Apontamentos Direito Romano.docx

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Apontamentos de Direito Romano1 ano/1 SemestreFaculdade de Direito da Universidade de LisboaIns Lucas, 2012/2013

Ius Praetorium

O pretor o intrprete da lex, defensor, do ius e da justia, interpretando o iuscivile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas.

Fases de actividade do pretor:

* a de conflitos resultantes de problemas cada vez mais complexos. s para

caracterizar as linhas fundamentais do conteius praetorium stricto sensu: iushonorarium criado pelo pretor.

3 fases:

- 1 fase: administrava a justia baseada no ius civile, era a vox viva iuriscivilis. A sua actividade era apenas interpretativa, e mesmo essa interpretaoestava vigiada e fiscalizada pelo collegium pontificum.

2 fase: o pretor criava direito de uma forma indirecta: numa situao socialque merecia proteco jurdica e no tinha do ius civile, o pretor colocava-asob a alada do ius civile, e se fosse necessrio, pelos mesmo motivos,retirava certa norma do ius civile. O pretor no derrogava o ius civile, apenasconforme era justo ou injusto conseguia que o ius civile se aplicasse ou no.

- 3 fase: 130 a.C. (?), Lex Aebutia de formulis. O pretor passa a criar direitode uma forma directa, embora por via processual. Nos casos no previstos no

ius civile, o pretor concede uma actio prpria (actio praetoria). Ter actio, emDto Romano ter ius, por isso o pretor tendo actio criaius.

1.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado no imperium) at 130 a.C.

Stipulationes praetoriae: a stipolatio um negcio jurdico destinado a criarobrigaes. Era imposta pelo pretor a fim de proteger uma situao social noprevista pelo ius civile e que merecia proteco.

Restitutio in integrum: expediente do pretor, baseado no seu imperium, aconsiderar como inexistente um negcio jurdico injusto mas vlido perante o


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ius civile, fundando-se (o pretor) em circunstncias de facto para tomar essaposio.

Missiones in possessionem : uma ordem dada pelo pretor, baseada no seuimperium, autorizando algum a apoderar-se, durante certo tempo, de bens

de outrem, com poderes de administrao e fruio.

Interdicta: ordem sumria dada pelo pretor, baseada no seu imperium, pararesolver de momento uma situao que tem a proteg-la pelo menos umaaparncia jurdica, ficando porm, essa ordem condicionada a uma possvelobservao ulterior.

2.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado na sua iurisdictio) aps 130 a.C.

Antes da lex Aebutia de formulis:

O sistema jurdico precedente lex Aebutia de formulis, denominava-sesistema da legis actiones (aces da lei). As legis actiones caracterizavam-se por serem orais.Processo romano estava dividido em duas partes (segundo S. Cruz):* in iure* apudi iudicem

O pretor presidia fase in iure. Este apenas concedia ou no a actio,conforme o que estava previsto no ius civile. Quanto muito podia interpretar ashipteses de concesso e de no concesso.

Depois da lex Aebutiade formulis:

A lex Aebutia de formulis remonta ao ano de 130 a.C. (?). Depois desta, oprocesso passou a ser escrito. As leges actiones desapareceram. O pretor

passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual.

Vrios expedientes do pretor baseados na iurisdictio:

- para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia,para alm de uma restutio in integrum, tem:

* denegatio actiones: se o pretor nega a concesso da actio civilis, poisverifica que essa concesso em determinado caso concreto, seria umainjustia.* Exceptio: uma clusula concedida directamente a favor do demandado,


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que inutiliza a pretenso do demandante.

Actiones praetoriaeo pretor, depois da lex Aebutia de formulis cria actionesprprias. Actiones praetoriae contrapem-se a actiones civiles.

1. Actiones ficticiae: uma imposio duma irrealidade ou de umainexactido. Supe uma criao, uma inveno.2. Actiones in factum conceptae: o pretor vendo que determinada situaosocial merece proteco jurdica e no a tem do ius civile, concede uma actiobaseada no facto, para que se faa justia.3. Actiones utiles: se o pretor aplica actiones civiles a casos diferentes, massemelhantes aos que os ius civile protege. Existe lgica por semelhana.4. Actiones adiecticiae qualitatis: actiones que responsabilizam o paterfamiliaspelas dividas dos seus filius ou servus.

Fontes do Ius Civile

Lex rogata: deliberao proposta por um magistrado e votada peloscomitia.Plebiscitum: deliberao apresentada pelos tribunos da plebe e votadanos concilia plebis.

Rogatio: proposta do magistrado (comum lex rogatae e plebiscita)

Fases de formao das leges rogatae:

1. Promulgatio: projectos de leges a propor votao dos comitia, eram feitospelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comcios. Oprojecto devia ser afixado num lugar pblico. O projecto no podia seralterado, teria de se fazer de novo.2. Conciones: reunies tidas na praa pblica, sem carcter oficial nemjurdico, para se discutir o projecto de lex.

3. Rogatio: pedido de aprovao do projecto de lex, aps a leitura pblica peloarauto.4. Votao: o voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado com palavrassacramentais. De inicio a votao era oral, a lex Papiria Tabellariaestabeleceu o sistema de voto escrito e secreto.5. Aprovao pelo senado: depois de votada favoravelmente pelos comitia, alei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum. A partir da lex PubliaPhilonis, do ano 339 a.C.6. Afixao: depois de concedida a auctoritas patrum, o projectotransformava-se em lex e era afixada no frum.


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Partes da lex rogata:

- Praescriptio: espcie de prefcio; contm o nome do magistrado, aassembleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento que abriua votao e o nome do cidado que foi o primeiro a votar.

- Rogatio: o contedo da proposta, que mesmo depois de votada continua achamar-se rogatio.- Sanctio: parte final da lex. Estabelece os termos da sua eficcia e asuarelao com outras normas.

Leges publicae dataeNormas jurdicas dadas pelo governo central a comunidades locais.Exemplos: estatutos locais e concesses de cidadania.

Leges publicae dictaeLeis proferidas por um magistrado em virtude dos seus prprios poderes. Lexdicta a lex rei suae dicta, aplicada ao direito pblico.

Constituies imperiais

Constitutiones principum vieram substituir as decreta principum.

NO PERIODO DO PRINCIPADO E DO DOMINADO

As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidasdirectamente pelo imperador. O princeps a nova e grande figura daconstituio poltica de Roma. No sendo nem rei nem cnsul nem sequermagistrado, tem um poder quase absoluto. As antigas magistraturasrepublicanas, sobretudo os cnsules e os pretores, transformaram-se emfuncionrios executivos. Tudo e todos subordinados ao princeps numacolaborao forada. O princeps comea a proferir edictos para o pblico.

Os edictos dos magistrados eram fonte do ius honorarium, mas como oprinceps no um magistrado, os seus edictos passam a ser fonte do iuscivile.

Partes de uma constitutio:

1. Inscriptio: contm o nome do imperador, autores da constituio, e o dapessoa a quem dirigida.2. Corpus: onde est a matria ou contedo da constituio.3. Subscriptio: contm a data e a indicao do local onde foi escrita.


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Motivos para os quais as constituies imperiais adquiriram carcternormativo-jurdico

A partir do sc. II, as constituciones principum tm valor de lei; so comoumalex rogata. Depois, so uma lex; e finalmente, s elas que so leges.

As constituies imperiais adquiriram carcter normativo-jurdico, portantocom valor igual ao das leges e dos senatusconsultos, devido a um equvocodo populus. Este, quando viu o imperador carregado de prestgio, cheio deauctoritas, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei.O populus acata sem relutncia. Os juzes recusaram-se a aplicar nostribunais as constituies, sobretudo quando viam que eram injustas. Lutaentre juzes e imperador. O desprezo dos juzes pelas constituies imperiais,qualificava-se de sacrilegium, punido at pena de morte.

Tipos de constituies imperiais

1. Edicta: de carcter geral; proferidas pelo imperador no uso do imperiumproconsulare maius.2. Decreta: eram decises pronunciadas elo imperador, naqueles pleitossubmetidos sua apreciao.3. Rescripta: respostas do imperador dadas por escrito s perguntas ou aospedidos que lhe faziam quer os magistrados, quer os particulares.

4. Mandata: ordens ou instrues dadas pelo imperador aos governadoresdas provncias, funcionrios, etc.

NO BAIXO IMPRIO

A partir do sc. IV, as constituies imperiais so a nica fonte de direito. S oimperador que tem o poder de criar leis. O imperador j era consideradodominus et deus do imprio. Este ius novum, contrape-se ao ius. O ius superior s leges em matria de dto privado; as leges so superiores ao ius

em matria de dto constitucional e administrativo.

Tipos de constituiesimperiais:

1. Edicta: leges generales, de aplicao a todo o imprio.2. Rescripta: leges speciales, com igual sentido como no perodo anterior.3. Adnotationes: substituem as subscriptiones.4. Decreta: neste perodo j resolve muito poucos casos, pois tem (oimperador) o seu prprio tribunal oficial (cognitio).

Senatusconsultum


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Etimologicamente, o conceito de senatusconsultum, significava,inicialmente, uma consulta feita ao senado. Visto que, no perodo daMonarquia, os magistrados consultavam o senado para a resoluo de certotipo de problemas, ainda que no estivessem vinculados a aceitar a sua

opinio. No entanto, as opinies do senado foram ganhando relevncia aolongo dos tempos, e o seu significado sofreu uma alterao para deciso dosenado. Assim, os senatusconsultos assumiram-se como uma fonte do iuscivile muito importante, que percorreu um longo caminho para conseguirobter a categoria de verdadeiras normas jurdicas.At ao sc. I a.C., quando o senado ainda era um mero rgo consultivo,cabia-lhe apenas conceder ou no a auctoritas patrum s leis comiciais erecomendar aos magistrados que tinham ius agendi cum populo algumasmedidas, que depois seriam votadas nos comcios. Aps a data referidaanteriormente, os senatusconsultos tornam-se fonte mediata de direito,principalmente atravs do edicto do pretor, que tinha actio e ter actio ter ius, logo atravs do edicto do pretor, os senatusconsultos passaram aser fonte do ius.Durante este perodo, o povo no reconhecia o senado,como fonte mediatade direito, mas sim como fonte imediata (funo que cabia ao edicto), ou seja,que podia legislar. Assim, j nos fins do perodo da Repblica, o senadoaproveita o ambiente de confiana que o povo lhe deposita, para criar direito

novo, sem o intermedirio do pretor ou dos comcios.O grande perodo de prosperidade dos senatusconsultos verifica-se desde oincio do Principado, em que estes j eram reconhecidos como fontesimediatas de direito. O primeiro senatusconsulto, com fora de lei, foi criadono ano 4 a.C. e tratava de matria processual. No ano de 10 d.C, surge oprimeiro senatusconsulto com fora legislativa, sobre o direito substantivo, ossenatusconsultum Silanianum. Os senatusconsultum Silanianum tinham o

fim de reprimir os assassnios de proprietrios, cometidos pelos escravos.A estrutura formal do senatusconsultum era constituda pela praefatio e

pela relatio. O primeiro continha o nome do magistrado convocador e dossenadores que de alguma forma participaram na redaco da proposta; e adata e o local em que se celebrou a reunio do senado. O relatio relata osmotivos, proposta apresentada, a sentena, a resoluo e/ou a decisoaprovada.Em princpios do sc. II d.C, o poder do imperador Adriano retirou o poder dosenado de estabelecer as normas, conferindo agora esse poderexclusivamente ao prprio imperador. O princeps fazia a oratio ondepropunha ao senado o projecto de um senatusconsultum, e o senadoaprovava automaticamente tal proposta, sem se debater contra ela.Ossenatusconsultos passam, apenas, a ser a expresso da vontade do


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princeps (orationes principis in senatu habitae).No final do sc. II, a prpria oratio do imperador que estabelece as leis,perdendo o seu carcter de proposta apresentada ao senado, para adquirir ocarcter de edicto do imperador.

Senatusconsultum velleianum

O senatusconsultum velleianum, denomina-se assim por ter sido originrioda proposta ao senado pelo cnsul Velleus, que pensa-se datar do ano 58d.C. Veio generalizar, a ideia j defendida por Augusto e Cludio de que asmulheres casadas fossem proibidas de praticar o intercessio a favor dequalquer homem. O intercessio significava a interveno favorvel emrelao a outrem, no direito privado; e em direito pblico significa proibio evetar. No caso da deliberao correspondente aos senatusconsultumvelleianum, este era um problema do foro privado.O verdadeiro objectivo deste senatusconsultum era proteger as mulherescontra o risco em que ficavam sendo intercedentes dos homens. No entanto aproibio da intercessio no anulava o negcio, mas tornava o negciototalmente ineficaz.Por outro lado, havia casos em que se verificava a no aplicao dosenatusconsultum velleianum. Por exemplo, uma mulher tinha a liberdadede fazer doaes para pagar a divida de outrem, pois no se tratava de uma

obrigao, mas sim, de uma aco feita por vontade prpria da mulher. Porisso, o senatusconsultum velleianum tinha o interesse de proteger a mulherobrigada e no a mulher doadora.Senatusconsultum neronianum

O senatusconsultum neronianum, datado do ano 60 d.C (?), d por estenome por ter sido o imperador Nero a apresentar a proposta ao senado. Tinhacomo objectivo tratar da converso de um certo tipo de legados nulos emlegados damnatrios, tambm designados como legados de obrigao. Nestelegado produzem-se efeitos pessoais, em que o legatrio, pode exigir de volta

o seu legado ao seu herdeiro, em caso de incumprimento de administrao doque lhe foi herdado.

Senatusconsultum macedonianum

Data do ano de 75 d.C. (?), e tem especial importncia no Cdigo Gregoriano,nas Pauli Sententiae, no Digesto do Corpus Iuris Civilis e no CdigoJustiniano. Tem a designao de macedonianum, devido a um annimochamado Macednio que teve um comportamento escandaloso. Macednio,cometera as maiores imoralidades, incluindo o prprio homicdio do seupater, devido ao dinheiro que dispunha e obtinha atravs de emprstimos,


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que o endividaram de tal forma, que a morte do seu pater seria nicamaneira de herdar os seus bens, para que pudesse saldar as dvidas.O senatusconsultum macedonianum proibia o emprstimo de dinheiro atodo o filiusfamilias, mesmo que ocupasse um cargo alto, para assimproteger as famlias de uma atrocidade igual ou pior quela que Macednio

cometera. A limitao de emprestar dinheiro aos filiusfamilias, apenas severificava com emprstimos em dinheiro, mas havia casos excepcionais emque o emprstimo era autorizado: quando o filiusfamilias era j sui iuris;se o dinheiro fosseemprestado ao pater; caso o dinheiro fosse emprestadoaos herdeiros do filiusfamilias; ou o emprstimo fosse feito, ao garante dadvida em dinheiro contrada pelo filiusfamilias.

BINMIOS

Ius/fas

Na antiguidade clssica o Dto confundia-se com a religio. Reis e legisladoresrecebiam dos deuses, as normas que deviam reger a comunidade. Eraaceitvel que apenas um restrito grupo de pessoas pudesse exercer aintermediao entre os homens e os deuses.Confundiam-se as normas religiosasfascom as normas jurdicasius.O fas compreende as regras, os rituais e as frmulas ditadas pelos deuses

aos seus reis ou sacerdotes. Este representa uma regra ideal de vida que no sequer contestada, porque foi criada pelos deuses.A norma jurdica uma interpretao humana do fas, logo expressa a lexhumana.

* O ius resulta do fas;* O ius corresponde a um conjunto de convenes humanas cuja legitimidadee obrigatoriedade assentam no fas;* O ius de construo progressiva e procura nos mores maiorum a

inspirao e critrio para a interpretatio do fas que est na sua base criadora.

Ius publicum/ius privatum

A distino entre o dto pblico e o dto privado s comeou a preocupar osjurisprudentes na poca de Adriano.O ius publicum, s ganha importncia em Roma quando as relaes tuteladaspela famlia so maioritariamente transferidas para o Estado. Passa a serimportante no tratamento jurisprudencial dos casos.Para Ulpiano, o que separa umas normas das outras a utilitas: o dto pblicocriado e aplicado para servir a entidade pblica; e o dto privado o que til


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para os interesses das pessoas singulares.A iurisprudentia, classifica dto pblico como o conjunto de normas que osparticulares no podem afastar, por te natureza imperativa, sustentado no seuinteresse geral e social.

Ius civile/ius honorarium

O ius civile era o com conjunto de regras resultantes da interpretatio feitapelos sacerdotes das regras divinas e dos mores maiorum. O ius civileaparece ao lado do ius gentium, do ius naturale e do ius honorarium comoelemento constitutivo. Quanto s fontes de criao, dentro da civitas, o iuscivile contrape-se ao ius honorarium (dto criado pelos magistrados).Diversidade de fontes:* No ius civile: os actos legislativos e a interpretatio dos jurisprudentes. No iushonorarium (ius praetorium): os actos do pretor no exerccio da sua iurisdictioe do seu imperium.O ius praetorium, um conjunto normativo mais completo, sistematizado,

integrado eeficaz que o ius civile.O ius honorarium todo o ius Romanum no-civile. o dto criado pelo edictosde: pretores urbanos; pretores peregrinos, edis curus e governadores deprovncia.

O ius honorarium um dto criado por magistrados e o ius civile um dtoderivado no populus na interpretao dos jurisprudentes.Numa concepo ampla de ius civile, cabe, no entanto, o ius honorarium queo toma como referncia e fonte da sua renovao e complementos.A aco do pretor permite integrar, corrigir, adaptar e preencher o ius civile,em doismomentos:* No exerccio do ius edicendi quando define no ius perpetuum as normas queseguir na sua actuao usando o imperium;* No momento da sua aplicao, no mbito da iurisdictio, com recurso

aequitas.A formalidade asfixiante do ius civile aligeirada com as intervenespragmtica, visando a eficcia do pretor, no mbito do ius honorarium. Opretor podia trabalhar, para efeitos de aplicao do ius civile, mas no podia

recri-lo ou afast-lo.S o tempo e uma crescente interveno criadora do pretor no plano daaplicao do ius civile, recebendo a actualizando as suas instituies econceitos, derrubam a resistncia dos jurisprudentes que acabam por aceitara actividade do pretor como criadora de ius.Com o tempo as contradies normativas e de soluo entre o ius civile e oius honorarium (praetorium) vo sendo desfeitas. O ius civile mantm, no


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entanto, como corpo normativo separado, a sua vivacidade e prestgio, comofiel repositrio de romanidade e de identidade jurdica assente numa tradioconstantemente adaptada, at ao fim do imprio no Oriente.

Ius naturale/ius gentium

Ulpiano define ius naturale como um direito comum a todos os animais,incluindo os homens, no sentido de que no era um direito exclusivo doshomens.A iurisprudentia romana resistiu criao de um conceito e de uma instituioque, igualizava, no plano jurdico, homens e animais. J em plena pocaclssica os jurisprudentes aproximavam os preceitos do ius naturale dasregras do ius gentium, criado pelo praetor peregrinus.Mas, aevoluo dos vrios ordenamentos jurdicos vigentes em Romaaproxima, para contrapor, o ius naturale e o ius gentium. A definio formal deius gentium no pode deixar de retratar o intuito prtico, a expresso positivae a natureza complexa dos preceitos materiais do ius gentium.O trabalho do pretor peregrino revelou a necessidade de adaptar o ius civiles novas realidades sociais e ao comrcio frequente que colocava romanos eestrangeiros em confronto e em discordncia nas relaes privadas.

Ius singulare/ius commune

Para Paulo o ius singulare seria integrado por normas cujo contedo jurdicocorresponderia anttese de princpios jurdicos gerais do ius. O ius singularecontraria a ratio nsita nos princpios de dto, isto , no ius commune.A diferenciao entre ius singulare e ius commune assenta nas oposiesentre a utilitas e a ratio; e entre a excepo e a regra.

Ius scriptum/ius non scriptum

A interpretatio dos mores maiorum sempre designada nas fontes como iusnon-scriptum. De inicio o dto no estava escrito, mas vigorava atravs deregras a observar na vida em sociedade, que passavam de gerao paragerao. A escrita permite a publicidade e a generalidade das leis tanto comoa possibilidade de tratamento igual para todos.Nas suas institutas, Gaio separa o direito escrito do direito no escrito. Nasinstitutas de Justiniano, o direito escrito todo o que pode ser consultado emtextos escritos fixados pelos rgos competentes, com carcter permanente.O direito no escrito integra s costumes e asdecises dos magistrados paracasos concretos.A lex corresponde ao ius scriptum e o ius non scriptum a expresso


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designativa aceite pelo ius, o direito consuetudinrio.

Ius vetus/ius novum

Quando as constituies imperiais passam a ser a nica fonte de Direito, os

autores consideram que tal situao nada tem a ver com a anterior, tanto noque respeita legitimidade, como ao contedo e finalidade das normasjurdicas assim criadas e designam as constituies imperiais como iusnovum. Quando nada h aqui de ius.Todo o acervo normativo integrado pelas leges, os senatosconsultos e asconstituies imperiais, at aos finais do sc. III, alm dos edictos do pretor edo direito dos jurisprudentes era considerado, pela literatura jurdica tardia queadoptou esta terminologia, como ius vetus. Este era criado por umapluralidade de fontes.

Iustitia/aequitas

Em Roma, quando uma norma de dto positivo era considerada injusta, ajusrisprudncia invocava uma regra de ius que dissesse in casi, concretizandoa justia. Essa regra estabelece a justia como finalidade do ius para criticarfundamentadadmente a opo normativa do legislador, que dela se afasta.. talregra do ius revela a sua utilidade e eficcia quando a norma de direito

positivo afstada, porque injusta.Ulpiano ensina que o Direito deriva da justia, os dois conceitos estoconceptualmente integrados no discurso dos jurisprudentes romanos nanecessidade de conformar a resoluo justa do caso com disposto no ius.A diferenciao entre ius e iustitia, aoproximando estada aequitas, maismarcante medida que o tempo decorre, o processo se complexifica, aresoluo dos casos se intitucionaliza e se burocratiza e a jusriprudncia seaproxima do poder poltico.O jurisprudentes no podem prescindir da iustitia. So eles que matm

presente a justia atravs a aequitas.A resoluo dos casos com solues justas pela aplicao do ius no era umaactividade emprica feita por homens virtuosos, nem uma necessidade social,mas uma construo jurisprudencial racionalizada e conceptualmente dirigidaao fim visado.A equidade no Dto Romano muito mais do que a adequao da regra aocaso concreto. sobretudo na adequao da regra geral e abstracta do ius aosentimento de justia que a equidade se expressa. A aequitas o motor dafora criadora que permite aos jurisprudentes e aos pretores adaptar asregras do ius realidade dos conflitos a solucionar em cada momento. Aaequitas veve na interpretao do ius feitas por jurisprudentes e depois por


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pretores na procura justa do caso.Podemos, assim, concluir que a aequitas prende o ius iustitia na prtica e nopensamento da jurisprudncia.

Beneficium/privilegium

O privilegium afasta a equidade do caso concreto, para permitir uma aplicaodiscricionria da norma a pessoa certa ou a pessoas determinadas, a favor oucontra elas.Desde a Lei da XII Tbuas at Ccero, o privilgio repudiado pelos romanos.Mas aristocracia senatorial e depois os imperadores acabaram por concederexcepes injustificadas a regras jurdicas, com o fim debeneficiar algumaspessoas; criando injustias e desigualdades.Augusto procurou limitar os privilgios de cariz subjectivo. Mas ascaractersticas do Principado e do Dominado aumentaram adiscricionariedade do exerccio do poder poltico e, assim, surgiram asconstituies pessoais, definidas por Ulpiano.Os privilegia que correspondem sempre a um favor ou a um prejuzo, feitospelo titular do poder a certas pessoas, acabaram por impor-se na prticalegislativa do poder. nesta acepo de favor ilegtimo que o privilegium se aproxima dobeneficium: mais com o objectivo de atenuar os rigores das regras gerais e

abstractas do que, para permitir a justia do caso concreto por aplicao decritrios da equidade.

Auctoritas/imperium

O ius uma fora que necessita de auctoritas, para poder ser vlido e eficaz.A auctoritas necessria tanto na criao como na aplicao. O imperiumest em Roma mais ligado ao momento de aplicao. O ius criado pelaauctoritas dos jurisprudentes e aplicado com o imperium dos magistrados

(pretor).Com a derrocada da jurisprudncia e do ius praetorium: a auctoritas criadorado ius passa para a consultoria das entidades polticas que tm o imperiumpara fazer a lex (princeps); e o momento de aplicao para o iudex pblicoque d a sentena imposta pelo imperium do Estado.Os jurisprudentes tinham auctoritas, isto , um saber socialmente reconhecidofundado na experincia que era a base da aceitao pelas partes e pelacomunidade das solues propostas nos responsa prudentium.O imperium um poderde soberania e um poder absoluto, a que os cidadosno podem opor-se porque exercido em nome e para o bem dacomunidade. O imperium detido pelo rei depois, na repblica, destrudo


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pelos magistrados.O imperium continha:- o poder militar de comandar os exrcitos;- o poder de convocar as assembleias populares e o Senado;- o poder de declarar o direito para efeitos de aplicao.

Iurisdictio/lex

A iurisdictio passou a ser o poder supremo de declarar a existncia de umdireito que podia ser exercido perante um juiz; ou negar a sua existncia talcomo era invocado pelo interessado.Era essa a actividade principal do pretor.Tambm os questores podia exercer iurisdictio nos processos criminais . A lexera toda a norma jurdica escrita que podia ser lida (uma declarao solenecom valor normativo emitida por um rgo constitucional com competncia e

legitimidade para a fazer. A primitiva lex privata cria ius privatum e a lexrogata cria ius com base num acorde entre o magistrado, que prope, e opovo que aprova.A lex pode ser considerada uma sponcio communis, que vincula o magistradoe o Populus.

Fontes do Ius Romanum

Costume (Mores maiorum)

O Costume a primeira fonte manifestandi. O Ius Romanum principiou por serconsuetudinrio.No se deve confundir Costume com o ius non-scriptum, pois este ltimo,deriva da interpretatio e no da tradio de uma comprovada moralidade.

Fases do Costume:

1 fase: 1 etapa da poca arcaica (753-242 a.C).- antes da Lei das XII tbuas, os moresmaiorum eram a nica fonte do iusromanum.- depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam comofonte importante do ius romanum, sobretudo em matrias de Dto Pblico.Quanto ao Dto privado, agora a lei fundamental a Lei das XII Tbuas.

2 fase: 2 etapa da poca arcaica at poca clssica (242 a.C230 d.C)- nesta fase, o costume, como fonte do ius romanum, em matria de Dtoprivado resume-se a um mnimo; no Pblico, prossegue, especialmente em


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matria de Direito Constitucional e Dto administrativo).

3 fase: na poca clssica (130 a.C-230 d.C)- nesta ltima fase, os mores maiorum quase desaparecem por completocomo fonte autnoma, para se assumirem nas outras fontes do ius romanum.

poca post-clssicaconsuetudo Vs constituies imperiais

O Dto romano sempre defendeu que a lei uma das vrias fontes de Dto,mas no a nica e nem sequer a mais importante. A lex precisa sempre deum correctivo. At poca post-clssica esse correctivo foi desempenhadopelo ius praetorium e sobretudo pela iurisprudentia. Na poca post-clssica, alex surge como nica fonte de Dto (constituies imperiais). Mas surge emcontraposio, como correctivo, o consuetudo.

Lei das XII Tbuas

A lei a segunda fonte manifestandi. A fonte exsistendi da lei, sensu stricto,so os comcios; da lei sensu lato, so o senado, o imperador e certosmagistrados.A lei da XII Tbuas o documento de maior relevo do Dto antigo. Teve origemnas reivindicaes jurdicas dos plebeus. Estes exigiam uma lei escrita, que

noprovocasse injustia e desigualdades, o que acontecia com a interpretatiofeita pelos sacerdotes-pontfices, dos mores maiorum. enviada Grcia, em 452 a.C., uma comisso de trs homens com afinalidade de estudar as leis de Soln. Em 451 a.C., o povo reunido noscomcios das crias nomeia uma magistratura extraordinria, composta pordez cidados patrcios. Estes, durante um ano, gozariam de plenos poderes,mas teriam de fazer o to desejoso cdigo, e assim aconteceu. Redigiram 10Tbuas que foram aprovadas pelos comcios das centrias.Como essas 10 Tbuas no era suficientes, foi constitudo para o ano

seguinte um novo decenviratoformado por patrcios e plebeuspara queterminasse o cdigo. Este decenvirato, elaborou as ltimas 2 Tbuas, masgovernaram com profundo desagrado do povo. Terminado o prazo do seumandato, no queriam abandonar o poder. Tiveram de ser expulsos por umarevolta popular.Para o ano de 449 a.C. foram eleitos pelo povo, j duma forma normal, osdois cnsules, Valrio e Horcio. Estes, sem atenderem ao descontentamentoque tinha havido por parte do Populus, mandaram fixar no Forum as XIITbuas.

MONARQUIA


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753 a.C.509 a.C.

ORAGANIZAO POLTICA

Rei / Senado / comcios

Poder supremoRepresenta os patrciosRepresenta o povo

RELEVNCIA DO ELEMENTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Desigualdade no reconhecimento de direitos e deveres entre patrcios eplebeus

FONTES DE DIREITO

* Moresmaiorum (tradio de uma comprovada moralidade)* interpretatio dos sacerdotes pontfices* Jurisprudncia

REPBLICA

509 a.C27 a.C

ORGANIZAO POLTICA

* Magistraturas / Senado / comcios

RELEVNCIA DO ELEMENTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Lex liciniae Sextiae: os plebeus puderam aceder magistratura suprema

(367 a.C.)* Lei da XII Tbuas (450 a.C.)

FONTES DE DIREITO

* Mores maiorum* Lei das XII Tbuas* Jurisprudncia* Senatusconsulta

PRINCIPADO


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27 a.C285 d.C

ORGANIZAO POLTICA

* Princeps / Senado / Comcios

RELEVNCIA DO ELEMNTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Tentativa de igualizao entre patrcios e plebeus tanto nos dtos pblicos,como nos privados.

FONTES DE DIREITO

* Mores maiorum: fonte progressivamente positivada, perdendo a suaoriginalidade.* Leis: so progressivamente afastadas do seu rgo clssico de elaborao(comcios), sendo a sua competncia transferida para o Senado, rgocontrolado pelo princeps.* Senatusconsulta: passam a ser uma fonte de Direito tambm controladapelo prncipe o que reduz significativamente a sua natureza criativa, limitando-se o Senado a decidir em conformidade com a vontade do princeps. Trata-seda burocratizao absoluta da actividade jurdica.

Jurisprudncia

Consideraes gerais

A interpretatio do ius civile era considerada, no inicio de Roma, umaactividade em monoplio exclusivo dos pontfices e situava-se no mbitoreligioso.S no sc. III a.C. seiniciou o processo de racionalizao progressiva da

iurisprudentia, libertando-se da imposio religiosa que a caracterizava, numprocesso designado, normalmente, como laicizao/secularizao dajurisprudncia.Este processo teve trs etapas:1. A positividade de preceitos de ius civile na Lei da XII Tbuas2. O ius flavianum3. O ensino pblico do Direito

* A lei das XII Tbuas

A promulgao da Lei das XII Tbuas, cerca de 450 a.C., corresponde


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aceitao de que um direito consuetudinrio no-escrito permitia aosintrpretes detentores dos segredos do sagrado, um imenso arbtrio eamplitude na forma de resolver os litgios invocando o ius, favorecendopatrcios em detrimentos dos plebeus.O trabalho dos decemviri legibus scribundis visava acabar, pela publicidade

da lei, com o segredo pontifcio do Dto. As normas a aplicar passaram a ser,no seu ncleo essencial, do conhecimento de todos.O monoplio pontifcio permaneceu na interpretao dos preceitos da Lei dasXII Tbuas, das normas consuetudinrias que ficaram de fora e naformalizao dos actos. Mas a primeira brecha no sentido da racionalizaodo procedimento jurdico em Roma estava dada.A Lei das XII Tbuas contm disposies com contedos inscritos nos dtospblico, privado e processual e serviu de base para o labor da jurisprudncia.

* Ius Flavianum

Em 304 a.C., Cneu Flvio publicitou uma coleco de frmulas processuaisdas legis actiones, revelando o segredo bem guardado pelos pontfices doprocesso seguido na tramitao das actiones.Estacoleco ou recolha de frmulas processuais no mbito do processo perlegis actiones ficou conhecida como ius Flavianum e permitiu a Cneu ocuparos cargos de tribuno da plebe e de edil curul. J magistrado, Flvio publicitou

no frum o calendrio religioso, fazendo desabar um dos ltimos segredosdos pontfices, fonte do seu poder incontestado.Tendo o ius Flavianum revelado frmulas processuais e o calendrio com osdias fastos e nefastos, para a coleco da aces, considera-se ser esta umadas etapas mais importantes para o fim do monoplio pontifcio e do domniodo sagrado no mbito da criao, interpretao e aplicao do Dto em Roma.

* O ensino do Direito

O primeiro plebeu que conseguiu aceder ao cargo de pontifex maximus foiTibrio Coruncneo, em 253 a.C. Consciente da importncia da transmissodos conhecimentos por ele obtido na irreversibilidade das reformas quepublicitaram as regras aplicveis e abriram o Olmpio pontifcio aos plebeus,comea a ensinar Dto em pblico.F-lo enquanto responde publicamente s questes que lhe so colocadas naqualidade de pontifex maximus. Assim, os commentarii pontificum deixam deser de acesso exclusivo dos pontfices, passando a ser de acesso livre. Todoaquele que quisesse aprender Dto podia assistir s consultas de TibrioCoruncneo.A partir daqui, os pontfices deixaram de ser os nicos consultados para


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resolver litgios. Agora sabia-se que o Dto era uma coisa humana que todospodiam conhecer e a que podiam aceder.Laicizada a jurisprudncia pontifcia, os sacerdotespontfices so substitudospelos iuris prudentes. A interpretatio das regras de ius passa a ser conhecidaapenas como iurisprudentia.

Trs momentos da actividade da jurisprudncia, no sc. II a.C.:* Respondere: actividade que consistia em dar s pessoas que procuravam oprudente, conselhos sobre a possibilidade de intentarem uma actio, do seuxito ou de darem pareceres, em casos que envolvessem a interpretao denormas do ius civile. Era a actividade mais importante dos jurisprudentes.* Cavere: actividade de elaborao de esquemas negociais cuidando dointeresse adequado ou de contratos de ius civile, ou seja, era a actividade deredigir formulrios para os negcios jurdicos.* Agere: actividade desenvolvida na assistncia s pessoas que procuravam osobre a escolha da via processual mais adequada para prosseguirem comxito os seus interesses, que era depois utilizada na defesa do interessadoperante o juiz na fase processual seguinte.

Destas actividades, herdadas da iurisprudentia pontifcia, a mais importantepassou a ser a de respondere. Era atravs das respostas s questescolocadas que o jurisprudente actuava ad cavendum et ad agendum.Enquanto os sacerdotes pontfices respondiam apenas perguntas em relao

a casos concretos, os jurisprudentes, partiam de um caso concreto paradepois responder s hipteses a aos problemas anlogos colocados pelosauditores.Caractersticas fundamentais da actividade jurisprudencial:* Gratuitidade: pareceres e conselhos no eram renumerados.* Publicidade: asrespostas dadas eram pblicas e argumentadas, emcontraponto ao segredo que rodeava a actividade dos pontfices antes dalaicizao da iurisprudentia.

PERIODIFICAO DA JURISPRUDNCIA

poca arcaica (754 a.C.367 a.C.)

A poca arcaica decorre da fundao de Roma, at s leis liciniae Sextiaeque deram permisso aos plebeus para se candidatarem a cnsules.Neste perodo formada a civitas quiritaria, com um direito rudimentar debase consuetudinria e interpretao religiosa. nesta fase que se comeama desenhar, ainda que de forma apenas pr-embrionria, as principaisinstituies e os institutos do ius romanum.Com a Lei da XII Tbuas e a sua implantao na resoluo de conflitos


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surgem os institutos jurdicos e a base conceptualizadora do ius civile.Com a abertura do colgio pontifcio aos plebeus; a divulgao das frmulas eregras processuais dos sacerdotes por Tibrio Caruncnio, tornando pblico omodo de proceder interpretatio das regras do ius civile, com a positivaodas regras fundamentais na Lei das XII Tbuas; com o ensino pblico do

Direito, a jurisprudncia passa a desenvolver-se com bases racionais comouma actividade das mais nobres que se podia aspirar.

poca pr-clssica (367 a.C27 a.C.)

A poca pr-clssica, que se inicia no sc. IV a.C. e vai at ao fim do sculo Ia.C, encerrando com os primeiros poderes constitucionais conferidos aAugusto como princeps.Neste perodo a repblica em Roma, devido expanso territorialmediterrnica, sobretudo a partir da segunda guerra pnica, surgemao ladodo ius civile, o ius gentium e o ius honorarium.O ius gentium era constitudo por um conjunto de prticas e de normascriadas pelo pretor peregrino e destinadas a regular as relaes e a dirimir osconflitos entre romanos e no romanos, com caractersticas mais adaptadorase leves que o ius civile.O ius honorarium era o acervo de normas criadas a partir da aco do pretorurbano na sua actividade de adaptao das regras do ius civile s alteraes

da vida na Civitas para efeitos da sua aplicao na resoluo de conflitos.A jurisprudncia, comea no fim deste perodo, a ser organizada esistematizada. Os materiais dispersos so reunidos e apresentados de acordocom as normas expositivas da literatura grega, matriz filosfica.

poca clssica ( 27 a.C.285 d.C.)

A poca clssica corresponde ao perodo do regime constitucional doPrincipado e vai at subida ao trono do imperador Diocleciano.

Neste perodo o prestgio da jurisprudncia e o recurso ao Direito teve umdesenvolvimento sem paralelo na histria do Dto Romano.Alm do ius civile, do ius gentium e do ius honorarium, a actividade legislativado princeps e do senado e a actividade do pretor, tornaram-se intensos deso potenciados pela universalizao que se seguiu ao edicto de Caracala,que estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do imprio. o perodo em que o poder poltico tenta controlar a jurisprudncia atravs doius publice respondendi ex auctoritate principis levando a uma situao emque a responsia prudentium passam a ser fonteimediata de direito.A actividade independente e isolada do jurisprudente est a chegar ao fim. Aoficialidademesmo no sentido de funcionalizaodos jurisprudentes


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agora imparvel.A actividade dos jurisprudentes vai sendo cada vez mais narrativa,sistematizadora, investigativa e divulgadora, com sacrifcio do livre exercciode respondere.

poca ps-clssica (285395)

Vai at ao fim da unidade geopoltica do Imprio Romano e caracteriza-se poruma grave crise institucional acompanhada por uma mudana de paradigmana criao de ius publicum, agravadas pelo progressivo fim da romanidade edas tradies itlicas como fonte de recuperao poltica do Imprio no seuretorno a Roma.Mas no s a mudana no campo de interveno destinado jurisprudnciado ius privatum que atestam a profunda crise de identidade e o estadovegetativo em que se encontra a jurisprudncia neste perodo.Mais importante a total falta de liberdade criadora dos jurisprudentes. Numambiente poltico de absolutismo aristocrtico; ao servio do imperador, o ius s lex e a expresso jurisprudencial s escrita e referida ao passado.Esto criadas as condies para a cristalizao do ius em cdigos feitos porjurisprudentes escolhidos pelo imperador e aprovados pela sua auctoritaspoltica que outra coisa no que a afirmao constante e sistemtica de umpoder alcanado e mantido pela fora das armas. O Direito torna-se impositivo

e ao sabor da vontade de quem manda, sem que a jurisprudncia diga o iusou denuncie quem o diz por ela.

Documents

Apontamentos Direito Romano.docx