadas. Porém, se do descumprimento do contrato
pela seguradora surgem danos ao segurado, que por isso
fica impossibilitado de retomar suas atividades normais,
por esse dano provocado pelo seu inadimplemento
responde a seguradora. Deferimento de parcela que, nas
instâncias ordinárias, foi definida como sendo de lucros
cessantes. Recurso não conhecido.
Portanto, pela obrigação de dar, cabíveis os juros; pelo descumprimento
do contrato, a indenização por perdas e danos. Também se concedeu
indenização pelo dano moral decorrente de constrangimento imposto ao
segurado pela demora no pagamento (REsp. no 257.036/RJ, 4a Turma, de
minha relatoria).
Conforme o Código Civil de 2002, o mesmo não limita os juros em 6%
a.a. (conforme previsto no Artigo 1.062 do CC/16, supra citado anteriormente),
e emana a taxa de juros em vigor para a mora de pagamentos de impostos
federais conforme exposto no artigo 406 do CC/2002 (BRASIL, 2006a)79.
79 BRASIL, 2006a, op.cit.
56 Art. 406. Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Conseqüentemente, atualmente, à ausência de outro índice deferido
pelo CMN, a taxa legal passou a ser a prevista no art. 406 do Cód. Civil. Tem
sido lembrada para esse fim a SELIC, que serve à remuneração dos títulos do
Tesouro, fixada periodicamente pelo COPOM. A utilização da taxa SELIC como
índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura porque impede
o prévio conhecimento dos juros; não é operacional porque seu uso será
inviável sempre que se calcularem somente juros ou correção monetária; é
incompatível com a regra do art. 591 do novo CC, que permite apenas a
capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3o, da
CF/1988 (BRASIL, 2002)80, se resultar em juros reais superiores a 12%”
(enunciado apresentado pelo Des. Francisco Moesch). Não há manifestação do
STJ sobre o novo tema.
80 BRASIL, 2002, op. Cit.
57
CONCLUSÕES
Pelo exposto pode-se que as operações bancárias se dão por meio dos
contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato
jurídico. E dentro do (gênero fato jurídico, normalmente) é enquadrado
especificamente como negócio jurídico.
Assim, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos
bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor
da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e
deveres jurídicos.
Enfim, conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial,
suficientemente restrito para distingui-lo dos demais contratos civis e
comerciais, e suficientemente amplos para abarcar todas as atividades
historicamente incluídas no rol bancário.
Observa-se assim que este é um tema árduo, pois, em essência, reflete
dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para
distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para
distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.
A intermediação financeira é de fundamental importância para o
desenvolvimento econômico, bem como para o atendimento das demandas
sociais, por aproximar os interesses de poupar com os de consumir e investir.
Observa-se que o disciplinamento legal acerca das entidades bancárias,
e em particular das formas de remuneração por elas praticadas, foi se
reformulando ao longo do tempo com o intuito de satisfazer as necessidades
crescentes de crédito.
Embora o serviço/comércio realizado na área tenha evoluído
tecnicamente, como por exemplo, através da informatização, que permite ao
cliente fazer movimentação de recursos sem sair de casa, ainda reside o
entrave do preço elevado pela utilização de recursos sob a forma de
empréstimo, notadamente no que consiste aos juros.
58 Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, as instituições
financeiras agiam de acordo com normas reguladoras, colocando o
consumidor em grandes desvantagens. Nas felizmente nosso CDC, como diz
na gíria popular, foi uma lei que “pegou”, os consumidores que antes
encontravam-se desamparados, passaram a ter uma legislação específica para
regular as relações contratuais de consumo.
Diante de tais proteções, o consumidor procurou debater junto as
instituições financeiras a abusividade de certas clausulas, chegando até o
Judiciário para ver seus direitos garantido.
De uma forma desesperada, as instituições financeiras, através de sua
confederação, ingressou junto ao Supremo Tribunal Federal, com intuito da não
aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações bancárias. Diante
da grande repercussão na mídia sobre o referido pedido, e após grandes
debates e posicionamentos a favor e contra a tese da confederação, nosso
Supremo Tribunal Federal, pois uma “pá de cal” na matéria debatida,
vinculando os bancos ao Código de Defesa do Consumidor.
Por tudo isso podemos dizer que o consumidor, parte mais fraca na
relação contratual, possui uma grande “ arma “ contra a abusividade cometida
pelas grandiosas instituições bancárias, qual seja, o nosso Código de Defesa
do Consumidor.
59
REFERÊNCIAS
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62
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1979.
63
INDICE
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................07
1.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.............................................12
1.1. Consumidor ...............................................................................................12
1.2. Fornecedor ................................................................................................14
1.3. Produtos ....................................................................................................14
1.4. Serviços.....................................................................................................15
2. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E O CDC.......................................................18
2.1. A Resolução nº. 2.878/2001 - CDCB.........................................................27
2.2. "Spread" ....................................................................................................31
2.3. Norma de Defesa do Consumidor e os Bancos.........................................32
2.4. A Aplicação do Código de Defesa de Consumidor aos Contratos
Bancários ..................................................................................................................34
2.5. Controvérsia acerca da aplicação do CDC nos contratos bancários.........39
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS EM FACE DA APLICAÇÃO DO
CDC...........................................................................................................................42
4. ABUSIVIDADE DAS CLASULAS BANCARIAS EM FUNÇÂO DO CDC ...............47
4.1. Spread Bancário........................................................................................50
4.2. Juros Abusivos ..........................................................................................51
CONCLUSÕES .........................................................................................................57
REFERÊNCIAS.........................................................................................................59
64
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – INSTITUTO A
VEZ DO MESTRE
Título da Monografia: APLICABILIDADE DO CDC FRENTE AS CLASULAS
ABUSIVAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS DE ADESÃO
Autor: ALAN COSTA NEVES
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
65
COMPROVANTE DE PARTICIPAÇÄO EM EVENTO CULTURAL.
