EMERJ | Setembro 2009 O CONTRATO NO CDC III Controle do Conteúdo; O Fundamento do Controle; As Cláusulas Abusivas; As Conseqüências da Abusividade; A Interpretação

EMERJ | Setembro 2009

O CONTRATO NO CDC III

•Controle do Conteúdo;

•O Fundamento do Controle;

•As Cláusulas Abusivas;

•As Conseqüências da Abusividade;

•A Interpretação do Contrato no CDC


PROTEÇÃO CONTRATUAL (CDC)

Código de Defesa do Consumidor dedica especial atenção a proteção contratual do consumidor.

O objetivo legal é promover lealdade, transparência e equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor.

O CDC disciplina o conteúdo do contrato para o equilíbrio e equivalência entre as obrigações assumidas.

O Código de Defesa do Consumidor não indicou, exaustivamente, todas as cláusulas abusivas, mas traçou princípios e valores norteadores para análise do caso concreto, como disposto no art. 51, IV, que considera nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade”.


TEORIA CONTRATUAL CLÁSSICA

Princípios básicos da teoria contratual clássica:

1) Autonomia da vontade ou liberdade contratual, que consiste na liberdade de contratar, na escolha do parceiro contratual e na definição do conteúdo do contrato;

2) Obrigatoriedade do contrato ou força vinculante ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), ou seja, concluído o contrato, estão as partes a ele vinculadas e obrigadas a cumprir seu conteúdo, cabendo ao Estado, com o uso da força, se necessário, assegurar a execução dos acordos;

3) Relatividade dos efeitos contratuais: os contratos só possuem efeitos em relação às partes contratantes, não podendo criar direitos ou obrigações para terceiros.


TEORIA CONTRATUAL CONTEMPORÂNEANa

Na Na Na Na Na teoria contratual clássica, a atenção é com a capacidade das partes e com a eventual presença de vícios de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) ou sociais (fraude contra credores).

Demonstrada a capacidade dos sujeitos e inexistindo defeito do negócio jurídico, restaria ao Estado fazer cumprir o acordo de vontades. O contrato era lei entre as partes: pacta sunt servanda.

Essa concepção clássica do contrato, construída no século XIX fundamentalmente a partir dos princípios da autonomia privada, da intangibilidade do conteúdo do contrato – pacta sunt servanda – e da relatividade das convenções, foi revista, dando lugar à cláusula geral da boa – fé objetiva, ao princípio do equilíbrio econômico e à função social do contrato.


TEORIA CONTRATUAL CONTEMPORÂNEANa

Na Na Na N

Boa-fé Objetiva Autonomia Privada

Equilíbrio Força ObrigatóriaEconômico

Função Social Relatividade


Boa-fé como fundamento da abusividadeUma das grandes novidades do Código de Defesa do Consumidor oriunda da nova teoria contratual, é a previsão expressa do princípio da boa – fé objetiva (art. 4º, III, e art. 51 IV), o qual traz importantes conseqüências para toda a disciplina da proteção contratual.

Em movimento de verdadeira oxigenação do direito privado, a boa – fé objetiva também restou consagrada no Código Civil de 2002 (arts. 113, 187 e 422), evidenciando a necessidade de concepção mais solidária – e menos egoística – do direito contratual.

No direito contratual, o boa – fé objetiva molda a nova teoria contratual, exigindo das partes a construção de ambiente de solidariedade, lealdade, transferência e cooperação.


DA BOA-FÉ OBJETIVA A boa – fé diz respeito ao exame objetivo e geral da conduta do sujeito em todas as fases contratuais (pré–contratual, contratual e pós contratual).

Em geral, identificam-se três funções essenciais do princípio da boa – fé:

1)diretriz ou critério hermenêutico; 2)criação de deveres jurídicos denominados anexos, conexos laterais ou acessórios (tais deveres relacionam-se com informação, cuidado segurança, colaboração). Cite-se por exemplo, o dever que as partes possuem de indicar alterações de endereço, telefone e outros meios de contato, de modo a evitar dificuldades de cumprimento das obrigações. O dever anexo de informar que o carro sairá de linha nos próximos meses após a venda ou que haverá substancial alteração do modelo com conseqüência desvalorização do veículo. 3)limitação do exercício de direitos subjetivos. O art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito “o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa – fé ou pelos bons costumes”.


DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO (CDC)Outras

Ao lado da boa – fé objetiva, o CDC adota o princípio do equilíbrio econômico do contrato, cuja previsão inicial está no art. 4º, III, o qual alude à “boa – fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

Com equilíbrio econômico pretende-se a existência da relativa proporção entre prestação e contraprestação. Busca-se uma relação contratual justa. Vedam – se abusos na fixação do preço.

Em diversas passagens, a Lei 8.078/90 reflete sua atenção ao princípio do equilíbrio econômico do contrato. É direito básico do consumidor a modificação e revisão de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6º, V). Constitui prática abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” (art. 39, V) “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (art. 39, X). Ademais, são nulas as cláusulas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a equidade. (art. 51, IV).


FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (CDC)Outras

O princípio da função social do contrato se manifesta de duas formas distintas, a saber: a)no nível interior da relação contratual eb)no nível exterior da mesma relação, isto é, disciplinando os efeitos da relação em face de terceiros

No nível interno, o princípio da função social do contrato manteria relações de intercâmbio com os princípios da igualdade material, eqüidade e boa-fé objetiva, sempre de forma a se estabelecer algum tipo de justiça contratual e promover a cláusula constitucional de solidariedade.

Já no nível externo, o contrato passa a ser analisado também em face dos efeitos que gera em face da coletividade e tutelado no que diz respeito às ingerências lesivas e indevidas de terceiros para com o cumprimento das prestações ajustadas pelas partes contratantes (tutela aquiliana do crédito).


Interpretação do Contrato de Consumo (art. 47 CDC)Outras

O Código de Defesa do Consumidor apresenta importante regra de hermenêutica em relação aos contratos de consumo: “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

A regra da interpretação mais favorável ao consumidor incide em qualquer espécie de contrato firmado com o consumidor.

Significa que, entre dois ou mais sentidos possíveis de ser extraídos da leitura do contrato, deve-se privilegiar a interpretação mais favorável ao consumidor, parte frágil da relação. Entre duas cláusulas contraditórias ou aparentemente dissonantes, deve-se observar a que mais vantagens apresentam ao consumidor.


Cláusula Abusiva: Característica e sanção

A tendência hoje no direito comparado e na exegese do CDC é conectar a abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial, ao princípio da boa-fé objetiva e não subjetiva.

O Código é bastante claro ao definir as sanções das cláusulas abusivas: nulidade de pleno direito – ou nulidade absoluta, na terminologia do Código Civil - , o que significa negar qualquer efeito jurídico à disposição contratual.

Princípio da conservação do contrato: O magistrado, após excluir o efeito da cláusula abusiva, deve verificar se o contrato mantém condições – sem a cláusula abusiva – de cumprir sua função socioeconômica ou, ao contrário, se a nulidade da cláusula irá contaminar e invalidar todo o negócio jurídico.


Cláusula Abusiva: Característica e sançãoSe da ausência da clausula abusiva decorres ônus excessivo a qualquer das partes todo o contrato deve ser invalidado, restituindo-se as partes ao estado anterior (art. 182 do Código Civil). Nesta hipótese, cabe ao consumidor requerer indenização pelos prejuízos decorrentes da nulidade do contrato.

Além da nulidade, o CDC prevê a possibilidade de alteração do conteúdo da cláusula, promovendo-se a revisão do contrato. A propósito, estabelece o art. 6º, V. ser direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais eu estabeleçam prestações desproporcionais ou sua ver ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

Se a forma de reajuste do preço do plano de saúde for abusiva, o magistrado, em vez de simplesmente invalidar a cláusula – retirando qualquer espécie de reajuste – pode promover a revisão do contrato, determinando o reajuste pelo índice mais adequado.


Reconhecimento de Ofício pelo Juiz ?

O parágrafo único do art. 168 do CC estabelece: “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

Sergio Cavalieri Filho: “As normas do CDC, como reiteradamente enfatizado, são de ordem pública e interesse social, o que autoriza a declaração de ofício da abusividade de qualquer cláusula que se aplique submetida à apreciação judicial” (Programa de direito do consumidor, p. 165-166).

Em março de 2006, a 2ª Seção do STJ posicionou–se, por maioria, no sentido de que “não é lícito ao STJ rever de ofício o contrato, para anular cláusulas consideradas abusivas com base no art. 51, IV do CDC” (STJ, EREsp 702.524, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 08.03.2006,DJ09 10.2006)


Rol exemplificativo de cláusulas abusivas

O CDC é claro no sentido de que o elenco de cláusulas abusivas indicado no artigo 51 é exemplificativo. As clausulas abusivas:

1.Vedação da Cláusula de não indenizar (art. 51, I)2.Subtração de opção de reembolso (art. 51 II)3.Transferência de responsabilidade a terceiro (art. 51,III)4.Cláusula da boa–fé objetiva e equilíbrio econômico do contrato (art. 51, IV)

O Art. 51, IV, do CDC possui bastante aplicação na análise de cláusulas de contratos de planos de saúde: para vedar limite máximo de tempo de internação do consumidor, para afastar a exclusão de doença pré-existente, para não permitir o cancelamento do contrato em virtude de atraso no pagamento de uma única parcela pelo consumidor (doutrina do adimplemento substancial), para afastar limitações em relação a transplante de órgãos, e, também prazos exagerados de carência para atendimento (em situações de emergência e urgência).



É também com base no art. 51, IV, do CDC que o STJ tem reduzido a cláusula penal compensatória – também denominada de cláusula de decaimento – inserida nos contratos de incorporação imobiliária. Em geral, a Corte fixa o valor de 10% das parcelas pagas pelo consumidor (REsp 108.227.162.510.134.629 e 113.806). Entretanto, é sempre importante efetuar a análise das peculiaridades e circunstâncias do caso, o que pode reduzir o valor de retenção para 5% do que foi pago pelo consumidor (STJ, REsp 54.209, j. 02.12.1997) ou aumentar para 25% (STJ . REsp 276.011,j. 27.06.2002; REsp 218.032, j. 08.04.2003 e também, AgRg n Ag 650. 401, j. 02.06.2005). Outra importante utilização do art. 51, IV, pelos tribunais refere-se à imposição contratual ao consumidor de absoluta responsabilidade por despesas efetuadas com cartão de crédito furtado até a data e hora da comunicação do furto. Tal disposição, de acordo com STJ (Resp 348.343), é nula.



5.Determinação compulsória de arbitragem (art. 51, VIII)

6.Imposição de representante (art. 51, VIII): A Súmula 60: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

7.Opção exclusiva do fornecedor de concluir o contrato (art. 51, IX)

8.Alteração unilateral do preço (art 51, X)

9.Cancelamento unilateral (resilição) do contrato (art.51. XI): Exemplos: planos de saúde, seguros de vida, contratos para obtenção de serviços de telefonia (móvel ou fixo), contratos de TV por assinatura, contrato de conta corrente. Não basta a mera previsão de cláusula possibilitando a resilição do consumidor para legitimar o “cancelamento unilateral” do contrato pelo empresário. Deve-se verificar, em concreto, se há abuso de direito ou ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.



12.Violação das normas ambientais (art. 51, XIV)

13.Cláusula contrária ao sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV)

14.Renúncia à indenização por benfeitoras necessárias (art. 51, XVI)

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