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Elemento Volitivo:

O dolo da factualidade típica exige, além do conhecimento dos elementos ou circunstâncias do

tipo legal, a vontade do agente de realizar o facto típico, i.e., pressupõe o elemento volitivo do dolo.

O dolo do tipo não se basta, portanto, com o conhecimento das circunstâncias de facto, mas

exige a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização.

É este elemento volitivo ou intencional que distingue o dolo da negligência

Em função das diferentes atitudes psicológico-volitivas do agente relativamente ao facto típico,

distinguem-se três espécies de dolo, definidas no art. 14º:

Dolo directo (nº1)/ ou imediato: a realização do facto típico é o fim, é o objectivo

imediato da acção do agente, quer seja o único (ex: A furta um quadro a B), quer seja

um meio para realizar um outro crime (ex: A mata o segurança de B para poder assaltar

a casa deste). Ou seja, existe dolo directo quer a acção típica constitua o fim do agente

quer consista num meio, num pressuposto da prossecução do seu objectivo (mesmo que

este seja lícito).

A finalidade primária ou principal da conduta do agente é o preenchimento do tipo, é a

prática do crime.

A vontade de realizar o tipo objectivo de ilícito é claramente manifestada, falando-se

aqui de dolo directo intencional ou de 1º grau.

As motivações são irrelevantes (podem relevar apenas em sede de culpa).

Dolo necessário (nº2)/ ou de 2º grau: a realização do facto típico não é o objectivo

imediato da conduta nem um pressuposto ou meio intermédio para o agente alcançar a

sua finalidade, mas este sabe que tal resultado é uma consequência inevitável, certa, ou

quase certa, da sua conduta.

(ex: A coloca uma bomba no carro de B, a fim de o matar, mesmo sabendo que assim

matará também C, o motorista).

Neste caso, a morte de B será imputada ao agente a título de dolo directo intencional ou

de 1º grau e a morte de C a título de dolo necessário ou de 2º grau.

O agente tem um objectivo ou finalidade, que pode até ser lícito, mas a prática do crime

é uma consequência inevitável da sua actuação, constituindo um efeito lateral ou

secundário da conduta do agente.

A conduta do agente é igualmente censurável porque este prevê o preenchimento do

tipo como inevitável face à sua conduta, mas pratica o facto, pelo que o dolo necessário

acaba por ter a mesma intensidade do dolo directo, merecendo igual grau de censura.

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Dolo eventual (nº3)/ dolo condicional: o agente representa como possível a realização

do facto típico e conforma-se com o risco de a sua conduta vir, efectivamente, a realizar

tal facto.

O crime é um efeito lateral da conduta, embora não seja uma consequência inevitável,

havendo uma menor probabilidade da sua verificação do que no dolo necessário.

A distinção entre dolo directo e eventual é essencial, na medida em que existem casos na lei em

que o facto só é punível a título de dolo directo e não já de dolo eventual.

No plano intelectual ou da representação, há coincidência entre o dolo eventual (art. 14º/3) e a

negligência consciente (art.15º/a)), já que em ambos os casos, o agente representa a possibilidade de a

conduta realizar o facto típico, o tipo objectivo de ilícito, mas actua com convicção de que tal não

ocorrerá. O agente é optimista.

Negligência consciente e dolo eventual têm em comum o elemento intelectual, i.e., em ambos

os casos o agente representa como possível a realização do tipo de ilícito, prosseguindo a sua conduta

um objectivo diverso.

A única diferença está na atitude psicológico-volitiva do agente face a essa representação, sendo

apenas no plano volitivo que as duas figuras se distinguem.

A distinção é importante por várias razões:

A negligência não é, em geral, punível (art. 13º);

Mesmo que o facto seja punível quer a título de dolo quer de negligência, a opção por

um ou outro representará penas substancialmente diferentes, quanto à gravidade;

O prazo de prescrição do procedimento criminal é, quase sempre, maior num crime

doloso do que num crime negligente, dada a maior gravidade da pena aplicável.

Foram várias as teorias que propuseram critérios de distinção destas 2 figuras: o dolo eventual e

a negligência consciente.

Entendendo a culpa dolosa como atitude ético-pessoal de oposição ou indiferença perante o bem

jurídico-penal, são de rejeitar as teorias da probabilidade, da aceitação, da fórmula hipotética de

Frank, acolhendo como a mais razoável a teoria da conformação com o risco (art. 14º/3).

A punição a título de dolo eventual implica que o agente, representando a possibilidade de a sua

conduta realizar um facto descrito num tipo legal, aceite correr esse risco.

Se o facto típico se vier a realizar, existe uma conexão psicológico-volitiva entre o agente e o

facto, podendo punir-se aquele a título de dolo.

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Mesmo que o agente não desejasse a realização do facto, ele conformou-se com o risco,

sobrepondo a sua vontade de praticar a conduta perigosa à sua vontade de que o perigo não se

concretizasse e o facto típico não se realizasse.

O agente é punido a título de dolo eventual porque praticou uma acção que sabia que podia

produzir um resultado jurídico-penalmente desvalioso, revelando assim uma atitude psicológico-

volitiva de indiferença perante o resultado que se venha a produzir.

Teorias da probabilidade/ ou verosimilhança:

Segundo estas teorias, de sustentação minoritária, para a afirmação do dolo do tipo exige-se que

a realização do facto típico assuma a forma de probabilidade e não de mera possibilidade. Exige-se

para a afirmação do dolo eventual uma representação qualificada relativamente à negligência

consciente.

A negligência consciente e o dolo eventual distinguir-se-iam, segundo estas teorias, com base

no elemento intelectual, com base nos diferentes graus de probabilidade de verificação do crime como

consequência da conduta.

No entanto, esta solução traz dificuldades:

Em determinar o grau de probabilidade exigido para a afirmação do dolo do tipo,

deixando-se uma grande margem de arbítrio ao juiz na avaliação da certeza que deve

conduzir ao dolo eventual e da insuficiência que deve levar à mera negligência;

Remeter para a mera negligência as situações em que o agente quer a todo o custo

realizar o facto, apesar da improbabilidade da sua verificação (ex: A quer firmemente

matar B, apontando uma arma na sua direcção, apesar de considerar que, dada a

distância e a sua má pontaria dificilmente conseguirá atingi-lo).

Teorias da aceitação:

Estas teorias procuram distinguir as situações em que o agente, apesar da verificação da

realização típica como possível, aceitou intimamente a sua verificação ou revelou indiferença perante

essa possibilidade (dolo eventual), das situações em que o agente, repudiou intimamente essa

possibilidade, esperando que ela não se verificasse (negligência consciente).

Teorias da conformação:

É esta a concepção hoje dominante e presente no art. 14º/3.

Esta concepção assenta na ideia de que o dolo do tipo implica mais do que o conhecimento do

perigo da realização típica. O agente pode, ainda que de forma leviana, acreditar, confiar que o

preenchimento do tipo não se verificará, agindo com negligência consciente, violando apenas um

dever de cuidado face ao bem jurídico-penal.

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Para a teoria da conformação, o agente age com dolo eventual quando representa o resultado

como possível, conformando-se com a sua verificação.

Neste sentido, o prof. Eduardo Correia propôs uma teoria da dupla negativa, que constituía

uma correcção à teoria da conformação, e em que só se afirmava o dolo eventual quando o agente

actuasse não confiando em que o resultado não se produziria.

O Prof. Eduardo Correia distinguia três situações essenciais:

O agente conforma-se com o resultado, confiando que ele se irá produzir, revelando

uma atitude de contrariedade perante a norma jurídico-penal, pelo que seria alvo de

maior censura, punido a título de dolo eventual;

O agente não se conforma com o resultado, não confia que ele se produzirá, pelo que

decide praticar a acção, e será punido a título de negligência consciente;

O agente não toma qualquer posição face à produção do resultado, apesar de configurar

como possível a produção de um resultado desvalioso, revelando uma atitude de

indiferença perante o DP, sendo punido por dolo eventual.

O que deve relevar na conformação é que o agente considere sério o risco de possível lesão do

bem jurídico-penal e, não obstante isso, não omitiu a conduta perigosa, o que indicia que o agente está

intimamente disposto a arcar com o seu desvalor.

Esta decisão de levar a acção a cabo, não obstante o risco, revela uma atitude contra a norma

jurídica de comportamento, uma resignação perante as possíveis consequências, não sendo relevante o

facto de o agente considerar indesejável a realização do facto típico.

Podem surgir algumas dificuldades nos casos em que o agente não pensou no risco, não o tomou

a sério e nem sequer o levou em linha de conta, sendo totalmente indiferente ao bem jurídico

ameaçado.

A teoria da fórmula hipotética de Frank surgiu para tentar responder a estas situações de

indiferença, em que o agente não toma qualquer posição face ao facto criminoso, pelo que não é

possível avaliar se estamos perante uma atitude de contrariedade face ao bem jurídico-penal ou de

mero descuido.

Frank Reinhard propõe o recurso a uma ficção, que permita aferir qual teria sido a atitude do

agente se tivesse representado o resultado criminoso como consequência inevitável da sua conduta e

não como meramente eventual.

Se se concluísse que o agente teria actuado de igual forma, mesmo tendo representado o

resultado como inevitável, considerava-se que tinha agido com dolo eventual.

Se, por outro lado, se concluísse que, nesse caso, o agente não teria actuado, considerava que

tinha agido com mera negligência consciente.

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Esta análise (prognose póstuma) seria feita com base nos antecedentes do agente, na sua

personalidade, e noutros elementos relevantes trazidos ao processo.

No entanto, tal teoria violava o DP do facto, prevendo um DP do autor, uma punição de

personalidades e não de comportamentos.

A subjectividade do agente só pode ser considerada quando expressa em factos exteriores, por

força dos prs. da segurança e certeza jurídicas, ainda mais prementes no DP.

Durante muito tempo considerou-se que, nestes casos, a distinção entre dolo eventual e

negligência consciente não se fazia ao nível do tipo subjectivo de ilícito (onde as duas figuras se

sobreporiam), mas apenas ao nível do tipo da culpa, onde o tipo doloso se caracteriza pela total

indiferença perante o bem jurídico violado.

No entanto, a questão da “culpa dolosa” só pode suscitar-se se previamente se tiver podido

comprovar a verificação de um ilícito doloso e, portanto, do dolo do tipo.

O agente que revela absoluta indiferença pela violação do bem jurídico, apesar da representação

da consequência como possível, sobrepõe de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do

ilícito e opta pelo risco sério contido na conduta e, nesta medida, conforma-se com a realização do

tipo objectivo. Tal basta para que o tipo subjectivo de ilícito deva ser qualificado como doloso.

Em conclusão, a distinção entre dolo eventual e negligência consciente não é clara e nem

sempre justifica as diferenças significativas das molduras penais aplicáveis a um e outro caso.

Outros elementos subjectivos do tipo para além do dolo:

O núcleo do tipo subjectivo é o dolo, mas existem outros elementos que têm que se verificar em

certos tipos legais de crime para que esteja preenchido o tipo.

Estes elementos influem ainda no desvalor objectivo do acto, independentemente de

considerações do concreto agente, que pressuporiam a categoria da culpa, e não da ilicitude.

O tipo pode exigir, então, para além do dolo, especiais intenções ou motivações do agente, uma

certa habitualidade do comportamento, uma atitude interior do agente.

(exs: arts. 217º -burla- exige-se a intenção de enriquecer; 203º- furto- exige-se intenção de

apropriação de coisa alheia).

Tipos justificadores (causas de justificação ou de exclusão da ilicitude):

Complementaridade funcional e diversidade estrutural:

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A determinação, eme concreto, da ilicitude de uma conduta depende sempre da ponderação

cumulativa dos tipos incriminadores e justificadores, que concorrem para a valoração de uma conduta

como lícita ou ilícta.

O juízo de ilicitude sobre um facto concreto é o resultado da verificação do tipo legal (tipo de

ilícito ou tipo incriminador) e da inexistência de uma causa de justificação (causa de exclusão da

ilicitude ou tipo justificador).

Assim, os tipos justificadores funcionam como contra-tipos.

Um acção típica, i.e., descrita num tipo de crime, será, em pr., ilícita.

No entanto, essa acção pode ter sido praticada num contexto fáctico a que a lei atribua uma

eficácia justificativa da acção típica, não sendo, neste caso, ilícita, apesar de preencher formalmente o

tipo.

Neste sentido se fala numa relação de complementaridade material e funcional entre o tipo legal

e as causas de justificação na formulação do juízo definitivo de ilicitude sobre um facto concreto.

Os tipos incriminadores e justificadores completam-se na determinação da ilicitude de uma

concreta acção, estabelecendo-se entre eles essa relação de complementaridade funcional, na

valoração de uma concreta acção como lícita ou ilícita.

Os tipos incriminadores fazem essa determinação por uma via provisória de fundamentação da

ilicitude, enquanto os tipos justificadores seguem uma via definitiva de exclusão da ilicitude, indiciada

pela subsunção da acção concreta a um tipo incriminador.

No entanto, os tipos incriminadores e justificadores distinguem-se, também, do ponto de vista

estrutural, já que os primeiros se prendem com uma modelação e revelação dos bens jurídicos

protegidos, de forma posistiva, concreta e individualizadora, aplicando-se a cada tipo de crime,

enquanto os segundos são, por natureza, gerais e abstractos, actuam de forma negativa, não se

referindo, em pr., a um bem jurídico determinado, antes valem para uma generalidade de situações

independentes da concreta conformação do tipo incriminador em análise.

No que respeita ao pr. da legalidade, as causas justificativas, ao contrário do tipo incriminador,

não estão sujeitas, em pr., à máxima “nullum crimen sine lege”, ao pr. da legalidade, nos seus planos

de determinibilidade e proibição da analogia, nem às suas consequências.

De outro modo, o pr. funcionaria contra a própria teleologia do tipo justificador, o qual constitui

uma garantia contra intervenções arbitrárias do poder punitivo do Estado.

Assim, as causas de justificação ou de exclusão da ilicitude, não têm de ser certas e

determinadas como se exige para os tipos incriminadores, não estão sujeitas à proibição da analogia,

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não se impede a utilização de causas supra legais de exclusão de ilicitude, nem estão sujeitas ao pr. da

irretroactividade da lei penal.

Causas de justificação e pr. da unidade da ordem jurídica:

As causas de justificação podem provir de toda a ordem jurídica e constarem de um qualquer

ramo de Dto. (art. 31º), ou seja, os tipos justificadores consagrados no CP não são de enumeração

taxativa, mas sim meramente exemplificativa, o que se deve à própria natureza subsidiária do DP. No

âmbito do DP têm aplicação não só os tipos justificadores do CP mas outros que se encontrem

consagrados noutros ramos do Dto.

Assim, se uma acção é considerada lícita pelo Dto. civil, administrativo ou outro, ela não pode

constituir um ilícito penal.

Aqui se levanta a questão de unidade de ilicitude vs ilicitude penal específica, ou seja, a

existência de uma ilicitude una para todos os ramos do Dto. ou a existência de ilicitudes distintas.

Segundo o pr. da unidade jurídica, entendido tradicionalmente num sentido positivo, uma acção

lícita perante um qualquer ordenamento jurídico não pode constituir um ilícito jurídico-penal.

A ilicitude é, nesta concepção, una, e uma vez qualificada como lícita perante um ramo do Dto.,

é lícita face a toda a ordem jurídica, apesar de poder haver diferentes regulamentações, mas não

diferentes valorações.

No entanto, mais recentemente, a doutrina considerou o pr. da unidade jurídica numa

perspectiva negativa, segundo a qual a ordem jurídico-penal não pode considerar ilícito um

comportamento que outro ramo do Dto. considere lícito (31º/1).

Assim, “quando uma conduta for imposta ou considerada autorizada ou permitida por uma

disposição de Dto., está excluída sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo, um preceito jurídico-

penal, a considerar anti-jurídica ou punível” (Merkel).

Neste sentido, afirma-se a especificidade do ilícito penal, decorrente da especificidade das suas

sanções, do pr. da intervenção mínima ou de “ultima ratio” do Dto. Penal.

Tentativas de sistematização das causas de justificação:

Desde há muito que a doutrina tem procurado reconduzir as diversas causas de justificação a um

só pr., a um denominador comum.

Neste sentido, foram propostas as teorias monistas do fim justo e a do maior benefício do que

o dano ou prejuízo.

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Estas teorias monistas pretendiam reconduzir a um único pr. as causas de exclusão da ilicitude,

num sentido utilitarista, que contrariava o pendor ético-social que deve presidir ao DP.

Para a teoria do fim (Liszt), estaria justificada a conduta que se apresentasse como o meio

adequado (correcto) para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado (correcto).

Para a teoria do maior benefício que dano (Sauer), é lícita a conduta que represente, de uma

forma geral, para a comunidade, maiores benefícios (culturais ou ideais) do que danos.

Estas teorias monistas não podiam ser aceites, porque vazias de qualquer conteúdo normativo-

jurídico, não podendo funcionar como critério da decisão justificadora de um concreto facto típico.

Mezger propôs uma teoria dualista, da carência de interesse e do interesse preponderante.

O pr. da carência do interesse estaria na base do consentimento, já que nesta situação se

considerava não haver interesse a proteger, uma vez que se considerava que o ofendido prescindia da

tutela penal, ao consentir na lesão.

Nesta situação, o DP recua e limita a sua esfera de intervenção, em nome do pr. da livre

disposição dos bens pelo seu titular.

O pr. do interesse preponderante seria o fundamento da generalidade das causas de justificação,

segundo uma ideia de ponderação de interesses, que correspondia à própria finalidade do DP.

No entanto, para o Prof. FD, esta teoria também não é aceitável.

Quanto à carência de interesse, reconhece-se hoje que, também no consentimento, não se põe o

problema da ausência de interesse, mas sim da resolução de um conflito entre o interesse lesado pelo

acto consentido e o interesse da autonomia individual ou auto-determinação pessoal de quem dá o

consentimento.

O Prof. FD considera que também estamos aqui perante o pr. da ponderação de interesses,

apesar de entendido de forma diversa.

Ao conceder relevância ao consentimento do lesado, o DP dá ao titular do dto. em causa a

liberdade de disposição sobre ele, pelo que opera também uma ponderação de interesses, estabelecida

entre os interesses públicos da punição da justiça penal e a liberdade do titular do bem jurídico de

dispor dos seus bens.

Do que se trata é de uma harmonização entre o interesse colectivo (justiça penal) e o interesse

individual, prevalecendo este último.

Nestes casos, excepto quando estejam em causa bens jurídicos muito valiosos (maxime a vida),

prevalecerá o interesse da autonomia da vontade sobre o interesse lesado pelo acto de 3ª pessoa, lesão

essa que foi consentida pelo titular do interesse.

Quanto ao interesse preponderante, não serve de critério porque não indica aquilo que se

pretende, ou seja, qual o interesse preponderante no conflito, quais os critérios ou prs. que permitem

considerar um interesse mais importante do que outro. Este pr. é, pois, também ele, vazio de conteúdo

normativo.

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A heterogeneidade das situações de conflito de interesses ou bens jurídicos e dos prs. que

fundamentam as diferentes causas de justificação demonstra a impossibilidade de redução sistemática

das diferentes causas de justificação a um denominador comum.

Elementos subjectivos dos tipos justificadores:

Há muito que se discute na doutrina a questão de saber se o efeito justificativo de uma

determinada situação deve ficar ou não na dependência de o agente ter actuado com uma certa

direcção de vontade, num estado de ânimo ou de conhecimento, ou seja, na dependência de alguns

elementos subjectivos.

O tipo justificador é constituído por uma vertente objectiva e outra subjectiva.

O tipo objectivo consiste na situação exterior justificante: são os elementos que caracterizam

cada tipo justificador em concreto e os distingue dos demais.

O tipo subjectivo consiste no conhecimento por parte do agente de que está a actuar num

contexto justificativo- elemento subjectivo comum a todos os tipos justificadores.

Existem outros elementos subjectivos, específicos de cada causa de justificação (ex: animus

defendendi na legítima defesa).

Encontra-se hoje doutrinalmente afastada a ideia de que os tipos justificadores operariam em

pura objectividade, independentemente de quaisquer elementos subjectivos, ou seja, negava-se a

necessidade de o agente conhecer que estava a actuar ao abrigo de uma causa de justificação. A

hipótese de o agente ignorar o estado de coisas que constituía o elemento objectivo justificante, não

afastaria o efeito justificativo.

Esta concepção partia do ilícito objectivo, considerando apenas a não verificação do desvalor de

resultado.

No entanto, uma conduta só pode ser considerada conforme ao Dto. quando não se verifique

nem o desvalor de resultado nem o desvalor de acção.

Assim, quem actua na ignorância de um contexto justificativo, actua com dolo, com

conhecimento e vontade de cometer um crime, manifestando o dolo em acções executivas concretas.

Quem desconhece a situação objectiva que conduz à justificação age com um desvalor em tudo

igual ao de quem pratica um facto típico relativamente ao qual não haja qualquer causa justificativa.

Em conclusão, a existência de elementos subjectivos deve ser essencial para a exclusão da

ilicitude.

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O conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador, i.e., o conhecimento e vontade

do agente de realizar uma acção conforme ao Dto., constitui a exigência subjectiva mínima

indispensável à exclusão da ilicitude, o mínimo denominador comum de toda a causa justificativa.

A propósito de cada uma das causas de justificação pode a lei fazer exigências subjectivas

adicionais, exigir um grau subjectivo mais denso.

Como se fará, então, a punição do agente que pratica o facto típico, sem conhecimento da causa

justificadora?

Se falta o elemento subjectivo do tipo justificador não se pode considerar o facto integralmente

justificado, i.e., o acto continua a ser ilícito e terá de ser punido. Mas como?

Poder-se-ia optar pela punição a título de consumação, já que o agente realizou o tipo

incriminador, sem possuir o elemento subjectivo necessário ao preenchimento do tipo justificador,

pelo que se podia concluir que se realizou integralmente o tipo de ilícito, sob a forma consumada.

No entanto, esta não é a solução mais adequada e mais justa, já que, e apesar de se verificar um

desvalor de acção em tudo equivalente ao facto em que não intervém qualquer causa de justificação, a

verdade é que não se produz aqui o desvalor de resultado, porque se verifica o elemento objectivo do

tipo justificador.

A situação é, portanto, análoga (não igual) à tentativa, em que se verifica o desvalor de acção,

mas falta o desvalor de resultado. Neste caso, contrariamente à tentativa, há produção de um resultado

desvalioso.

Deve optar-se, então, pela aplicação por analogia (permitida porque alarga- não restringe- os

limites da justificação, sendo favorável ao agente) do regime da tentativa aos casos em que faltam

elementos subjectivos da justificação.

A aplicação é feita por analogia, não directamente, uma vez que, contrariamente à tentativa,

temos nestes casos a integral realização do tipo de ilícito.

O nosso CP, no seu art. 38º/4 prevê que o desconhecimento pelo agente do consentimento do

lesado implica a aplicação àquele da pena correspondente à tentativa.

Esta solução deve ser alargada às demais causas justificativas, em que o agente desconhece que

está a actuar ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, i.e., em que não está preenchido o tipo

subjectivo do tipo justificador.

O regime da tentativa caracteriza-se fundamentalmente pela aplicação da pena aplicável ao

crime consumado especialmente atenuada (23º/2).

Contudo, deve ter-se em atenção o facto de que a tentativa só é punível quando “ao crime

consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão” (art. 23º/1).

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Erro sobre os pressupostos de uma causa objectiva de justificação:

A doutrina qualifica como justificação putativa ou erro sobre os elementos do tipo justificador

as situações em que não se verificam, objectivamente, os elementos justificadores exigidos, mas,

subjectivamente, o agente supõe erroneamente que eles se verificam.

Esta designação prende-se com o facto de, se o contexto situacional, em que o agente pratica o

facto típico, correspondesse à representação feita pelo agente, o facto estaria justificado.

Nestas situações não se incluem, no entanto, os casos em que o agente não incorre em erro

relativo ao substracto material (aos pressupostos) mas supõe falsamente a existência na ordem jurídica

de uma causa de justificação que ela não reconhece, ou os casos em que erra sobre o âmbito ou limites

de uma causa de justificação que existe efectivamente. Estes são casos de erro de valoração e não erro

de conhecimento ou erro intelectual, pelo que são tratados no âmbito da culpa, e não no plano da

ilicitude.

A questão que aqui se levanta é a de saber se, em caso de errónea aceitação de um estado de

coisas que, se existisse, excluiria a ilicitude do facto, deve o agente ser punido a título de dolo ou só

de negligência.

O art. 16º/2 dá a solução: “o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do

facto, exclui o dolo”.

Isto significa que, se a situação objectiva representada erroneamente pelo agente excluísse a

ilicitude, então ficaria excluído o dolo do tipo de ilícito praticado, só podendo imputar-se ao agente

um ilícito negligente, pelo qual poderá este ser punido, desde que tenha agido com negligência e o

ilícito seja punível a esse título (art.16º/3).

Da complementaridade material e funcional entre o tipo legal e as causas de justificação decorre

que o erro sobre os elementos objectivos de uma causa de justificação deve ter o mesmo efeito que o

erro sobre os elementos do tipo legal, i.e., excluir o dolo relativamente ao tipo de ilícito praticado,

ficando apenas a possibilidade de um ilícito negligente.

Tal como afirma Roxin: “o dolo do ilícito é excluído tanto pela falta de conhecimento dos

elementos do tipo legal como pela suposição errónea dos pressupostos da justificação”.

Teoria do dolo:

Afirma que a consciência do ilícito é elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de

realização do tipo objectivo de ilícito, pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa de justificação

não pode deixar de se considerar como um erro que exclui o dolo e só pode ser punível (se o for) a

título de negligência.

Teoria da culpa:

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Estrita- o dolo é o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito pelo que o

erro sobre pressupostos de uma causa justificativa não pode excluir o dolo, podendo apenas relevar no

plano da culpa.

Limitada ou mitigada- o dolo não integra a consciência do ilícito mas, o erro sobre os

pressupostos de uma causa de justificação ou conforma um erro sobre elementos do tipo objectivo de

ilícito ou deve ser equiparado, em termos de consequência jurídica- exclusão do dolo-, ao erro sobre a

factualidade típica.

A doutrina correcta é a teoria limitada da culpa, vertida no art. 16º/2.

A situação de quem erra sobre os pressupostos de um tipo justificador é materialmente idêntica

à de quem erra sobre os elementos do tipo incriminador, do ponto de vista da responsabilidade. Em

nenhum dos casos, o agente tem a sua consciência ética correctamente orientada, tem o conhecimento

indispensável a uma adequada avaliação da ilicitude.

O art. 16º/3 prevê a punição a título de negligência, quando o agente podia ter evitado o erro,

mediante uma cuidadosa comprovação da situação justificadora.

Efeito das causas de justificação:

Uma acção relativamente à qual se verifique uma causa de justificação, em todas as suas

exigências objectivas e subjectivas, constitui um facto lícito, contra o qual não é admissível legítima

defesa (porque a agressão não é ilícita), nem qualquer outro direito de intervenção.

Ao agente que actua ao abrigo de uma causa de justificação não pode ser aplicada uma medida

de segurança.

Em caso de comparticipação, a exclusão da ilicitude comunica-se a todos os intervenientes.

Neste plano dos efeitos se distinguem as causas de justificação das causas de exclusão da

ilicitude, já que é possível a reacção em legítima defesa contra quem actue ao abrigo de uma causa de

exclusão da ilicitude, os efeitos não se comunicam aos comparticipantes e é possível a aplicação de

uma medida de segurança a um inimputável que actuou em situação de inexigibilidade.

Legítima defesa

Fundamento:

Art. 32º CP: “constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a

agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”.

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O fundamento justificador da legítima defesa foi considerado durante muito tempo, segundo

Berner, o facto de o Direito não dever nunca ceder perante o ilícito, pelo que a reacção do agente

visava não só defender os seus interesses agredidos mas também o interesse da comunidade na

integridade do direito objectivo.

Esta concepção absoluta é actualmente alvo de limitações ético-sociais.

A legítima defesa encontra o seu fundamento na prevalência do justo sobre o injusto, na

reafirmação da justiça na reacção, recusando-se qualquer comparação entre os bens, qualquer

ponderação entre o bem atacado e o bem posto em causa pela reacção, podendo sacrificar-se um bem

maior para defesa de um bem menor.

Apesar do monopólio estadual do “ius punendi”, a legítima defesa concede, excepcionalmente,

um direito de auto-tutela.

De acordo com a doutrina dominante, podem reconhecer-se dois fundamentos da força

justificativa da legítima defesa.

Por um lado, a necessidade de defesa da ordem jurídica, através da qual se justificará que se

sacrifiquem bens jurídicos de valor superior aos postos em causa pela agressão, sem necessidade de

proporcionalidade entre os bens em causa.

Por outro lado, a necessidade de protecção dos bens jurídicos individuais ameaçados pela

agressão.

A estes dois fundamentos subjaz uma ideia de preservação do Dto. na pessoa do agredido.

À defesa do bem jurídico acresce o propósito da preservação do Dto. na esfera da liberdade

pessoal do agredido, tanto mais quanto a ameaça resulta de um comportamento ilícito de outrem.

Assim, ainda quando o interesse defendido seja de menor valor do que o interesse lesado pela

defesa, a defesa continua a ser legítima, dado que o interesse defendido é aquele que prepondera no

conflito.

A legítima defesa distingue-se do estado de necessidade, na medida em que se faz à custa do

próprio agressor, na esfera do qual se reflecte a reacção, e não exige uma ponderação dos interesses

em presença, podendo sacrificar-se um bem superior àquele que se pretende salvaguardar.

Requisitos da conduta do agressor:

Como prevê o art. 32º, a legítima defesa pressupõe uma agressão:

actual ;

ilícita;

a interesses juridicamente protegidos;

do agente ou de terceiro.

13

Direito Penal FDUP

a) agressão:

Deve entender-se agressão como uma ameaça, perigo, derivados de um comportamento

humano, a um bem juridicamente protegido.

Excluem-se, portanto, as actuações de animais e os perigos provocados por coisas inanimadas,

os quais não são objecto de comandos jurídicos.

Tal não significa que não possa haver direito a defesa contra ameaças provenientes de animais

ou coisas inanimadas, mas não estaremos no âmbito da legítima defesa.

Diferentes são as situações em que animais ou coisas inanimadas sejam utilizados como

instrumento de agressão de uma pessoa, havendo aqui lugar a legítima defesa.

Para além de um comportamento humano, a agressão tem que ter a componente da

voluntariedade, excluindo-se os actos reflexos, sob sonambulismo ou vis absoluta.

A agressão pode consistir num comportamento activo ou omissivo, que se refira à violação de

um dever jurídico.

b) ilicitude:

é o pressuposto da ilicitude que distingue a legítima defesa das restantes causas de exclusão de

ilicitude e que permite compreender que não haja aqui ponderação entre os bens em causa,

podendo ser sacrificados bens superiores aos ameaçados pela agressão.

Só há legítima defesa contra agressões ilícitas. Contra uma agressão “justificada” não há

legítima defesa ( não há legítima defesa contra agressão em legítima defesa, em estado de

necessidade, acção directa).

A quem actua ao abrigo de uma causa de justificação é concedido um verdadeiro dto. de

intervenção na esfera de terceiros, sobre os quais impende um dever de suportar aquela conduta

e impede uma reacção em legítima defesa.

A agressão não tem, no entanto, de constituir um ilícito penal, podendo ser apenas um ilícito

contraordenacional ou civil, já que a qualificação de uma acção com penalmente ilícita depende

não só da importância do bem atingido mas também da necessidade da intervenção penal, da

ausência de alternativas menos gravosas, segundo um pr. da indispensabilidade ou da

intervenção mínima do DP.

Assim, a ilicitude da agressão afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica, não tendo de ser

especificamente penal.

Não são, contudo, ilícitas para este efeito as agressões para as quais a lei preveja procedimentos

especiais.

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Direito Penal FDUP

Tendo em conta os fundamentos da legítima defesa, exige-se que a acção seja susceptível de

lesar um determinado bem jurídico, causando um desvalor de resultado, mas também, que a

acção seja em si mesma desvaliosa, i.e., que exista um desvalor de acção.

Assim, face a uma tentativa impossível por inidoneidade do meio ou por inexistência do

objecto (23º/3), mesmo que tal impossibilidade não seja manifesta para a generalidade das

pessoas, não há lugar a legítima defesa quando, para o hipotético agredido, é certo que a

tentativa de agressão não chagará a produzir qualquer resultado danoso.

Segundo a doutrina dominante, existe legítima defesa contra agressões ilícitas dolosas e

meramente negligentes, já que o art. 32º não faz qualquer restrição, e essa restrição traria grande

grau de incerteza e insegurança, uma vez que, na maioria das situações, o agredido tem

dificuldade em saber se a agressão é dolosa ou negligente.

De facto, também face a agressões negligentes a legítima defesa cumpre a sua função de

prevalência do Direito perante o ilícito na pessoa do agredido, já que também neste tipo de

agressões se verificam as exigências da prevenção geral.

Existe, portanto, legítima defesa contra agressões em que o agressor aja sem culpa, por

inimputabilidade, por existência de uma causa de exclusão da culpa ou por erro não censurável

sobre a ilicitude.

Interpretar de outro modo o art. 32º, entendendo “acção ilícita” como “acção ilícita e culposa”

seria admitir uma interpretação contra legem, fortemente restritiva.

c) actualidade:

Só há legítima defesa contra agressões actuais.

Uma agressão é actual quando é iminente, quando já se iniciou ou quando ainda persiste (não

já quando tenha cessado).

A agressão é iminente quando o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado (ex:

considera-se legítima defesa o tiro disparado por A sobre B, quando este levava a mão ao bolso

para retirar um revólver para atingir A)

Alguns autores resolvem a questão com recurso ao regime da tentativa e dos actos de execução

do art. 22º. A definição contida na alínea c do nº 2 deste art.22, faz uma delimitação dos actos

aplicável à legítima defesa para estabelecer o momento a partir do qual a agressão se deve

considerar iminente e, portanto, actual.

Assim, a agressão é iminente quando entra na fase da execução.

Para o Prof. FD, esta não é a solução correcta, valendo este critério apenas tendencialmente, já

que existem agressões que não se dirigem a bens penais, e o regime da tentativa é diferente do

15

Direito Penal FDUP

da legítima defesa, sendo mais amplo o conceito de actualidade do que o conceito de actos de

execução, havendo situações em que o autor, apesar de não ter entrado ainda na execução,

produz já uma agressão actual.

Podemos, ainda, estar perante situações em que as agressões não são iminentes, mas que se sabe

que terão lugar com grande probabilidade e grau de certeza.

Alguns autores defendem a aplicação de uma teoria da defesa mais eficaz, de uma legítima

defesa preventiva, que permite antecipar o elemento da actualidade, considerando como actual

a agressão a partir do momento em que se sabe que ela terá lugar e que o adiamento da reacção

a tornará inviável ou ineficaz ou exigirá um forte endurecimento dos meios.

A maioria da doutrina, no entanto, rejeita esta legítima defesa preventiva e esta antecipação da

actualidade, remetendo estas situações para o âmbito do estado de necessidade defensivo.

Esta doutrina dominante considera que a legítima defesa preventiva representa um alargamento

em demasia do conceito de actualidade, e que pode representar a legitimação de formas privadas

de defesa em substituição da actuação das autoridades.

A legítima defesa deve ser negada nestas situações, porque não estamos perante agressões

actuais.

Até quando haverá legítima defesa? Quando cessa a agressão?

A legítima defesa pode ter lugar até ao momento em que a agressão persiste.

Este momento não pode identificar-se com a consumação, porque são vários os crimes em que a

agressão e o estado de antijuridicidade perduram para além da consumação típica ou formal.

(ex: crime de ofensas à integridade física-143º- consuma-se logo que A desfere um murro em B,

mas B tem dto. de legítima defesa contra os murros e pontapés seguintes; crime de sequestro-

158º- consuma logo que C fecha D numa casa contra a vontade deste, mas este pode reagir

enquanto durar o sequestro).

A legítima defesa existe enquanto a defesa for susceptível de pôr fim à agressão.

Até este momento, até ao limite temporal a partir do qual a defesa é desnecessária para repelir a

agressão, esta deve ser considerada actual.

d) interesses juridicamente protegidos:

Só há legítima defesa quando sejam ofendidos dtos./interesses juridicamente protegidos- e

não obrigatoriamente jurídico-penalmente protegidos.

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Direito Penal FDUP

A legítima defesa tem, em primeiro lugar, como objecto da sua protecção, os bens jurídicos

individuais, como os bens ou interesses correspondentes aos dtos. de personalidade (vida,

integridade física, liberdade, etc.) e aos dtos.reais ( propriedade, posse, uso, etc.).

Devem, no entanto, considerar-se também relevantes os bens supra-individuais, colectivos ou

universais, que são autênticos bens jurídicos, merecedores da tutela penal ao mesmo nível,

apesar de a funcionalização destes específicos bens jurídicos restringir fortemente a necessidade

dos meios de defesa.

Requisitos da acção de defesa:

a) necessidade do meio:

para que uma acção seja justificada por legítima defesa exige-se que os meios usados na acção

de defesa sejam necessários para repelir a agressão actual e ilícita, tal como afirma o art. 32º: “

constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão”.

Esta ideia de necessidade não traduz um juízo de proporcionalidade entre os bens, mas apenas

um juízo de idoneidade e adequação do meio para deter a agressão. Havendo vários meios, o

meio necessário será, ainda, o meio menos gravoso.

A exigência de opção pelo meio menos gravoso não poderá fazer recair sobre o agredido riscos

para a sua vida ou lesão grave da sua integridade física.

Só quando se verifiquem tais pressupostos se pode afirmar que o meio usado foi indispensável à

defesa, logo, necessário.

O juízo de necessidade refere-se ao momento da agressão, atendendo às características

pessoais do agressor (idade, compleição física, perigosidade), aos instrumentos de que

dispunha, à intensidade e surpresa do ataque, contrapondo-as às características pessoais do

defendente (porte físico, experiência em situações de confronto) e instrumentos de defesa de

que se podia servir, atendendo-se, ainda, às eventuais alterações das capacidades de avaliação.

O recurso às autoridades policiais deve ser considerado o meio menos gravoso para o agressor

e, portanto, a ele se deve recorrer, sempre que possível, e sempre que tal garante uma defesa

eficaz e em tempo útil.

A fuga não deve, regra geral, ser considerada como um meio plausível de defesa, apesar de

poder constituir o meio menos gravoso susceptível de evitar a agressão. Esta solução prende-se,

fundamentalmente com as exigências de prevenção geral da legítima defesa, e com o facto de

não deixar vigorar a lei da prevalência do mais forte, em detrimento da prevalência do justo.

Quando o meio utilizado não seja necessário há um excesso intensivo de legítima defesa ou

excesso de meios que, nos termos do art.33º, implica a ilicitude do facto.

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Direito Penal FDUP

Este excesso ocorre quando o agente não usou o meio mais adequado à sua defesa e à

preservação do seu dto.

No entanto, a determinação do meio necessário à defesa cria grandes dificuldades, quer porque

só é, muitas vezes, possível depois da utilização do meio, quer porque nem sempre há tempo de

configurar todos os meios disponíveis.

A agressão gera e agrava situações de tensão e conflito, que desencadeiam estados emocionais

de intranquilidade e insegurança que afectam o discernimento e levam à utilização de meios

mais gravosos para o agressor.

Neste caso, pode verificar-se uma diminuição da culpa (eventualmente do próprio ilícito), e uma

atenuação especial da pena (33º/1).

Quando o excesso de meios se fique a dever a uma “perturbação, medo ou susto não

censuráveis”, estamos perante um excesso intensivo de natureza asténica, que pode originar

uma causa de exclusão da culpa- não do ilícito- dada uma ideia de inexigibilidade (33º/2).

Já se o excesso se ficar a dever a uma causa de natureza isténica (raiva, fúria) não há qualquer

causa de exclusão da culpa.

b) necessidade da defesa:

atendendo à teleologia da legítima defesa, para além da necessidade do meio, impõe-se a

necessidade da própria defesa, a sua imposição normativa.

O prof. FD opta por uma fórmula de limites à necessidade da própria defesa, em detrimento dos

limites imanentes e limites ético-sociais da legítima defesa.

Teoria dos limites ético-sociais/ limite do abuso de dto. (334º CC):

Situações em que não se mostra indispensável que haja reacção, que haja defesa:

Agressões não culposas ou com culpa diminuída (inimputáveis- ex: menor de 16 anos

ou doente mental profundo; falta de consciência do ilícito não censurável ou situação de

inexigibilidade).

A defesa agressiva não é necessária se o agredido puder esquivar-se à agressão (ex:

fuga), ou se puder ter auxílio alheio para repelir menos danosamente a agressão.

Se não se verificarem estas possibilidades, a defesa é necessária e mantém-se a legítima

defesa, mas esta deve ser entendida nos quadros de agressões não culposas, em que se

encontram diminuídas as necessidades de afirmação do Dto. perante o ilícito na pessoa

do agredido.

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Direito Penal FDUP

Agressões pré-ordenadas:

A necessidade de defesa e, consequentemente o direito de legítima defesa, devem ser

negados face a agressões pré-ordenadamente provocadas. Ou seja, se uma pessoa gera

intencionalmente no outro o impulso de a agredir, para que possa depois actuar sobre ele em

legítima defesa, não existe dto. a esta causa de exclusão da ilicitude, porque não se verifica

qualquer necessidade de afirmação da ordem jurídica na pessoa do agredido.

A agressão pode ser antecedida de atitudes provocatórias do agredido ao agressor, por meio

de injúrias, actos ilícitos- não actuais- que afectem a esfera jurídica do agressor.

A pré-ordenação distingue-se da provocação, a qual não exclui a legítima defesa, embora se

possa exigir requisitos especiais de avaliação da defesa.

Se a agressão não tiver sido pré-ordenadamente provocada, para que seja negada a

necessidade de defesa, exige-se que a provocação constitua um facto ilícito ofensivo de um

bem jurídico do provocado.

A provocação deverá ter, ainda, uma estreita conexão temporal e uma adequada

proporção com a agressão que provoca.

Manifesta desproporção entre os bens agredidos:

A defesa não é necessária quando houver forte desequilíbrio entre esta e a agressão, quando

for clara a desproporção do peso da agressão para o agredido e da defesa para o agressor.

O critério deve ser o do carácter notoriamente excessivo da legítima defesa face aos bens

agredidos, representando um abuso do dto. de legítima defesa.

Não se trata de estabelecer uma hierarquia dos valores em conflito, mas de uma

comparação objectiva do significado jurídico-social da defesa com o peso da agressão

para o agredido.

Deve ser negada a necessidade de defesa quando esta esteja numa relação de desproporção

com a agressão.

A defesa não é necessária se for inadmissivelmente excessiva, logo, abusiva.

No contexto deste limite, a Prof. Fernanda Palma interpretou o art. 2º CEDH no sentido de

um alargamento do juízo de proporcionalidade, que levaria à proibição de legítima defesa

quando esta conduzisse à lesão de bens pessoais para salvaguardar bens patrimoniais.

No entanto, trata-se de uma subversão da legítima defesa, onde não deve existir ponderação

excepto em situações de lesão extrema.

Proximidade existencial entre agressor e defendente:

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Direito Penal FDUP

Quando agressor e agredido tenham uma forte proximidade existencial, este último deve,

sempre que possível, evitar a agressão, escolher o meio menos gravoso de defesa, ainda que

seja pouco seguro no afastamento da agressão, renunciando a uma defesa que ponha em

perigo a vida ou integridade física essencial do agredido.

Elemento subjectivo:

Para além do elemento subjectivo exigido para a generalidade das causas de justificação:

conhecimento da situação de legítima defesa, suscita-se a questão de saber se se deverá exigir,

ainda, como requisito da acção de defesa, a existência de um animus defendendi no defendente,

i.e., uma actuação com vontade de defender os bens jurídicos ameaçados pela agressão.

A doutrina dominante vai no sentido de, havendo conhecimento da situação de legítima defesa,

não se faça qualquer exigência adicional de uma co-motivação de defesa, já que isso faria

depender a existência da justificação da manifestação de uma atitude interior do defendente.

Acção de defesa sobre terceiros:

A defesa só é legítima quando os seus efeitos recaiam sobre o agressor e não já quando se façam

sentir por terceiros, alheios à agressão, uma vez que não se pode, em relação a estes falar de

uma necessidade de afirmação do Dto. na pessoa do agredido e de um dever se suportar os

efeitos da reacção.

Auxílio necessário:

É doutrinalmente designada auxílio necessário a forma de legítima defesa prevista no art. 32º,

para proteger interesses de terceiro.

No entanto, e apesar de algumas controvérsias, quando o agredido não queira ser defendido ou

queira ser ele a defender-se, a defesa de terceiro não pode considerar-se em legítima defesa,

porque não representa a defesa do Direito na pessoa do agredido. Isto aplica-se,

fundamentalmente, a agressões a bens disponíveis.

Direito de Necessidade:

A doutrina do estado de necessidade é relativamente recente.

Inicialmente, tentaram impor-se doutrinas unitárias, ora subjectivistas, ora objectivistas,

conforme defendiam que o estado de necessidade exclui apenas a culpa ou a ilicitude.

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Direito Penal FDUP

Para a teoria dualista, também chamada “teoria diferenciada do estado de necessidade”,

estaríamos perante um estado de necessidade justificante (estado de necessidade objectivo ou dto. de

necessidade), ou seja, que retirava a ilicitude, quando se tratasse de um facto típico praticado como

meio adequado para salvaguardar um bem ou interesse jurídico, do agente ou de terceiro, de maior

valor do que o bem sacrificado, e perante um estado de necessidade desculpante (estado de

necessidade subjectivo), i.e., que exclui apenas a culpa, quando o valor salvaguardado não fosse maior

do que o sacrificado. A desculpa não proviria da hierarquia dos bens em conflito, mas da coacção que

a situação conflitual exerceria sobre o agente e as suas decisões.

No estado de necessidade justificante existia um verdadeiro dto. de agir, porque o bem em

necessidade de preservação era mais valioso do que o bem a sacrificar.

Já no estado de necessidade desculpante o bem a salvaguardar é de menor valor ou equivalente

ao bem a sacrificar.

Para que haja dto. necessidade tem de verificar-se a existência de uma situação de perigo actual

para determinado bem ou interesse jurídico de determinada pessoa, que só possa ser afastada mediante

lesão de um bem ou interesse jurídico de um terceira pessoa, alheia à criação da situação de perigo.

Esta situação é comum ao estado de necessidade justificante (art. 34º) e ao estado de

necessidade desculpante (art. 35º).

Estado de necessidade justificante (34º):

O estado de necessidade ocorre quando se sacrifica um bem ou interesse para salvaguardar um

outro bem ou interesse que se encontre em perigo e seja de valor sensivelmente superior.

O preenchimento dos pressupostos do estado de necessidade representa a actuação ao abrigo de

uma causa de exclusão da ilicitude, encontram-se a acção justificada.

O direito de necessidade tem o seu fundamento numa ideia de solidariedade, que faz com que

um terceiro tenha de suportar na sua esfera jurídica uma lesão, verificados que estejam certos

pressupostos.

Segundo a alínea a do art. 34º, a solidariedade do terceiro cessa quando o agente criou a

situação de perigo para os seus próprios bens jurídicos (não quando coloque em perigo bens de

outrem), com o objectivo de sacrificar os bens de determinada pessoa .

A alínea b exige que o bem a salvaguardar seja sensivelmente superior ao bem a sacrificar.

Se não o for, o facto não será justificado e será ilícito, mas o agente pode ver a sua culpa

excluída (estado de necessidade desculpante- causa de exclusão da culpa).

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Direito Penal FDUP

A alínea c afirma a existência de um núcleo de bens jurídicos (vida, integridade física essencial,

algumas manifestações da liberdade) que não pode ser atingido e instrumentalizado em nome do pr. da

solidariedade, por muito valiosos que sejam os bens jurídicos postos em perigo.

Requisitos:

1- Existência de um bem jurídico em perigo objectivo e actual:

Bens jurídicos conflituantes:

Nos termos do art. 34º, em pr., qualquer bem jurídico, penal ou não, pode ser protegido pelo

dto. de necessidade.

Pode incluir-se aqui os chamados bens jurídicos supra-individuais, os bens jurídicos da

comunidade, apesar de ser rara a possibilidade da sua protecção por meio do dto. necessidade.

Por vezes, não se trata de um conflito entre vários bens jurídicos, mas de um único bem

jurídico ameaçado por um perigo, que só pode ser salvo mediante a sua exposição a um outro perigo,

i.e., para salvaguardar um determinado bem, sacrifica-se esse mesmo bem (ex: intervenção cirúrgica

muito arriscada como única forma de salvar o paciente).

Perigo:

O bem jurídico a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo, e esse perigo tem de ser

actual (num sentido mais amplo do da legítima defesa, abrangendo situações em que o perigo ainda

não é iminente, mas o protelamento da actuação, potenciaria o perigo, bem como as situações de

perigo duradouro- ex: desmoronamento de um edifício- apesar de não se saber se e quando ocorrerá.

O perigo não pode, ainda, ter sido voluntariamente criado pelo agente, o que significa que a

justificação se encontra afastada quando a situação foi intencionalmente criada pelo agente, i.e.,

quando o agente criou premeditadamente essa situação de perigo para poder lesar bens jurídicos

alheios. Assim, devemos proceder a uma interpretação restritiva do art. 34º/a).

2- Bem a salvaguardar tem que ser sensivelmente superior:

Sensível superioridade do interesse salvaguardado: para que seja reconhecida a

justificação em dto. de necessidade é necessário que, na ponderação de bens, o bem jurídico

salvaguardado prepondere sobre o sacrificado, e que haja sensível a superioridade do interesse a

salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.

De facto, no estado de necessidade, diferentemente do que sucede na legítima defesa, a

acção de afastamento do perigo atinge interesses de terceiros, estranhos à situação de necessidade.

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Direito Penal FDUP

Pr. do interesse preponderante (34º/b)):

Como vimos, só há lugar a justificação por dto. de necessidade quando o interesse a

salvaguardar seja sensivelmente superior ao interesse a sacrificar.

A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes, nomeadamente dos bens

jurídicos em colisão e do grau de perigo que os ameaça.

São vários os critérios para aferir da preponderância dos bens:

a) molduras penais: quando ambos os bens são penalmente protegidos, o recurso à medida

legal da pena com que se ameaça a sua violação constitui a forma mais objectiva de ponderação dos

bens;

b) intensidade da lesão dos bens jurídicos: cumpre saber se está em causa o total

aniquilamento do interesse ou apenas a sua lesão parcial ou passageira;

c) grau de perigo: critério aplicável às situações em que a lesão do interesse não é segura, mas

apenas provável (ex: quando para evitar um perigo concreto se provoque um perigo abstracto- corrida

de uma ambulância que transporta um ferido grave que põe em perigo a vida de um peão, sob a forma

negligente);

d) autonomia pessoal do lesado (alínea c): a actuação em estado de necessidade lesa o bem

jurídico do terceiro implicado, mas também o seu dto. de autodeterminação e de auto-realização.

Tal como afirma a alínea c do art. 34º, só há dto. de necessidade quando “for razoável impor ao

lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado” (ex: não

é razoável impor a A uma intervenção cirúrgica destinada a retirar-lhe um rim para salvar a vida de B,

apesar do valor vida de B prevalecer sobre o da integridade física de A).

e) imponderabilidade da vida humana: a vida é um bem jurídico de valor incomparável e

insubstituível, que preside a toda a hierarquia dos bens jurídicos. Desta forma, não são possíveis

diferenciações qualitativas entre o valor de vidas humanas, da criança e do adulto, do saudável e do

moribundo, do sábio e do analfabeto. Igualmente, não se permitem diferenciações quantitativas, i.e.,

uma vida vale o mesmo que dez, cem ou mil. Em caso de conflito de uma vida contra várias, aplica-se

este pr. da imponderabilidade da vida humana, para efeito de estado de necessidade justificante. Pode

apenas aceitar-se uma causa de exclusão da culpa.

No entanto, o prof. Eduardo Correia defende a aplicação de uma causa de justificação quando se

sacrifique uma vida, irremediavelmente marcada para a morte, para salvar outras vidas.

3- O meio utilizado tem que ser adequado:

Adequação do meio: o facto não está coberto por dto. de necessidade se o agente

utilizar um meio que, segundo a experiência comum e uma consideração objectiva, é inidóneo para

salvaguardar o interesse ameaçado.

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Direito Penal FDUP

4- Tem que ser razoável impor ao lesado o sacrifício:

Razoabilidade ético-jurídica do sacrifício do bem jurídico de terceiro: tendo em conta

a auto-determinação do lesado, é necessário averiguar se é razoável impor-lhe o sacrifício de um bem

jurídico, em nome da solidariedade social.

Elemento subjectivo:

O agente deve conhecer a situação de conflito e actuar com a consciência de salvaguardar o

interesse preponderante.

A questão é saber se a letra do art. 34º (“para afastar o perigo”) remete para a exigência de uma

vontade de defender o interesse preponderante. Devemos responder negativamente.

A letra do art. remete para a adequação do meio usado, não consistindo numa referência

subjectiva.

De facto, não faria sentido negar justificação a quem salva outrem de um perigo para a sua vida

à custa da danificação de uma coisa, se o tivesse feito com intuito de aparecer na TV.

Estado de necessidade desculpante (35º):

Trata-se de uma causa de exclusão da culpa, por um conjunto de situações excepcionais em que

o agente actuou, que se traduzem numa inexigibilidade .

Tal como a situação do art. 34º, o art. 35º consagra situações em que a conduta visa proteger

determinado bem jurídico através da lesão de um interesse de terceiro, mediante de um meio adequado

para evitar a lesão.

No entanto, no estado de necessidade desculpante o bem lesado é equivalente ou superior ao

bem salvaguardado, pelo que a acção não pode ser lícita. No entanto, considera-se que o agente actuou

sem culpa, uma vez que não lhe era exigível uma conduta diferente.

É necessário que o juiz conclua que não era exigível outro comportamento, tendo em conta as

circunstâncias do caso.

Estamos perante uma situação de especial importância dos bens jurídicos pessoais em perigo de

lesão, o que coloca o agente sob um estado de alteração psicológica que o impede de agir

diferentemente.

O nº1 do art. 35º prevê a exclusão da culpa e, logo, da pena, enquanto o nº2 consagra apenas

uma atenuação especial da pena que pode ser concedida pelo juiz, referindo-se a situações de ameaça

de lesão de bens jurídicos não pessoais.

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Direito Penal FDUP

Estado de necessidade defensivo:

O art. 34º consagra a teoria clássica do dto. de necessidade ofensivo ou interventivo, que se

caracteriza por o agente sacrificar um bem de terceiro para salvaguardar o bem ameaçado.

Alguns autores consideram que o estado de necessidade defensivo se encontra,

teleologicamente, previsto no art. 34º ( “perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos

do próprio ou de terceiro).

Outra parte da doutrina, no entanto, defende a existência de uma causa supra-legal, o que

comporta grandes dificuldades ao nível da legalidade e determinibilidade penal.

O estado de necessidade defensivo caracteriza-se pelo facto de o agente actuar em estado de

necessidade para se defender de um perigo, originado pela pessoa que suportará a acção necessitada.

Esta figura do estado de necessidade defensivo surgiu para superar as limitações da legítima

defesa, nomeadamente quando falta o requisito da ilicitude, a própria agressão ou a actualidade desta.

Distingue-se também do estado de necessidade ofensivo porque a acção necessitada recai sobre

a fonte de perigo e não sobre terceiro.

Com a transição da concepção de ilícito objectivo para ilícito pessoal, as limitações da figura da

legítima defesa assumiram maiores proporções.

De facto, o ilícito objectivo esgotava-se no puro dano, no desvalor de resultado, i.e., na lesão ou

perigo de lesão do bem jurídico.

Com o ilícito pessoal surge o desvalor de acção, admitindo-se mesmo que desvalores de

resultado não impliquem ilicitude, se não se verificar desvalor de acção.

No estado de necessidade defensivo quem sofre a acção necessitada é o próprio causador do

perigo e não um terceiro. No entanto, não se aplica a legítima defesa porque não se verifica o

pressuposto da ilicitude da agressão ou mesmo a agressão em si.

Requisitos:

1- Situação de defesa em que falte um pressuposto da figura da legítima defesa;

2- Impossibilidade de o agente afastar o perigo de outra forma;

3- Necessidade do facto defensivo (para evitar a lesão do bem jurídico do agente);

1- O bem sacrificado não pode ser muito superior ao bem salvaguardado.

Também no estado de necessidade defensivo se verifica uma teoria diferenciada, pelo que se

pode verificar uma exclusão da ilicitude, se o bem salvaguardado for sensivelmente superior ao

25

Direito Penal FDUP

sacrificado, ou uma exclusão da culpa, quando não haja preponderância do bem protegido face ao

sacrificado.

Em suma:

1- o bem é salvaguardado à custa:

a) de terceiro – estado necessidade ofensivo;

b) do próprio agressor:

i) conduta lícita- estado necessidade defensivo

ii) conduta ilícita- legítima defesa

Materialmente, as situações abarcadas pela legítima defesa e pelo estado de necessidade

defensivo justificarão tal diferença de tratamento. Não seria mais justo remeter as duas situações para

uma não ponderação de interesses, não recorrendo a uma causa supra-legal?

Conflito de deveres:

O conflito de deveres permaneceu durante muito tempo ligado ao estado de necessidade

justificante.

No entanto, actualmente, aceita-se as especificidades, em termos de solução de conflito, que

autonomizam esta figura face ao dto. de necessidade.

O conflito de deveres vem regulado no art. 36º/1/1ª parte CP.

O conflito de deveres existe quando o agente se depara com a imposição de dois deveres

incompatíveis, de tal forma que o cumprimento de um implica o não cumprimento de outro.

Só estamos de facto perante uma situação de conflito de deveres quando colidem distintos

deveres de acção, dos quais apenas um possa ser cumprido (ex: um pai vê os 2 filhos em risco de se

afogarem e apenas pode salvar 1 deles).

Assim, excluem-se as situações de conflito entre um dever de acção e um de omissão (ex:

médicos de Hitler). Nestas hipóteses não existe um verdadeiro conflito de deveres nos termos do art.

36º/1/1ª parte, mas apenas uma colisão entre um dever de acção e um dever geral de não ingerência

em bens jurídicos alheios, ou seja, trata-se no fundo de uma colisão entre bens ou interesses que deve

ser subsumida no art. 34º e na teoria do estado de necessidade justificante.

Esta solução não é aceite pelo prof. Almeida Costa, já que no dto. de necessidade nunca existe

um dever, uma obrigação de actuar.

Assim, a situação caberia no conflito de deveres, mas a diferente natureza dos deveres em

colisão relevaria para a sua ponderação. Ou seja, perante um dever de acção de salvar um doente e um

dever de omissão de não desligar a máquina deixando morrer um outro, o médico deveria cumprir

26

Direito Penal FDUP

primeiramente o seu dever de omissão, não desligando a máquina ao doente, pressupondo que ambas

as vidas eram viáveis.

Se a situação que configura um conflito de deveres fosse inteiramente remetida para o dto. de

necessidade, a justificação só teria lugar se o dever cumprido fosse de valor sensivelmente superior

àquele que se deixa de cumprir.

Esta solução seria inaceitável porque seria ilícito, p.e., o facto de o pai salvar apenas um dos

seus filhos em risco de afogamento, quando lhe era impossível salvar os dois. Seria também ilícito o

facto de o médico, perante dois doentes igualmente necessitados de reanimação, salvar apenas um

deles, porque lhe era impossível reanimar os dois.

A única solução materialmente justa, e consentânea com o sentido jurídico do lícito e do ilícito,

é considerar justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em colisão, mesmo

à custa de um outro que deixa de ser cumprido, desde que o valor do dever cumprido seja pelo menos

igual (igual ou superior) ao do dever que se sacrifica.

Contrariamente ao dto. de necessidade, ao conflito de bens, no conflito de deveres o agente não

é livre se decidir imiscuir-se ou não nesse conflito, já que sobre ele recai uma dever de actuar e não

apenas uma faculdade. O agente deve cumprir um dos deveres, sob pena de o seu comportamento ser

considerado ilícito.

Se o agente cumprir um dos deveres em colisão, o não cumprimento do outro não pode ser

ilícito, já que isso equipararia a situação daquele que faz tudo o que lhe é possível àquele que não faz

nem cumpre nenhum dos deveres.

Tal como no dto. de necessidade, a ponderação no conflito de deveres deve passar por uma

ponderação global e concreta dos interesses em conflito.

Em conclusão, o art. 36º/1 consagra uma figura de colisão entre deveres jurídicos, em que o

agente não é livre de actuar ou não, mas recai sobre ele um dever de actuar, cumprido um dos deveres

em presença.

Para o conflito de deveres ser justificante, o dever cumprido deve ser igual ou superior ao

sacrificado. O conflito de deveres será desculpante quando se cumpra um dever inferior (aplicação por

analogia do art. 35º).

Desta figura se distingue claramente o dto. de necessidade, em que estamos perante um conflito

de bens ou interesses jurídicos, em que não existe uma obrigatoriedade de acção.

Para haver estado de necessidade justificante, o bem protegido tem de ser sensivelmente

superior ao bem sacrificado (mais exigente do que no conflito de deveres). O estado de necessidade

será desculpante quando o dto. lesado seja igual ou inferior ao dto. sacrificado.

27

Direito Penal FDUP

Exemplos:

1- Conflito de dois deveres de valor desigual e cumprimento do dever mais valioso:

exclui-se a ilicitude que decorreria do não cumprimento de um dever, pois o agente

tinha de optar e cumpriu o dever que tinha subjacente o bem jurídico mais valioso;

2- Conflito de dois deveres de igual valor e cumprimento de um deles: exclui-se a

ilicitude do não cumprimento de um dever;

3- Conflito de dois deveres de valor desigual e cumprimento do menos valioso: a

conduta é ilícita e não justificada, mas pode excluir-se a culpa se estiverem

preenchidos os requisitos do art. 35º (por analogia, favorável ao arguido).

O art. 36º/2 introduz a questão da obediência hierárquica e afirma que o dever de obediência

cessa quando o cumprimento da ordem configure a prática de um crime.

Neste sentido, sacrifica-se a hierarquia, os valores da ordem, eficiência, disciplina e

funcionalidade do sistema administrativo em favor da legalidade e conformidade das ordens com o

ordenamento jurídico.

Quando a ordem leve à prática de um crime, o subalterno tem mesmo um dever de

desobediência.

Se a ordem constituir um ilícito não penal, a lei consagra um pr. da hierarquia integrado ou

concretizado no pr. da respeitosa representação, de acordo com o qual o subalterno deve

respeitosamente reclamar da ordem, informando o superior hierárquico de que ela é ilícita, a fim de

este a retirar ou reiterar. Se o órgão superior mantiver a ordem, afasta-se a ilicitude do facto do

subalterno, praticado no cumprimento da mesma ordem.

O art. 37º consagra a situação em que o subalterno não actualiza, no caso concreto, que o

cumprimento da ordem constitui a prática de um crime.

Este art. contém, ainda, um afloramento do pr. da não exigibilidade, atendendo-se ao conteúdo

da ordem e às circunstâncias do caso para averiguar se seria exigível outro comportamento e se a

actuação era censurável. No entanto, esta questão coloca-se ao nível da culpa, continuando a acção a

ser ilícita, não constituindo a obediência hierárquica uma causa de exclusão da ilicitude.

Por vezes, o subalterno cumpre a ordem por medo de sofrer represálias do superior. Neste caso,

convoca-se novamente o pr. da não exigibilidade, não por desconhecimento do ilícito, mas sim por

incapacidade do subalterno de resistir à coacção psicológica sobre ele exercida pelo superior

hierárquico.

Aplica-se aqui analogicamente o art. 35º, podendo este temor reverencial constituir uma causa

de exclusão ou atenuação da culpa.

Consentimento do lesado:

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Direito Penal FDUP

Consentimento real ou efectivo: modalidade do consentimento em que o titular do bem

jurídico manifesta efectivamente a sua vontade de consentir na lesão, de forma expressa

ou tácita.

Fundamento:

Teoria do negócio jurídico- considera que o consentimento assume as características de um

verdadeiro negócio jurídico (unilateral) e confere ao agente um dto. à lesão de um bem jurídico seu.

Assim, como o exercício de um dto. não pode ser também um ilícito, o consentimento do lesado

configura uma causa de justificação.

Teoria do abandono do interesse- o lesado é titular de um dto. ou interesse mas prescinde da

protecção penal que lhe é dispensada, devendo esse interesse ser livremente disponível, considerando-

se, neste sentido, que estamos perante uma carência de interesse.

Esta dispensa de protecção é uma manifestação da autonomia e autodeterminação pessoal, que

também são objecto de preservação pelo Dto..

Alguns autores preferem falar aqui de uma renúncia ao bem jurídico e não apenas à protecção

penal.

Apesar de dominante, esta teoria da carência do interesse é passível de críticas.

Do que se trata na configuração do consentimento do lesado como causa de exclusão de

ilicitude é de acentuar a intenção político-criminal de fazer com que a vontade de auto-realização do

titular do bem jurídico se sobreponha ao interesse comunitário de preservação do bem jurídico.

Também o consentimento se apresenta como uma colisão de interesses ou bens jurídicos em si

mesmos merecedores de tutela penal.

De um lado, o interesse jurídico-penal de preservação dos bens jurídicos, o qual permanece com

o consentimento do seu titular.

Do outro lado, o interesse, também jurídico-penalmente relevante, de preservação da auto-

realização do titular do bem jurídico lesado, da sua autonomia pessoal e vontade.

A lei penal justifica o facto típico praticado e concede prevalência à vontade do titular do dto.,

nas situações em que o bem jurídico lesado seja disponível e quando a lesão do sistema social seja

considerada de menor hierarquia do que a auto-realização do agente.

Assim, o prof. FD refere o consentimento do lesado a uma ponderação de interesses (interesse

colectivo de tutela penal vs interesse individual de liberdade e auto-determinação do titular do dto.).

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Direito Penal FDUP

Existem casos em que o “dissentimento”, o agir contra a vontade do lesado, conforma um

elemento do tipo objectivo de ilícito , pelo que o consentimento se assume aqui como uma causa de

exclusão da tipicidade.

Isto acontece sempre que a autodeterminação do atingido constitui o único objecto de protecção

(autodeterminação sexual).

Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposição do indivíduo, o acordo do

interessado faz com que não possa nem deva falar-se de violação do bem jurídico.

Esta é a posição dos autores que defendem que o consentimento constitui uma causa de

atipicidade do comportamento e nunca uma causa de justificação (teoria monista- Roxin).

Para estas teorias monistas, em todos os casos em que a lei protege a liberdade de disposição da

pessoa, o assentimento do interessado no fundo traduz um reconhecimento da ausência do próprio

bem jurídico. O bem jurídico é entendido como a expressão da liberdade de dispor.

No entanto, esta posição não é aceitável.

Contrariando-a surgiu a tese do paradigma dualista, defendida pelo prof. Costa Andrade.

Quando se trata de bens jurídicos individuais e disponíveis a lei não deixa de ter em conta o

valor de protecção do poder de disposição do titular. Tal não significa que a lei se desinteresse da sua

função de protecção do bem jurídico.

Assim, há casos em que o assentimento do interessado faz com que a realização do

comportamento corra no mesmo sentido da tutela do bem jurídico e faça com que a acção contribua

para uma mais plena realização desse bem jurídico. Este assentimento tem o nome técnico de acordo,

o qual é causa de atipicidade (arts. 150º e 156º).

Nestes casos, e tal como afirma o prof. Costa Andrade, não há qualquer oposição entre sistema

pessoal e social, mas antes uma convergência, pelo que o acordo do titular do bem jurídico torna a

conduta atípica.

Contudo, o mesmo não sucede nos casos em que a lei se depara com um verdadeiro conflito

entre o valor da realização pessoal e uma perda efectiva ao nível do bem jurídico lesado.

Se a lei faz prevalecer a vontade do titular do dto., fá-lo à custa da perda de bens jurídicos que

lhe compete proteger.

Nestas situações não podemos dizer que o acordo concorra para uma melhor realização do bem

jurídico. O consentimento constitui aqui uma verdadeira causa justificativa.

Requisitos do consentimento justificante:

Requisitos materiais:

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Direito Penal FDUP

1- individualidade e disponibilidade do bem jurídico: o bem sobre o qual incide o

consentimento de lesão tem de ser individual ou particular (e não colectivo) e livremente disponível.

Os bens comunitários são, portanto, indisponíveis, mesmo para as pessoas nos quais tais bens se

corporizem.

O facto consentido só pode ser um bem jurídico pessoal, porque só este tem um portador ou

titular individualizável.

Por outro lado, se a relevância do consentimento advém do respeito pelo valor de auto-

realização pessoal, só a pessoa (individual ou colectiva) pode prestar e forma eficaz o seu

consentimento.

O critério normalmente utilizado é o do processo penal, que distingue entre crimes públicos,

semi-públicos e particulares.

Os crimes públicos são aqueles em que o MP tem legitimidade e dever de ofício a abrir

inquérito, prosseguindo a acção penal, independentemente de queixa. Desde que chegue ao

conhecimento das autoridades, inicia-se o inquérito, ainda que o lesado não manifeste a sua vontade

de accionar o lesante. Este carácter público é reservado aos crimes que atinjam bens jurídicos mais

importantes e, por isso, indisponíveis.

A regra é, portanto, a da oficiosidade.

Nos crimes semi-públicos e nos particulares, só há investigação se os titulares do dto. o

pretenderem, havendo necessidade de queixa. Nos crimes particulares, é também necessário que o

lesado se constitua como assistente do MP e deduza acusação particular.

Por razões de economia processual e protecção de interesses da própria vítima, retira-se neste

tipo de crimes ao Estado a titularidade da acção penal.

Se o tipo legal nada disser, o crime é público.

Se disser que depende de queixa, o crime é semi-público (141º).

Se o tipo previr acusação particular, o crime é particular (181º e 188º).

Se o lesado consente antes da prática do crime, dando origem ao tipo justificador do

consentimento, exclui-se a ilicitude da actuação do lesante.

Se, por outro lado, o lesado não consente na lesão mas também não desencadeia o processo

penal, o consentimento não funciona como causa de exclusão da ilicitude nos crimes públicos, já que

se trata de bens indisponíveis, mas apenas nos crimes semi-públicos e particulares.

Este é, no entanto, um critério meramente operatório e tendencial, uma vez que não há uma total

identidade entre crimes públicos e bens indisponíveis e entre crimes semi-públicos e privados e bens

disponíveis.

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Direito Penal FDUP

A vida é um bem totalmente indisponível para terceiros. Mesmo que o titular consinta numa

lesão à sua vida, esse consentimento não exclui a ilicitude do acto (134º e 135º).

No entanto, é um bem disponível para o próprio, pelo que o suicídio ou a sua tentativa não são

punidos.

Os bens jurídicos patrimoniais são, em regra, disponíveis, bem como a integridade física

(149º/1) e certos sectores de liberdade e da honra.

2- não contrariedade aos bons costumes: o art. 38º/1/in fine afirma que o facto

consentido não pode ser contrário aos bons costumes.

O facto consentido é contrário aos bons costumes sempre que possui uma gravidade e,

sobretudo, uma irreversibilidade que fazem com que, apesar da disponibilidade do bem jurídico, a lei

valore a sua lesão mais altamente do que a auto-realização do seu titular.

A cláusula dos bons costumes assume particular relevo nos tipos de ilícito de ofensas à

integridade física.

Assim, uma ofensa simples e passageira à integridade física não será contrária aos bons

costumes.

A relevância do consentimento só deve ser afastada quando contrariar frontalmente o mínimo

indispensável à convivência comunitária.

Estas características de gravidade e irreversibilidade da lesão prendem-se, sobretudo com a

extensão da lesão, já que o art. 149º/2 acrescenta outros elementos a considerar, relacionados com os

motivos e fins do consentimento.

Por isso, o prof. AC considera o critério da gravidade e irreversibilidade da lesão insuficiente

para concretizar o sentido da contrariedade aos bons costumes. Assim, deve ser completado com

outros critérios.

O consentimento não releva quando vise a lesão da integridade física com vista à prática de

outros crimes (ex: A consente que B o mutile para receber dinheiro do seguro).

Requisitos formais:

1- capacidade (38º/4): para que o consentimento releve como autêntico acto de auto-realização,

é necessário que quem consente seja capaz.

Essa capacidade não se mede, no entanto, pelas normas jurídico-civis. Não se exige a

capacidade de exercício de dtos. para o consentimento ser válido, mas sim a “capacidade natural de

querer e entender o sentido do acto consentido”.

É necessário garantir que quem consente é capaz de avaliar o significado do consentimento e o

sentido da acção típica, o que exige uma maturidade só alcançada a partir de uma certa idade (14

anos- art. 38º/3) e o discernimento que decorre de uma certa normalidade psíquica.

32

Direito Penal FDUP

Em caso de incapacidade penal (ex: menores de 14 anos), a legitimidade para prestar o

consentimento cabe ao representante legal, comportando excepções e particularidades (v. art. 150º-

intervenções médico-cirúrgicas).

2- liberdade (38º/2): o acto de auto-determinação autêntica só existe quando o consentimento

traduzir uma “vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido”.

O esclarecimento implica a prestação da todas as informações indispensáveis à formação da

vontade.

A vontade não pode, também, sofrer de nenhum vício.

De uma forma geral, seria ineficaz o consentimento prestado sob coacção e em erro. No entanto,

essa ineficácia é limitada a certas situações, que ponham em causa a expressão da autonomia pessoal,

presente no acto de autodeterminação.

3- formalismo: o consentimento pode ser manifestado por qualquer meio (38º/2/1ª parte), de

forma expressa ou tácita (diferente do presumido), desde que corresponda a um assentimento real e

persistente no momento da prática do facto, já que só assim se pode considerar que o facto típico

corresponde à vontade e à autodeterminação do atingido.

O consentimento deve ser anterior à lesão e concreto, e não geral e abstracto.

O consentimento pode, ainda, ser livremente revogado até à execução do facto (38º/2/in fine).

Esta livre revogabilidade prende-se com o facto de o consentimento se distinguir do negócio jurídico,

não fazendo nascer na esfera da outra parte um dto., consistindo apenas num poder de disposição do

titular.

4- conhecimento: o consentimento deve ser do conhecimento do agente, para que aquele valha

integralmente. Se tal não acontecer, o agente deve ser punido não por consumação, mas

(analogicamente) por tentativa, nos termos e limites em que esta seja efectivamente punível

relativamente ao tipo de ilícito preenchido.

Consentimento presumido: não há manifestação de vontade pelo titular do dto. a

vontade deste é ficcionada,uma vez que se parte do pr. de que o lesado consentiria se

fosse confrontado com a situação.

Segundo o art. 39º/2, presume-se o consentimento quando a situação em que o agente actua

permita supor com razoabilidade, e segundo um juízo ex ante, que o titular do interesse juridicamente

protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstâncias em que este é

praticado.

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Direito Penal FDUP

O lesado não consentiu na ofensa, mas teria provavelmente consentido se lhe tivesse sido

possível pôr a questão (“estado de necessidade da decisão”).

Ficciona-se a vontade do lesado, dirigindo-se tal ficção a uma reconstrução efectiva da vontade

do titular do dto., i.e., o critério será o do homem concreto e não o homem médio.

Fundamento:

Para alguns autores, o fundamento do consentimento presumido assenta na sua correspondência

com o verdadeiro bem ou interesse do lesado.

Segundo outra posição, o fundamento residiria numa presunção não do interesse do lesado mas

da direcção da sua vontade (posição consagrada no art. 39º/2). Segundo esta teoria da direcção da

vontade, o consentimento traduz-se num recuo da ordem jurídico-penal face a uma manifestação de

vontade do lesado.

O consentimento presumido é equiparado ao real e efectivo (39º/1).

Requisitos:

1- O consentimento presumido é equiparado ao efectivo, pelo que se lhe aplicam os mesmos

requisitos de eficácia: disponibilidade dos bens jurídicos e não contrariedade aos bons costumes.

2- A presunção do consentimento reporta-se ao momento do facto, sendo irrelevante a

esperança de uma posterior aprovação.

3- Exige-se que o titular do bem jurídico lesado tenha capacidade (jurídico-penal) para

consentir. Se essa capacidade não existir recorre-se à vontade presumida do representante legal.

4- O retardamento da decisão não pode ser possível, sob pena de se correrem grandes riscos ou

de se perder a possibilidade de escolha.

5-O consentimento não pode ser susceptível de prestação pelo interessado, o qual se encontra

impossibilitado de o fazer.

O consentimento presumido define-se segundo aquilo que é normal e razoável, mas se se puder

concluir antes do facto que a vontade do interessado se dirigiria contra a intervenção, esta nunca

poderá ser justificada, por mais desrazoável que tal vontade se apresente.

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Direito Penal FDUP

O essencial é que o facto corresponda presumivelmente à vontade do interessado, o que conduz

uma parte da doutrina a exigir do agente uma cuidadosa comprovação da situação.

Assim, se essa comprovação não se verificou e o facto vem a provar-se contrário à vontade real

do interessado, o facto não podia ser justificado.

Esta não é, contudo, a melhor posição. Devem valer aqui as regras da doutrina geral das causas

justificativas, i.e., quem age supondo, com cuidadosa comprovação ou sem ela, verificados os

pressupostos da justificação, actua justificadamente se tais pressupostos se verificarem na realidade.

Se o agente supõe erroneamente a sua verificação não actua dolosamente, só podendo ser

punido, se for o caso, a título de negligência.

Consentimento e Acordo: o acordo é uma figura muito próxima do consentimento, já que em

ambos os casos estamos perante uma declaração de vontade livre, séria e esclarecida de que resulta a

prática de actos que, não fora essa declaração de vontade, seriam ilícitos.

A diferença entre as duas figuras é de dogmática e de técnica legislativa.

O consentimento é um tipo justificador, i.e., o agente lesa o bem jurídico de outrem,

preenchendo um tipo incriminador e o facto de ter havido consentimento afasta o desvalor da acção,

exclui a ilicitude.

No acordo, a manifestação prestada pelo titular do bem lesado está contida no próprio tipo

incriminador, impedindo o seu preenchimento (ex: 150º e 156º). Assim, um tratamento médico

consentido não constitui um acto desvalioso nem chega a preencher o tipo incriminador de ofensas

corporais. Em suma, enquanto o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude, o

acordo insere-se no próprio tipo incriminador, conduzindo à exclusão da tipicidade, num momento

anterior à consideração da própria ilicitude.

Outras causas de justificação:

Acção directa:

336º CC

Se estivermos perante bens jurídico-civilmente relevantes, é lícito o recurso à força, consistente

na apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa, na eliminação da resistência irregularmente

oposta ao exercício de um dto., a fim de evitar a inutilização prática do dto. próprio.

Esse recurso à força tem de ser indispensável, dada a impossibilidade de recorrer em tempo útil

aos meios coercivos normais, para alcançar a finalidade visada.

Exige-se também que o facto seja necessário para evitar o prejuízo e que não sacrifique

interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar.

Dto. de correcção:

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Direito Penal FDUP

Este dto. de correcção como tipo justificador coloca-se sobretudo relativamente a pais (arts.

1878º e 1885º/1 CC) e tutores (art. 1935º CC), bem como aos castigos e admoestações aplicados aos

seus educandos.

O âmbito dos factos em que tal dto. pode actuar é, principalmente, o de ofensas à integridade

física, violação da liberdade pessoal e reserva da intimidade da vida privada.

A doutrina é consensual em fazer assentar este dto. de correcção em três condições:

1- finalidade educativa: e não por irritação, tensão nervosa ou prazer de infligir

sofrimento ao dependente;

2- castigo criterioso e proporcional: deve ser o mais leve possível e não ter peso

semelhante à falta cometida;

3- moderado: nunca pode atingir o limite de uma ofensa qualificada ou atentatória

da dignidade do menor.

Um dto., de correcção do professor que implique a prática de factos criminosos não pode hoje

ser aceite, nomeadamente pela análise do estatuto dos estudantes dos ensinos básico e secundário (DL

270/98, 1-9), que impede medidas que ofendam a integridade física ou psíquica dos alunos.

De facto, este entendimento sobre o dever de correcção restringe-se a pais e tutores, não se

estendendo aos professores.

Uma corrente minoritária de autores afasta a Correcção como justificador.

Mas a maioria da doutrina reconhece-lhe, ainda, algum campo de aplicação, apesar de cada vez

mais reduzido, no âmbito da justificação.

Alguns actos de correcção, insignificantes, entram na esfera da adequação social, eplo que nem

chegam a preencher, verdadeira ou materialmente, o tipo.

Outras intervenções, ainda justificadas, têm de cumprir os requisitos referidos supra.

O prof. AC considera que os correctivos inseridos neste dever de correcção não chegam a

preencher o tipo incriminador das ofensas corporais, já que se inserem na esfera da adequação social.

Esse correctivos têm, no entanto, de ser efectivamente leves e compreendidos nas finalidades normais

de correcção das crianças e de preparação destas para a vida futura.

Assim, não faz sentido falar de um tipo justificador mas apenas do não preenchimento do tipo

incriminador. Tudo o que ultrapasse esse mínimo necessário para a boa educação das crianças,

mostrando-se excessivo, deve ser considerado ilícito, não podendo funcionar o dever de correcção

como tipo justificador.

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Direito Penal FDUP

Culpa

A prática pelo agente de um facto ilícito típico não basta para que a este se possa aplicar uma

pena (se bem que se lhe possa aplicar uma medida de segurança, se a prevenção especial o exigir), i.e.,

não há pena, não há responsabilidade penal sem culpa.

A aplicação de uma pena pressupõe, tal como afirma o art. 40º/2, que o ilícito tenha sido

praticado com culpa.

A exigência da culpa é vista como exigência da própria dignidade da pessoa e do Estado de

Dto..

É necessário analisar se as condutas ilícitas são censuráveis e esta análise ocorre na categoria da

culpa, a qual traduz a dimensão subjectiva de anti-normatividade.

É indispensável, para além da determinação da função da categoria da culpa no sistema,

determinar o que é materialmente a culpa de que se trata no DP.

A culpa é, de uma forma geral, um juízo de censura dirigido ao agente pela prática do facto.

O pr. da culpa é um limite à punição, na medida em que a culpa constitui um pressuposto e um

limite da pena- não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa.

Contudo, pode haver culpa sem pena, tendo em conta as necessidades de prevenção.

Actualmente, este pr. da culpa afasta a possibilidade de haver responsabilidade penal objectiva.

Nas teorias ético-retributivas, a culpa era entendida num sentido biunívoco, sendo que não podia

haver pena sem culpa, nem culpa sem pena, a qual era encarada como um imperativo categórico de

justiça.

A culpa era a razão de ser da pena e a sua função esgotava-se na retribuição pelo mal causado à

sociedade.

Já as doutrinas da prevenção geral e especial adoptaram uma concepção unilateral de culpa, a

qual continua a ser pressuposto da pena mas não já seu fundamento.

Alguns preceitos do nosso CP (art. 74º) permitem retirar uma concepção unilateral de culpa.

Evolução histórica:

A Escola Clássica, baseada na filosofia idealista alemã e no pensamento kantiano, elevou o pr.

da culpa a um pr. irrenunciável de DP.

A legitimidade ético-jurídica da pena radicava na culpa e a medida ou gravidade desta

determinava a medida de pena aplicar.

A culpa era fundamentada no livre-arbítrio, i.e., na absoluta e incondicionada liberdade do

agente do facto ilícito.

A trilogia liberdade, culpa e pena originaram, então, a concepção ético-retributiva do DP.

37

Direito Penal FDUP

A Escola Positiva, no fim do séc. XIX, veio contrariar esta concepção normativa de culpa,

baseada no livre-arbítrio, na livre opção pelo lícito ou pelo ilícito.

Esta escola defendeu uma concepção determinista do comportamento humano e, portanto, do

comportamento criminoso.

Assim, propôs-se uma substituição do conceito de culpa pelo de perigosidade, ou seja, o agente

não era punido por ser culpado, mas por ser perigoso, não sendo responsável por essa perigosidade.

Logicamente, propôs-se também a substituição da categoria da pena, que exige a ideia de culpa

e de castigo, pela de medida de segurança.

A Escola Positiva trouxe, assim, uma outra trilogia: determinismo, perigosidade e medida de

segurança.

Neste contexto positivista-naturalista, do cientismo e do positivismo, surgiu a primeira grande

construção dogmático-sistemática do crime, conhecida por “teoria geral do crime positivista-

naturalista”.

Para esta teoria, a culpa era uma mera conexão psicológica existente entre o agente e o facto

ilícito. O tipo de ilícito era constituído apenas por elementos objectivos e a culpa incluía todos os

elementos subjectivos, assumia uma natureza meramente psicológica- concepção psicológica de

culpa.

A culpa era a relação psicológica do agente com o facto no seu significado objectivo , no reflexo

espiritual da realidade.

O cerne da categoria da culpa reside no dolo e na negligência, como espécies diferenciadas de

ligação psicológica entre o agente e o facto.

No entanto, também os inimputáveis são capazes dessa relação psicológica com o facto, apesar

de serem incapazes de culpa. Por outro lado, a negligência inconsciente caracteriza-se, precisamente,

pela ausência desse nexo psicológico.

Enquanto a capacidade de culpa (imputabilidade) não constitui elemento integrante do conceito,

mas seu pressuposto, e a exigibilidade de outro comportamento, como requisito puramente normativo,

não releva pura e simplesmente para a culpa.

Com a teoria normativista do crime, inspirada no neo-kantismo de Baden, reagindo contra a

teoria positivista-naturalista, assistiu-se a uma normativização das categorias do crime.

No que respeita à culpa, a concepção psicológica foi substituída pela concepção normativista.

A culpa passou a fundamentar-se no livre-arbítrio, i.e., na liberdade de opção do agente pelo

ilícito, quando podia e devia ter exercido a sua vontade noutro sentido, de acordo coma norma

jurídica- culpa da vontade referida ao facto.

A culpa passou a ser um juízo de censurabilidade, de desvalor sobre o agente.

38

Direito Penal FDUP

(ex: no estado de necessidade desculpante, o agente pode ter agido com dolo como elemento de

ligação entre ele e o facto ilícito típico e não ser considerado culpado por o facto não lhe ser

censurável).

Para além do dolo e negligência, a culpa integra a imputabilidade ou capacidade de culpa, a

consciência do ilícito (ainda que potencial) e a exigibilidade de comportamento diferente.

A esta teoria da culpa da vontade referida ao facto ilícito dirigiram-se várias críticas:

- Desde logo se contestou a fundamentação no livre-arbítrio, afirmando-se que tal liberdade

plena de decisão, no momento da prática do facto ilícito, é racionalmente indemonstrável.

Não era, portanto, razoável fundamentar a aplicação de uma pena, que pressupõe a culpa, em

algo que não passaria de suposição.

- Contra esta teoria da culpa da vontade se apontava a situação dos “imputáveis perigosos”, já

que se a culpa se refere ao momento da prática do facto a pena, para estes casos seria inferior à pena

aplicável a imputáveis normais, não afectados por uma tendência para o crime.

Tal consistiria numa contradição político-criminal, uma vez que iriam ser menos punidos os

infractores mais perigosos para a sociedade e para os bens jurídicos protegidos pelo DP.

Neste contexto surgem as teorias monistas e dualistas das reacções criminais.

- Por outro lado, reagiu-se, ainda, contra a concepção ético-retributiva da pena, em favor da

concepção preventiva da pena e da atribuição de um sentido preventivo-especial de ressocialização do

criminoso.

A teoria finalista do crime, no que respeita à culpa, não alterou significativamente a teoria

normativista da culpa da vontade referida ao facto ilícito.

A culpa continuou a ser referida ao facto e fundada na ideia de livre-arbítrio ou liberdade de

indiferença pelo lícito e ilícito.

A teoria finalista inovou ao trazer a negligência (enquanto violação do dever objectivo de

cuidado) e o dolo (enquanto dolo do facto) para o âmbito da tipicidade. O conceito de culpa continuou

ligado à culpa da vontade, à censurabilidade do agente por não ter exercido a sua liberdade no sentido

de respeito pela norma jurídico-penal, quando podia e devia tê-lo feito.

O conceito de culpa foi “depurado” de forma a conter apenas os elementos de índole normativa

e a censurabilidade transformou-se em puro juízo de valor.

Face às críticas, alguns autores passaram a defender a concepção normativa de culpa da vontade

referida à personalidade.

Esta concepção da “teoria da culpa pela não formação da personalidade” foi defendida por

Mezger e, entre nós, por Eduardo Correia, e veio substituir o objecto da censura ética, em que se

traduz a culpa jurídico-penal, alargando-a para considerar que não é o facto ilícito praticado mas a

própria personalidade do autor do facto ilícito que é objecto do juízo de culpa penal.

39

Direito Penal FDUP

Deslocou esta teoria o objecto da culpa do facto para a própria personalidade do agente.

Trata-se aqui de culpa o agente por uma omissão permanente, que consiste na não preparação da

personalidade de acordo com os valores jurídico-criminais.

O DP pode exigir o respeito pelos valores essenciais que tutela.

Considerava-se, assim, ter ultrapassado a indemonstrabilidade do livre-arbítrio no momento da

prática do facto criminoso e ter alcançado uma resposta político-criminal para os casos de imputáveis

perigosos, uma vez que embora estes sejam, no momento da prática do crime, menos culpados, a pena

a aplicar-lhes não seria inferior se considerássemos a sua culpa pela não formação da personalidade,

por não terem corrigido ao longo da vida as eventuais tendências para o crime.

Em suma, os imputáveis perigosos eram culpados por não terem orientado a sua personalidade

no sentido do respeito pelos valores jurídico-penais, quando podiam e deviam tê-lo feito, eram

culpados pela omissão do dever de correcta preparação e condução da sua personalidade.

Apesar de terem um culpa menor referida ao facto, estes criminosos por tendência tinham

também a culpa pela não condução da sua personalidade de acordo com o Dto..

Associada a esta teoria encontrava-se a pena relativamente indeterminada, a imputabilidade

diminuída e alguns aspectos de não exigibilidade.

No entanto, também esta concepção de culpa na formação da personalidade foi objecto de

críticas.

A principal crítica era a de que esta concepção continuava a assentar na liberdade da vontade, da

livre direcção da vida, da livre tomada de decisões contra o Dto, pelo que a crítica feita à teoria da

culpa da vontade referida ao facto se mantinha intacta.

Assim, a difícil demonstração da liberdade de agir, conjugada com o pr. “in dubio pro reo”

levariam a absolvições em massa. Por este motivo, alguns autores defenderam que se tomasse por

critério o homem em geral e não o agente em concreto.

Conteúdo material da culpa jurídico-penal:

Se a culpa se encontra funcionalizada ao sistema, na medida em que quer cumprir uma função

político-criminal de limitação do intervencionismo estadual em defesa da dignidade humana, a culpa

jurídico-penal tem de participar de uma culpa ética, enquanto violação do dever originário e essencial

de realização e desenvolvimento do ser livre.

A liberdade humana é, pois, um pressuposto de toda a consideração de culpa.

O prof. FD considera indemonstrável a liberdade de agir de outra maneira e fala em liberdade

existencial, considerando que o homem só é perceptível enquanto ser livre, enquanto ser-total-que-

age.

A culpa é a violação do dever do Homem de conformar a sua própria existência.

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Direito Penal FDUP

A culpa é ter de responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito típico e que nele

se exprime.

O livre arbítrio e as teses da culpa da vontade:

A culpa da vontade surge na sequência da submissão do conteúdo material da culpa jurídico-

penal à liberdade do agente.

Enquanto substracto da culpa jurídico-penal, a liberdade é tomada no sentido de liberdade da

vontade, como “liberum arbitrium indifferentiea”, como possibilidade de agir sem perturbações

invencíveis, endógenas ou exógenas.

A culpa só pode ser censurabilidade da acção, por o agente ter actuado contra o dever quando

devia ter agido de acordo com ele.

O poder de agir de outra maneira será pressuposto essencial da afirmação da culpa, quer esta se

entenda na decisão livre e consciente da vontade a favor do ilícito (mero pressuposto), quer ela se veja

no cometimento do ilícito por um agente que detinha a capacidade para se determinar de acordo com a

norma, ou era permeável ao apelo normativo (pressuposto e conteúdo material).

No entanto, esta tese da culpa da vontade entronca na sua indemonstrabilidade e

insustentabilidade político-criminal.

De facto, o poder de agir de outra maneira tem de ser comprovável não apenas para saber se um

tal poder existe em geral, mas, em concreto, para saber quando e em que medida essa capacidade

existe.

Por outro lado, a ciência afirma-se hoje incapaz de demonstrar e esclarecer o se, o quando e o

quanto do livre arbítrio.

A existência de liberdade enquanto capacidade de escolha no momento da prática do facto é

inverificável, pelo que a concepção de culpa assente neste aspecto deve ser abandonada.

Quanto à sua insustentabilidade político-criminal prende-se com o facto de, sempre que o

agente afirmasse não ter podido agir de outra forma e, se não se fizesse a difícil prova em contrário, a

consequência seria a absolvição, tendo em conta o pr. “in dubio pro reo”.

Por outro lado, os criminosos por tendência ou imputáveis perigosos veriam a sua pena

diminuída, já que a exigência de outro comportamento e a sua capacidade de agir de outra maneira se

encontravam também diminuídos.

A solução para as limitações das teses da vontade reconduz-se a uma tentativa de abstracção do

poder de agir de outra maneira na situação e de generalização do poder que do agente se deve esperar

ou exigir.

Trata-se de entender o livre arbítrio como uma suposição de liberdade.

41

Direito Penal FDUP

Para Roxin, “não significa que o agente tenha podido facticamente agir de outra maneira- o que

é impossível de saber- mas apenas que ele é tratado como livre, em caso de apelabilidade normativa”.

Para este autor a culpa seria a “actuação contrária ao Dto., apesar da permeabilidade da pessoa

ao comando normativo”. Existe culpa quando o agente estava disponível no momento da prática do

facto para responder ao apelo da norma, sendo-lhe exequíveis possibilidades de decisão por uma

conduta conforme ao Dto., dado o seu estado psíquico, e não o fez.

Quando a capacidade de controlo esteja intacta e, com ela, a permeabilidade ao comando

normativo, não se exige livre arbítrio, mas trata-se apenas o Homem como livre.

Aqui ressurge a dificuldade de imputação do facto à culpa quando não se verifique, ou se

verifique apenas de forma duvidosa, a suposta capacidade de autodeterminação e orientação, bem

como o problema de considerar a culpa como medida da pena, quando aquela apenas assenta numa

presunção.

Outra solução apresentada é a de referir o poder de agir de outra maneira, não já ao facto

praticado, mas ao carácter ou personalidade do agente.

Não se trata de substituir a responsabilidade pelo facto por uma responsabilidade pela

personalidade, mas de substituir a adscrição da culpa não à vontade mas à personalidade ou carácter

que se exprimiu no facto.

Esta teoria baseia-se, no entanto, num livre arbítrio na formação da personalidade, na condução

ou decisão da vida.

Em conclusão, o conteúdo material da culpa não pode ser alcançado no mau exercício de um

poder de agir livremente, mas na violação de um dever de conformação da pessoa ao Dto..

A liberdade e a tese da culpa da pessoa:

Concluímos, então, ser necessário superar uma concepção de liberdade indeterminista (livre

arbítrio) por uma liberdade pessoal, uma liberdade característica de um ser-total-que-age.

Neste sentido, vai a concepção do Homem não já como indivíduo abstracto e isolado, mas como

Pessoa concreta e situada, como Homem socializado.

O Homem tem que se decidir a si e sobre si em cada momento, não podendo nunca furtar-se a

tal decisão, sendo nesses momentos que ele alcança a sua conformação.

O Homem existe enquanto age e, no plano da acção, são-lhe dadas inúmeras possibilidades,

entre as quais ele elege a acção concreta, determinada pela eleição de um motivo possível a motivo

real em razão da preferência do sentido ou do valor que apresenta para o agente.

O Homem toma as suas decisões, afirmando a sua própria essência.

42

Direito Penal FDUP

Assim, nisto reside a liberdade pessoal do Homem, a sua característica irrenunciável, o ser

sempre livre na sua existência.

Daqui deriva a concepção de culpa jurídico-penal como violação pelo Homem do dever de

conformar sua existência por forma tal que, na sua actuação na vida, não lese ou ponha em perigo

bens jurídico-penais.

As decisões do Homem, as suas condutas têm um significado, porque há liberdade humana,

usada para manifestar um modo de ser.

O criminoso manifesta-se contrário ao Dto. ou apenas leviano ou indiferente- dolo ou

negligência.

Se considerarmos que toda a culpa jurídico-penal se refere ao facto, ao ilícito típico, e que o

substracto derivado da decisão do Homem sobre si mesmo é a personalidade, podemos afirmar que a

culpa é, materialmente, em DP, o “ter que responder pela personalidade que fundamenta um

facto ilícito típico e nele se exprime”.

Esta concepção da culpa da pessoa assenta na liberdade da mesma e o conteúdo da culpa não se

refere ao carácter mas à personalidade como fruto de uma decisão livre, uma opção fundamental da

pessoa sobre si mesma.

FD defende uma auto-responsabilização humana, vê a liberdade como poder de decisão do

Homem de se decidir sobre si mesmo, e não como capacidade de decidir no momento do facto ou de

optar por agir de outra maneira.

Enquanto culpa referida à personalidade do agente e à violação por este de um dever-ser de

espécie particular, esta concepção de culpa da pessoa permitirá ultrapassar as dificuldades postas pela

culpa da vontade e permitirá o cumprimento da função político-criminal de limitação da medida da

pena em nome da eminente dignidade da pessoa.

No entanto, e tal como notou Roxin, se entendermos a culpa enquanto referida a esta concepção

lata de liberdade, no momento da estrutura ôntica do ser, também os inimputáveis são radicalmente

livres.

Se ser pessoa é ter que decidir sobre si mesmo e a culpa é o ter decidido incorrectamente, contra

o Dto., não existiriam inimputáveis.

A este problema responde FD com a ressalva de que a anomalia psíquica não elimina a

liberdade, mas apenas destrói as conexões reais e objectivas de sentido que ligam o facto ao agente, de

tal modo que o seu facto pode ser explicado mas não compreendido como acto de uma pessoa, pelo

julgador na sua análise. Verifica-se aqui uma ruptura entre o agente e o juiz.

O elemento bio-psicológico, a anomalia psíquica, impede a comunidade e o julgador de

compreender aquele facto contrário ao Dto. e o agente de o considerar ilícito.

Dolo:

43

Direito Penal FDUP

A culpa é um juízo de censura referido a uma atitude interna do agente, manifestada no ilícito

típico e que o fundamenta como obra sua, da sua pessoa ou personalidade.

A culpa divide-se em culpa dolosa e negligente.

A culpa dolosa existe apenas quando se possa imputar a prática de um facto ilícito típico a uma

atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Dto..

A punição a título de dolo é, geralmente, maior do que a punição a título de negligência, já que

naquele existe um conteúdo de culpa mais pesado e mais grave do que neste, i.e., ao desvalor mais

alto do ilícito doloso acresce um maior desvalor de culpa.

Durante muito tempo, esta diferença de grau de punição foi relacionada com a consciência da

ilicitude, já que na punição a título de dolo se pressupunha que o agente representava e queria a

realização do tipo objectivo de ilícito (dolo do tipo), mas também, que actuava com consciência do

ilícito, representava que o facto intentado era proibido pelo Dto..

Consciência do ilícito (erro sobre a ilicitude- art. 17º):

Desde cedo se autonomizou a questão da consciência do ilícito da do erro de dto. ou ignorância

da lei penal. Para além do erro sobre a factualidade típica, do erro sobre o tipo, o qual exclui o dolo,

há que considerar o erro sobre a ilicitude ou a falta de consciência do ilícito, que exclui a culpa

quando não seja censurável.

Teoria do dolo estrita:

Estas teorias foram sustentadas pelos normativistas, pelo sistema neo-clássico, que

consideravam que o dolo era constituído não só pela representação do circunstancialismo fáctico

descrito no tipo e pela vontade de o preencher, mas também pela representação do significado anti-

jurídico contido na realização da conduta típica.

Assim, só há dolo quando o agente representa e quer praticar o tipo legal de crime, tendo

consciência da sua ilicitude.

Sempre que o agente erre sobre o carácter ilícito da sua conduta o dolo é excluído.

Segundo esta teoria, o dolo integra-se na culpa e a consciência do ilícito é essencial para

afirmação do dolo. Sem essa consciência, o agente não age com dolo, podendo ser punido apenas por

negligência.

Para muitos autores, nos delitos dolosos, o cerne da culpa reside na consciência do ilícito com

que o agente actuou, na sua oposição consciente aos comandos do dever-ser jurídico.

Esta exigência da consciência do ilícito acresce à de que o agente tenha actuado com

conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito (dolo natural ou dolo do facto).

44

Direito Penal FDUP

Só no caso de estarem preenchidos estes requisitos podíamos afirmar que o agente sobrepôs

conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilícito, pelo que deve ser punido a título de dolo, já

que esta punição só deve existir quando o agente se pôs conscientemente em contradição com o Dto..

O agente não deve ser punido a título de dolo quando lhe falte a consciência actual de estar a

praticar um ilícito. Neste caso de erro sobre a proibição, o agente poderia apenas ser punido a título de

negligência se o seu erro não lhe fosse censurável e a punição a esse título estivesse expressamente

previsto.

Esta teoria previa que o erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição tivesse o mesmo tratamento

do erro sobre a factualidade típica ou erro sobre o tipo.

A esta teoria se dirigiu a crítica de colocar o dolo no âmbito da culpa quando se considerava que

este se esgotava no quadro do tipo subjectivo de ilícito, bem como da insustentabilidade desta teoria

no que respeita à punibilidade, já que a punição a título de dolo sempre dependeria de prova de que o

agente tinha actuado com consciência actual do ilícito.

Esta teoria levava a áreas de impunidade, uma vez que a punição a título de negligência é

excepcional.

Teoria do dolo limitada:

Esta teoria foi defendida por Mezger, que considerava que existem crimes graves, que

contendem com o núcleo do DP, em que a ignorância do agente põe em evidência, para além da

desconformidade de consciências, uma certa inimizade face ao Dto..

Esta teoria parte igualmente da consciência actual do ilícito como elemento constitutivo do

dolo, mas afirma a punição a este título noutras situações que lhe devam ser equiparadas, para efeitos

prático-normativos. Ou seja, às situações de consciência do ilícito se equiparariam as situações em que

a falta de consciência do ilícito se fica a dever a concepções incompatíveis com os prs. da ordem

jurídica (ex: não saber que é crime matar, roubar, violar, etc.).

Estes autores debruçam-se sobre situações em que a falta de consciência do ilícito exige uma

maior censurabilidade, porque revela-se uma inimizade perante o Dto..

O agente devia ser punido a título de dolo, apesar deste não existir

Beleza dos Santos previa para estas situações uma ficção do dolo.

Já Eduardo Correia considerava que em muitas situações de erro sobre a ilicitude o agente

revelaria uma personalidade mal formada, pelo que seria punido nos quadros da moldura dolosa,

chamando o autor a esta punição negligência especial, já que não se exigiam os requisitos da punição

a título de negligência (tipicidade).

A indiferença do agente, demonstrada no não conhecimento do ilícito, revela uma negligência

assinalável, mais forte e intensa.

45

Direito Penal FDUP

Esta negligência já não se refere ao facto, mas à formação da personalidade, já que o agente não

se preocupou, ao longo da vida, em formar correctamente a sua consciência ética.

O agente actuou, portanto, com negligência na formação da sua personalidade, devendo ser

punido nos quadros da moldura dolosa, sempre que o seu erro sobre a ilicitude seja censurável.

Quando tomadas na sua concretização dogmática, nenhuma das teorias pode ser aceite, uma vez

que fazem apelo a uma culpa do agente referida à personalidade incompatível com um DP do facto.

Teoria da culpa estrita:

As teorias da culpa surgem ligadas ao s. finalista e consideram que o dolo é o conhecimento e

vontade de realização do facto típico, não sendo necessário que tenha consciência da anti-juridicidade

do seu comportamento. O agente tem consciência da factualidade que a sua actuação preenche. O

conhecimento da ilicitude é um problema da culpa e não do dolo.

Para estes autores, o dolo não se integra na categoria da culpa, mas sim do próprio tipo de

ilícito. Assim, quando o agente erra sobre a ilicitude, o dolo nunca é excluído.

Esta teoria baseia-se no pr. da culpa e afirma que a consciência do ilícito não é, na sua forma

actual, momento constitutivo do dolo, mas elemento essencial do juízo de censurabilidade, i.e., da

culpa, enquanto mera cognoscibilidade ou consciência potencial do ilícito.

Assim, quem actue sem consciência potencial do ilícito não pode, por falta de culpa, ser punido.

Mas quem, podendo ter conhecido o ilícito e possuindo o dolo do tipo, tenha actuado sem consciência

actual do ilícito, agiu dolosamente e deve ser punido a esse título.

Nestes casos não pode haver punição a título de negligência, mas apenas uma atenuação

especial da pena, em virtude do erro sobre a proibição.

Quem actue em erro censurável sobre a ilicitude é punido a título de dolo.

Quando esse erro não for censurável, o agente actua sem culpa e não é punido.

O prof. FD considera que a culpa é um ter de responder por uma particular forma de ser, que é

exteriorizada no facto.

A culpa dolosa exterioriza no facto uma atitude contrária ou indiferente face ao direito, ao

dever-ser.

A culpa negligente, por sua vez, exterioriza uma atitude leviana ou descuidada.

Para a afirmação da existência do dolo não bastam os elementos intelectual e volitivo, pois estes

pertencem ao dolo do tipo, sendo necessário valorar a dimensão da atitude do agente- elemento

emocional do dolo.

Sendo o dolo a expressão de um modo de ser, a ignorância do carácter ilícito do comportamento

já expressa uma atitude de contrariedade ou pelo menos indiferença da personalidade do indivíduo

face ao dever-ser penal.

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Direito Penal FDUP

O agente que erra sobre a ilicitude expressa uma personalidade dolosa, para além de praticar um

facto doloso.

Em regra, o agente que erra sobre a ilicitude pode ser punido a título de dolo. Nos casos em que

o erro não expressa essa atitude de indiferença ou contrariedade (erro não censurável), falta a

dimensão emocional do dolo, o que exclui a culpa, não sendo o agente punido.

Contudo, também esta teoria parte do pressuposto de que o dolo se esgota em sede do tipo

subjectivo de ilícito e que a culpa se traduz num mero juízo de censura, de que não faz parte o objecto

de valoração.

Teoria da culpa limitada:

Esta teoria partia do pr. de que o agente deveria ser punido a título de dolo sempre que actuasse

com culpa mas introduziu uma importante limitação: a de que o agente não deveria ser punido a esse

título sempre que a falta de consciência derivasse de o agente ter suposto erradamente a existência de

pressupostos materiais de uma causa de justificação.

Alguns autores estenderam esta limitação à falsa suposição dos pressupostos materiais de um

estado de necessidade subjectivo e de desconhecimento da proibição de condutas axiologicamente

pouco relevantes.

Conclusão:

No DP português existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevantes.

Uma delas (erro sobre a factualidade típica) exclui o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da

negligência em termos gerais.

O erro exclui o dolo quando determine uma falta de conhecimento necessário a uma

correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito.

Um erro que exclui o dolo existe quando (art. 16º):

- verse sobre elementos, de facto ou dto., de um tipo de crime;

- verse sobre pressupostos de uma causa de justificação ou exclusão

da culpa;

- verse sobre proibições (ou imposições), cujo conhecimento fosse

razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar

consciência do ilícito.

Este é um erro intelectual, um erro de conhecimento, que impede que o agente oriente

correctamente a sua consciência ética para o desvalor do ilícito.

47

Direito Penal FDUP

O agente pode ser punido a título negligente se o erro for censurável. Se não for não será

punido.

No erro sobre a factualidade típica, previsto no art. 16º, o agente não conhece, não representa o

circunstancialismo fáctico em que actua e que é necessário para afirmar plenamente o dolo, sendo que

este se traduz no conhecimento e vontade de preencher o tipo, através da prática do facto desvalioso.

Este tipo de erro exclui o dolo.

A outra espécie (erro sobre a ilicitude) exclui a culpa se o erro não for censurável- causa de

exclusão da culpa- e deixa persistir a punição a título de dolo se o erro for censurável, apesar de a

pena poder ser especialmente atenuada.

O erro sobre a ilicitude (art. 17º) é um erro de valoração, e não já de conhecimento, é um erro ao

nível da consciência ética e moral, e não já intelectual.

O erro sobre a ilicitude exclui a culpa sempre que o agente, embora disponha de todo o

conhecimento indispensável à sua correcta orientação da consciência, erra sobre o carácter

ilícito do facto.

Se esse erro for censurável, o agente é punido a título de dolo, porque exprime uma

personalidade indiferente ao Dto., e uma culpa dolosa.

O agente actua com dolo porque conhece os elementos típicos e daí deve nascer,

automaticamente, uma função de apelo, desempenhada pelo dolo do tipo. Se agir, ainda, com dolo da

culpa será punido.

Quando o agente conhece os elementos do tipo deve analisar o carácter lícito ou ilícito do seu

comportamento.

Quando o agente conhece a factualidade, o DP espera que ele a valore como ilícita.

Quando o agente desconhece essa factualidade, o DP pode censurá-lo por não ter desenvolvido

a diligência para conhecer a factualidade em que está a actuar.

Para o prof. FD é este dever de exame, de adequação da consciência ética aos comandos da

ordem jurídica que serve de critério para determinar se o erro é ou não censurável.

Esse dever será tanto menos intenso quanto mais longe do DP clássico nos situarmos.

O agente age com dolo porque tem o conhecimento (elemento intelectual do dolo), a vontade

(elemento volitivo) e uma atitude interior contrária ao Dto. (elemento emocional).

O erro sobre a ilicitude contende com o elemento emocional, uma vez que neste caso o agente

revela pouca abertura à consciência axiológica comunitária.

Este erro sobre a ilicitude releva, sobretudo, no âmbito das causas de justificação.

No erro sobre a ilicitude, o agente conhece o circunstancialismo fáctico em que actua, mas não

representa o carácter ilícito do seu comportamento.

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Direito Penal FDUP

São raras as situações em que o erro sobre a ilicitude releva quanto a imputáveis, pois o DP

reflecte uma consciência axiológica da comunidade e restringe-se a um mínimo de bens jurídicos

essenciais, cuja interiorização se faz pelo processo de socialização.

Assim, em regra, o simples conhecimento do circunstancialismo em que o agente actua é

suficiente para haver punição, pois a representação da factualidade típica convoca de imediato o

carácter ilícito da conduta. No entanto, podem haver situações de autêntica desconformidade entre a

consciência axiológica ou ética do agente e a da comunidade, representada nos tipos legais de crime.

É nestes casos de desconformidade que o erro releva.

O erro sobre a ilicitude pode ser directo, i.e., incidir sobre a norma proibitiva, a qual é

interpretada incorrectamente, ou indirecto, incidindo sobre norma permissiva, ou seja, quando o

agente acredita erroneamente que o seu comportamento é permitido, ao abrigo de uma causa de

justificação, quando esta não existe, ou existindo, não abrange a situação em causa.

Para atender às dificuldades criadas pelo DP secundário, o CP consagra a figura do erro sobre as

proibições (art. 16º/1/2ª parte).

Na maioria dos casos, para que se valore uma conduta como lícita ou ilícita, basta possuir o

conhecimento da factualidade, o que cria o dever para o agente de a valorar correctamente.

Porém, os crimes que não comportam uma carga ética tão acentuada, já não é suficiente o

simples conhecimento da factualidade típica para que o agente dê conta da ilicitude da sua conduta.

Nestes casos, é necessário que o agente conheça também a proibição legal que incide sobre a

conduta. Se o agente ignora a concreta proibição, não possui todo o conhecimento que é necessário

para valorar correctamente, i.e., para orientar a sua consciência ética para o desvalor.

Trata-se de um erro sobre as proibições, de um erro intelectual, e que tem como consequência a

exclusão do dolo.

O erro sobre as proibições já não é um erro moral, pois não chega a implicar uma deficiente

orientação da consciência axiológica individual do agente.

Esta consciência individual só não absorveu os valores da consciência comunitária por se

tratarem de valores referentes a domínios especializados (DP secundário).

Apesar de não ser um erro sobre as circunstâncias do facto, mas sim um erro sobre o sentido da

ilicitude, o erro sobre as proibições inclui-se no erro sobre a factualidade típica porque se trata de um

erro sobre uma ilicitude sem ressonância ética.

Assim, este erro integra-se nos restantes erros sobre o circunstancialismo fáctico.

A distinção entre o erro sobre as proibições e o erro sobre a proibição, ou a ilicitude, não se

reporta à dignidade ética dos valores não interiorizados pelo agente, nem à gravidade da sua conduta,

49

Direito Penal FDUP

mas à relação entre o carácter ilícito de tal conduta e a possibilidade de apreensão pelos processos de

socialização normais.

Para FD é necessário avaliar se o erro de consciência tem na sua base uma atitude desvaliosa ou,

por outro lado, uma atitude recta, determinado a censurabilidade ou não censurabilidade do erro.

No erro sobre a factualidade típica verifica-se uma deficiência da consciência psicológica,

imputável a uma falta de informação ou esclarecimento e que, por isso, quando censurável, revela uma

atitude interna de leviandade ou descuido perante o dever-ser jurídico-penal, i.e., um caso de culpa

negligente.

Já no erro sobre a ilicitude estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do

agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e, por isso, quando

censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o Dto., conformando uma

culpa dolosa.

No erro sobre a factualidade típica (pressupostos de facto ou preceitos jurídicos- erro sobre o

substracto de uma causa de justificação ou exclusão da culpa ou sobre as proibições de condutas

axiologicamente pouco relevantes) estamos perante uma falta de conhecimento, um erro intelectual,

enquanto no erro sobre a ilicitude estamos perante uma falta de justo sentimento do valor, um erro de

valoração.

No plano dogmático encontramos as dicotomias: erro intelectual/ erro moral; erro de

conhecimento/erro de valoração; erro da consciência psicológica/ erro da consciência ética.

O desvalor do erro da consciência ética é maior do que o erro da consciência psicológica, uma

vez que aquele denota uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico,

enquanto este revela uma atitude de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico –penal.

Assim, o facto realizado com dolo do tipo mas com falta censurável de consciência do ilícito

fundamenta uma culpa dolosa e uma punição a esse título.

A maioria da doutrina faz equivaler a consciência do ilícito à consciência da ilicitude como

juízo de desvalor jurídico da acção, bastando a “valoração paralela na esfera do leigo” ou a apreensão

do sentido ou significado social correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das

representações do agente, ao resultado da valoração jurídica.

Para afirmação da culpa dolosa não se exige uma clara e distinta forma de consciência, bastando

uma advertência do sentimento no sentido da ilicitude da conduta, no momento da prática do facto.

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Direito Penal FDUP

Deve salientar-se que a falta de consciência do ilícito se refere apenas à falta de consciência de

uma norma jurídica e não de normas de outros ordenamentos, já que não se trata de uma consciência

da imoralidade da acção, mas apenas da sua ilicitude.

Entende-se ainda que a afirmação do dolo se basta com a consciência da ilicitude, do desvalor

jurídico associado ao facto, não se exigindo a consciência da sua ilicitude penal ou da sua

punibilidade.

Imputabilidade: conjunto de qualidades pessoais consideradas necessárias

para que se possa dirigir ao agente um juízo de culpa, considerando-o

responsável pelo seu acto.

A inimputabilidade é a incapacidade de culpa e tem que tomar, tal como a culpa

em geral, a liberdade como uma ficção necessária.

Não faz sentido dirigir ao agente um juízo de censura se ele não era capaz de

responder ao apelo normativo.

O juízo de culpa pressupõe a liberdade do agente.

1- Idade (art. 19º):

A lei estabelece um limite convencional de 16 anos para que o indivíduo seja penalmente

imputável, já que é necessário que o indivíduo seja capaz de avaliar o sentido e alcance do seu acto.

Este limite varia entre os ordenamentos e é estabelecido tendo em conta a maturidade psíquica e

espiritual exigida para se ser alvo de um juízo de censura penal e, consequentemente, de sanções desta

natureza. Essa maturidade considera-se atingida, mais ou menos, nesta fase ou estádio de

desenvolvimento.

A inimputabilidade em razão da idade prende-se com razões de humanidade, evitando a

aplicação de mecanismos e sanções penais a indivíduos ainda em formação, quer pela estigmatização

que o processo penal acarreta quer pela gravidade dos efeitos das sanções penais nos dtos. de

personalidade do menor.

Devemos também considerar a alusão do art. 20º/3, à necessidade de compreensão da pena pelo

agente e do poder de ser por ela influenciado no sentido da sua socialização.

Por outro lado, à semelhança da inimputabilidade por anomalia psíquica, também aqui há uma

quebra da conexão objectiva de sentido entre o facto e o agente, uma impossibilidade para o juiz de

compreender o sentido objectivo que deriva da atitude do agente e se exprime no facto, o qual

fundamenta.

O Estado não pode, apesar de tudo, demitir-se da sua função de garante de defesa da sociedade.

51

Direito Penal FDUP

Até 1999, os menores de 16 anos ficavam sujeitos a medidas tutelares (Organização Tutelar de

Menores), segundo um modelo assistencial ou de protecção.

Os jovens que praticavam factos típicos eram equiparados aos jovens em risco.

O Modelo de Justiça aproximou os jovens que praticam factos típicos do plano penal, com todas

as vantagens e desvantagens.

A Lei 169/99 de 14 de Set., chamada Lei Tutelar Educativa, aplica-se apenas aos menores, entre

12 e 16 anos, que praticavam factos ilícitos e não já aos jovens carecidos de protecção.

Existe um regime de transição, (DL 401/82, 23 de Set.- Regime Penal para os Jovens Adultos),

aplicável aos jovens dos 16 aos 21 anos, que prevê uma especial atenuação da pena (art. 4º), dadas as

especiais necessidades de ressocialização suscitadas pelos jovens delinquentes.

Os jovens menores serão objecto de medidas de correcção, com finalidades também preventivas

e reeducativas, que visam a ressocialização e que atendem à vulnerabilidade dos espíritos jovens.

2- Anomalia psíquica (art. 20º)

Paradigma bio-psicológico:

Inicialmente, a imputabilidade era tratada segundo um paradigma bio-psicológico, atendendo a

um modelo positivista, mecanicista e estritamente causal das ciências naturais, transposto sem muitas

alterações para as ciências sociais.

A culpa era concebida como uma relação psicológica entre o agente e o seu comportamento,

permitindo imputar-lhe o facto a título de dolo ou negligência.

No entanto, mesmo nesta concepção não deixava de exigir-se um mínimo de idade e saúde

mental para afirmação da culpa. Essas exigências eram, contudo, diminutas.

Esta concepção bio-psicológica da imputabilidade prendia-se com uma certa finalidade

atribuída às penas, que negava as considerações ético-retributivas e optava por considerações de

prevenção.

Esta concepção de culpa e de imputabilidade eram marcadas pelo ideal determinista, ficando

reduzidos a uma capacidade de avaliar e entender, ficando de fora o elemento da capacidade da

vontade.

Neste paradigma fundado nas ciências da psique, em que a doença tinha um papel fulcral, o

médico era uma peça fundamental e o juiz limitava-se a aplicar a sanção correspondente.

Paradigma normativo:

Mais tarde, o Dto. passou a ser entendido como uma ordem normativa autónoma, tendo caído as

concepções positivistas-naturalistas até aí vigentes.

Ressurgiram aqui as concepções ético-retributivas das penas e o entendimento da culpa como

relação psicológica entre o agente e o seu facto foi substituído por uma concepção normativa de culpa,

52

Direito Penal FDUP

que a vê como censura a um comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever,

quando podia ter actuado de outra maneira.

A imputabilidade deixa de ser pressuposto da atribuição subjectiva e psicológica do facto ao

agente para passar a ser elemento integrante da afirmação da capacidade do agente para se deixar

motivar pela norma no momento da prática do facto.

Assim, a imputabilidade é a capacidade do agente, no momento da prática do facto, “para

avaliar a ilicitude deste ou para se determinar por essa avaliação”.

Um agente seria inimputável quando não tivesse capacidade de avaliação de que estava a agir

mal ou quando não tivesse capacidade de se determinar por essa avaliação.

Para além da anomalia psíquica é necessária a verificação de uma influência, uma repercussão

ao nível do comportamento do indivíduo, cabendo ao juiz analisar tal repercussão.

Este paradigma normativo coloca o problema da liberdade da vontade do agente no momento da

prática do facto. Ora, a afirmação de uma concreta capacidade de escolha do homem num dado

momento é totalmente indemonstrável.

Mesmo que o indivíduo tenha alguma anomalia, é impossível assegurar que não era livre

naquele momento.

Este paradigma permite, também, o alargamento do substracto bio-psicológico, que abrange não

apenas a “doença mental”, mas toda a anomalia psíquica: psicoses, oligofrenias, psicopatias,

perturbações da consciência, neuroses.

No entanto, o elemento bio-psicológico é desvalorizado face ao normativo.

Paradigma compreensivo:

Este paradigma caracterizou-se pelo abandono da concepção mecanicista da matéria, pela

contestação do dogma determinista e pela aceitação de elementos de contingência e indeterminação.

Retoma-se a importância do paradigma bio-psicológico, mas a doença mental é aqui entendida

num sentido mais estrito, excluindo todas as tendências e compulsões abarcadas pelo paradigma

normativo.

Só a anomalia psíquica, a enfermidade mental, é susceptível de destruir a conexão objectiva de

sentido da actuação do agente e, portanto, a possibilidade de compreensão da sua personalidade

manifestada no facto.

O elemento normativo é reforçado, exigindo-se uma conexão objectiva entre o agente e o facto,

uma conexão real.

O juiz tem um papel principal, na valoração do reflexo da anomalia no comportamento, mas é

reduzida a sua capacidade de crítica material ao substracto bio-psicológico, à sua gravidade e

intensidade, onde os peritos têm um papel fundamental.

O homem é, apesar de tudo, considerado livre, não ao nível das possibilidades de acção, mas

das suas características como um todo.

53

Direito Penal FDUP

A culpa jurídico-penal é o ter que responder pela atitude pessoal, ético-juridicamente

censurável, documentada num facto ilícito-típico e que o fundamenta.

A anomalia psíquica destrói as conexões reais e objectivas de sentido da actuação do agente, de

tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados mas não compreendidos como factos de

uma pessoa ou personalidade, dada a impossibilidade de estabelecer objectivamente as conexões de

sentido do facto, os nexos que conduziram à transposição de um fenómeno psíquico num contexto de

sentido real.

A culpa jurídico-penal supõe um acto de “comunicação pessoal” e, portanto, de “compreensão”

da pessoa ou da personalidade do agente.

Assim, esta culpa não poderá afirmar-se quando a anomalia psíquica oculte a personalidade do

agente, impedindo uma contemplação compreensão pelo juiz. A isto chamamos inimputabilidade.

Também neste paradigma compreensivo, não basta a comprovação do fundamento

biopsicológico, da existência no agente de uma anomalia psíquica, por mais grave que ela se

apresente. É necessário determinar se aquela anomalia torna impossível o juízo judicial de

compreensão, de apreensão da conexão objectiva de sentido entre a pessoa e o seu facto.

Se esse juízo não for impossível, mas difícil e duvidoso, estamos nos casos de imputabilidade

diminuída.

Essa compreensibilidade é o elemento normativo.

Requisitos da inimputabilidade do art. 20º/1:

1- o agente tem de sofrer de uma anomalia psíquica (alargamento do elemento bio-psicológico

da inimputabilidade para este não se resumir a causas orgânico-corporais e abranger as manifestações

intelectuais, i.e., a capacidade de entendimento e avaliação, e as alterações da actividade mental, bem

como qualquer doença do foro psíquico);

2- por força da anomalia psíquica, o agente, no momento da prática do facto, tem de ser incapaz

de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação, tendo em conta a sua

capacidade de entendimento e vontade de uma correcta determinação pela norma, de permeabilidade

ao apelo normativo, bem como a sua possibilidade de agir de acordo com a norma;

3- o juízo de inimputabilidade tem de ser se referir ao momento da prática de um facto concreto-

juízo duplamente concreto, que integra uma conexão temporal e uma conexão típica, com o ilícito

típico, i.e., a avaliação faz-se com referência ao facto e ao momento da sua prática.

A conexão temporal exige que o fundamento bio-psicológico da inimputabilidade se verifique

no momento da prática do facto, deixando a inimputabilidade de ser entendida como um estado para

passar a ser entendida como uma característica do concreto facto de um agente.

Essa anomalia psíquica tem de se exprimir num facto ilícito típico e fundamentá-lo. O juízo de

inimputabilidade não é global sobre a personalidade do agente, mas referida a um concreto ilícito

típico.

54

Direito Penal FDUP

Por este motivo, o agente pode ser imputável em relação a uns crimes e inimputável em relação

a outros (ex: inimputável face a crimes contra o património e imputável face a crimes contra pessoas).

Imputabilidade diminuída:

Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existem zonas de fronteira e transição, cambiantes

em que o agente possui uma anomalia que limita a sua capacidade de avaliação da ilicitude ou de

determinação por essa avaliação, mas sem a excluir.

Estas situações vêm previstas no art. 20º/2, o qual prevê igualmente um juízo duplamente

concreto, ao nível temporal e típico.

A diferença reside no grau. A anomalia tem que ser grave e não acidental e restritiva da

capacidade de culpa do agente.

Nestes casos, o juiz pode considerar o agente imputável ou inimputável, consoante a perícia

médica e as necessidades de prevenção, quer geral quer especial. A decisão decorrerá de um juízo

global, feito ao concreto sujeito.

O nº 3 do mesmo art. parece adiantar um conceito de inimputável que se prende com

concepções de prevenção geral negativa, já que toma o inimputável como aquele que não se deixa

intimidar, carecendo de outras medidas.

Este critério é, contudo, meramente indiciatório e vale apenas para a imputabilidade diminuída e

não para a imputabilidade em geral.

Por outro lado, esta incapacidade de se deixar influenciar pelas sanções penais tem que ser

provada.

O nº4 refere-se às “acções livres na causa” (“actio libera in causa”).

Estas são as situações em que o agente é livre no momento em que se coloca em estado de

inimputabilidade, com intuito de praticar o facto típico. Estamos, portanto, perante um caso de pré-

ordenação, em que o agente não é livre, não é capaz de avaliar, no momento do facto, mas era-o

quando se colocou numa situação de inimputabilidade para, a coberto desse circunstancialismo

artificialmente criado, praticar um crime e beneficiar da impunidade ou de um regime mais favorável.

Apesar de o juízo de imputabilidade dever ser aferido no momento da prática do facto, nestas

hipóteses deve haver uma antecipação do momento decisivo para a imputabilidade, por questões de

necessidade.

Nestes casos, segundo o art. 20º/4, o agente deve ser tratado como imputável e deve ser-lhe

aplicada a pena respectiva.

Esta situação do art. 20º/4 é diferente da do 295º, já que neste caso o agente não se coloca pré-

ordenamente em estado de inimputabilidade para praticar o crime. O agente actua aqui,

negligentemente ou, mesmo que dolosamente, sem ter em vista a prática do crime.

O agente, no âmbito do 295º, pratica um crime de forma não previsível e em estado de

inimputabilidade não pré-ordenada.

55

Direito Penal FDUP

Exigibilidade: há um conjunto de factores exógenos que podem actuar no

momento da conduta, fazendo com que se retire a possibilidade de agir de outra maneira, e impedindo

o DP de dirigir um juízo de censura.

A concepção normativa de culpa, enquanto censurabilidade do facto em atenção à capacidade

do agente para se deixar motivar pela norma, acentuou que tal censura só devia existir quando ao

agente, na concreta situação, fosse exigível um comportamento adequado ao Dto..

Eduardo Correia falava, a este propósito, de um conjunto de circunstâncias exteriores, na

moldura das quais se desenvolve o facto, que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prática,

roubando-lhe toda a possibilidade de se comportar de forma diferente.

Se excluirmos o poder de agir de outra maneira, por força da situação exterior, exclui-se

também o pressuposto de toda a censura.

Diferentemente da inimputabilidade, na inexigibilidade, o agente tem a capacidade de agir

diversamente mas tal não lhe era exigível, pelo Dto., naquelas circunstâncias específicas.

Assim, a inexigibilidade de comportamento diferente constituiria uma verdadeira causa de

exclusão da culpa.

No entanto, para além de partir de uma concepção de culpa como poder de agir de outra

maneira, esta tese da exigibilidade punha em causa toda a eficácia de um DP da culpa e seria político-

criminalmente insustentável.

Independentemente de se provar que o agente podia ter actuado diferentemente, pode concluir-

se que essa outra atitude não lhe podia ser exigida pelo DP, enquanto ultima ratio do Dto..

O DP pretende apenas o respeito mínimo e indispensável à convivência comunitária.

(ex: no caso da tábua de Caníades, dos dois náufragos, não se pode exigir a um deles que

abdique de se salvar em prol do outro, em nome do respeito pela vida alheia.

A inexigibilidade não está consagrada no nosso CP como uma cláusula geral de exclusão da

culpa, mas prevêem-se várias situações-tipo, o que retira a discricionariedade ao legislador n aplicação

a casos concretos:

1- excesso intensivo de legítima defesa de natureza asténica não censurável (33º/2):

Estamos perante uma situação de excesso de meios, pelo que não se encontram preenchidos os

pressupostos da legítima defesa e a actuação ilícita.

No entanto, como a actuação foi motivada por uma agressão prévia ao agente, a pena deve ser

atenuada. O agente não atenta espontaneamente contra o bem jurídico.

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Direito Penal FDUP

O nº2 do art. 33º prevê a possibilidade de exclusão da culpa, caso o excesso seja asténico e não

censurável, atendendo às circunstâncias do concreto agente, o qual não será punido.

2- estado de necessidade desculpante (35º);

Também no estado de necessidade se aplica a teoria diferenciada, pelo que pode funcionar como

causa de exclusão da ilicitude ou apenas da culpa, segundo um critério de ponderação de interesses.

O art. 35º consagra um estado de necessidade desculpante ou subjectivo, convocando o pr. da

não exigibilidade, quando estejam em causa bens jurídicos pessoais.

Este não é um preceito de aplicação automática, cabendo ao juiz averiguar se era exigível ou

não ao agente que, naquele caso, ele actuasse diferentemente, não lesando o bem jurídico.

Se não se verificar essa exigibilidade, pode funcionar uma causa de exclusão da culpa.

O nº2 do art. 35º estabelece um regime diverso para o estado de necessidade desculpante,

quando não estejam em causa bens jurídicos pessoais podendo a pena ser simplesmente atenuada.

O prof. Eduardo Correia entende que este nº 2 ainda é uma concretização da não exigibilidade.

A diferença é que, não estando em causa bens jurídicos pessoais, a liberdade não é excluída, porque há

menor coacção psicológica sobre o agente.

O prof. Figueiredo Dias considera que o art. 35º/2/in fine não se prende com questões de culpa e

de exigibilidade mas com questões de prevenção, de necessidade da pena ou da sua dispensa (art. 74º).

Para este autor, quando não estejam em causa bens jurídicos pessoais, a não exigibilidade

apenas pode atenuar a pena. Contudo, apesar de haver culpa, pode não haver necessidade de pena e,

como tal, o agente pode ser dispensado dela.

O prof. Almeida Costa entende que o art. 35º/1 exclui a pena por considerações de não

exigibilidade. No nº 2 há também um juízo de inexigibilidade que, normalmente, só atenua a pena. No

entanto, neste preceito intervêm também considerações de necessidade de pena, pelo que pode haver

dispensa de pena, de acordo com o art. 74º, o qual se aplica a todos os casos, desde que estejam

preenchidos os respectivos pressupostos.

3- obediência indevida desculpante (37º):

Alguns autores consideram que se trata de uma situação de inexigibilidade, em que, dado o

temor reverencial, o subalterno actuou em execução de uma ordem ilícita. Neste contexto, a sua

actuação pode ser compreensível e desculpável.

No entanto, este art., mais do que traduzir uma situação de não exigibilidade, traduz uma

questão de erro sobre a ilicitude, em que o agente não sabe que a sua conduta consiste na prática de

um crime.

57

Direito Penal FDUP

O art. 37º refere-se, portanto, às situações em que o subalterno nem sequer toma consciência do

carácter criminoso da sua actuação no cumprimento da ordem, o que se verifica, normalmente, no

âmbito do DP secundário, dado o seu carácter técnico e especializado.

Estamos, neste preceito, a aceitar uma não exigibilidade em sentido lato.

Apesar da consagração destas situações-tipo, elas devem funcionar como mero padrão e deverão

ser aplicadas analogicamente a outros casos, já que não se trata de fundamentar ou agravar a

responsabilidade penal.

Assim, a enumeração pelo legislador de situações em que a não exigibilidade releva para o juízo

da culpa tem carácter meramente exemplificativo, com a virtualidade de concretizar a ideia e de

auxiliar o julgador na percepção do seu sentido. Desta forma, não se pode excluir o seu alargamento

analógico, tal como se fez para encontrar a figura do conflito de deveres desculpante.

A não exigibilidade caracteriza-se por uma gradação, uma hierarquização da gravidade

conforme o circunstancialismo que rodeia o agente.

Neste sentido, se, em alguns casos, a inexigilidade pode conduzir à exclusão da culpa, noutros

casos levará apenas à atenuação da culpa e, consequentemente, da pena.

Punibilidade: alguns autores defendem a autonomização desta categoria como

conjunto de elementos que não pertencem à ilicitude nem à culpa mas que ainda constituem

pressupostos materiais de punição.

A favor dessa autonomização estão os elementos da responsabilidade, da dignidade penal e da

carência da tutela penal

O elemento das condições objectivas de punibilidade traduz-se no conjunto de pressupostos

materiais fácticos para a aplicação de uma sanção, que não se relacionam com o desvalor objectivo do

acto, sendo factores externos, dos quais a lei faz depender a possibilidade de punição. (ex: art. 295º-

crime de perigo em que se exige a consumação de um resultado para que haja punição, i.e., não basta

que o agente pratique o facto ilícito de se colocar em estado de inimputabilidade; art. 151º- o ilícito é a

participação em rixa, mas só há punição quando dela resultem danos, consequências graves).

Neste sentido, o crime seria um comportamento ilícito-típico, culposo e digno de pena.

Apesar da controvérsia, podemos concluir que as condições de punibilidade se projectam e

diluem em todas as restantes categorias, já que estamos perante um critério regulativo que se aplica a

todas elas.

Crimes negligentes:

Definimos o crime como a violação, por um comportamento humano, de uma norma de

determinação, que tutela bens jurídicos essenciais.

58

Direito Penal FDUP

Concluímos que tal definição assentava no pressuposto da liberdade humana, já que só assim o

agente á capaz de culpa.

Essa culpa pode assumir a forma de dolo (quando há congruência entre os aspectos subjectivos

ou o projecto do agente e os aspectos objectivos ou resultado exterior) ou de negligência (quando há

descontinuidade entre os dois aspectos, já que o projecto e o resultado não coincidem).

A negligência não deve ser considerada como uma forma especial de crime, mas antes como

uma das formas básicas, tipicamente cunhadas de aparecimento do crime, ao mesmo nível do facto

doloso.

A decisão político-criminal de punir a negligência prende-se com questões de dignidade penal

dos bens jurídicos, que são dos mais importantes que a ordem jurídica protege, e com questões de

carência da pena, já que se trata de conter fontes de perigo grave para a existência em comunidade.

A negligência assenta na violação do dever objectivo de cuidado, que inclui ónus e obrigações

relacionados com a vivência em sociedade, que cada um tem de observar na sua convivência com os

outros e que permite antever os resultados danosos, levando à abstenção de condutas que, segundo um

juízo de previsibilidade normal, possam lesar bens jurídicos essenciais.

Neste sentido, o tratamento jurídico-penal dos factos negligentes tem sido encarado com cada

vez mais severidade.

A conduta negligente não é uma forma atenuada da conduta dolosa, mas sim uma outra coisa,

um aliud relativamente ao facto doloso.

Entre um homicídio doloso e um homicídio negligente não intercede apenas uma diferença de

grau ou quantidade, marcada pela fronteira do dolo eventual e da negligência consciente.

O facto doloso e o negligente têm o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos.

Definição legal (art. 15º):

“Quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é

capaz”.

A violação do dever de cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado

constitui o tipo de ilícito.

A violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais,

está em condições de prestar, constitui o tipo de culpa.

O mesmo art. 15º distingue duas formas de negligência: consciente- quando o agente representa

a possibilidade de produção do resultado, mas não se conforma com a sua efectiva verificação;

inconsciente- o agente nem sequer representa a produção do resultado danoso.

A negligência inconsciente não deve ser entendida como uma forma menos grave de realização

do facto.

59

Direito Penal FDUP

Tal como afirmou Schroeder: “ a desatenção logo conducente à não previsão da possibilidade de

dano pode pesar mais gravemente do que a confiança em que o resultado não se produzirá”.

Em conclusão, podemos definir a negligência como a situação em que há descontinuidade,

incongruência entre o lado subjectivo e objectivo, o projectado e o consumado, em que o resultado

criminoso e o plano não coincidem.

Tipo de ilícito:

O tipo de ilícito do facto negligente considera-se preenchido por um comportamento sempre que

este se distancie daquele que era objectivamente devido numa situação de perigo para bens jurídico-

penalmente relevantes, para se evitar uma violação juridicamente proibida.

Para além da verificação de um resultado, exige-se que tenha ocorrido uma violação, por parte

do agente, de um dever objectivo de cuidado que sobre ele impende e que essa violação tenha

conduzido à produção do resultado típico.

Por outro lado, exige-se que a produção do resultado fosse previsível e evitável para o homem

prudente, com as capacidades do “homem médio”, tendo em conta a posição sócio-cultural do agente,

i.e., o sector de tráfego em que ele actua.

As normas penais pretendem que os seus destinatários actuem correctamente, pelo que quando a

norma proíbe e pune a negligência pretende que se aplique o cuidado objectivamente exigível ou

necessário para evitar a realização do tipo.

Tipo de ilícito negligente:

O tipo de ilícito negligente caracteriza-se, fundamentalmente, por uma diferente relação

existente entre a acção e o resultado, já que nem todos os crimes negligentes têm de assumir a forma

de crimes de resultado, podendo ser de mera actividade.

Nos crimes dolosos, a vontade do agente dirige-se ao resultado ou à realização integral do tipo,

enquanto nos crimes negligentes isso não acontece.

Por outro lado, a punibilidade de um facto negligente pressupõe sempre a realização típica

integral (consumação). Assim, a tentativa de um facto negligente não só não é punível como não é

normativamente pensável.

A responsabilização do agente por um facto negligente acaba por ser uma responsabilização

pelo acaso (quando se verificou a realização típica integral) e, consequentemente, consiste numa certa

violação do pr. da culpa, na punição pelo resultado.

(ex: A e B conduzem em excesso de velocidade. Se A atropela um peão e é punido por ofensas

graves à integridade física, enquanto B não incorre em responsabilidade penal).

Neste sentido se pensou que a solução seria considerar a produção de um resultado como

condição objectiva de punibilidade do delito negligente, e não como parte do tipo de ilícito respectivo.

60

Direito Penal FDUP

No entanto, o resultado não tem uma função somente limitadora, mas constitutiva do desvalor

unitário do ilícito negligente.

É a partir deste desvalor que se determina a medida do cuidado devido.

A orientação do curso é, portanto, a de admitir que o resultado se configura como integrante do

tipo de ilícito.

No âmbito do tipo objectivo da negligência, para além, do critério do risco permitido, relevam

os correctores do comportamento lícito alternativo, em que o resultado se teria igualmente produzido

se o agente tivesse observado o dever de cuidado, e do âmbito de protecção da norma, em que a norma

infringida serve para evitar o resultado produzido.

Violação de um dever objectivo de cuidado ( ou criação de um risco não permitido) e

imputação objectiva:

Falar do dever objectivo de cuidado é definir o fundamento da negligência mas é também

delinear o critério de imputação dos delitos negligentes ao agente.

O conteúdo de tal dever manifesta-se na manutenção daquela tensão psicológica que levará o

sujeito a abster-se de condutas que lesem ou coloquem em perigo os bens jurídicos.

Os critérios para definir o âmbito do dever objectivo de cuidado são os critérios gerais da teoria

da adequação, rectificados pelo do risco permitido, pelo comportamento lícito alternativo e pelo

âmbito de protecção da norma.

Para os autores que defendem a violação do cuidado objectivamente devido como elemento

específico dos tipos de ilícito negligentes é aceite que, com uma tal violação, é o desvalor de acção

próprio do facto negligente que assim se revela, ao qual se deveria acrescentar o desvalor de resultado,

traduzido na produção, causação e previsibilidade daquele.

Alguns autores defendem, no entanto, a sua substituição pelo critério da criação, pelo agente, de

um perigo não permitido.

Do ponto de vista material, as duas soluções devem ser consideradas equivalentes, no sentido de

que o agente, sempre que o seu comportamento tenha criado um risco não permitido, terá violado o

cuidado objectivamente devido.

O dever objectivo de cuidado será definido segundo a teoria da adequação, um juízo de

previsibilidade normal, as regras da experiência, os conhecimentos gerais e específicos do agente.

Só haverá negligência quando a lesão do bem jurídico era consequência previsível e normal

daquela conduta.

61

Direito Penal FDUP

Da possibilidade de o agente representar o perigo decorre o dever de adoptar o comportamento

correcto, para evitar a concretização do perigo.

Como dissemos, o critério será o do homem médio, naquele sector de actividade e naquela

situação sócio-cultural, embora se devam fazer algumas especializações.

Perante a sociedade de risco em que vivemos, exige-se, para certos sectores de risco, um

particular dever objectivo de cuidado, um segundo nível desse dever objectivo, tendo em conta regras

deontológicas ou técnico-científicas relativas a certas profissões ou actividades.

O juiz tem de fazer um juízo “ex ante”, de prognose póstuma, em que se coloque no momento

da prática do facto.

As exigências de cuidado não devem ser demasiado elevadas mas adequadas ao homem médio

que serve de critério de imputação objectiva.

Na negligência estamos perante a violação de normas de cuidado que servem concreta e

especificamente o tipo de ilícito respectivo e não perante a observância geral do cuidado com que

todos devem comportar-se no seu relacionamento interpessoal e comunitário.

É neste sentido que se exige que se comprove a violação do cuidado objectivamente devido no

caso concreto.

Critérios concretizadores do cuidado objectivamente devido:

1- Normas jurídicas de comportamento:

A violação de normas de jurídicas de comportamento, gerais e abstractas ou individuais,

contidas em leis ou regulamentos, respeitantes a matéria penal ou não, constituirá indício de uma

contrariedade ao cuidado objectivamente devido, mas não pode fundamentá-la definitivamente.

2- Normas corporativas e de tráfego:

Outra fonte de aferição dos deveres objectivos de cuidado é constituída pelas normas

corporativas e de tráfego correntes em certos domínios de actividade.

Estas normas escritas de comportamento não são jurídicas, mas fixadas e aceites por certos

círculos profissionais e destinam-se a conformar as actividades respectivas dentro de padrões de

qualidade e, nomeadamente, a evitar a concretização de perigos para bens jurídicos que de tais

actividades pode resultar.

Estas normas têm carácter técnico, são legis artis, e prendem-se com a actividade dos médicos,

advogados, enfermeiros, engenheiros, etc..

3- Figura- padrão:

62

Direito Penal FDUP

Quando faltem disposições escritas reguladoras da respectiva actividade torna-se mais difícil a

concretização daquilo que é o dever objectivo de cuidado.

Torna-se, então, indispensável o recurso aos costumes profissionais comuns ao profissional

prudente, ao profissional-padrão e, na sua falta, impõe-se o recurso directo ao cuidado objectivamente

imposto pelo concreto comportamento socialmente adequado.

O critério pode ser, pois, o da não correspondência do comportamento do agente àquele que, em

idêntica situação, teria um homem fiel aos valores protegidos, prudente e consciencioso.

Tal critério varia de acordo com o círculo de actividade em causa.

(ex: baby-sitter).

4-O cuidado em domínios especializados:

A violação da norma objectiva de cuidado assumirá um relevo particular em domínios altamente

especializados, que importam especiais riscos para bens jurídicos significativos das outras pessoas ou

da colectividade.

O cuidado implicará que o agente não actue antes de se ter convenientemente informado ou

esclarecido sobre os riscos, sempre que não se encontre em posição de os avaliar correctamente.

O dever de cuidado externo pode exigir deveres de informação, antes de se iniciar a actividade

perigosa.

Se não alcançar o esclarecimento e informação devidos, deve omitir a conduta projectada. Se o

não fizer e o resultado se produzir, a violação deste dever pode integrar o tipo de ilícito negligente.

5- Negligência na assunção e na aceitação:

A negligência pode derivar da assunção de tarefas ou aceitação de responsabilidades para as

quais o agente não está preparado, porque lhe faltam as condições pessoais objectivadas, os

conhecimentos ou mesmo o treino necessários ao concreto desempenho de actividades perigosas.

Quando o agente empreende uma actividade que um perito poderia realizar, mas não o agente,

por lhe faltarem os conhecimentos necessários, estamos perante uma situação de negligência na

assunção, uma vez que uma pessoa normalmente cuidadosa e consciente do Dto., não adoptaria a

conduta.

Embora não possa, por vezes, ser comprovada a negligência referida ao momento da prática do

facto, ela poderá ser afirmada reportando-a ao momento anterior em que o agente assumiu ou aceitou

o desempenho, sabendo todavia, ou sendo-lhe cognoscível, que para tanto lhe faltavam os

pressupostos objectivamente necessários.

A aceitação ou assunção da actividade como tal constitui uma contradição com o dever

objectivo de cuidado referido ao tipo que virá a ser preenchido.

63

Direito Penal FDUP

A negligência na assunção ou na aceitação caracteriza-se, desde logo, por uma antecipação,

relativamente ao comportamento concreto, do ponto essencial de conexão do juízo de culpa

negligente, mas não renuncia à culpa como tal.

Em suma, a negligência só poderá ser afirmada relativamente àquele que aceitou desempenhar

uma actividade para a qual não se encontrava física e psiquicamente apto quando o risco daí resultante

era dele conhecido ou era pelo menos cognoscível.

6- Pr. da confiança (auto-responsabilidade de terceiros):

O critério fundamental de delimitação do tipo de ilícito negligente é constituído pelo pr. da

confiança (com especial relevo no Dto. rodoviário).

Segundo este pr. da confiança, quem se comporta no tráfico de acordo com a norma de cuidado

objectivo deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros.

Este pr. não se aplica quando o agente tiver razão concretamente fundada para pensar de outro

modo. A situação concreta não pode levar o agente a pensar que o outro não se comportará de forma

responsável.

(ex: se um condutor circula numa via com prioridade, não pára, confiando que os outros

cumprirão as regras e cederão passagem).

Este pr. da confiança funda-se na auto-responsabilidade de terceiros, i.e., as outras pessoas são

também pessoas responsáveis e, em regra, não se responde pela falta de cuidado alheio, autorizando o

Dto. que se confie que os outros observam os deveres de cuidado.

Existem casos em que a acção é perigosa mas tem de se realizar, dado o seu carácter utilitário.

Nestas situações, o dever de cuidado obriga a que se tomem as medidas necessárias ao controlo e

supervisão, por forma a conter o perigo.

Trabalho em equipa:

O pr. da confiança assume particular relevo no seio do trabalho em equipa, como as

intervenções médico-cirúrgicas.

Qualquer membro da equipa deve poder contar com uma actuação dos outros adequada á norma

de cuidado (jurídica, estatutária, de experiência, deontológica, etc.).

Se os erro forem previsíveis ou detectados, eles deverão ser corrigidos pelos colegas e,

nomeadamente, pelo chefe de equipa.

Este pr. da confiança cessará face ao conhecimento ou previsão de erros notórios de outros

membros da equipa.

Existem, ainda, alguns membros de uma equipa que, pela sua inexperiência, devem ser alvo de

uma maior fiscalização, controlo e supervisão.

O incumprimento desta supervisão pode fundar a realização do tipo de ilícito negligente.

64

Direito Penal FDUP

Participação negligente em crimes dolosos:

O agente deve poder contar com que os outros não cometerão factos dolosos, salvo se as

circunstâncias do caso derem imediato e fundado motivo para pensar que tal pode ocorrer.

Nestes casos, os prs. da confiança e da auto-responsabilidade só devem cessar quando o facto

anterior revele uma especial aptidão para provocar o facto posterior doloso, quando criar um perigo

intolerável de cometimento do facto doloso, de tal forma que seria de todo desrazoável não contar

com a sua possibilidade.

Critérios individualizadores no tipo de ilícito negligente:

Temos vindo a considerar que a determinação do tipo de ilícito negligente se conexiona com a

violação pelo agente do cuidado objectivamente devido, sendo este concretizado com apelo às

capacidades do homem médio.

Assim, o critério definidor do tipo de ilícito negligente é objectivo, generalizador, não entrando

em conta com as capacidades pessoais do agente concreto.

Se estas se situarem abaixo das do homem médio a realização do facto não deixará de integrar o

tipo de ilícito negligente, tal como se se situarem acima, não se fará apelo a exigências acrescidas de

dever para definição do ilícito.

O tipo de ilícito não se integrará quando, por muito acima do homem médio que se situe o

concreto agente, ele tenha observado o cuidado objectivamente devido.

Uma parte da doutrina tem, no entanto, contestado esta posição maioritária, defendendo um

critério individual ou individualizador, que poria em causa a teoria do duplo escalão.

No entanto, e tal como afirma Roxin, a existência de capacidades inferiores à média, não podem

relevar logo ao nível do tipo de ilícito negligente, no sentido de excluir a tipicidade da conduta, mas só

devem ser consideradas ao nível do tipo de culpa negligente.

Quanto às capacidades pessoais superiores à média podem actuar no sentido de fundar o tipo de

ilícito da negligência.

Tipo de ilícito subjectivo negligente:

65

Direito Penal FDUP

A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo

de ilícito negligente mas, tal como afirma o art. 15º CP, deve conduzir a uma representação imperfeita

ou a uma não representação da realização do tipo.

O tipo subjectivo negligente prende-se com uma relevância normativa da ausência de realidade

psíquica.

Neste sentido, pode a negligência assumir duas formas (art. 15º):

- inconsciente: o agente nem sequer chega a prever as consequências da sua conduta, não tendo

consciência da perigosidade do acto (alínea b);

- consciente: o agente representa a perigosidade do seu acto, possui o elemento intelectual, mas

não se conforma com a produção do resultado danoso. Por leviandade, o agente confia que o resultado

não chegará a produzir-se (alínea a).

Não há dolo eventual porque falta o elemento volitivo.

Actualmente, o DP deixou de partir da distinção tradicional entre culpa grave, leve e levíssima,

para se servir da distinção entre negligência grosseira, que consubstancia uma negligência qualificada,

e negligência simples.

Contrariamente à distinção entre negligência consciente e inconsciente, esta trata-se de uma

distinção quantitativa, de grau, de maior ou menor gravidade da negligência.

A negligência consciente, bem como a inconsciente, pode ser grosseira ou simples.

A classificação prende-se com o momento da ilicitude e com uma situação concreta.

Esta distinção entre negligência grosseira e simples assume particular relevo no âmbito dos

crimes agravados pelo resultado.

Ainda no seguimento de uma ideia de fragmentaridade do DP, os bens jurídicos não todos

objecto de igual tutela, pelo que as formas de ofensa menos graves só serão punidas quando se refiram

a bens mais importantes.

No sentido do desvalor que comportam, os crimes negligentes são menos graves.

Assim se explica o carácter excepcional da punição a título de negligência (13º CP).

Por razões de prevenção geral positiva e de necessidade de pena, os crimes negligentes são

menos punidos.

Por outro lado, na negligência pune-se o desvalor do resultado e não o de acção, pelo que a

tentativa não é punível a título negligente.

Em suma, no quadro da prevenção geral positiva ou de integração, a dignidade penal junta-se à

necessidade penal, para excluir a punição quando não seja necessária a reafirmação contra-fáctica de

uma norma violada e a punição a título negligente da tentativa.

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Direito Penal FDUP

Tradicionalmente, o delito doloso era o delito propriamente dito, entendido como violação às

leis da justiça, enquanto a negligência era um quase-delito, considerada uma infracção às leis da

previdência e da memória.

A negligência funda-se, portanto, numa menor gravidade, dada a ausência de uma manifestação

de contrariedade frontal à norma.

Para Stratenwerth, não tem sentido autonomizar um tipo de ilícito subjectivo negligente, já que

a vontade de realização do agente negligente não se dirige ao resultado típico.

Roxin apresenta a distinção entre negligência consciente e inconsciente e afirma o tipo

subjectivo na primeira, onde existe a representação pelo agente de todas as circunstâncias típicas

como um perigo não permitido e a confiança em que a realização típica não terá lugar, mas nega-o na

segunda, porque o agente não inclui na sua representação os elementos e pressupostos do tipo

objectivo.

Sistema do crime negligente:

Também à negligência se aplica a ideia de que o sistema é a desimplicação analítica de uma

ideia de crime enquanto violação de uma norma jurídica de determinação que tutela bens jurídicos

essenciais.

Essa violação pode ocorrer de forma dolosa (se existe uma congruência entre os aspectos

objectivos e subjectivos da conduta) ou negligente (se não há correspondência entre o resultado e a

vontade do agente- elemento volitivo).

O crime negligente surge, assim, como uma unidade de sentido, de conteúdo de anti-

normatividade radicalmente diferente do dolo e centrado numa violação de um dever objectivo de

cuidado.

Tipo justificador:

Segundo a opinião geral, o facto negligente pode encontrar-se coberto por legítima defesa em

tudo o que respeite à acção necessária de defesa perante o agressor.

Tal acontece, desde logo, quando o facto doloso de defesa se encontraria coberto pela legítima

defesa (ex: se A dispara contra um agressor B um tiro de advertência e, por violação do cuidado

devido o fere, actua em legítima defesa sempre que, perante a situação concreta, o disparo

intencionalmente dirigido a ferir B seria justificado).

O mesmo sucede com as consequências não queridas ou não previstas de uma acção de legítima

defesa, desde que essas consequências pertençam aos riscos típicos da espécie de defesa.

Em conclusão, podemos afirmar que, dentro dos limites daquilo que seja necessário como acção

de defesa, se encontra justificado o resultado típico que o agente não desejou e que poderia ter evitado

se tivesse actuado com observância do dever de cuidado.

67

Direito Penal FDUP

Doutrina análoga se deve aplicar ao estado de necessidade justificante, nomeadamente a

situações de acções de salvamento com infracção das normas de segurança da circulação rodoviária,

quando a ponderação dos interesses em conflito conduz à conclusão de que a acção se destina a

salvaguardar um interesse sensivelmente superior ao interesse sacrificado.

Ex: está justificado o comportamento do médico que excede os limites de velocidade para

prestar auxílio a um doente grave, que exija intervenção imediata, e se a circulação a essa velocidade

não criar um grave perigo para a vida ou integridade física de outrem.

No âmbito da justificação de acções negligentes, tem particular relevo o consentimento

presumido, nomeadamente nas intervenções médicas, com violação das legis artis, para salvar alguém.

Tipo de culpa negligente:

Quando o tipo de ilícito se encontre preenchido pela conduta, dever-se-á indagar se o cuidado e

previsão adequados a evitar o resultado podiam ter sido cumpridos pelo agente concreto, de acordo

com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a

sua posição social.

Tais considerações situar-se-ão ao nível do tipo de culpa do facto negligente.

A este entendimento da negligência como integrando um tipo de ilícito e um tipo de culpa

particulares chamamos “teoria do duplo escalão”.

Nos factos negligentes, à semelhança do que sucede nos dolosos, o conteúdo da culpa é dado

pela censurabilidade da acção ilícita típica em função da atitude interna juridicamente desaprovada

que naquela se expressa e que a fundamenta.

A culpa negligente surge quando no facto se exprime uma atitude interna de descuido ou

leviandade perante o Dto..

Assim, a inimputabilidade, bem como o estado de necessidade desculpante e o excesso

desculpante de legítima defesa devem ser resolvidos face a crimes negligentes da mesma forma que o

são nos ilícitos dolosos.

Só o dolo constitui uma contrariedade frontal face ao DP, em que o agente sobrepõe os seus

interesses pessoais ao dever ser jurídico-penal.

Diferente é a situação de negligência, em que há uma atitude de leviandade ou descuido, uma

atitude pessoal menos censurável e punida com uma pena menos grave.

Aqui intervêm os mesmo conceitos da culpa dolosa: não exigibilidade, não imputabilidade e

capacidade do concreto agente.

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Direito Penal FDUP

Tal como nos crimes dolosos, também nos crimes negligentes a inexigibilidade não pode ser

considerada uma causa geral de exclusão da culpa, mas tem de ser encontrada em cláusulas

específicas reconhecidas pela lei.

Dada a menor dignidade penal e necessidade de pena associadas aos crimes negligentes

podemos afirmar que o campo de aplicação da inexigibilidade é mais vasto do que no dolo.

Tal valerá tanto para o excesso de legítima defesa desculpante, como para o estado de

necessidade ou o conflito de deveres desculpantes.

O CP prevê situações de negligência grosseira, punindo-a mais severamente (arts. 137º e 369º

/5) ou punindo apenas esta espécie de negligência (art. 156º/3).

A negligência grosseira constitui um grau essencialmente aumentado e intensificado de

negligência. Constituirá também um nível qualificado de culpa negligente? Ou uma graduação do

ilícito em função do especial dever de cuidado que recai sobre o agente, do perigo aumentado ou da

probabilidade e especial frequência do resultado?

Roxina afirma que a negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência

não só ao nível da culpa, mas também do ilícito.

Ao nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento

particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada.

Não podemos, porém, concluir que também o tipo de culpa é inevitavelmente aumentado, já que

devemos alcançar prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente

censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, revelando qualidades

particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez.

Crimes agravados pelo resultado:

Em pr., a lesão de dois bens jurídicos corresponde a dois crimes. No entanto, a lei pode

transformar uma situação que seria de concurso entre um crime doloso e um crime negligente, num

único crime, agravando a pena em função do crime doloso inicial.

Trata-se de situações em que, em consequência do crime doloso, surge um resultado adicional

não previsto nem querido pelo agente: o agente que vem agravar a pena.

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Direito Penal FDUP

Este evento consubstancia, em regra, um crime, mas pode tratar-se de um facto não criminoso

em si mesmo, mas que aprofunde o desvalor de resultado e o atentado à vigência da norma,

justificando por isso um tratamento unitário e agravado.

O regime do art. 18º CP corresponde ao parágrafo 18 do CP alemão, o qual estabelece que para

o evento poder resultar em agravamento da pena, terá de poder ser imputado pelo menos a título de

negligência, i.e., terá de ser pelo menos previsível nos termos da teoria da adequação e seus

correctores.

Ex: uma gravidez resultante de uma violação funciona como evento agravante, apesar de não

constituir em si um facto criminoso.

Os crimes preterintencionais incluídos no art. 18º consistem nos casos em que o evento é em si

mesmo um crime (negligente, sob pena de estarmos perante um concurso), mas em que o legislador,

por qualquer razão atendível, fundiu num tipo legal único com o crime inicial doloso.

A pena que acompanha esta fusão de um crime doloso com um crime negligente é mais grave

do que aquela que resultaria das regras do concurso.

Estes crimes preterintencionais cumulam 4 requisitos:

a) o agente praticou um crime fundamental doloso;

b) como consequência desse crime pratica um outro, negligente (um resultado danoso não

previsto, não querido e imputável a título negligente);

c) entre os dois crimes existe uma relação causa/consequência, já que a prática do

primeiro, de acordo com a experiência, faz prever a do segundo, uma vez que entre os

dois crimes existe um vínculo típico de conexão quase necessária;

d) a preterintencionalidade só existe nos casos taxativamente descritos na lei.

Exemplos de crimes agravados pelo evento: 145º- ofensa à integridade física quando dela

resulte a morte; 177º- gravidez como evento agravante de crimes sexuais.

Crimes Omissivos:

No sistema Clássico, Naturalista ou Positivista, na base do sistema, como requisito comum a

qualquer crime, encontrava-se a acção causal, a acção que operava uma modificação no mundo

exterior.

A omissão é a ausência dessa causalidade mecânica, dessa intervenção no mundo exterior.

O que se censura nos crimes por omissão é precisamente o facto de o agente não ter intervindo,

quando estava investido no dever de o fazer.

Os defensores do s. clássico tentaram, ainda, ver na omissão um substracto positivo, um

comando do cérebro no sentido de inibir a acção.

70

Direito Penal FDUP

Outros autores falavam num “aliud in agere”, i.e., consideravam que o agente praticava uma

outra acção e, por isso, omitia a acção devida.

No entanto, o conceito de acção do s. clássico era claramente desadequado a uma ideia de

crime.

O s. neo-clássico, normativista ou neo-kantiano, defendido por Eduardo Correia definiu a acção

como atitude perante valores, autonomizando os comportamentos humanos, referidos a valores, do

mundo naturalístico.

Neste conceito de acção cabe já a omissão, na medida em que também esta exterioriza a atitude

do agente face ao dever ser jurídico-penal, podendo constituir uma negação de valores.

A punição da omissão deparou-se, durante muito tempo com dificuldades materiais de

fundamentação.

A sociedade encontrava-se referida ao contrato social, enquanto o crime era a negação dos dtos.

subjectivos de outrem, era a invasão da esfera de liberdade de outra pessoa.

Na omissão, no entanto, punia-se antes uma ausência de atitude no sentido de evitar a lesão de

bens jurídicos.

Para o Liberalismo, que esteve na base do Estado Democrático, esta punição prendia-se, em

última análise com deveres de solidariedade pertencentes a ordenamentos como a moral.

A punição por omissão devia cingir-se aos restritos casos previstos na lei.

Com o trânsito para o E. Social e para uma concepção diferente do Homem, superou-se esta

dificuldade, uma vez que se abandonou o conceito causal de acção, mas permanecem divergências

entre os autores quanto aos casos de omissão que devem ser considerados jurídico-penalmente

relevantes.

A omissão pune-se não por colocação em perigo do bem jurídico, já que a fonte de perigo não é

o agente, mas por um nada fazer para evitar a lesão, numa situação em que a actuação do agente para

impedir a lesão do bem jurídico era exigível por questão de solidariedade, que preside a todos os E.

Sociais de Dto..

Ao nível da acção, também a omissão cabe na ideia de crime como violação de norma de

determinação.

A norma é uma defesa de valores, os quais tanto podem ser negados por acção quanto por

omissão.

De facto, a norma de determinação proíbe tanto as condutas dolosas e negligentes que atentem

contra o bem jurídico como é um imperativo para todos os cidadãos de intervir para salvar bens

jurídicos alheios.

71

Direito Penal FDUP

Para alguns autores nem seria necessária a norma de equiparação, já que mesmo ao nível do tipo

legal de crime se previa o comportamento activo e omissivo, porque o que a norma pretende evitar é o

resultado.

No entanto, existem tipos de crime em que se pune a título activo e omissivo.

Parece excessivo afirmar que a punição da omissão se extrai do tipo legal.

Para FD, é necessário verificar, através de uma autónoma valoração ético-social, se o conteúdo

ilícito da omissão é equivalente ou comparável ao da acção.

Essa equivalência existe quando sobre o agente recaia um especial dever de garante, de não

realização do tipo.

Ao nível do ilícito típico distinguem-se duas modalidades de omissão:

- puras ou próprias: estão expressamente descritas na lei; a omissão é uma conduta típica; o

crime é descrito na lei como um comportamento omissivo

(ex: 348º- crime de desobediência; 200º- omissão de auxílio);

- impuras ou impróprias: alargamento da omissão aos crimes em geral, que o legislador

descreve tendo em mente um comportamento positivo, um crime por acção.

Ora, quando o legislador não descreve a conduta típica como omissiva, a omissão será

equiparável à acção, em termos de desvalor? Como se compatibiliza esta situação com o “pr. nullum

crimen sine lege”.

Para afirmarmos a punição de um comportamento omissivo na mesma medida do

comportamento activo quando o legislador apenas se refere a este último no tipo legal, devemos

averiguar se o desvalor em causa é o mesmo, no quadro daquele tipo legal de crime.

O DP depara-se aqui com a necessidade de instituir a obrigação de certas atitudes, no quadro da

solidariedade, por um lado, e com a segurança do particular, por outro.

No entanto, estas são matérias que contendem com a reserva da vida privada, pelo que se deve

conseguir uma ponderação, para achar o ponto óptimo de equilíbrio entre os interesses em confronto e

o âmbito de situações em que se equipara a acção à omissão.

Esta matéria encontra-se regulada no art. 10º CP.

Este art. é uma norma sobre normas, porque nos ajuda a interpretar todos os tipos da parte

especial.

O art. 10º define o âmbito da relevância da omissão imprópria no DP, mediante um pr. geral de

equiparação.

A expressão “quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado” aponta para a

aplicação da omissão imprópria apenas nos crimes materiais ou de resultado.

Nestes crimes, punir-se-á tanto a acção adequada a produzir o resultado como a omissão da

acção adequada a evitá-lo.

72

Direito Penal FDUP

Estabelece-se, portanto, um pr. geral de equiparação da omissão à acção.

O crime por omissão encontra-se subordinado aos mesmos critérios de imputação objectiva e

seus correctores aplicados aos crimes por acção.

Quer a omissão pura quer a impura podem configurar-se dolosas ou negligentes.

Existem excepções, desde logo salvaguardadas no art. 10º/1 (“salvo”), ao pr. da equiparação,

quer pela natureza do tipo legal (ex: bigamia), quer por imposição legal, que afaste a punição da

omissão.

A maioria da doutrina dá como exemplo os crimes de execução vinculada, em que o legislador

atribui particular desvalor a um certo modus operandi (ex: burla).

Para o Prof., no entanto, os crimes de execução vinculada podem ser cometidos por omissão.

Ressalvados estes casos em que a natureza do crime ou a lei impeçam a punição por omissão,

no âmbito dos crimes materiais, todos podem ser cometidos por acção e por omissão.

Para imputar o crime ao indivíduo, servirá de critério a teoria da adequação e seus correctores.

Nos termos do nº2 do mesmo art. 10º, o agente pode ser responsabilizado pela omissão quando

sobre o agente recaia um dever jurídico que o obrigue à adopção daquele comportamento omitido.

Se, em abstracto, todos os crimes materiais permitem a equiparação da acção à omissão, já em

concreto só se pode imputar um crime por omissão quando exista um dever jurídico que invista o

agente na obrigação de actuar no sentido de evitar a lesão do bem jurídico.

A doutrina e a jurisprudência vêem aqui um dever de garante pela não verificação do resultado

danoso.

Quando é que o agente está investido desse tal dever de garante face ao bem jurídico em perigo?

Quais as fontes do dever de garante?

O legislador deixou tal preenchimento a cargo da doutrina e da jurisprudência.

Para a doutrina tradicional ou clássica, defendida entre nós por EC, o dever de garante podia

retirar-se da lei (ex: dever de assistência entre cônjuges), de contrato (ex: baby-sitter) ou de situações

de ingerência na esfera jurídica alheia, criando perigo para bens jurídicos mediante comportamentos

activos, ficando por isso obrigado a remover tal perigo (ex. cárcere privado).

Para esta concepção tradicional, as omissões impuras eram aquelas em que se produzia um

resultado (crimes de resultado) e as puras eram aquelas em que se verificava apenas o incumprimento

de um dever (crimes de actividade).

Esta concepção não abrangia, no entanto, determinadas situações materialmente idênticas (ex:

baby-sitter que deixa a criança sozinha por ter celebrado um contrato nulo com os pais da criança,

vindo esta a sofrer lesões por ter ficado sem vigilância).

73

Direito Penal FDUP

Assim, a doutrina moderna avançou com uma teoria material, que decorre do fundamento da

própria omissão, que é a solidariedade exigida a todos os membros da comunidade (“ser-com-os-

outros e para-os-outros).

A lei, o contrato e as situações de ingerência não são verdadeiras fontes mas planos em que

existe uma especial proximidade existencial.

A economia comum deve implicar um dever de assistência idêntico ao existente entre os

cônjuges, apesar de não estar legalmente previsto, já que tal é imposto pela situação de comunidade

de vida entre os indivíduos.

Por outro lado, não deve ser o formalismo do contrato a servir de critério, mas sim as relações

fácticas de confiança, interpessoais, que lhe estão subjacentes.

Em vez de situações de ingerência fala-se hoje em situações de domínio ou senhorio, na

medida em que quem detém o controlo sobre um meio ou instrumento lícito mas perigoso, uma fonte

de perigo, tem sobre ele um dever de controlo para evitar que haja dano.

Na doutrina moderna acrescenta-se, ainda, as situações de monopólio, em que o agente, apesar

de não ter contribuído para a lesão, era o único capaz de evitar o dano, podendo fazê-lo sem colocar a

sua vida ou integridade física em perigo.

Nestes casos de monopólio, apesar de o agente não ser a fonte de perigo nem ter especial

proximidade com o lesado, tem um dever de garante decorrente mais uma vez da solidariedade

comunitária.

Inicialmente, só se admitia que o monopólio gerasse o dever de garante quando fosse o agente a

criar a situação de monopólio.

(ex: A está a afogar-se numa praia e várias pessoas nadam para o salvar, quando B se aproxima

de barco para salvar A e as restantes pessoas se afastam deixando de poder recorrer a vítima em tempo

útil, mas B reconhece A que é seu inimigo e regressa à praia sem o salvar. Uma vez que foi B que fez

com que os outros sujeitos deixassem de poder intervir em tempo útil, foi ele que criou a situação de

monopólio que fundamenta o seu dever de garante e a sua obrigação de agir, pelo que a sua actuação

configura uma omissão impura jurídico-penalmente relevante).

Actualmente, considera-se que, uma vez que estão em causa bens jurídico-penalmente

protegidos, a situação de monopólio deve relevar sempre, mesmo que não tenha sido criada pelo

agente.

O nº3 prevê uma especial atenuação da pena, que se entende à luz das concepções de

prevenção geral positiva, já que, face aos valores da consciência comunitária, o alarme e a

censurabilidade social associada à lesão de um bem jurídico é maior quando resulte de um

comportamento activo do que quando resulte de uma omissão.

A atenuação não é automática, é facultativa, sendo o juiz que decidirá em função do caso

concreto, das necessidades de reforço da vigência da norma e da reposição da paz pública.

74

Direito Penal FDUP

É apesar de tudo, em pr., mais grave a conduta daquele que lesa o bem jurídico por meio de uma

acção do que a conduta daquele que apenas se abstém de actuar para impedir a lesão.

Culpa na omissão:

O problema da culpa na omissão coloca-se nos mesmos termos de conteúdo subjectivo de

antinormatividade dirigido ao concreto agente, abarcando os problemas da não exigibilidade, da não

imputabilidade, e da distinção entre dolo e negligência.

À semelhança da distinção feita no âmbito dos crimes dolosos entre erro sobre as circunstâncias

de facto (16º/1/1ª parte) e o erro sobre a ilicitude (17º), podemos fazer aqui uma distinção equivalente.

Pode existir um erro sobre os pressupostos fácticos do dever de garante (ex: pai vai à praia com

o filho e fica a conversar com um amigo; vê uma criança a afogar-se e não reconhece que é o seu

filho, não intervindo. Apesar de existir um dever de garante, o agente está em erro intelectual,

devendo excluir-se o dolo).

Pode também haver um erro sobre o próprio conteúdo e alcance do dever de garante (ex: por

hipótese absurda, o pai pensava que não estava obrigado a intervir). Este erro não respeita aos

pressupostos mas à própria ilicitude da omissão.

Este erro sobre a proibição ou sobre a ilicitude deve ser apreciado nos termos do art. 17º.

Também no âmbito das omissões pode existir um erro sobre as proibições legais, nos casos em

que a omissão não tenha uma ressonância social imediata, porque referente a domínios específicos e

técnicos.

Formas especiais de crime:

Até este ponto analisámos o crime na sua forma mais simples: como tendo sido praticado

apenas por uma pessoa (unidade do agente), como tendo sido preenchido apenas um tipo legal de

crime (unidade do crime), e como tendo sido praticado na sua forma completa: crime consumado

(perfeição do crime).

No entanto, existem formas de surgimento do crime que não se enquadram neste molde.

Alguns crimes podem resultar da colaboração de várias pessoas, sendo praticados sob a forma

de comparticipação.

Esta forma de crime, com concurso de agentes, dá origem à distinção entre autores e

participantes, enquadrando-se dentro destes os instigadores e os cúmplices.

75

Direito Penal FDUP

Por outro lado, um só agente pode preencher mais do que um tipo legal com a sua conduta,

originando um concurso de crimes. Também o concurso tem diversas consequências, nomeadamente

ao nível da punição, já que o concurso é punido mais severamente.

Finalmente, pode não se verificar a perfeição do crime, no sentido da sua completude. Neste

caso estaremos perante uma outra forma especial de crime- a tentativa- em que o agente pratica actos

tendentes à prática do crime, mas tal crime acaba por não se consumar por motivos alheios à sua

vontade.

Tentativa:

A tentativa vem regulada nos arts. 21º a 25º do CP.

Esta é uma questão privativa do DP já que no Dto. Civil, que assenta no dano efectivo, a

tentativa não releva.

No DP, e em conformidade com uma teoria de prevenção geral positiva ou de integração, a

tentativa releva, na medida em que se visa a reafirmação contrafáctica das normas, fazendo face ao

alarme social produzido pela conduta do agente e integrando a comunidade me torno dos valores por

que se cinge.

Ora, como a tentativa é capaz de suscitar um alarme social tão relevante como a própria

consumação de um crime, ela reclama uma intervenção do DP no sentido de reafirmar face à

comunidade a norma que o agente intentava violar.

Deverá a tentativa ser punida?

Deverá sê-lo nos mesmos termos da consumação?

Quando começa a tentativa?

Início da tentativa:

O iter criminis, i.e., o processo conducente à prática de um crime, comporta várias fases.

A fase da nuda cogitatio, da decisão, do projecto ou da intenção criminosa, processa-se no

plano meramente interno do agente.

A fase da preparação do crime comporta já actos exteriores, como o estudo do local do crime,

a aquisição dos instrumentos necessários, etc..

Por fim, o agente inicia a execução, praticando actos cujo significado imediato é já a realização

do crime em si mesmo.

Numa quarta fase, a da consumação, temos a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, exigidos

no tipo como necessários para a completude do crime.

76

Direito Penal FDUP

A perfeição do crime pode falhar, i.e., o agente pratica actos com vista à prática de um crime

mas, por motivos alheios à sua vontade, o crime acaba por não se consumar.

Por vezes, o agente desiste da prática do crime durante a fase de preparação. Noutros casos, a

consumação é impossível, fáctica e naturalisticamente- tentativa inidónea ou impossível.

A grande questão é a da demarcação de fronteiras entre actos preparatórios e actos de execução,

os quais marcam o início da relevância jurídico-criminal do processo criminoso, i.e., o momento em

que se inicia a tentativa, e em que esta é punida.

A delimitação da fronteira entre o momento da decisão e o da preparação do crime faz-se

facilmente, dada a exteriorização do plano operada nesta fase. O DP moderno é um DP do facto, pelo

que o momento subjectivo só é relevante quando se exteriorize num facto ilícito. A mera decisão, a

nuda cogitatio em si não é punida.

Já a demarcação entre a fase dos actos preparatórios e a fase da execução suscitou algumas

dúvidas ao longo dos tempos.

No Dto. Romano e no Dto. Comum fazia sentido uma subjectivação do DP, já que se atendia à

vontade do agente e não ao seu êxito, ao resultado exterior.

O acto só releva em função de uma vontade censurável, deformada, contrária ao dever-ser

jurídico-penal.

A causa formalis do crime de acção reflectia a especificidade da acção humana: a própria

liberdade.

Tal como a Moral, o DP buscava na raiz da vontade o sentido da acção. Daí se retirava a

distinção entre dolo e negligência.

Assim, o Dto. Romano alargava a punição aos actos preparatórios e equiparava a punição da

tentativa à da consumação, uma vez que o inêxito do resultado era fundamentalmente fruto do acaso, a

maldade da vontade era a mesma.

Uma solução diversa beneficiaria o que, motivo por más intenções, tivesse falhado na sua

efectivação.

Ora, sob o estrito ponto de vista do desvalor da acção o crime tentado e o consumado são

equivalentes. Este raciocínio é válido sobretudo para os casos de tentativa acabada, em que o agente

pratica todos os actos de execução mas, por alguma razão, o resultado desvalioso não chegou a

produzir-se.

Neste sentido era congruente a posição do Dto. Romano , que atribuía igual desvalor jurídico-

penal a todo o comportamento exterior desde que concretizasse de forma inequívoca uma vontade

séria e definitiva de praticar um crime- a tal vontade criminal.

77

Direito Penal FDUP

No Dto. Comum esta máxima foi abandonada. A punição da tentativa não era igual à da

consumação, mas os actos preparatórios continuavam a incluir-se e, logo a ser punidos, no âmbito da

tentativa.

Para tal contribuíram as concepções extremas de prevenção especial positivistas e o carácter

moralista ainda subjacente ao DP de então.

Para tais concepções relevava não a gravidade objectiva do acto mas a prevenção para o futuro,

tomando-se a perigosidade do agente como critério de punição.

À luz destas concepções se defendia o mesmo desencadeamento de reacções criminais quando o

agente ainda não tinha praticado qualquer crime. Os actos preparatórios revelavam já uma

personalidade perigosa do agente.

Com o DP moderno, um DP do facto, entendeu-se que a intervenção penal só devia existir

quando a lesão dos bens jurídicos fosse eminente, dado que evitar e punir a lesão consubstanciam a

teleologia do DP.

Os actos preparatórios não deviam, por isso, ser objecto de punição, uma vez que a lesão é ainda

muito longínqua, não estando preenchido o pressuposto necessário à punição no quando do DP do

facto.

A esta questão de pr. ligam-se questões práticas: muitos actos preparatórios são semelhantes a

condutas lícitas, apenas se distinguindo destas por visarem a prática de um crime e não pelas suas

características intrínsecas.

Ao nível da prova seria, portanto, sempre difícil afirmar a existência de um projecto criminoso,

já que no plano do facto, no plano objectivo, tais actos não deixam, na maioria das vezes, transparecer

a sua vocação para a prática de um crime.

No plano dos factos, confundem-se os actos preparatórios com actos praticados licitamente.

A esta dificuldade de prova se associa o pr. “in dubio pro reo” que vigora em DP.

A regra é, pois, a da impunidade dos actos preparatórios, quer por questões de pr., da própria

teleologia do DP, quer por questões de ordem prática, nomeadamente de prova (art. 21º).

No entanto, existem excepções: certos actos preparatórios, pelo particular perigo que envolvem

para o bem jurídico, ou pelo conteúdo de anti-juridicidade que já apresentam em termos sociais, são

puníveis à luz do ordenamento.

(ex: contrafacção de moeda ou fabrico de armas de fogo- materialmente são actos preparatórios,

mas são puníveis apesar de não lesarem ainda efectivamente nenhum bem jurídico).

Os actos preparatórios podem ser puníveis a título excepcional, por meio de duas técnicas

legislativas.

O legislador constrói um tipo legal de crime autónomo com o acto preparatório (ex:

contrafacção da moeda-262º)- podendo haver punição quer a título de tentativa quer de consumação-

78

Direito Penal FDUP

ou pune o acto enquanto acto preparatório qua tale, mantendo essa sua qualidade (271º)- podendo

haver punição apenas a título de consumação.

Se o agente apenas tenta realizar um acto preparatório punido a esse título, estamos perante uma

mera tentativa de preparação que não é punida. Só a tentativa que se consubstancia num acto de

execução é sancionada pelo ordenamento jurídico.

Como distinguir actos preparatórios de actos de execução?

O art. 22º apresenta um conjunto de requisitos necessários para a existência de tentativa:

requisito subjectivo: consiste no dolo, ou seja, não há punição da tentativa a título

negligente; o dolo é o tipo subjectivo da tentativa, é determinante para a afirmação do

ilícito da conduta, tal como afirma o nº1 do art. 22º (“decidiu”), com a referência ao

elemento volitivo que permite distinguir entre o dolo e a negligência.

Este pressuposto pode ser preenchido com qualquer uma das formas de dolo.

requisito objectivo: o dolo, i.e., o elemento subjectivo, pode estar presente quer nos

actos preparatórios quer nos actos de execução. A fronteira entre uns e outros é marcada

pelo requisito objectivo daquilo que configure um acto de execução.

Para existir tentativa tem que haver actos de execução.

Para a teoria formal objectiva, a própria lei, ao descrever os crimes define o que são

actos de execução.

No entanto, tal só é válido para crimes de execução vinculada, que obedecem a um certo

modus operandi.

Para superar esta dificuldade alguns autores, como Belling, remeteram para o senso

comum, para uma cláusula geral, o que tinha consequências ao nível da segurança e

previsibilidade.

Segundo a teoria subjectivista, a distinção entre actos preparatórios e de execução nem

sequer se punha. Podíamos ter tentativa onde tivéssemos uma vontade séria de cometer

um crime. O acto seria punido tendo em conta as intenções do agente.

A teoria material objectiva, convocou a teoria da adequação. Actos de execução

seriam os actos que, tendo em conta os conhecimentos gerais e os do concreto agente,

fizessem antever como previsível a consequência do crime.

No entanto, nesse sentido, também os actos preparatórios são idóneos para a produção

de resultado.

Aqui se introduz um dado novo, afirmando que o acto de execução era aquele que

antecedia naturalisticamente o crime, que permitia avançar para a acção principal (esta

relação de precedência é lógica e não necessariamente temporal- 22º/2/b) e c) CP).

79

Direito Penal FDUP

Para haver tentativa é pois necessário que haja actos de execução a que não se siga a

consumação, por actos exteriores à vontade do agente.

Tentativa completa ou incompleta:

Tentativa será completa quando o agente pratique todos os actos de execução mas, por motivo

estranho à sua vontade, o resultado não se verifique (ex: A dispara sobre B mas falha o alvo).

Será incompleta quando o agente pratique apenas alguns actos de execução necessários, sendo

depois interrompido (ex: ladrão é interrompido pelo dono da casa).

O CP 1886 fazia a distinção entre tentativa e frustração, o que se reflectia na própria moldura

abstracta, sendo a frustração menos punida.

Contudo, a distinção entre ambas as situações deve-se principalmente a factores aleatórios, que

nada adiantam acerca do desvalor objectivo do acto nem sobre a personalidade ou perigosidade do

agente, o que se associa a dificuldades de prova.

Actualmente, o legislador substituiu essa distinção por tentativa acabada e inacabada. Apesar de

não haver diferença ao nível de molduras, esta separação passa a ser uma circunstância em concreto

que o juiz pode tomar em consideração para determinar a punição do acto do agente.

Tentativa inidónea ou impossível:

Segundo a teoria material objectiva, para estarmos perante uma tentativa, os actos de execução

têm que ser idóneos à consumação do crime.

Contudo, a doutrina e jurisprudência alargaram a situação da tentativa jurídico-penalmente

relevante a dois grupos de tentativas impossíveis:

Inidoneidade do meio: situações me que não obstante o meio usado não ser idóneo à

produção do resultado, se vem a punir a concreta conduta (ex: A pretende fazer B

abortar administrando-lhe uma bebida alcoólica);

Inidoneidade do objecto: apesar de não haver no caso concreto qualquer perigo para

um bem jurídico, a lei permite a punição da tentativa inidónea ou impossível.

Nos termos do art. 23º/3, interpretado a contario, a tentativa impossível será punida nos

mesmos termos da tentativa em geral, sempre que a ineptidão do meio ou a inexistência do objecto

não sejam manifestas para a comunidade em geral.

Neste sentido se consagra a teoria da aparência, de EC, semelhante à teoria da impressão, de

Roxin. Esta formulação demonstra que o cerne do DP se encontra no desvalor da acção, do crime

enquanto contrariedade a uma norma de determinação.

O que se pune na tentativa não é a circunstância e o agente ter posto em causa o bem jurídico,

até porque o perigo foi interrompido, mas sim o facto de ter atentado contra a vigência da norma de

determinação.

80

Direito Penal FDUP

Assim se compreende que a tentativa inidónea também seja punida quando a inidoneidade do

meio ou inexistência do objecto não seja manifesta no contexto social em causa (uma vez que o

alarme social provocado é igual ao que desencadearia uma tentativa perfeitamente adequada à lesão

do bem jurídico).

Punição da tentativa:

Contrariamente àquilo que acontecia no Dto. Romano, a tentativa, quando punida, é-o sempre

em menor medida do que a consumação (23º/2, que remete para 73º e 74º).

Contudo, em alguns ordenamentos, como o alemão, a tentativa é punida, em geral, de forma

menos grave do que a consumação mas admite-se que o seja de forma equiparada.

A opção do nosso legislador por uma atenuação da pena explica-se com o menor alarme social

nos casos de mera tentativa.

Para além da atenuação especial, a punição da tentativa é excepcional, existindo aqui uma ideia

de fragmentaridade de segundo grau.

Desistência da tentativa:

Existem casos em que o agente realiza todos ou alguns dos actos de execução e desiste do

crime.

Sempre que o agente desista dos seus intentos, ficará impune, sendo esta uma causa pessoal de

exclusão da pena (não da ilicitude ou da culpa, já preenchidas).

No entanto, para que a desistência releve, é necessário:

Requisito subjectivo: a desistência tem que ser voluntária e espontânea, deve constituir

uma decisão autónoma do agente não motivada por qualquer circunstancialismo

exterior- tem que haver um abandono espontâneo (ainda que temporário) do projecto

criminoso;

Requisito objectivo: não se pode verificar a consumação.

Convém distinguir entre tentativa inacabada, em que basta uma forma de simples de

desistência traduzida na omissão dos actos de execução que ainda faltam; e tentativa

acabada, em que a desistência só por si não releva, sendo necessário que o agente realize os

actos necessários para impedir a consumação (24º/1/1ª parte).

Contudo, há excepções, i.e., situações em que a desistência da tentativa releva apesar da

consumação, ou havendo consumação, esta ter sido impedida por outros factores que não a

actuação do agente:

1ª excepção: 24º/1/in fine- o legislador admite a relevância da desistência da

tentativa nos casos em que apesar de a conduta preencher todos os elementos do

tipo de um crime de perigo, o sujeito evite o dano;

81

Direito Penal FDUP

Porque releva a desistência da tentativa?

Durante muito tempo, a resposta foi dada pela Teoria Premial, que considerava que o agente

deve ser premiado por desistir da violação da norma. Trata-se de atribuir um prémio, quer a

desistência decorra de uma conversão moral quer se relacione com razões meramente pragmáticas que

podem mesmo visar a realização dos intentos em momento posterior, sendo indiferente a motivação

da desistência desde que ela seja espontânea.

Por sua vez, a Teoria da Ponte Dourada considera que a garantia de impunidade dada ao agente

funciona como incentivo para que este não chegue a praticar o crime, evitando-se assim a lesão do

bem jurídico.

A designação desta teoria decorre da ideia de que o agente atravessa uma ponte para o lado da

licitude, mediante a desistência da tentativa.

Actualmente, muitos autores justificam a relevância da desistência da tentativa com recurso a

considerações de política criminal, a uma ideia de prevenção geral positiva, afirmando que o regresso

do agente à ilicitude pode ser entendido como um reforço da vigência da norma, apagando-se o

conteúdo de ilicitude dos actos anteriores.

O abandono do projecto criminoso representa um reconhecimento, no plano objectivo, da

vigência da norma pela própria norma, sem necessidade de mecanismos repressivos.

2ª excepção: 24º/2- o agente tenta evitar a produção do resultado, sendo que

este vem a ser evitado por outras razões que lhe são estranhas;

3ª excepção: 25º- trata-se de desistência em casos de comparticipação; desde

que o agente se esforce seriamente para impedir a consumação (de um crime de

dano) ou a verificação de um resultado (não compreendido num crime de

perigo) a desistência será relevante, ainda que os demais participantes

prossigam na execução do crime ou o consumem.

Esta excepção deve ser interpretada com cautela, já que apenas em casos

contados não haverá qualquer possibilidade de evitar a consumação pelos

outros. Na maioria dos casos, pode evitar-se a consumação pelo recurso às

autoridades.

A tentativa nos crimes omissivos:

A tentativa apenas se coloca nos crimes dolosos (não há punição da tentativa a título

negligente), o que tanto é válido para os crimes por acção como para os crimes por omissão.

Mas quando se inicia a tentativa nos crimes por omissão?

82

Direito Penal FDUP

a) quando o agente conhece o perigo?

b) quando o perigo é grave e agudo?

c) quando o agente deixa escapar a 1ª oportunidade de evitar a lesão?

d) quando deixa escapar a última oportunidade de evitar a lesão?

A doutrina alemã actual entende que só se inicia a tentativa de omissão quando exista um perigo

agudo, eminente, a que o agente não responde, identificando esta situação com o desperdício da última

oportunidade de intervir.

Se considerarmos que a omissão releva porque há um dever de evitar a lesão do bem jurídico,

identificamos o início da omissão com a última oportunidade para evitar a lesão (neste caso, só releva

a tentativa acabada).

Mas se considerarmos que a omissão releva, desde logo, porque o agente tem o dever de evitar o

próprio perigo para o bem jurídico, a tentativa começa quando o agente observa um perigo que vá

aumentando de intensidade e não intervém.

A tentativa deve considerar-se iniciada quando se deixe passar o momento de intervenção em

que há um perigo eminente para um bem jurídico relativamente ao qual o agente tenha o dever de

intervir, e em que revele uma vontade séria de não o fazer.

Até então, o agente pode estar a pensar na melhor forma de intervir para proteger aquele bem.

Por outro lado, não é possível saber quando estamos perante a última possibilidade de intervenção.

Assim, a tentativa nos crimes por omissão inicia-se no momento em que o agente se

impossibilita de actuar.

Para o Prof. AC, inicialmente, a punição da tentativa de omissão devia existir só perante um

perigo iminente e grave, por motivos de prevenção geral positiva e porque só então estaríamos perante

um atentado à vigência da norma.

Por outro lado, a prova também era difícil.

Actualmente, considera que não podemos punir a tentativa de omissão apenas porque o agente

se deparou com um perigo, mas sim quando o agente se depare com um perigo grave e sério para o

bem jurídico, ainda que seja um perigo estável.

O perigo deve ser analisado mediante um juízo de prognose póstuma.

A tentativa acabada seria aquela em que o agente deixa escapar a última oportunidade de

intervenção, enquanto a tentativa inacabada seria aquela em que existe um perigo sério e o agente não

actua.

Concurso de crimes:

83

Direito Penal FDUP

Estamos perante um concurso de crimes quando não haja uma unidade, mas uma pluralidade de

infracções.

Se A dá sete facadas em B, quantos crimes temos? Um crime de ofensas corporais ou sete

crimes do mesmo género?

O concurso distingue-se, desde logo, da reincidência, prevista no art. 75º.

Quer num caso quer noutro há mais do que um crime praticado, mas na reincidência o agente

pratica um novo crime depois de condenado por sentença transitada em julgado, sendo a pena

agravada em consequência do passado criminoso do indivíduo. A circunstância de o agente ter já

praticado outros crimes anteriormente será tomada em consideração na determinação da pena para o

crime que estiver a ser julgado.

Alguns autores discutem a relevância da reincidência, uma vez que o agente já foi julgado e

condenado.

Alguns defendem motivos de intimidação individual, já que a condenação implica uma solene

advertência o indivíduo, por parte do ordenamento jurídico-penal. Se o agente reincide, esta

reincidência será tomada em conta na nova pena a aplicar, embora esta se refira exclusivamente ao

crime em questão, dado o pr. ne bis in idem.

Outros autores consideram que a reincidência se funda na perigosidade do agente, já que a

reincidência denotaria uma personalidade especialmente perigosa do agente.

A pena agravada pela reincidência seria uma punição acrescida pela perigosidade revelada.

Quanto ao concurso, o agente vai ser julgado por uma pluralidade de crimes, mas nenhum deles

foi objecto de sentença transitada em julgado.

Apesar de o agente está a ser punido por uma pluralidade de infracções, ele será objecto de uma

pena unitária.

Como se determina a existência de um ou mais crimes?

Historicamente, foram apontados dois critérios, que enformam duas teorias:

Teoria naturalística, positivista, assente numa concepção causal de acção, que

permitia determinar o número de infracções mediante o número de acções causais

verificadas, mesmo que fossem lesados bens de diferentes naturezas (ex: se A disparou

um tiro matando uma pessoa e ferindo gravemente outra ele cometera apenas um

crime).

As consequências desta teoria eram incomportáveis.

No DP está em causa a tutela de bens jurídicos e toma-se a acção humana como unidade

de sentido que passa pela negação e afirmação de valores, não sendo o conceito causal

de acção adequado a expressar os conteúdos jurídico-criminais.

84

Direito Penal FDUP

Numa perspectiva estritamente naturalística, o universo decompõe-se numa infinidade

de nexos de causa-efeito, sem solução se continuidade.

Teoria normativista, entendeu a acção como negação ou afirmação de valores,

afirmando um referente valorativo para todos os comportamentos humanos e operando

a distinção entre unidade e pluralidade de acções criminosas com base neste critério.

No entanto, e partindo de uma concepção objectiva do ilícito, esta teoria revelou-se

incapaz de responder ao problema do concurso, que implica que se tenha em conta o

número de projectos criminosos do agente, i.e., elementos subjectivos, que os

normativistas não admitiam ao nível do ilícito e remetiam para a culpa.

A nossa lei (art. 30º), de acordo com um critério normativo, distingue unidade e pluralidade de

crimes segundo o número de valorações de ilicitude que se possam dirigir àquela concreta situação de

facto.

Assim, existirão tantas infracções quantas as vezes que forem verificadas violações típicas,

sendo indiferente o número de processos causais envolvidos.

Haverá tantos crimes quantos os tipos legais preenchidos e quantas vezes o mesmo tipo legal for

violado.

Mas como definir quantas vezes é violado o tipo legal?

Inicialmente foi avançado um critério espacio-temporal, em que se atendia à dilação espacio-

temporal ocorrida entre o preenchimento dos tipos ou entre as condutas que os preenchiam.

No entanto, este não pode ser um critério decisivo, uma vez que o modo de execução pode ser

muito dilatado no tempo e estarmos perante um só crime.

Segundo uma concepção de ilícito pessoal, o crime é uma unidade de sentido subjectivo-

objectiva, sendo com esta base que se devem delimitar as situações de unidade das de pluralidade de

infracções.

Assim, saber se as sete facadas são um ou mais crimes implica saber se o projecto do agente

compreendia dar as sete facadas, existindo apenas um crime de ofensas corporais, já que apenas foi

uma a decisão criminosa, apesar de exteriorizada em vários actos.

Numa situação em que o agente dá duas facadas e se afasta do local, mas decide voltar lá e dá

mais duas facadas, há uma renovação do projecto criminoso, devendo afirmar-se a existência de duas

infracções. Há uma unidade de sentido que aponta para um concurso de crimes.

Adoptamos, portanto, um critério normativo, ligado à concepção pessoal do ilícito.

85

Direito Penal FDUP

A diferença entre unidade e pluralidade de crimes deve fazer-se mediante o número de ilícitos

realizados pelo agente, quer sob a forma do número de vezes que o agente violou um dado tipo legal,

quer do número de tipos legais que o agente violou.

O número de ilícitos realizados igualará o número de projectos criminosos desenvolvidos pelo

agente.

O nº 1 do art. 30º refere o número de infracções ao número de tipos legais preenchidos ou ao

número de vezes que o mesmo tipo legal é preenchido.

Ao nível da punição do concurso, regulada nos arts. 77º a 79º, estabelece-se um sistema de pena

unitária, afastando os sistemas de acumulação material que vigoram em Espanha e EUA.

Será aplicada ao concurso uma pena global- cúmulo jurídico- que pretende sancionar todos os

crimes praticados, partindo de uma valoração global e não de um mero somatório das penas

aplicáveis.

Procura-se com este sistema alcançar uma pena que traduza o desvalor da situação, mas que

cumpra as exigências de prevenção especial, de reintegração, etc..

Aponta-se para uma consideração conjunta de todos os blocos envolvidos, numa valoração

jurídica: considera-se a gravidade objectiva do acto, as necessidades de prevenção especial e geral.

A punição do concurso passará pela construção de uma nova moldura abstracta pelo juiz, dentro

da qual posteriormente ele irá determinar a pena concreta a aplicar ao agente.

Devemos, portanto, distinguir dois momentos:

- aquele em que o juiz determina a moldura abstracta em que se irá

mover, somando para tal as penas concretas correspondentes a cada

crime, obtendo assim o limite máximo da moldura abstracta. O

limite mínimo será a pena concreta mais grave;

- aquele em que o julgador vai determinar a pena concreta dentro da

moldura abstracta estabelecida, tendo em conta os factos e a

personalidade do concreto agente.

Em suma, o concurso de crimes é punido mais severamente do que a unidade criminosa. Entre

nós, aplica-se uma pena unitária nos quadros do cúmulo jurídico, processado em dois momentos: o da

fixação da moldura abstracta e o da determinação da pena concretamente aplicável, que deverá

atender aos factos praticados e à personalidade do agente, não havendo acumulação material como

sucede noutros ordenamentos.

O concurso de crimes pode ser um concurso real, verdadeiro ou efectivo ou um concurso

aparente, legal ou de normas.

86

Direito Penal FDUP

O concurso real ou efectivo vem previsto no art. 30º/1 e prende-se com a questão de saber

quantos tipos legais forma preenchidos e quantas vezes foi preenchido o mesmo tipo legal de crime.

Para o Prof. EC, para saber se há concurso ou unidade criminosa no mesmo tipo legal de crime,

temos que recorrer à resolução criminosa do agente, situando-se esta questão ao nível da culpa.

Para o Prof. FD, a solução passa pelo tipo, recorrendo-se ao número de nexos finais, ao número

de violações da norma, ao número de projectos criminosos do agente.

A solução a que se chega é a mesma, apenas diferindo a inserção sistemática da questão.

(ex: concurso de 1 crime de infidelidade, 1 crime de injúria e 1 crime de difamação. Se fossem

concretamente aplicadas as seguintes penas respectivas: 1 ano, 3 meses e 3 meses. O agente seria

punido por concurso, dentro da seguinte moldura abstracta: mínimo de 1 ano- pena concretamente

mais elevada- e máximo de 1 ano e 6 meses- soma das penas concretamente aplicáveis).

No concurso aparente, o comportamento pode, em abstracto, subsumir-se em mais do que um

tipo legal de crime, mas utilizamos apenas um tipo legal, que consome os restantes.

No concurso aparente, há um só crime, há uma unidade de sentido jurídico-criminal, mas esta é

subsumível a vários tipos legais.

A relação que comporta este concurso aparente, legal ou de normas pode ser uma relação de

especialidade, i.e., um concurso entre um homicídio simples e um homicídio qualificado, em que a lei

especial derroga a lei geral, já que prevê características que excedem o homicídio simples.

A norma especial contém todas as características da norma geral e mais algumas que a

especializam.

A relação de especialidade entre as normas é uma relação formal e abstracta, independente da

configuração do caso concreto.

A consunção é uma relação aferida em concreto. Esta é uma relação entre normas que, na sua

descrição formal, não coincidem, mas ambas abrangem o caso concreto em apreço.

A escolha entre a aplicação de uma ou outra norma dependerá da configuração material do caso

concreto e da teleologia de cada norma, para saber qual se adapta melhor ao desvalor do acto

concreto.

É necessário saber se o legislador pretendeu consumir num único tipo legal vários tipos menos

abrangentes.

Na consunção, o concurso é aparente porque apenas se aplica uma norma legal, que abrange

todo o conteúdo do ilícito;

(ex: o crime de roubo “consome” o tipo de furto e o de ofensa à integridade física).

A consunção pode ser pura ou impura.

Na consunção pura aplica-se a moldura penal do crime que “consome” (art. 265º).

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Direito Penal FDUP

A consunção impura é um mecanismo excepcional, que actua como corrector da lei, na medida

em que intervém nas situações em que o funcionamento da regra da consunção pura resulta numa

menor protecção do bem jurídico.

De facto, pode acontecer que a moldura penal abstracta prevista para a consunção pura seja

inadequada, aplicando-se já não a moldura do crime que “consome”, mas do crime que é “consumido”

(262º).

Assim, a consunção impura consiste na aplicação ao caso concreto da moldura abstracta do tipo

legal de crime que foi consumido e não a do que consumiu, por aquela se mostrar mais justa e

adequada à protecção do bem jurídico, tendo em conta considerações de justiça material, concepções

político-criminais, o pr. de mínimo de intervenção do DP, o pr. in dubio pro reo, etc.

A consunção impura é, pois, um corrector, mas que funciona apenas ao nível da sanção e não do

ilícito.

O concurso de crimes suscita, ainda, a questão do crime continuado (art. 30º/2).

Por razões históricas e por razões de prática processual, nomeadamente ao nível da prova, a

jurisprudência e a doutrina decidiram tutelar situações de violação plúrima de tipos legais no quadro

da unidade criminosa, aplicando uma pena menor do que a do concurso real ou efectivo.

Para que se afirme a existência de um crime continuado é necessário que se verifique:

1. uma violação do mesmo tipo legal de crime ou de tipos legais diferentes que

protejam o mesmo bem jurídico;

2. um modus operandi homogéneo;

3. uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

O prof. EC considera um conjunto de situações em se diminui significativamente a culpa do

agente:

a) quando, depois da prática do primeiro acto criminoso, há um acordo entre

as partes (ex: crimes sexuais);

b) quando perdura o instrumento para a prática do crime, à disposição do

agente (ex: máquina de falsificar moeda);

c) quando há uma forma relativamente segura de praticar o crime (ex:

passagem secreta para assaltar um museu);

d) quando haja a possibilidade de alargar o objecto da prática do crime (ex:

agente vai assaltar um cofre e descobre que este contém mais valores do

que pensava).

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Direito Penal FDUP

Em suma, no crime continuado há uma sucessão de crimes favorecida por um

circunstancialismo exterior, já que o agente, ao praticar o primeiro crime, fica na posse do meio, do

instrumento ou da ocasião para a repetição do crime.

A doutrina entende que apesar de se tratar de um concurso de crimes, estamos perante uma

situação em que o meio, o instrumento ou a ocasião propicia que o agente volte a prevaricar.

Neste sentido, e tendo em conta a existência dessa situação exterior, os crimes posteriores

tornar-se-iam menos censuráveis, pelo que a pena seria atenuada, nos termos do art. 79º.

Muitos autores defendem a eliminação total da figura do crime continuado, não aceitando que

haja um conjunto de situações que previsivelmente diminuirão a culpa do agente e a medida da sua

pena.

Para o Prof. EC, este regime de atenuação da pena em relação às regras gerais do concurso, não

deveria ser aplicado quando os crimes lesassem bens jurídicos pessoais, já que não se deve admitir

que um factor exterior venha facilitar uma violação tão grave. Esse factor exterior não deve relevar se

o agente decide repetir a infracção. Não se deve invocar uma ideia de não exigibilidade para atenuar

especialmente uma pena, dada a importância do bem jurídico em causa.

Outros autores preferem circunscrever essa restrição aos casos de atentados graves a bens como

vida, liberdade e integridade física.

Comparticipação:

Uma outra forma especial de crime, no sentido de desvio à unidade do agente que pratica o

crime, é a comparticipação.

A comparticipação abarca as situações em que o crime resulta não apenas da actuação de uma

pessoa mas de uma associação de esforços entre vários sujeitos.

Como se irá punir as condutas dos vários participantes?

Deverá optar-se por uma graduação das responsabilidades ou deverão os sujeitos que

colaboraram na acção criminosa ser equiparados, em termos de punição?

A doutrina dominante, embora por meio de diferentes critérios, distingue várias espécies de

comparticipantes, de forma a estabelecer uma graduação da sua importância, que se reflecte na

punição aplicada.

Neste sentido, encontramos duas categorias fundamentais na comparticipação: a autoria e a

participação (não se adoptando, portanto, um conceito extensivo de autoria).

Autores são os intervenientes principais, que têm um papel determinante, praticam os actos

centrais e mais graves e cuja conduta assume o maior desvalor jurídico-criminal.

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Direito Penal FDUP

Dentro da autoria podemos distinguir: autoria imediata, quando o agente realiza por si mesmo o

facto criminoso; mediata, quando o agente é um instrumento para a prática do crime; e co-autoria,

quando há concorrência de autores, por acordo ou por execução conjunta.

Entre os participantes, autonomiza-se o instigador (26º) e o cúmplice (27º). A instigação vem

prevista no art. 26º, porque se aplica ao instigador a pena do autor, apesar de esta ser uma forma de

participação e não de autoria.

O instigador é aquele que procede a uma exortação, ao aconselhamento da prática do crime.

Considera-se mero participante porque a última decisão cabe ainda ao autor.

O cúmplice corresponde ao “auxilium” do Dto. Comum e pode consistir, p.e., na indicação da

vítima.

Quer a instigação quer a cumplicidade cabem na mera participação porque são intervenções

acessórias, de mero auxílio prestado ao autor.

O participante é um coadjuvante no crime, subordinando-se à intervenção principal do autor.

Para a teoria subjectivista, a distinção entre as várias figuras far-se-ia mediante as intenções e a

perigosidade dos agentes, tendo em conta considerações de prevenção especial.

Para a teoria objectivista, deveria haver uma graduação através do conteúdo do ilícito, do

desvalor objectivo do acto de cada um dos agentes.

As teorias unitárias da comparticipação ou sistema unitário de autoria defendiam, por seu

lado, a abolição da distinção entre autores e participantes, antes qualificando e punindo como autor

todo e qualquer agente que tivesse participação no crime, i.e., cuja conduta tivesse sido causa (no

sentido naturalístico da teoria da conditio sine quan non) do crime.

Todos os agentes se submeteriam à mesma moldura abstracta, competindo ao juiz, no caso

concreto, graduar as responsabilidades.

Estas teorias consideravam que só assim se satisfaziam as exigências preventivo-gerais.

No entanto, tal opção obrigava à adopção de molduras penais muito abrangentes, que

permitissem ao juiz amplos poderes de graduação das responsabilidades e das respectivas penas.

Ora, desta forte amplitude resultava grande insegurança.

Contudo, ainda se concedia o primado à punição do conteúdo do ilícito e a um DP do facto.

Mas algumas orientações deste sistema unitário de autoria caracterizaram-se por um DP do

agente, inspirado na prevenção especial. O conceito unitário de autor era, de facto, o que melhor se

adequava a uma concepção sintomatológica do crime, em que se atendia principalmente à

perigosidade da personalidade do agente, e não ao desvalor objectivo do acto.

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Direito Penal FDUP

Os defensores de um sistema unitário de autoria consideravam que este permitia uma maior

justiça, uma maior adequação ao caso concreto, uma vez que passava por uma ponderação

compreensiva dos aspectos subjectivos e objectivos da intervenção de cada indivíduo, chegando-se

assim a uma melhor graduação das responsabilidades, superando as dificuldades de delimitação da

fronteira entre autor e participante.

No entanto, o conceito unitário de autoria não elimina estas dificuldades mas apenas as

transfere para as mãos do juiz, ao qual confere maior arbítrio.

Assim, o problema passa a ser resolvido sob a pressão do caso concreto e dos prazos de

urgência que o volume de trabalho comporta.

Como já vimos, se não se hierarquiza na lei as contribuições dos vários agentes, é necessário

estabelecer, ao nível dos tipos legais, molduras penais de grande amplitude, se não se quer

renunciar à justiça do caso concreto. Esta amplitude tem, como referimos já, grandes inconvenientes

ao nível da certeza e segurança jurídicas, já que confere uma grande discricionariedade ao julgador.

Ora, esta insegurança e incerteza jurídicas são incompatíveis com o DP, tendo em conta a

natureza essencial dos bens jurídicos envolvidos e a gravidade das sanções aplicáveis.

Este arbítrio, alcançado com o diferimento, do legislador para o julgador, da determinação da

punição de cada agente, num quadro de punição globalizante, onde não se separam os planos da

ilicitude e da culpa com vista à definição de cada contributo, pode conduzir a um perigo efectivo de

trânsito para um DP do agente, passando o agente a ser punido não pelo que fez mas por aquilo que é.

A doutrina e a jurisprudência optaram, então, por um sistema dualista, que separa as categorias

da autoria e da participação.

A orientação maioritária é, pois, a que estabelece uma hierarquização entre as várias

modalidades de comparticipação criminosa, através de uma estrutura bipolar:

autores : aqueles que têm uma intervenção preponderante para o surgimento do crime e

cuja conduta reveste maior desvalor jurídico-penal;

participantes : aqueles que praticam actos secundários e cuja conduta é menos desvaliosa

pelo que são menos severamente punidos.

São quatro as principais teorias que avançam critérios de distinção entre autoria e

comparticipação:

teoria subjectiva: abarca a teoria do dolo e a teoria do interesse;

- a teoria do dolo centrava a distinção entre autoria e mera participação na natureza do dolo:

seria autor o que actuasse com animus auctoris, ou seja, aquele que assumisse o projecto criminoso

na sua pessoa, assumisse o crime como vontade autónoma e não subordinada ou subordinável à de

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Direito Penal FDUP

outrem; e seria mero participante aquele que actuasse com animus socii, i.e., aquele que apenas quer o

crime na medida em que o autor também o queira, encontrando-se a sua vontade subordinada à do

autor.

Esta teoria tem algum paralelismo com a teoria unitária dado que o tipo é compreendido numa

perspectiva meramente causalista, naturalística.

Para a teoria das condições equivalentes não existe qualquer distinção qualitativa entre as várias

condições do crime, reduzindo-se o problema ao nexo causal. Se as condições são equivalentes no

plano objectivo, independentemente da proximidade em relação ao resultado e da sua intensidade, não

haverá também distinção entre autor e participante neste plano. Tal diferença apenas pode ser

encontrada num plano subjectivo, segundo este critério do animus.

(ex: depois do parto, uma mãe solteira pede à sua irmã que mate a criança. Esta, apesar de ter

morto a criança, era mera participante, cúmplice, porque apenas o tinha feito a pedido da irmã,

actuando com animus socii)

Esta teoria do dolo é, pois, manifestamente desadequada, punindo a personalidade, ainda que

esta não encontre correspondência no maior ou menor desvalor objectivo do acto.

O critério de distinção entre o animus auctoris e o animus socii e entre autoria e participação é

o da energia criminal.

Assim, era este o critério defendido nos quadros do sistema positivista ou clássico e do sistema

unitário de autoria.

A maior crítica a dirigir à teoria do dolo é a sua manifesta inadequação a um DP do facto, mas

pode ainda dizer-se que a prova do animus auctoris é muito difícil, chegando-se na maioria dos casos

a um resultado de vários cúmplices e nenhum autor.

Por outro lado, o julgador tinha, ainda, o livre arbítrio de manipular a matéria da prova para

aplicar as penas consoante as suas convicções pessoais.

Por tudo isto, esta teoria não teve seguidores em Portugal.

- a teoria do interesse procede à distinção entre autor e participante consoante a intervenção no

crime tenha surgido para satisfazer um interesse próprio ou alheio.

Converte-se o motivo do crime no critério de distinção entre as várias situações de

comparticipação.

Ora, também esta visão é inadmissível num DP do facto, onde deverá relevar o maior ou menor

conteúdo do ilícito.

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Direito Penal FDUP

Esta tese também não se harmonizava com o DP positivo, já que há casos em que a lei consagra

expressamente que o crime pode ser cometido em interesse próprio ou de outrem, a lei não atribui, na

generalidade dos casos, grande relevância à titularidade do interesse que subjaz à prática do crime.

Ainda que pudesse ser aceite em termos de pr., esta teoria comporta enormes dificuldades

práticas, que se prendem com a prova da titularidade do interesse em causa.

Por outro lado, pode defender-se que, a partir do momento em que se assume um interesse

alheio que conduz à prática de um crime, esse interesse passa a ser próprio.

Entre os defensores da teoria do interesse encontrava-se Von Buri.

Como alternativa, os autores procuraram a distinção em critérios de natureza objectiva.

A primeira das teorias objectivas é a teoria formal objectiva, já referida a propósito da

tentativa.

Para os adeptos desta teoria, o autor seria aquele que realiza por mão própria os actos de

execução, sendo os outros meros participantes.

Esta posição satisfaz mais as exigências de certeza e segurança do que as teorias anteriores.

No entanto, podemos dirigir-lhe uma crítica semelhante à dirigida em sede da tentativa: não é

válida porque se aplica apenas aos crimes de execução vinculada, cujo modus operandi vem previsto

no tipo legal.

Assim, nos casos de crime de execução livre, tínhamos de remeter para o critério vulgarmente

aceite pela comunidade, para o senso comum, com todos os inconvenientes ao nível da certeza e

segurança jurídicas que isso comporta.

Esta teoria deixa desta forma sem resposta as situações que eram tradicionalmente consideradas

de autoria:

- autoria mediata: por definição, o autor mediato não realiza os actos de execução por mão

própria;

(os defensores da teoria formal objectiva vislumbravam aqui uma autoria ficcionada);

- co-autoria: acordo de várias pessoas que participam quer no plano quer na execução; ora, para

a teoria formal objectiva, só era autor aquele que praticasse os actos de execução. No caso de assalto a

um banco, só pratica realmente os actos de execução aquele que abre o cofre e pega no dinheiro. Mas

será legítimo afirmar que os restantes assaltantes, os que imobilizam os funcionários, os que ficam no

carro à espera para fugir são meros participantes, meros cúmplices? Não. A repartição de tarefas é

muitas vezes aleatória e o desvalor da intervenção dos vários agentes não está forçosamente ligado ao

facto de ele ter ou não praticado a conduta de execução stricto sensu.

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A teoria material objectiva, por sua vez, esteve associada ao sistema normativista, neo-

clássico ou neokantiano, que consagrou a teoria da adequação ao nível da imputação objectiva.

Esta teoria superava as dificuldades da doutrina anterior, considerando como autor todo aquele

que, de acordo com a teoria da adequação, tivesse contribuído com um causa susceptível de influir na

configuração o concreto facto.

Desenvolve-se aqui um conceito extensivo de autor, ou um conceito extensivo do tipo, onde

caberão agora todas as condutas que, nos termos da teoria da adequação, possam conduzir ao

resultado danoso para o bem jurídico.

Os normativistas pretendiam, portanto, qualificar como autores em sentido lato todos os agentes

e só depois proceder à distinção da autoria em s. estrito e das outras formas de autoria, identificadas

com a mera comparticipação, na forma da instigação ou da cumplicidade.

Para operar tal distinção recorrer-se-ia ao critério do Dto. Comum, enunciado por Farinaceus, de

causam dans e causam non dans, que assenta numa graduação da eficácia causal.

A causam dans é a causa imprescindível ou essencial à verificação do crime, i.e., é o contributo

do agente que está numa relação de causalidade necessária com a verificação do resultado..

A causam non dans é aquela que não é essencial à verificação do resultado, mas apenas influi no

modo, no tempo e lugar do crime.

A relevância desta causa recai sobre aspectos laterais, acessórios ou incidentais.

O contributo do agente e a verificação do resultado estão numa relação de causalidade não

necessária.

Esta acaba por ser uma teoria da necessidade da conduta para a produção do resultado.

Outros autores expressam a mesma ideia, mas segundo uma teoria dos bens escassos, segundo

a qual seria autor aquele que detivesse uma condição, um bem escasso necessário para a realização do

crime.

A distinção entre autoria e participação passaria por averiguar a posse da condição

indispensável para a verificação do crime- no fundo, de uma conditio sine qua non.

As críticas a esta formulação da teoria material objectiva são as que se dirigem à concepção

objectivista do ilícito: o critério é de mera graduação da eficácia causal de cada comportamento para a

lesão do bem jurídico, sendo inadequado a expressar o sentido de valoração jurídico-penal.

O crime expressa-se num desvalor de acção, na violação de uma norma de determinação e não

de valoração.

Segundo esta teoria material objectiva, um farmacêutico que possua para venda um

medicamento abortivo, num país onde o aborto é proibido, e o venda a uma mulher grávida, será autor

do crime de aborto, porque detém a condição necessária.

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A teoria material objectiva remete para a teoria da adequação e o farmacêutico só é autor se a

sua conduta fizer prever o resultado. Ora, é tão previsível que a venda do medicamento resulte num

aborto quer o farmacêutico tenha o monopólio do meio, quer não tenha.

Assim se prova que o critério causam dans e causam non dans também não é adequado, porque

remete para factores exteriores e aleatórios, que nada têm a ver com o desvalor intrínseco da conduta.

Mesmo no plano prático, este critério traz dificuldades: quando é que podemos afirmar qu a

conduta foi imprescindível ao resultado?

Na co-autoria, como se aplica o critério causam non dans se a desistência de um dos co-autores

não significa que os outros co-autores não levem o crime por diante?

Esta doutrina exclui a co-autoria, que é uma forma de autoria pacificamente aceite.

A teoria material objectiva deixa, assim, à análise do juiz a determinação da imprescindibilidade

ou não da conduta para a produção do resultado.

Em suma, importa realçar que o DP não contende com a maior ou menor eficácia causal das

condutas, mas sim com o seu sentido de antinormatividade, aferido por relação às normas de

determinação. É com base nesta ideia que se deve estabelecer a distinção das várias formas de

comparticipação.

É com base nestas concepções que surge a teoria do domínio do facto.

A generalidade dos autores alerta para o facto de haver no seio desta teoria um critério a seguir

para a autoria negligente e outro para a autoria dolosa, já que se trata de dois conteúdos autónomos e

com diferentes sentidos de contrariedade a uma norma de determinação, com estruturas diferenciadas.

No campo da negligência não há lugar à distinção entre autoria e mera participação, adoptando-

se antes um critério unitário, traduzido na violação do dever objectivo de cuidado.

Autor do delito negligente será aquele cuja conduta viole o dever objectivo de cuidado, lesando

com essa violação o bem jurídico em causa.

Não há distinção entre autor e participante, já que a própria estrutura do crime negligente parece

não admitir tal distinção.

Adopta-se, portanto, no âmbito do crime negligente, um conceito unitário de autoria, mas

referido não à ideia de conditio sine qua non mas sim ao conteúdo do dever objectivo de cuidado

violado- funcionalizado à teoria da adequação.

O específico critério da teoria do domínio do facto funcionará, pois, apenas para o ilícito doloso,

o qual consiste na adopção, consciente e intencional, de uma determinada conduta que leva à lesão do

bem jurídico.

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Direito Penal FDUP

Esta lesão só pode ser imputada à pessoa de cuja vontade tenha dependido, quando o “crime

surge como obra da livre decisão do agente”.

Para que haja autoria é necessária a previsibilidade do crime e o poder de controlo por parte do

agente, i.e., o poder sobre o início, a eventual interrupção e a cessação da actividade criminosa.

(ex: no caso do farmacêutico, o domínio do facto como requisito da autoria leva a que se possa

considerar como autor apenas aquele de cuja vontade depende a efectiva concretização do crime- o

que não se aplica ao farmacêutico- não bastando o nexo de causalidade, o qual existe mesmo nas

actividades do instigador e do cúmplice. O farmacêutico nunca poderia ser considerado autor porque a

prática do crime depende sempre da vontade de outrem- a mulher grávida).

O domínio do facto é a tradução, em termos categoriais, do próprio ilícito doloso, caracterizado

pela congruência entre os aspectos objectivos e subjectivos do delito.

Para que haja tal congruência tem que residir na vontade do agente a fonte e a raiz do

acontecimento exterior em que se traduz na lesão do bem jurídico, a qual se deve ao conhecimento e

vontade do agente.

Esta teoria é a adoptada para distinguir as formas de comparticipação quer na Alemanha quer

em Portugal, e caracteriza pela ideia de controlo psicológico-fáctico da infracção, que substitui o mero

nexo causal dos normativistas e da teoria material objectiva, e acrescenta o factus dominare ao animus

domini da teoria subjectiva.

É segundo este critério do domínio do facto que caracterizamos as várias formas de autoria e de

participação já atrás enunciadas.

A autoria imediata implica que o agente pratique, ele próprio actos de execução, sendo essa a

forma mais evidente de dominar o facto.

Na autoria imediata se incluem os casos em que entre o agente e o facto existe outra pessoa, mas

que não pratica uma verdadeira acção, entendida num sentido pessoal, encontrando-se sim numa

situação, p.e., de vis absoluta.

A autoria imediata também não exige uma proximidade física entre o agente a verificação do

resultado, podendo existir uma dilação espacio-temporal.

A autoria mediata significa que o crime é praticado através de outra pessoa, a qual age como

um instrumento nas mãos do autor mediato- Teoria do instrumento.

Estamos perante uma situação de autoria mediata quando o agente imediato é um inimputável

e funciona como autêntico instrumento nas mãos do “homem de trás”, apesar de poder ter dolo de

ilícito nunca será capaz de dolo de culpa.

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Direito Penal FDUP

Nestas situações, o agente que actua através do inimputável não controla o acto mas controla a

sua execução, a qual pode suspender a qualquer momento. O facto é uma projecção da sua vontade.

Outros casos de autoria mediata são aqueles em que há uma coacção invencível sobre o autor

imediato, o qual se encontra numa situação de inexigibilidade, semelhante à do estado de necessidade

subjectivo desculpante (35º).

Para o DP, esta acção não será tida como crime do sujeito que efectivamente a executa, mas o

resultado será imputado ao agente que detém o controlo da situação.

No entanto, há que destacar as situações em que é o próprio autor mediato a criar a situação de

necessidade (ex: seguem 2 pessoas num barco e 1 delas sabe que só existe um colete de salvação e que

é mais forte do que a outra; provoca um naufrágio, criando um estado de necessidade subjectivo

desculpante para a pessoa que pratica a conduta); e as situações em que, não sendo o próprio autor

mediato a criar a situação de necessidade, vem a aproveitar-se dela (ex: no caso anterior, não era o

sujeito que provocava o naufrágio mas exortava da margem um dos náufragos a retirar o colete das

mãos de outro).

Outras situações de autoria mediata são as de actuação em erro ou negligência daquele que

pratica o facto que lesa efectivamente o bem jurídico (ex: um sujeito quer destruir a Torre dos

Clérigos, instalando para tal um dispositivo no quadro da luz de uma faculdade que, quando

accionado, despoleta uma bomba que destrói a Torre; a empregada da faculdade vai ligar a luz e a

Torre explode- foi a empregada que praticou o acto de execução, mas só para o “homem de trás”, o

autor mediato, é que o resultado era previsível, sendo ele que tinha o domínio do facto).

Quando uma pessoa actue de forma negligente ou em erro, e essa negligência ou erro forem

antecipáveis pelo “homem de trás” como causa de lesão de um bem jurídico, é a esse “homem de trás”

que cabe o domínio do facto, pelo que ele será autor mediato do crime.

É da vontade do “homem de trás” que depende, em última análise, a realização do crime, já que

é ele que domina a execução, mediatamente, porque domina também o executor.

E se o agente imediato actuar com negligência consciente, i.e., e se ele representar a

possibilidade de produção do resultado danoso? Terá ainda aqui o agente mediato o domínio do facto?

Em pr., parece que não. O domínio do facto, nas situações de autoria mediata, traduz-se numa

situação em que o executor não tem a impender sobre si a força inibitória de uma norma.

Ora, se o agente actuar de forma negligente, mas consciente ( e, por maioria de razão, se agir

dolosamente) subtrai ao “homem de trás” o domínio do facto.

A exclusão da força inibitória da norma dá-se aqui pelo inveterado optimismo do agente de que

o resultado não se produzirá e não já pelo seu carácter instrumental face ao autor mediato.

Roxin, introduziu, ainda, na autoria mediata, os casos de aparelhos organizados de poder, i.e,

instituições fechadas, fortemente disciplinadas e hierarquizadas, com um aparelho sancionatório e

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Direito Penal FDUP

disciplinar muito forte, dotadas de muitos meios técnicos, materiais e humanos, e que assumem como

fim a prática do crime (ex: mafias, organizações militares).

Trata-se de organizações regidas por normas de conduta próprias e dotadas de uma forte

disciplina, pelo que uma ordem dada por um superior lhe atribua o domínio do facto, dada a certeza de

que tal ordem será cumprida.

As características destes aparelhos organizados de poder e a pressão exercida sobre o agente

fazem com que se exclua a força inibitória das normas.

Roxin, contudo, vê aqui alguma margem de liberdade e faz assentar o domínio do facto, não no

poder sobre o agente mas na fungibilidade ou aleatoriedade do executor.

Serão, então, punidos todos os agentes? E a que título?

No caso do inimputável, como não existe culpa também não existirá pena.

No caso da inexigibilidade, a pena também está excluída.

Nos casos de erro, quando censurável, pode acarretar punição a título de negligência.

Nas situações de aparelhos organizados de poder, o executor pode ser punido a título de dolo.

A co-autoria comporta dois momentos:

- colaboração ao nível da elaboração do projecto criminoso, por meio de uma acordo, o qual

pode ser expresso ou tácito, anterior ou concomitante com a execução. Este momento corresponde, na

autoria individual, à nuda cogitatio ou aos actos preparatórios;

Este acordo irá delimitar o âmbito da co-autoria (ex: A e B acordam entrar numa mansão para

furtar um quadro valioso; se quando vão a sair com o quadro, B, sem que A se aperceba, furta uma

jóia- A e B são co-autores do furto do quadro e apenas B é autor do furto da jóia).

É o acordo que fixa o âmbito da imputação a título de co-autoria e que dá unidade ao

comportamento de todos os agentes, permitindo distinguir co-autoria de autoria paralela

(ex: A e B decidem, separadamente, assaltar a mesma casa, querendo A furtar um quadro e B

uma jóia- estamos perante dois projectos criminosos independentes, que só acidentalmente se

interceptam em tempo e lugar. Se um dos sujeitos auxiliar o outro, pode acrescentar-se à pena pelo seu

furto, a pena por cumplicidade no outro furto- situação de participação).

É necessário averiguar se existem duas unidades subjectivo-objectivas ou apenas uma, para

distinguir as situações de autoria paralela das de co-autoria, segundo uma concepção pessoal do ilícito.

- execução conjunta, participação material de todos os agentes na realização do plano.

Uma das críticas dirigidas à teoria formal objectiva referia-se à sua exigência de que todos os

agentes praticassem actos de execução compreendidos no tipo legal de crime.

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Bastará, antes, que exista uma participação material relevante, necessária ou essencial no

contexto concreto do plano criminoso.

Em função do plano criminoso é que se definirá se a conduta do agente é essencial ou acessória,

e se deverá ser excluída ou integrada na situação de co-autoria.

É também em função do projecto criminoso que se distinguirá o co-autor do cúmplice

(ex: num assalto a um banco, o sujeito que fica no carro, à espera dos outros para fugir é co-

autor pois a sua actuação é essencial ao crime; enquanto aquele que fica a rondar a zona deverá ser um

mero cúmplice).

No que respeita à co-autoria, todos os agentes são punidos com a pena reservada ao autor.

No que toca à participação criminosa, o agente não domina a prática do facto.

O participante pode ser um mero instigador, que incentiva à prática do crime, ou um cúmplice,

que pratica actos de auxílio material (auxilium para o Dto. Comum) ou psíquico, de suporte

emocional.

A instigação distingue-se da autoria mediata porque o executor é, na instigação, livre de praticar

ou não o crime. O desvalor reside na perversão da vontade da outra pessoa.

É com base na cumplicidade moral, que não se traduz na prática de actos materiais, mas num

suporte emocional, que alguns autores defendem a abolição da categoria da instigação. No entanto, na

cumplicidade moral o agente já estava decidido a praticar o crime, enquanto na instigação, o

instigador determina a vontade do agente a praticar o crime.

Para distinguir as situações de cumplicidade das de co-autoria temos que recorrer, para além do

domínio do facto, ao critério da essencialidade do contributo do agente para o preenchimento do tipo.

O art. 26º CP define as situações de autoria e, na parte final refere-se à instigação, punida nos

mesmos termos daquela.

O art. 27º trata da cumplicidade, prevendo uma especial atenuação da pena, justificada com o

menor conteúdo do ilícito (cfr. arts. 73º e 74º).

As formas de participação só são puníveis a título de dolo e quando se refiram a um facto

principal doloso do autor (de outra forma passava de participante a autor mediato)- fragmentaridade

de 2º grau.

Exige-se, ainda, que o autor pratique actos de execução, não sendo punível a tentativa de

instigação ou de cumplicidade (acessoriedade mínima). A participação só releva quando acessória de

uma autoria, expressa em actos de execução, já que de outra forma a participação não teria qualquer

relevância.

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Direito Penal FDUP

Não se atenta com esta acessoriedade ao pr. da culpa, uma vez que não se pune o cúmplice ou

instigador pelos actos do autor, mas esses actos de execução determinam a responsabilidade acessória

dos participantes e limitam a sua punição.

Num sistema de acessoriedade máxima exigir-se-ia para a punição do participante que o

executor tenha praticado uma conduta típica, ilícita e culposa.

Da acessoriedade mínima distingue-se a acessoriedade limitada, que exige que o executor tenha

uma conduta típica e ilícita, sem intervir qualquer causa de justificação.

O nosso ordenamento defende uma acessoriedade mínima, i.e., exige-se apenas para a punição

do participante a prática de actos de execução por parte do autor.

Nesta sede se coloca a questão da comunicabilidade das circunstâncias.

Os crimes específicos são aqueles para os quais se exige que o agente se encontre em

determinadas circunstâncias, que possua certas características, ou mantenha uma especial relação

pessoal ou de parentesco com a vítima.

E quando numa situação de comparticipação apenas alguns agentes preencham tais qualidades

especiais?

No caso dos crimes específicos impuros (qualidade do agente é fundamento do agravamento ou

atenuação da pena), alguns dos agentes seriam punidos com uma pena mais grave, outros com uma

pena mais leve- art. 378º.

Nos crimes específicos puros (qualidade do agente é fundamento da própria ilicitude, uns

agentes seriam punidos (os que possuíssem tais características especiais) outros não- arts. 372º, 373º e

386º.

A nossa lei, no art. 28º, trata desta questão da comunicabilidade das circunstâncias.

Nº1- basta que um dos comparticipantes possua a qualidade em causa para que todos os demais

sejam punidos nos quadros do crime específico respectivo, ficcionando-se sua a qualidade ou

intenção, salvo se outra for a previsão legal.

Nº2- estabelece uma cláusula de segurança, afirmando que quando da aplicação do nº1 resultar

aplicação de pena mais grave a algum dos comparticipantes, essa pena pode ser substituída pela pena

a aplicar se essa regra não interviesse.

No entanto, esta regra vale apenas para os crimes específicos impuros ou impróprios, já que os

crimes específicos puros ou próprios poderão não ter equivalente e outra pena a aplicar.

Devemos interpretar esta norma no sentido de admitir a aplicação analógica da atenuação

especial da pena, quando esteja em causa um crime específico puro.

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O crime específico ou de intenção é também um delito de mão própria, i.e., uma categoria

excepcional em que o legislador restringe a punição ao autor imediato, tratando-se da única excepção

à teoria do domínio do facto.

O art. 29º afirma que cada comparticipante só responde pela sua culpa, o que significa uma

afirmação da intransmissibilidade da culpa e a um afastamento da acessoriedade máxima. A

comunicabilidade das circunstâncias só se dá ao nível do ilícito.

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