Apostila de Direito Administrativo de Direito Administrativo Este trabalho foi elaborado com o objetivo de ajudar aqueles que pretendem estudar para concurso público ou aprofundar

Apostila de Direito Administrativo

Este trabalho foi elaborado com o objetivo de ajudar aqueles que pretendem estudar para concurso público ou aprofundar o conhecimento acerca do direito administrativo. Não sou nenhuma especialista na disciplina, portanto não tive o objetivo de esmiuçar todos os assuntos. A ideia principal é permitir que o leitor possa se familiarizar com os assuntos pertinentes ao direito administrativo. A fim de realizar tal estudo tomei como base a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo como base para a organização dos temas abordados e do índice. Foram utilizados outros trabalhos também tais como artigos da Internet e resumos pessoais de quando estudava para concurso.

Marina de Barros Menezes

Sumário 1 – INTODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO......................................................................... 3

2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................. 6

2.1 – Noções de Estado ............................................................................................................. 6

2.2 – Noções de Governo .......................................................................................................... 6

2.3 – Administração Pública ...................................................................................................... 6

2.4 – Organização da Administração ......................................................................................... 8

3– ÓRGÃOS E AGENTE PÚBLICOS ............................................................................................ 19

3.1 – Órgãos Públicos .............................................................................................................. 19

3.2 – Agentes Públicos ............................................................................................................ 23

4– PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................... 26

4.1 – Conceito ......................................................................................................................... 26

4.2 – Princípios em espécie ..................................................................................................... 26

5 – ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................... 34

5.1 – Conceito ......................................................................................................................... 34

5.2 – Classificações ................................................................................................................. 34

5.3 – Elementos do ato administrativo .................................................................................... 41

5.4 – Mérito do Ato Administrativo ......................................................................................... 43

5.5 – Motivação ...................................................................................................................... 44

5.6 – Atributos dos atos administrativos ................................................................................. 44

5.7 – Espécies de atos administrativos .................................................................................... 46

5.7 – Extinção dos atos administrativos ................................................................................... 46

5.8 – Convalidação .................................................................................................................. 48

5.9 – Conversão ...................................................................................................................... 49

6 – DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS ........................................................................... 50

6.1 – Deveres administrativos ................................................................................................. 50

6.2 – Poderes administrativos ................................................................................................. 51

6.3 – Abuso de Poder .............................................................................................................. 55

7 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................ 57

7.1 – Conceito ......................................................................................................................... 57

7.2 – Objeto e características dos contratos administrativos ................................................... 57

7.3 – Duração dos contratos administrativos ........................................................................... 60

7.4 – Extinção dos contratos administrativos........................................................................... 60

7.5 – Teoria da Imprevisão ...................................................................................................... 61

7.5 – Principais contratos administrativos ............................................................................... 62

8 – SERVIÇOS PÚBLICOS .......................................................................................................... 64

8.1 – Conceito ......................................................................................................................... 64

8.2 – Classificação ................................................................................................................... 64

8.3 – Regulamentação e Controle ........................................................................................... 66

8.4 – Formas, meios e requisitos ............................................................................................. 66

8.5 – Delegação: concessão, permissão e autorização ............................................................. 67

9 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................................................... 69

9.1 – Conceito ......................................................................................................................... 69

9.2 – Classificação das formas de controle .............................................................................. 69

9.3 – Controle exercido pela Administração sobre os seus próprios atos ................................. 71

9.4 – Controle Legislativo ........................................................................................................ 72

9.5 – Controle Judiciário .......................................................................................................... 73

9.6 – Responsabilização de Pessoas Jurídicas por atos contra a Administração Pública (Lei

12.846/2013) .......................................................................................................................... 74

10 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (lei 8.429/1992) ........................................................... 75

10.1 – Aspectos Gerais ............................................................................................................ 75

10.2 – Sujeitos ativos e passivos .............................................................................................. 76

10.3 – Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis ............... 76

10.4 – Prescrição ..................................................................................................................... 78

10.5 – Juízo Competente ......................................................................................................... 79

Direito Administrativo Marina de Barros Menezes

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1 – INTODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito

O estudo do direito é divido em dois grandes rumos: o direito público e o direito privado.

O direito administrativo encontra-se dentro do ramo do direito público. O direito público

tem como objetivo a regulação dos interesses da coletividade, a relação entre esta e o

Estado. Por sua vez o direito privado tem como escopo a regulação dos interesses

particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade.

A doutrina apresenta vários conceitos para o direito administrativo, dentre os quais

podemos citar:

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que adota um conceito sintético de direito

administrativo “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os

órgãos que a exercem”.

O Prof. Hely Lopes de Meirelles afirma que o direito administrativo consiste em um

“conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as

atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins

desejados pelo Estado”.

A Prof.ª Maria Sylvia Z. Di Pietro define o direito administrativo como “o ramo do direito

público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que

integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os

bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

Já os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo baseados nas definições propostas

pelos mais renomados administrativistas do país, chegaram ao seguinte conceito: “o

conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das

pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus

agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os

administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem

atender ao interesse público”.

Contudo, o direito administrativo não está restrito a relações jurídicas de direito público.

Em nosso país a administração pública atua nos mais diversos setores, sendo

frequente situações em que figura nas relações jurídicas sem as prerrogativas públicas.

Objeto

O objeto do direito administrativo todas as relações internas à administração (entre os

órgão e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus

agentes, estatutários e celetistas) e as relações entre a administração e os

administrados.


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Fontes do direito administrativo

No Brasil o direito administrativo não está codificado, isto quer dizer que as normas que

o regem não se encontram reunidas em um único texto como ocorre com o direito civil

ou o direito penal. As normas administrativas estão na Constituição Federal, em

diversas leis ordinárias e complementares e demais outros diplomas normativos. Isto

dificulta e muito a obtenção de uma visão sistêmica desse importante ramo do direito.

Dentre as fontes do direito administrativo podemos citar a lei, a jurisprudência, a

doutrina e os costumes. Embora a lei seja a fonte principal do direito administrativo,

principalmente devido ao princípio da legalidade.

Sistema administrativo brasileiro

O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema este de jurisdição única ou sistema

de controle judicial. Nele os litígios administrativos ou que envolvam interesses

exclusivamente privados podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, o qual possui a

função de dizer de maneira definitiva o direito aplicável aos casos submetidos a sua

apreciação. Importante lembrar que a adoção de tal sistema está subentendida na

previsão expressa do texto constitucional quando em seu artigo 5º, XXXV estabelece “a

lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, do qual

extraímos o princípio da inafastabilidade de jurisdição ou unicidade de jurisdição.

Em suma este sistema permite que o administrado resolva os seus problemas via do

Poder Judiciário; antes ou depois de esgotar a via administrativa. Contudo, é

importante frisar que em alguns casos antes de adentrar no Poder Judiciário é

necessário o exaurimento ou a utilização inicial da via administrativa, como uma

condição para acessar o Poder Judiciário, a saber:

a) Relativas às competições desportivas (art. 217, § 1º, CRFB/1988);

b) Ato administrativo ou omissão da administração pública que contrarie súmula

vinculante só pode ser alvo de reclamação ao STF depois de esgotadas as vias

administrativas (Lei 11.417/2006, art. 7º, §1º);

c) É indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data “a prova do

anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da

omissão em atendê-lo; sem que se configure situação prévia de pretensão, há

carência da ação constitucional do habeas data” (STF, HD 22/DF, rel. Min. Celso

de Mello, 19.09.1991).


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Regime jurídico-administrativo

A Administração é um meio para realizar as necessidades da coletividade. Assim, o

poder que ela dispõe é para satisfazer o interesse público. Portanto, os poderes ou

competências da Administração são poderes-deveres. Em outras palavras, são sempre

associados ao dever de realizar os interesses maiores da coletividade. Em razão disto,

a Administração Pública possui um conjunto de princípios e regras destinados a

garantir que alcançará os seus objetivos, é o que denominamos o regime jurídico-

administrativo. Para entendermos este regime jurídico-administrativo é importante

conhecer dois princípios da atividade administrativa que são: princípio da supremacia

do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público.

A ideia central do princípio da supremacia do interesse público consiste em havendo

conflito entre o interesse público e algum interesse particular deve prevalecer o

interesse público; sem, contudo desrespeitar os direitos e garantias fundamentais,

assim como a atuação da administração deve ser sempre nos termos e limites da lei e

do direito, observado o devido processo legal.

O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público faz contraponto ao

primeiro. Este princípio consiste na ideia que a administração somente pode atuar

quando houver lei que autorize ou determine a sua atuação, e nos limites por esta

estipulados. A Administração pública não possui vontade autônoma como um ente

particular, mas sim a vontade da lei. A lei funciona como o instrumento de manifestação

da vontade do povo, verdadeiro titular dos direitos.

Assim podemos resumir o regime jurídico administrativo com seus dois princípios da

seguinte forma:


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2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 – Noções de Estado

O Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos: povo,

território e governo soberano. O Estado é um ente personalizado, ou seja, possui

personalidade jurídica, é uma pessoa jurídica de direito público; podendo ser sujeito

capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.

O importante para a nossa disciplina é ter a clara noção que o Brasil é um Estado que

tem o exercício de suas atividades de natureza administrativa em todos os Poderes da

República. Assim, a administração pública brasileira não está restrita ao Poder

Executivo. Temos administração pública em cada ente federativo, em todos os

Poderes.

2.2 – Noções de Governo

Governo para o direito administrativo é um conjunto de órgãos e entidades

constitucionais que são responsáveis pela função política do Estado. Órgãos esses de

planejamento e estabelecimento de diretrizes de políticas públicas.

2.3 – Administração Pública

Administração pública em sentido amplo abrange tanto os órgãos de governo que

exercem função política quanto os órgãos e pessoas jurídicas que exercem a função

meramente administrativa. Já administração pública em sentido estrito inclui somente

os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de

execução dos programas de governo.

A administração pública também pode ser entendida em sentido formal, subjetivo ou

orgânico ou em sentido material, objetivo ou funcional.

Antes de adentrarmos na explanação dos dois sentidos é importante afirmar que o

Brasil adota o critério formal de administração pública. Este critério estabelece que

somente será administração pública aquilo que o direito assim considerar, não

importando a atividade que exerça. Para o nosso ordenamento jurídico a administração

pública é composta pelos órgãos da denominada administração direta e pelas

entidades da administração indireta.

Segundo o ordenamento jurídico brasileiro somente existem quatro entidades da

administração pública indireta e nenhuma outra, que são:


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1. Autarquias;

2. Fundações públicas;

3. Empresas públicas;

4. Sociedades de economia mista;

Assim, temos entidades formalmente integrantes da administração pública que não

exercem função administrativa, mas sim atividade econômica. Isto é possível com

amparo constitucional no artigo 173 quando este afirma que:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica

pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante

interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de

suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de

prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e

obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da

administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de

acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais

não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a

responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados

contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

De outro lado podemos observar entidades privadas que exercem atividades

identificadas como próprias da função pública (concessionárias e organizações

sociais), mas que não integram a administração pública formal, mesmo a despeito da

atividade exercida. Por fim, lembramos que a administração pública formal está

presente em todos os entes da federação e em todos os Poderes do Estado.


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Já o critério material adota como referência a atividade realizada e não

necessariamente quem a está exercendo. Consideram-se atividades como próprias da

administração pública as seguintes atividades:

1. Serviço público – são prestações concretas que representem em si mesmas

utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela

administração pública formal ou por particulares delegatários, sob o regime

jurídico de direito público;

2. Polícia administrativa – restrições ou condicionamento impostos ao exercício

de atividades privadas em benefício do interesse público (atividades de

fiscalização);

3. Fomento – incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (incentivos fiscais);

4. Intervenção – toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua

atuação direta como agente econômico (intervenção na atividade econômica);

2.4 – Organização da Administração

Entidades políticas

São aquelas que recebem as suas atribuições da própria Constituição Federal,

exercendo-as com plena autonomia.

São pessoas jurídicas de direito público;

Caracterizam-se por possuírem competência legislativa (também chamado por

alguns autores de autonomia política);

Têm poder de elaborar leis;

Fazem parte da administração pública direta;

Possuem competência Administrativa e Legislativa;

Entidades políticas = União/ Estados, DF/Municípios.

Entidades Administrativas

São aquelas que recebem sua competência conforme a lei que as instituiu ou as

autorizou.

Não possuem competência legislativa (não têm autonomia política);

Não podem elaborar leis;

Podem ser pessoas jurídicas de direito público ou privado;

Possuem somente capacidade administrativa;

Pertencem à Administração Pública Indireta;


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Entidades Administrativas = Autarquias/ Fundações Públicas/ Sociedades de

Economia Mista/ Empresas Públicas.

Centralização, descentralização

O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus

respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas

formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e

descentralização.

Ocorre a centralização quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de

órgão e agentes integrantes da administração direta.

Já na descentralização o Estado cria uma pessoa jurídica e transfere a esta a

titularidade e exercício da atividade administrativa ou ainda transfere a particulares o

exercício de tal atividade.

A descentralização pode ocorrer por outorga (também conhecida como

descentralização por serviço) ou por delegação (também chamada de descentralização

por colaboração).

o Outorga – o Estado cria a entidade por meio de lei específica e transfere a essa

entidade a titularidade e exercício da atividade administrativa.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

e, também, ao seguinte:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de

sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de

subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a

participação de qualquer delas em empresa privada;

Não há hierarquia entre as entidades da administração direta

e indireta. Existe apenas a vinculação, que significa a

verificação por parte da administração direta do cumprimento

dos resultados, tendo em vista as finalidades para as quais a

entidade foi criada. A vinculação é também chamada pela

doutrina de controle finalístico, tutela ou supervisão

administrativa.


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o Delegação – o Estado transfere por contrato (concessão ou permissão de

serviço público) ou ato unilateral (autorização de serviço público), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob a fiscalização do Estado.

Quando a delegação ocorre por contrato há sempre um prazo determinado para o seu término, já na delegação por ato unilateral, um ato administrativo, como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização.

Concessão – somente possível para pessoas jurídicas;

Permissão e autorização – possível tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas

físicas;

Desconcentração

O instituto da desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma

mesma pessoa jurídica. Nada mais é do que uma técnica administrativa de distribuição

interna de competências de uma pessoa jurídica. Esta prática ocorre tanto no exercício

de competências da administração direta quanto pela indireta. Como resultado da

desconcentração, temos o que denominamos órgãos públicos.

Como exemplo da desconcentração, temos uma universidade pública que para o seu

melhor funcionamento estabelece uma divisão interna de funções e cria em sua

estrutura departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-

graduação, departamento de direito, departamento de engenharia, etc.).

Lembrando que concessionário, permissionário e autorizatário

não fazem parte da Administração Pública.

Importante dizer que um serviço pode ser prestado de forma

centralizada mediante desconcentração, se o for por um órgão da

administração direta. Como também pode ser prestado de forma

descentralizada mediante desconcentração, se o for por uma unidade

(superintendência, departamento, seção, etc.) integrante da estrutura

de uma mesma pessoa jurídica da administração indireta (autarquia,

fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista).


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Administração direta, indireta e entidades paraestatais

Administração Direta – conjunto de órgãos que integram as entidades políticas do

Estado, aos quais foi atribuída a competência para o exercício de forma centralizada

das atividades administrativas.

Administração indireta – conjunto de pessoas jurídicas desprovidas de autonomia

política, entidades administrativas, que vinculadas à administração direta, têm

competência para o exercício de atividades administrativas de forma descentralizada.

Entidades paraestatais – pessoas jurídicas de direito privado que não integram a

estrutura da administração pública, mas colaboram com o Estado no desempenho de

atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção. As

entidades administrativas serão estudadas em mais detalhes posteriormente.

Informação do artigo 37, XX, CRFB/1988:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de

subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a

participação de qualquer delas em empresa privada;

Expressão “autorização legislativa” segundo posicionamento do STF (ADI 1.649/DF e

ADI 1.840/DF) afirmou que deve ser considerada como sinônimo de lei.

Entidades em espécie

Por óbvio o Estado não tem condições de prestar, por si só, todos os serviços públicos

de que carece a sociedade. Assim, houve a necessidade de distribuir as tarefas para

outras entidades, dotadas de personalidade jurídica própria para a execução desses

serviços públicos. Tal fenômeno é denominado descentralização. Como vimos da

descentralização administrativa adveio a Administração Pública indireta formada tanto

por pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado. Dentre as primeiras

estão as autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas,

e as segundas são compostas pelas empresas públicas, sociedades de economia

mista e fundações governamentais.

Assim, conclui-se que a criação e a estruturação da Administração Pública indireta é

uma forma de organização estatal, cujo objetivo é a prestação de serviços públicos e a

exploração de atividades econômicas por entidades criadas para esse fim específico,

que têm grande relevo social, de modo a que tais misteres sejam desempenhados com

maior eficiência. Agora passaremos ao estudo de cada entidade.


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Autarquias

Entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade

jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas.

Interessante também ter o conhecimento do conceito dado pelo Decreto-Lei 200/1969,

artigo 5º:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade

jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da

Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão

administrativa e financeira descentralizada.

Criação e extinção

As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, conforme o artigo

37, XIX, CRFB/1988. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de iniciativa

privativa do Presidente da República (chefe do Poder Executivo Federal),

conforme o artigo 61, §1º, II, “e”, da Constituição Federal. Esta regra também se aplica

aos Estados, Distrito Federal e aos municípios, adequando-se a iniciativa aos

respectivos chefes do Poder Executivo.

A extinção das autarquias também deve ser feita mediante lei específica de iniciativa

privativa do Chefe do Poder Executivo.

Cabe mencionar que caso haja a hipótese de criação ou extinção de uma autarquia

vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário, neste caso a iniciativa da lei respectiva

será do chefe correspondente ao Poder a que estiver vinculada a entidade.

Natureza jurídica

É uma entidade administrativa, ou seja, é uma pessoa jurídica distinta do ente federado

que a criou. Assim é titular de direitos e obrigações próprios. Sendo uma pessoa

jurídica de direito público possui características inerentes às pessoas públicas, e

sujeitam-se ao regime jurídico de direito público no que respeita a sua criação e

extinção, bem como os seus poderes, privilégios e restrições.

Por ser uma entidade de direito público, sua personalidade inicia com a vigência da lei,

não havendo nenhuma necessidade de inscrição de atos constitutivos nos registros

públicos.

Patrimônio

O patrimônio inicial de uma autarquia é formado a partir da transferência de bens

móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à nova

entidade. Quando se extingue uma autarquia, todo o seu patrimônio é incorporado


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novamente ao ente a que pertencia. Os bens de uma autarquia são considerados bens

públicos, assim gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral,

tal como: imprescritibilidade e impenhorabilidade. Exemplos de autarquia: Banco

Central do Brasil (BACEN), INSS, CVM, IBAMA, assim como os conselhos

fiscalizadores de profissões regulamentadas (Conselhos Federal e Regionais de

Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade etc.).

Atenção: A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) embora seja um conselho

fiscalizador de profissão regulamentada, não se enquadra como uma autarquia.

Segundo posicionamento do STF a OAB configura uma entidade ímpar, sui generis,

não integrante da administração pública, nem passível de ser classificada em

categoria alguma prevista em nosso ordenamento jurídico.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (STF, Tribunal Pleno, ADIN 3026-DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08/06/2006, DJ 29/09/2006, p. 31, EMENT VOL-02249-03 pp-00478)


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Imunidade tributária

As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição

de impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços prestados, desde

que estejam vinculados a suas finalidades essenciais, ou à que destas decorram.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à

renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas

decorrentes.

Segundo o texto literal da Constituição a imunidade tributária só protege o patrimônio, a

renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais da autarquia, ou decorrentes

dessas finalidades. No entanto, o STF já tem se posicionado no entendimento que a

imunidade também alcança a exploração das atividades estranhas aos seus próprios

fins, na condição da renda decorrente desta exploração ser destinada na sua totalidade

à manutenção ou ampliação das finalidades essenciais da entidade.

Responsabilidade Civil





§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

As autarquias estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco

administrativo, isto significa que a autarquia tem que indenizar danos (patrimoniais ou

morais) que seus agentes causarem a terceiros, atuando nesta qualidade,

independentemente de dolo ou culpa. É possível eximir-se da responsabilidade caso a

autarquia comprove culpa exclusiva de quem sofreu o dano, ou a ocorrência de caso

fortuito ou força maior; podendo haver ação regressiva da autarquia em face do agente

causador do dano – assunto este que será abordado com mais detalhes em capítulo

oportuno.


15

Fundações Públicas

Nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fundação pública é

“entidade da administração indireta instituída pelo poder público mediante a

personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire

personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à

qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de

atuação a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações

públicas são atividades de interesse social)”.

As fundações públicas não devem ser criadas para a exploração de atividade

econômica em sentido estrito, ou seja, com finalidade de lucro; para tal o Estado deve

criar outro tipo de entidade, tal como empresa pública ou sociedade de economia

mista. Exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio, Fundação

Nacional de Saúde, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico,

entre outros.

Natureza jurídica

A fundação pública é a entidade da administração pública que provoca grandes

divergências quanto à natureza de sua personalidade jurídica. Embora, não haja um

consenso a posição dominante afirma que uma fundação pública pode ser uma pessoa

jurídica de direito público ou uma pessoa jurídica de direito privado.

O dispositivo constitucional artigo 37, XIX, CRFB/1988 estabelece o seguinte:





XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de

sua atuação;

Assim, o texto constitucional com a EC 19/1998 definiu que lei complementar deverá

definir as áreas de atuação da fundação pública. Contudo, até o presente momento

esta lei complementar não foi editada. Assim, aplica-se o entendimento doutrinário de

que as fundações públicas devem atuar em áreas de interesse social, como por

exemplo, educação, saúde, proteção do meio ambiente.

Regime jurídico

Levando em conta o entendimento majoritário de que a fundação pública pode ser

pessoa jurídica de direito público ou de direito privado depende de sua personalidade

jurídica. Assim, as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público,

são, segundo posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário uma “espécie do

gênero autarquia”, logo não há dúvida de que a essas entidades são estendidos os


16

mesmos poderes, privilégios e restrições que a ordem jurídica confere às autarquias,

ou seja, reguladas por normas de direito público. As fundações públicas com

personalidade jurídica de direito privado não possuem entendimento muito bem

definido. A grande dificuldade se deve principalmente pelo fato da Constituição Federal

prever inúmeras regras não realizando a distinção entre a fundação pública de direito

público e a de direito privado, diz apenas fundação pública. Assim, no plano teórico

podemos afirmar que esta se sujeita a um regime híbrido, ou seja, são em parte

reguladas por normas de direito público e em parte reguladas por normas de direito

privado.

Fundação Pública Direito Público

Fundação Pública de Direito Privado

Fundação Privada

Instituída pelo Estado

Criada por lei específica

Regida por normas de direito público

Instituída pelo Estado

Autorizada por lei específica

Regida por normas de direito público ou privado

Instituída por particulares

Criada por escritura pública ou por testamento

Regida por norma de direito privado

Empresas públicas (EP)

Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas

pelo Poder Público, mediante autorização por lei específica, sob qualquer forma jurídica

(modalidade empresarial) e com capital exclusivamente público, para a exploração de

atividade econômica ou para a prestação de serviço público.

Sociedade de economia mista (SEM)

Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas

pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade

anônima, com participação obrigatória de capital público e privado, sendo da pessoa

política instituidora ou da entidade da respectiva administração indireta o controle

acionário, para a exploração de atividade econômica ou para prestação de serviço

público.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas para permitir ao

Estado a exploração de atividades econômicas em sentido estrito (atividades

comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, abertos à livre

iniciativa, exercidas com finalidade de lucro.). São instrumentos de atuação do Estado

no domínio econômico, não no seu papel ordinário.

A seguir dois quadros que sintetizam os principais pontos das entidades administrativas

abordadas.


17

EP e SEM – Atividades econômicas EP e SEM – Serviços públicos

Criação autorizada em lei específica Criação autorizada em lei específica

Personalidade jurídica de direito privado Personalidade jurídica de direito privado

Sujeição a controle finalístico pela administração direta

Sujeição a controle finalístico pela administração direta

Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito privado (art. 173, CF)

Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito público (art. 175, CF)

Não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas

Podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas

Não fazem jus à imunidade tributária recíproca

fazem jus à imunidade tributária recíproca (STF)

Exigência de concurso público para a contratação de pessoal

Exigência de concurso público para a contratação de pessoal

Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (CLT – empregados públicos)

Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (CLT – empregados públicos)

Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade do art. 41, CF. Não há jurisprudência firmada no STF quanto à exigência ou não de motivação escrita do ato de dispensa dos empregados públicos

Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade do art. 41, CF. Não há jurisprudência firmada no STF quanto à exigência ou não de motivação escrita do ato de dispensa dos empregados públicos

Remuneração não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Remuneração não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigente da entidade (STF)

Inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigente da entidade (STF)

Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (art. 49, X, CF)

Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (art. 49, X, CF)

Seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado.

Seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado.

Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à “tomada de contas especial” (art. 71, II, CF)

Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à “tomada de contas especial” (art. 71, II, CF)

Não sujeitas à responsabilidade civil objetiva do art. 37, § 6º

Sujeitas à responsabilidade civil objetiva do art. 37, § 6º

Não sujeitas à licitação para contratos relativos a suas atividades-fim. Sujeitas à licitação nas demais hipóteses. Previsão constitucional de regime próprio de licitação

Sujeitas à licitação sem quaisquer peculiaridades.

Não sujeitas à falência Lei 11.101/05 Não sujeitas à falência Lei 11.101/05

Seus bens estão sujeitos a regime de direito privado

Seus bens não se enquadram como bens públicos, mas os que forem diretamente empregados na prestação do serviço público podem sujeitar-se a restrições próprias dos bens públicos;


18

ENTIDADE NATUREZA JURÍDICA CRIAÇÃO ESPECIFICIDADE

Autarquia P.J. Direito Público

Edição de Lei específica

O ato constitutivo é a própria lei

Fundação Pública

P. J. Direito Privado Edição de Lei

específica autorizativa

Lei Complementar irá estabelecer áreas que

poderão atuar CAPITAL FORMA SOCIETÁRIA

Sociedade de economia

mista P. J. Direito Privado

Edição de Lei específica

autorizativa Necessita registrar os

seus atos na Junta Comercial

50% + 1 ação – controle acionário

do Estado S/A

Empresa Pública

P. J. Direito Privado Edição de Lei

específica autorizativa

100% Público Qualquer forma admitida

em direito


19

3– ÓRGÃOS E AGENTE PÚBLICOS

3.1 – Órgãos Públicos

O Direito Administrativo brasileiro prevê a existência de teorias sobre as relações do

Estado com os agentes públicos e os órgãos públicos. Considerando que o Estado

brasileiro é uma pessoa jurídica e que não dispõe de vontade própria, acaba por utilizar

pessoas físicas, para manejá-lo. Formula-se um conceito de órgão público como uma

unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos, que são as

pessoas físicas que manejam o Estado, conforme a diretriz dada pela lei brasileira

vigente. Assim, embora o ato tenha sido praticado por uma pessoa física ( o agente

público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas consequências

decorrentes deste ato são do Estado. A seguir estudaremos as teorias existentes

propriamente ditas.

Teoria do Mandato

Explicação nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre

o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato.

Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o

mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados

atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato

de mandato é a procuração.

Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu

nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes.

A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não

possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde, assim, à questão: quem

outorgou o mandato ao agente público?

Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à

responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da

procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do

mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o


20

mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele

conferidas.

Teoria da Representação

Explicação nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao representante das

pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria

uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que

necessitasse praticar.

Como enfatiza Helly Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz outorgue

validamente a sua própria representação.

Maria Sylvia Di Pietro cita como principais críticas a esta teoria:

a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;

b) implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo;

c) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não

responderia por esses atos perante terceiros prejudicados.

Teoria dos Órgãos

A teoria do órgão foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke, no início do século

passado. Ela adota o critério de “imputação”, ou seja, a responsabilidade é imputada ao

Estado. Em outras palavras, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja

estrutura pertence. Então é comum observar na doutrina a expressão: teoria da

imputação (ou teoria volitiva) como sinônimo de teoria do órgão. Teoria esta

amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência pátria.

Com esta teoria é possível justificar a validade de atos praticados por funcionários

públicos de fato (expressão utilizada para descrever aquele agente que possui algum

vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública), pois a teoria

dos órgãos considera que o ato praticado pelo agente é ato praticado pelo órgão,

imputável à administração.

Conceito de órgão público

Segundo Helly Lopes Meirelles, órgãos públicos são centro de competências instituídos

para desempenhar funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é

destinada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições


21

específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência

governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes,

mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitutos ou retirados

sem supressão da unidade orgânica. Isto explica porque a alteração de funções, ou a

vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo órgãos públicos são entidades

integrantes de uma estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas

competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Os órgãos são meros

conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são mero resultado da

técnica de organização administrativa estudada mais acima e conhecida como

“desconcentração”.

Características dos órgãos públicos

As características elencadas abaixo são todas as características, ou seja, veremos ao

estudar as classificações dos diferentes órgãos públicos que nem todas as

características se apresentam para todo órgão público.

1) Não possui personalidade jurídica;

2) Não possui patrimônio;

3) Não possui responsabilidade;

4) Não celebra contrato (EXCEÇÃO: contrato de gestão);

5) São resultado da desconcentração;

6) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;

7) Em regra não possui capacidade processual, salvo:

Art. 82, III do CDC: Quando órgão estiver destinado à defesa dos

interesses e direitos do consumidor;

Quando a demanda versar sobre competência constitucional:

Quando se tratar de órgão independente e autônomo;

Classificação dos órgãos públicos

A classificação adotada será a consagrada por Hely Lopes Meirelles pois é a mais

utilizada em concursos públicos e pela maioria da doutrina.

Quanto à sua estrutura:

Órgãos simples ou unitários – constituído por um único centro de atribuições, sem

subdivisões internas. Esses órgãos exercem suas atribuições de forma concentrada.

Órgãos compostos – reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da

desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias.


22

Quanto à sua atuação funcional:

Órgãos singulares ou unipessoais – são os órgãos que atuam ou possuem suas

decisões atribuídas a um único agente, seu chefe ou representante. Ex.: Presidente da

República.

Órgãos colegiados ou pluripessoais – possuem a característica de atuarem e

decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e

decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do

órgão, conforme as regras pertinentes. Exemplos clássicos o Congresso Nacional e os

tribunais.

Quanto à posição estatal:

Órgãos independentes – são aqueles previstos na Constituição Federal,

representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e

demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos). Esses órgãos não

possuem qualquer subordinação hierárquica ou funcional; e suas atribuições são

exercidas por agentes políticos.

Órgãos autônomos – ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, mas estão

imediatamente subordinados aos órgãos independentes. Exemplo: Ministérios,

Secretarias.

Órgãos superiores – possuem competências diretivas e decisórias, mas estão

subordinados a uma chefia superior. Não possuem autonomia administrativa ou

financeira. Exemplo: Gabinetes, departamentos.

Órgãos subalternos – são aqueles dotados de atribuições executórias, subordinados

a vários níveis hierárquicos superiores. Exemplo: Repartição pública, escolas públicas.

Questão de Prova: Podemos afirmar que o

órgão que possui atribuições de direção,

controle e decisão, mas que sempre está sujeito

ao controle hierárquico de uma chefia mais

alta, não tem autonomia administrativa e

financeira, denomina-se órgão superior.


23

3.2 – Agentes Públicos

Agente Público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal definição tem

origem na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2º. De forma

sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao

Estado, remunerada ou gratuitamente, permanentemente ou transitoriamente,

politicamente ou administrativamente.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que

exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou

vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no

artigo anterior.

Portanto, agente público é todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de vínculo, e

sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade estatal. A

expressão agente público é utilizada em sentido amplo e genérico. Dentre todos os

integrantes do gênero “agentes públicos”, duas espécies são mais estudadas em direito

administrativo: servidor público e empregado público.

Servidor público – em seu sentido estrito, é utilizado para identificar aqueles agentes

que mantém relação funcional com o Estado em regime estatutário. Eles são titulares

de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de

direito público.

Empregado público – são o s agentes públicos que sob o regime celetista (CLT),

mantém vínculo funcional permanente com a administração pública; sujeitos ao regime

jurídico de direito privado.

Classificação dos agentes públicos

Adotaremos novamente a classificação adotada pelo professor Hely Lopes de Meirelles

por ser a mais aceita pela doutrina e adotada nos concursos públicos.

Agentes políticos – são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões

para o exercício de atribuições políticas, judiciais e quase judiciais previstas na

constituição. Atuam com plena liberdade funcional suas prerrogativas e

responsabilidades estão estabelecidas na Constituição e em leis especiais. São

agentes políticos os chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos (ministros,

secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo. Os agentes

políticos possuem certas prerrogativas, extraídas diretamente da Constituição Federal

que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são


24

privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas

funções.

Agentes administrativos - são todos que se vinculam ao Estado por relações

profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela

entidade estatal a que servem. Não são membros de poder de Estado, nem o

representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente

servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades

profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego

ou função em que estejam investidos. Nesta categoria se encontram:

Servidores públicos (CF, art. 37, II);

Empregados públicos;

Servidores temporários contratados por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, V).

Agentes honoríficos - são cidadãos convocados, designados ou nomeados para

prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição

cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem

qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Não

são servidores públicos, mas normalmente exercem uma função pública e, enquanto a

desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo

(são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais). Nesta categoria se

encontram:

Jurados do tribunal do júri;

Mesário eleitoral;

Membro de comissão de estudo ou de julgamento.

Agentes credenciados - são os que recebem a incumbência da Administração para

representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante

Alguns autores utilizam a expressão “servidores públicos” nesse

contexto em sentido amplo, ou seja, englobando os servidores

públicos em sentido estrito (estatutário) e os empregados públicos.


25

remuneração do Poder Público credenciante. Nas palavras do professor Hely Lopes

Meirelles “são os que recebem a incumbência da administração para representa-la em

determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder

Público credenciante”. Exemplo um artista consagrado incumbido de representar o

Brasil em um congresso internacional sobre proteção da propriedade intelectual.

Agentes delegados – são particulares que recebem a incumbência da execução de

determinada atividade, obra ou serviço público e realizam em nome próprio, por sua

conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do

delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem

representantes do Estado, todavia constituem uma categoria à parte de colaboradores

do Poder Público. Nesta categoria encontram-se:

Os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos;

Os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados;

Os leiloeiros;

Os tradutores e intérpretes públicos.


26

4– PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

4.1 – Conceito

Princípios são ideias centrais de um sistema, são os que estabelecem as diretrizes e

conferem um sentido lógico, harmonioso e racional, e ainda determinam o alcance e o

sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico.

Embora não estejam todos previstos expressamente na Constituição Federal, todos os

princípios da administração pública são constitucionais.

Os princípios expressos estão dispostos no artigo 37 da CRFB/1988, caput:





Assim, os princípios expressos são:

4.2 – Princípios em espécie

Princípio da legalidade

Para administração pública este princípio é aplicado em sentido estrito. Assim a

Administração Pública somente pode agir conforme a lei, ou seja, só pode fazer o que

a lei determina, permite. Nesse caso, há uma subordinação à lei.


27

Portanto, o princípio da legalidade administrativa tem para a administração pública um

conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade aplicável ao particular (art 5º,

CRFB/1988). Mas, por outro lado, para o administrado, o princípio da legalidade

administrativa representa uma garantia, exatamente porque lhe assegura que a

atuação da administração pública estará limitada ao que a lei dispuser. Com este

princípio a administração somente pode atuar conforme a lei, não podendo agir contra

e tampouco além da lei.

Princípio da impessoalidade

Este princípio é tratado pela doutrina sob duas vertentes:

a) Determinante da finalidade de toda atuação da administração pública

Esse é um posicionamento mais tradicional, e traduz a ideia de que toda a

atuação da administração pública deve visar o interesse público, deve ter como

finalidade a satisfação do interesse público.

b) Vedação a que o agente público se promova à custa das realizações da

administração pública – veda a promoção pessoal do administrador.

Este posicionamento está ligado à ideia de proibição da personalização das

realizações da administração pública, ou seja, proíbe a promoção pessoal do

agente público. Como previsto no art. 37, § 1º, da CRFB1988.





§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação

social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Importante também lembrar que este princípio possui dois aspectos importantes:

1º - tem a ideia de isonomia, ou seja, não permite a discriminação negativa – a positiva

é permitida (cotas);

2º - A ideia da Teoria dos Órgãos (teoria da imputação) – os atos da administração

pública consideram-se praticados por seus órgãos ou entidades e não por seus

agentes.


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Princípio da moralidade

Com este princípio se torna jurídica a exigência de uma atuação ética dos agentes da

administração pública.

Importante lembrar que a moral administrativa difere da moral comum. A moralidade

administrativa está ligada à ideia de probidade e boa-fé. Quando o cidadão julgar que

um administrador agiu contra a moralidade administrativa deve respalda-se no que

estabelece o art. 5º, LXXIII, CRFB1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a

anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência;

Princípio da publicidade

De acordo com este princípio prevalece a regra que os atos administrativos dever ser

públicos. A publicidade dá validade a certos atos da administração pública. Há uma

exigência de transparência da atuação administrativa – exerce o controle e a eficácia

dos atos.

Exceções para este princípio:

Quando a publicidade coloca em risco a segurança nacional;

Para garantir a intimidade da vida privada das pessoas;

Princípio da eficiência

O objetivo deste princípio é assegurar que os serviços públicos sejam prestados de

forma adequada às necessidades da sociedade que os custeia. Este princípio também

se aproxima de economicidade. Pois, a ideia deste princípio é garantir a oferta de maior

quantidade de serviços públicos com o mínimo de gastos possíveis.


29

Princípio da autotutela

Este princípio instrumenta a administração para a revisão de seus próprios atos,

consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da administração pública.

A Lei 9784/1999, art. 53 que Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal, assim dispõe:

Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de

legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos.

Lembrando que a anulação não é uma faculdade – é um poder-dever e que a

revogação por conveniência e oportunidade é o mérito administrativo, não necessita da

provocação do particular.

Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Esses princípios não se encontram expressos na Constituição Federal. Pois, na

verdade, eles são princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos

da ciência jurídica.

No âmbito do direito administrativo esses princípios encontram aplicação

especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou

condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções

administrativas. Sempre diante de uma situação concreta, em um contexto de relação

meio e fim que deveremos utilizar esses dois princípios.

A Súmula 473 STF também dispõe: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas em todos os casos, a apreciação do judicial.


30

RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE

A interpretação da lei deve levar a Adequação entre meios e fins.

conclusões razoáveis.

O padrão de interpretação é o homem Para alguns autores a proporcionalidade

médio. se divide em:

Adequação

Os atos da administração devem ser Necessidade

adequados para alcançarem o fim Proporcionalidade em sentido estrito

a que se destinam. (analisar os ônus e bônus da prática

do ato).

Princípio da continuidade dos serviços públicos

Este princípio nos passa a ideia de que os serviços públicos devem ser prestados de

forma ininterrupta, ou seja, sem que haja suspensão. A aplicação deste serviço implica

restrições a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e de seus

agentes envolvidos.

É importante observar que a expressão “serviços públicos” é empregada em sentido

amplo, ou seja, alcança todas as atividades propriamente administrativas executadas

sob regime jurídico de direito público.

Algumas indagações importantes:

1 – Servidor público tem direito a greve?

Segundo a leitura da Constituição Federal em seu artigo 37, o servidor público tem direito

a greve nos termos de lei específica, mas como essa lei ainda não existe como fica a

situação do servidor?

Segundo posicionamento do STF esta norma constitucional tem eficácia limitada, mas em

virtude de um MI o Tribunal decidiu que os servidores públicos poderão exercer o direito

de greve com base na lei geral de greve (lei 7783/89), enquanto lei específica não for

editada.


31

Princípio da motivação

O princípio da motivação determina que a autoridade administrativa deve apresentar as

razões que a levaram a tomar uma decisão. Os atos da administração pública em regra

devem ser motivados, a exceção ocorre com os cargos em comissão, em que não há

necessidade de justificativa e pode acontecer “ad nutum” (no ato, na notícia).

Princípio da supremacia do interesse público

Princípio da supremacia do interesse público é a superioridade do interesse público em

face do interesse particular. Jamais é a sobreposição do interesse do administrador,

mas sim do interesse público. Também não se trata do atendimento do interesse do

Estado enquanto máquina administrativa.

Este supra princípio fundamenta todas as prerrogativas de que dispõe a Administração

como instrumentos para executar as finalidades a que é destinada. Neste sentido,

decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público que havendo conflito entre o

interesse público e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado,

respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição,

ou dela decorrentes. Como exemplo desses direitos e garantias, tem-se o art. 5º da

CF/88, XXXVI, segundo o qual a Administração deve obediência ao direito adquirido, à

coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. Fica patente, portanto, que a forma e os limites

da atuação administrativa são determinados pelos princípios constitucionais; dessa

maneira, assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o supra princípio em

questão não tem caráter absoluto.

A supremacia do interesse público pode ser resumida da seguinte forma: a

administração pública deve vincular e direcionar seus atos de modo a garantir que

Algumas indagações importantes:

2 – Pode haver interrupção do serviço público? Em quais casos?

Sim é possível. Segundo a Lei 8987/95, art. 6º, §3º em casos de emergência ou motivo de

ordem técnica; em caso de inadimplemento de usuário.

STF – somente não será possível a interrupção de serviço público quando o

serviço seja necessário à ordem pública ou segurança pública; ou sua

interrupção cause prejuízo à coletividade.

3 – É possível a exceção do contrato não comprido?

Somente será possível após 90 dias do inadimplemento contratual por parte da

administração pública. No âmbito do direito administrativo essa exceção do contrato não

cumprido é diferido, adiado, postergado (Lei 8666/93 –licitações).


32

interesses privados não prevaleçam nem sucumbam os interesses e necessidades da

sociedade como um todo.

Princípio da indisponibilidade do interesse público

É imprescindível, antes de mais nada, destacar que quando se fala em Princípio da

Indisponibilidade do Interesse Público, tem-se aqui interesse público em seu sentido

amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses do povo

em geral. Após este esclarecimento, se faz interessante dizer que deste princípio

derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas existem

pelo fato de a Administração Pública não ser “dona” da coisa pública, e sim mera

gestora de bens e interesses públicos. Isto significa dizer que esses bens e interesses

públicos são indisponíveis à Administração Pública, bem como a seus agentes

públicos, pertencendo, em verdade, à coletividade, ao povo.

Em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público “são vedados ao

administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou

que injustificadamente onerem a sociedade”. Neste sentido, é interessante dispor que

deste princípio decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da

Administração, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Interesses públicos primários e interesses públicos secundários

Os interesses públicos primários são os interesses diretos do povo, os interesses

gerais imediatos. Já os secundários são os interesses imediatos do Estado na

qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Estes interesses são

colocados pela doutrina, em regra, como meramente patrimoniais, em que o Estado

busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. Neste sentido,

manifestam-se nas atividades-meio da Administração, existentes para fortalecê-la

como organismo, mas somente justificadas se forem instrumentos para a atuação em

prol dos interesses primários.

Deveras, em qualquer hipótese, o interesse público secundário só é legítimo quando

não é contrário ao primário. Caso o seja, nem sequer poderá ser chamado de interesse

público, sendo apenas um interesse administrativo ou governamental ilegítimo.

Para dar mais sentido à distinção feita entre interesse público primário e secundário,

utilizar-me-ei, mais uma vez, das palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ao

afirmarem que se caracteriza como “interesse público secundário legítimo aquele que

represente um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular

de direitos, mesmo sem implicar a buscar direta da satisfação de um interesse primário,

desde que: a) não contrarie nenhum interesse público primário; e b) possibilite atuação

administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários.¨


33

Um exemplo claro do que foi exposto há pouco é a atuação de sociedades de

economia mista exploradoras de atividades econômicas, em que essas entidades

podem realizar operações cujo objetivo direto e imediato seja a obtenção de lucro para

seus acionistas (o que inclui o Estado). Contanto que a operação não contrarie algum

interesse público primário, será legítima e estará atendendo a um interesse público

secundário (do próprio Estado). É relevante perceber que os recursos que o Estado

receberá, na qualidade de acionista, possibilitam sua atuação visando à satisfação de

interesses públicos primários. Tem-se, portanto, o atendimento a um interesse público

secundário possibilitando a persecução de interesses primários.

Os princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse

Público, apesar de implícitos no ordenamento jurídico, são tidos como pilares do

regime jurídico-administrativo. Isto se deve ao fato de que todos os demais princípios

da administração pública são desdobramentos desses dois princípios em questão, cuja

relevância é tanta que são conhecidos como supra princípios da administração pública.


34

5 – ATOS ADMINISTRATIVOS

5.1 – Conceito

Os atos administrativos estão dentro da categoria de atos jurídicos, portanto, são

manifestações humanas, e não meros fenômenos da natureza. Ademais, os atos

administrativos são sempre manifestações unilaterais de vontade. Nos dizeres do

professor Hely Lopes Meirelles:

É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa

qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar,

extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si

própria.

Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo definem o ato administrativo como:

Manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de

particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato

a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o

interesse público e sob regime predominante de direito público.

5.2 – Classificações

Quanto ao regramento

Atos vinculados

Ato vinculado é aquele ato que a administração pratica sem nenhuma margem de

liberdade. Pois, no ato vinculado, a lei previamente determina o único comportamento

possível. Neste tipo de ato não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou

conveniência quanto à edição do ato, vez que atendidas as condições legais, o ato tem

que ser praticado. Em outras palavras, teremos um ato vinculado quando a lei associa

a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação

administrativa.

São exemplos de atos administrativos vinculados licença, admissão e homologação.

Atos discricionários

São aqueles atos em que a administração pode praticar com certa liberdade de

escolha, nos termos e limites da lei. No ato discricionário o agente público possui certa


35

liberdade quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto, segundo os critérios

de oportunidade e conveniência administrativas.

A discricionariedade é possível quando a lei expressamente dá à administração

liberdade para atuar dentro de limites bem definidos, ou quando a lei emprega

conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de

um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma

situação em que não existe possibilidade de afirmar com certeza, se o fato está ou não

abrangido pela norma.

Ademais, é importante frisar que ato discricionário é bem diferente de ato arbitrário. Um

ato arbitrário, ou seja, uma arbitrariedade, é a prática de ato contrário à lei, ou não

previsto em lei.

São exemplos de atos administrativos discricionários a autorização, a permissão, e a

aprovação.

Quanto ao destinatário

Atos gerais

São aqueles atos que não possuem destinatários determinados. Esses atos

apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações

fáticas que se enquadrem nessas situações abstratamente descritas neles. Também

podem ser chamados de atos normativos.

Atos gerais prevalecem aos atos individuais, assim a administração na prática de atos

individuais é obrigada a observar os atos gerais pertinentes editados por ela própria.

Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo, respaldado, é claro o direito

adquirido das pessoas na geração de seus efeitos. É necessária a publicação em meio

oficial, pois se destina a produzir efeitos externos; sua publicação é condição para a

sua eficácia.

Exemplos de ato geral: decreto regulamentar, instrução normativa.

Atos individuais

São aqueles que possuem destinatário determinado, produzindo diretamente efeitos

concretos. O ato individual pode ter um único destinatário ou diversos, desde que todos

sejam determinados.

Os atos individuais não necessitam obrigatoriamente serem publicados em meio oficial;

será necessário quando forem produzir efeitos externos, ou que onerem o patrimônio

público. A sua revogação somente será possível se o ato individual não tiver gerado

direito adquirido ao seu destinatário.


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Exemplo de ato individual: nomeação de aprovado em concurso público, exoneração

de servidor, autorização de uso de bem público.

Quanto ao alcance

Atos internos

São aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração

pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Não necessitam de

publicação oficial para produzirem efeitos. Somente lembrando que em caso de

oneração ao patrimônio público haverá necessidade de publicação do ato.

Exemplos de atos internos: uma portaria de remoção do servidor, ordens de serviço em

geral, um memorando indicando servidor para participar de um curso de

aperfeiçoamento.

Atos externos

São aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações

gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. Aqueles atos que não são

destinados aos administrados, mas que produzem efeitos fora da repartição que os

editou também são considerados externos. A publicação em meio oficial é condição de

vigência e de eficácia do ato externo, salvo nos casos em que não haja necessidade de

conhecimento do público em geral.

Exemplos de ato externo: atos normativos, nomeação de candidatos aprovados em

concurso público.

Quanto ao alcance

Atos simples

O ato simples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade de um

único órgão, assim pode ser unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato

simples colegiado). O ato simples é completo por si só, ou seja, não depende de outra

manifestação de vontade.

Um grande cuidado que devemos ter com o ato simples é que não interessa o número

de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão da vontade, que deve ser unitária.

Logo, tanto o ato de exoneração quanto um acórdão é ato simples.


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Atos compostos

É aquele ato cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição

ou a produção de seus efeitos depende de outro ato que o aprove. O segundo ato é

meramente instrumental, ou seja, simplesmente autorizar a prática do ato principal, ou

conferir eficácia a este. Este ato instrumental em nada altera o conteúdo do ato

principal. Esse ato acessório pode ter a denominação de aprovação, autorização,

homologação, visto etc.

Segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, seriam atos compostos as nomeações de

autoridades ou dirigentes de entidade da administração pública sujeita à aprovação

prévia do Poder Legislativo.

Atos complexos

É aquele que necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos ou

autoridades diferentes para a sua formação. O ato não é considerado perfeito

(completo) com a manifestação de um só órgão ou autoridade.

Exemplos de atos complexos seria a redução de IPI de determinados refrigerantes que

depende da aprovação integrada do Ministério da Agricultura, Pecuária e

Abastecimento e do Ministério da Fazenda, lembrando que as manifestações não são

simultâneas, e o regime especial de redução de alíquotas somente passa a existir

quando exaradas ambas as manifestações.

Quanto ao objeto

Atos de império

São aqueles atos que a administração impõe coercitivamente aos administrados; cria

assim, para eles uma obrigação ou restrição, de forma unilateral e independentemente

de sua anuência. Este ato fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse

público. Tais atos são praticados de ofício, ou seja, não há requerimento ou solicitação

do administrado. A observância deste tipo de ato é obrigatória para os seus

destinatários, podendo estes questionar em juízo o referido ato.

Exemplos de atos de império a desapropriação de um bem privado, interdição de

estabelecimento comercial, apreensão de mercadorias, imposição de multas

administrativas etc.


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Atos de gestão

São aqueles atos que a administração pratica em situação de igualdade com o

particular, logo não exerce a sua supremacia sobre os particulares. Normalmente

ocorre em atividades de administração de bens e serviços em geral. Ocorre em caso

de alienação ou aquisição de bens pela administração como o aluguel a um particular

de um bem imóvel de propriedade de uma autarquia etc.

Atos de expediente

São atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos

variados serviços executados por seus órgãos e entidade administrativos. Não

possuem conteúdo decisório. Exemplo é o cadastramento de um processo no sistema

informatizado de um órgão público.

Quanto ao efeito, resultado

Atos constitutivos

São aqueles atos que criam uma nova situação jurídica aos destinatários em relação à

administração pública. Este tipo de ato sempre cria uma situação jurídica nova. É o que

ocorre com a concessão de uma licença, nomeação de um servidor, etc.

Atos extintivos ou desconstitutivos

São aqueles atos opostos aos atos constitutivos. Os atos extintivos põem fim a uma

situação jurídica existente. Exemplo é a cassação de uma autorização de uso de bem

público, demissão de um servidor, etc.

Atos modificativos

São aqueles que têm por finalidade alterar situações já existentes, sem provocar a

extinção do ato. Este tipo de ato modifica uma determinada situação jurídica a ele

anterior, mas não extingue direitos ou obrigações.

Atos declaratórios

São os atos que apenas afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica

anterior a ele. Na verdade, este tipo de ato atesta um fato, ou reconhece um direito ou

uma obrigação já existente. O ato declaratório não cria nenhuma situação jurídica nova,

e tampouco modifica ou extingue uma situação existente. Exemplo é a certidão de


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regularidade fiscal, um atestado emitido por junta médica oficial, declarando que o

servidor apresenta patologia e assim caracterizando a invalidez para efeito de

aposentadoria.

Quanto à exequibilidade

Ato perfeito

É aquele ato que está pronto, terminado, ou seja, já concluiu as etapas para a sua

formação. O ato perfeito é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua

produção. Quando falamos em ato perfeito, queremos dizer que o processo de

elaboração do ato está perfeito.

Importante frisar que quando dizemos que um ato é perfeito, não quer dizer que ele

seja válido. A perfeição conforme mencionado anteriormente diz respeito às fazes de

sua produção, já quando falamos em validade diz respeito à conformidade do ato com

a lei. Mais adiante veremos mais aprofundado o ato válido. Mas podemos afirmar que

nem todo ato perfeito é válido, e que todo ato válido é perfeito.

Ato imperfeito

É aquele ato que não completou o seu ciclo de formação. Exemplo é um ato que não

foi publicação, enquanto deveria ser.

Ato eficaz

É aquele ato que está disponível para a produção de seus efeitos.

Alguns autores também colocam nesta classificação os chamados atos

enunciativos. Esses atos seriam tão somente atos que contém um juízo de

valor, uma opinião. Esses atos não produzem por si sós efeitos jurídicos

quaisquer; sempre dependem de algum outro ato, com conteúdo decisório.

Por não gerarem direitos, efeitos jurídicos, parte da doutrina entende que

tais atos não podem ser classificados como atos administrativos.

Exemplo: pareceres


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Ato ineficaz

Esta é uma expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade

efetiva de produzir efeitos atuais.

Ato pendente

É aquele que embora seja perfeito, está sujeito a condição (evento futuro e incerto) ou

termo (evento futuro e certo) para que comece a produzir efeitos. Embora, esteja

sujeito a uma condição, o ato pendente não pode ser confundido com o ato imperfeito.

O ato imperfeito é aquele que não completou o ciclo de formação necessário, o

pendente por outro lado é aquele que completou todo o ciclo, ele é perfeito, mas para a

produção de seus efeitos necessita de evento futuro a que está subordinado.

Ato consumado (exaurido)

É aquele ato que já produziu todos os efeitos possíveis a que estava apto. A

autorização para bloquear uma rua para a realização de um evento. O ato torna-se

consumado depois de realizado o evento.

Em Suma a todas essas definições dadas,

segundo Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo

podemos afirmar que o ato incompleto em sua

formação é um ato imperfeito; o ato completo

em sua formação é um ato perfeito; esse ato

perfeito pode ser eficaz, por estar já disponível

para produzir efeitos (não está sujeito a termo

ou condição), ou ser um ato pendente, por estar

sujeito a termo ou condição para que possa

iniciar a produção de seus efeitos (o ato

pendente é um ato ineficaz).


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Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo podemos realizar a seguinte relação

entre as classificações vistas:

Um ato pode ser:

Perfeito, válido e eficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se

plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos

efeitos que lhe são típicos.

Perfeito, inválido e eficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar

de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os

efeitos que lhe seriam inerentes.

Perfeito, válido e ineficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação e estando

adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para a

eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição

suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por

uma autoridade controladora.

Perfeito, inválido e ineficaz – quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre

encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem

fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como

necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou

aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).

5.3 – Elementos do ato administrativo

Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato administrativo, outros utilizam,

para o mesmo fim, a expressão requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do

ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos pelo artigo 2º da Lei

4.717/65, Lei da Ação Popular. A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato

administrativo inválido. São eles: competência, finalidade, forma, motivo, objeto.

Competência

É a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar

determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a

competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser

irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu

artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de

competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a


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avocação de competência, isto é, o chamamento de competência do subordinado pela

autoridade superior. Há excesso de poder quando o agente público pratica ato fora do

seu campo de atribuições.

Características:

Irrenunciável

Inderrogável

Imprescritível

Delegação de competência – a delegação deverá ser publicada em meio oficial. O ato

de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, os limites da atuação

do delegado, os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva

do exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo

pela autoridade delegante.

Avocação de competência – será permitida em caráter excepcional e por motivos

relevantes devidamente justificados, entre agentes que possuem relação de hierarquia

e de forma temporária. Trata-se do superior hierárquico que pega para si, avoca,

competências de seu subordinado.

Finalidade

É o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido

amplo, a finalidade corresponde à consecução de um interesse público, nesse sentido,

o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pública; em sentido estrito,

finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em

lei. Há desvio de finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao interesse

público ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato.

OBS:

Abuso de poder:

Excesso de poder – o agente pratica ato visando o interesse

coletivo, porém, agindo além de suas atribuições legais – Excesso

de competência.

Desvio de poder – o agente pratica o ato dentro de sua esfera de

competência, porém, visando fim diverso do interesse público.


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Forma

É o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das

formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos,

apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina

que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão

quando a lei expressamente o exigir.

Em regra o vício da forma é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável, que

pode ser corrigido sem resultar à anulação do ato.

Motivo

É a causa imediata do ato administrativo. São as razões ou pressupostos de fato e de

direito quer servem de fundamento para a prática do ato. Um exemplo para melhor

entender é na concessão da licença-paternidade, o motivo será sempre o nascimento

do filho do servidor.

Objeto

É o próprio conteúdo material do ato. Este deve ser lícito, moral, possível e

determinado (certo). Logo, o objeto de concessão de uma licença é a própria

concessão da licença.

Assim, podemos afirmar como o faz a doutrina em geral que nos atos vinculados

motivo e objeto são vinculados e nos atos discricionários motivo e objeto são

discricionários. Já a forma, finalidade e competência são sempre vinculadas.

5.4 – Mérito do Ato Administrativo

Trata-se do poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a

oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o

conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos em lei. Portanto, é importante

frisar que só existe mérito administrativo em atos discricionários.

É importante também lembrar que não se admite a aferição do mérito administrativo

pelo Poder Judiciário. Não pode o Poder Judiciário dizer se o ato foi ou não

conveniente e oportuno. O Judiciário deve se limitar a controlar a legalidade do

exercício da discricionariedade pela administração.


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5.5 – Motivação

A motivação é diferente do motivo do ato administrativo. Aquela faz parte da forma do

ato, ou seja, integra o elemento forma visto anteriormente.

Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a

demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato

realmente estão presentes. Em outras palavras, é a declaração escrita do motivo que

levou à prática do ato.

Em regra a motivação é obrigatória, e sendo assim, a sua ausência implica em vício do

ato administrativo no elemento forma. E se a lei impuser como condição de validade do

ato a motivação a sua falta será um vício insanável de forma, não passível de

convalidação, ou seja, será nulo.

Teoria dos motivos determinantes

Celso Antônio Bandeira de Mello assim expõe acerca da Teoria dos Motivos

Determinantes:

“De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do

agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram

a validade do ato. Sendo assim, a invocação dos “motivos de fato” falso,

inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando,

conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os

motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo

agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja

expressamente imposto essa obrigação de enunciá-los, o ato será válido

se estes realmente ocorreram e o justificavam.” (MELLO, 2009, p. 398).

Em outras palavras esta teoria consiste em explicitar que a administração pública está

sujeita ao controle administrativo e judicial relativa à pertinência ou adequação dos

motivos declarados como causa determinante da prática de um ato. Somente os atos

em que houver motivação irá se aplicar a teoria dos motivos determinantes.

5.6 – Atributos dos atos administrativos

Os atributos administrativos podem também ser entendidos como as características

inerentes aos atos administrativos. A doutrina de modo geral elenca os seguintes

atributos:


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A. Presunção de legitimidade B. Imperatividade C. Autoexecutoriedade D. Tipicidade

Presunção de legalidade

Essa é a característica do ato administrativo que advém do princípio da legalidade que

informa toda atividade da Administração Pública. A presunção de legitimidade autoriza

a imediata execução, cabendo ao interessado, que o impugnar, a prova de tal

assertiva, não tendo ela, porém, o condão de suspender a eficácia que do ato deriva.

Só por procedimento judicial ou na hipótese de revisão no âmbito da Administração,

poderá o ato administrativo deixar de gerar seus efeitos.

Imperatividade

O ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares,

independentemente da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a

deveres jurídicos derivada do chamado Poder Extroverso, ou seja, poder de criar

obrigações para si ou para terceiros.

Autoexecutoriedade

Consiste na possibilidade de a própria Administração executar seus próprios atos,

impondo aos particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações

neles consubstanciadas. Esse atributo é mais específico, e se exterioriza com maior

frequência em atos decorrentes do poder de polícia, em que se determina a interdição

de atividades, demolição de prédios, apreensão e destruição de produtos deteriorados.

Tipicidade

A necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie

de ato administrativo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro

“esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede

que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e

executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja

previsão legal; também afastada a possibilidade de ser praticado ato

totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites

em que a discricionariedade poderá ser exercida”.


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5.7 – Espécies de atos administrativos

Atos Normativos: aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a

correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois visam a explicitar

a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos, Resoluções, Deliberações,

etc.

Atos Ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta

funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico da Administração. Exs.:

Instruções, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos.

Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público

coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar negócios públicos ou atribuir

certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.: Licença; Autorização; Permissão;

Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação; Dispensa; Renúncia;

Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um fato, ou emitir

opinião sobre determinado assunto; NÃO SE VINCULA A SEU ENUNCIADO. Ex.:

Certidões; Atestados; Pareceres.

Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e reprimir as infrações

administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a

APLICAÇÃO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa; Interdição de

atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função.

5.7 – Extinção dos atos administrativos

Normalmente o ato jurídico permanecerá em vigor até que alguma coisa seja capaz de

alterar esta situação. O desfazimento de um ato jurídico poderá ser o resultado do

reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua formação, ou simplesmente da

desnecessidade de sua existência. Ou ainda, resultar da imposição de um ato

sancionatório ao particular que deixou de cumprir condições exigidas para a

manutenção do ato.

A partir daí que surgem as noções de revogação, anulação e cassação que são

espécies do gênero desfazimento do ato administrativo.

Revogação:


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Revogação - é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência

ou importunidade em face dos interesses públicos. Os efeitos da revogação são “ex

nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais).

A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de

valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato

administrativo.

No entanto, não podemos esquecer que existem atos administrativos que são

irrevogáveis. São os seguintes:

Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei;

Atos administrativos já extintos;

Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi

definitivamente incorporado no patrimônio de alguém);

Atos administrativos vinculados.

Anulação - é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade

(ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou

pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do

ato).

“A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos”

(sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se

originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos

os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF)”.

A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro

de boa-fé.

Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de

Mello, o direito administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se

confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo

são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num

primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato

inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as

partes, pois todo vício atinge a ordem pública.

Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a

maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato

nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há

ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato

administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente


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do nulo, pois não gera qualquer consequência, enquanto o nulo gera, isto é tem que

respeitar o terceiro de boa-fé.

Cassação - é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido

condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de

funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene.

Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos

com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas

características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os

efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação).

Essas três formas de extinção são chamadas de desfazimento volitivo, ou seja,

resultam da manifestação expressa do administrador ou do Poder Judiciário. No

entanto, há formas de extinção do ato administrativo que independe de manifestação

expressa de vontade, são as seguintes:

Extinção natural – pelo seu mero cumprimento o ato de desfaz. Exemplo: uma

permissão de uso concedida por dois meses será extinta no termo final desse prazo.

Extinção subjetiva – ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se

beneficiou do ato, por exemplo, uma autorização de porte de arma para o particular

extingue-se quando ele falece.

Extinção objetiva – ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado, em

razão de fato superveniente, o ato fica sem objeto.

Caducidade – ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação

anteriormente consentida pelo poder público. Há o surgimento de nova norma jurídica

que contraria aquela que respaldava a prática do ato.

5.8 – Convalidação

É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo

que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento.

O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos

administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos

jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato

administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99).


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Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser

uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato,

automaticamente ele estará convalidado.

A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações

jurídicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é

uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a

convalidação é uma discricionariedade.

Espécies de convalidação:

Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato.

Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que

praticou o ato.

Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro.

Casos em que o ato não poderá ser convalidado:

Prescrição do prazo para anulação.

Impugnação do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato será

anulado e não convalidado.

Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é

o ato administrativo que, com efeitos “ex tunc”, transforma um ato viciado em outro de

diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu

nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável.

5.9 – Conversão

Trata-se de instituto utilizado pela Administração Pública para converter um ato inválido

em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. É o suprimento

da invalidade de um ato com efeitos retroativos, pode derivar de um ato da

administração ou de um particular afetado pelo provimento viciado. O ato convalidador

remete-se ao ato inválido para legitimar os seus efeitos pretéritos.

Não se deve confundir convalidação com conversão, nesta, quando possível, o Poder Público trespassa, também com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra na qual seria válido.


50

6 – DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS

O regime jurídico-administrativo tem fundamento nos princípios da supremacia do

interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

Do primeiro princípio derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõem a

administração pública. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes

administrativos.

Do segundo princípio a Constituição e as leis impõem ao administrador público alguns

deveres especiais e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuação

efetivamente se dê em benefício do interesse público. São os chamados deveres

administrativos.

6.1 – Deveres administrativos

A doutrina de modo geral enumera os seguintes deveres como os principais aos

agentes administrativos:

A. Poder-dever de agir;

B. Dever de eficiência;

C. Dever de probidade;

D. Dever de prestar contas;

Poder-dever de agir: o poder administrativo conferido a administração para atingir o

fim público representa um dever de agir e uma obrigação do administrador público de

atuar em benefício da coletividade e seus indivíduos. E tal poder é irrenunciável (e

devem ser executados pelo titular) e obrigatório. Para a Administração Pública poder

corresponde, ao mesmo tempo, a dever: é o chamado Poder-dever. Para o

Administrador Público há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que

aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade

específica.

Dever de eficiência: é a necessidade de tornar a atuação do administrador público

mais célere, coordenado e eficiente, ou seja, é o dever de boa administração.

Mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade

administrativa, no intuito de se imprimir à atuação do administrador público maior

celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle, etc. É um dever imposto a todos

os níveis da Administração Pública. É o que se impõe a todo agente público de realizar

suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno

princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada


51

apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e

satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Cabe

ressaltar que a EC 19/98 erigiu esse dever à categoria de princípio constitucional da

Administração Pública (princípio da Eficiência, expresso no art. 37, caput),

manifestando preocupação não só com a produtividade do servidor, mas também com

o aperfeiçoamento de toda a máquina administrativa, por meio da criação de institutos

e controles que permitam uma melhor avaliação do desempenho de seus órgãos,

entidades e agentes.

Dever de probidade: exige que a atuação do administrador público seja em

consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativa sob pena

de serem aplicadas sanções administrativas, penais e política (art. 37, §4º da CF).

O dever de probidade é imposto a todo e qualquer agente público. A Constituição

Federal em seu artigo 37, § 4° estabelece que sem prejuízo de ação penal cabível, os

atos de improbidade administrativa acarretarão, na forma e gradação da lei em:

Suspensão dos direitos políticos;

A perda da função pública;

A indisponibilidade dos bens;

O ressarcimento ao erário;

Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº

8429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, classificando-os em

três grandes grupos: 1) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; 2) os que geram

prejuízo ao erário; e 3) os que ofendem os princípios da Administração Pública.

Dever de prestar contas: Constitui um dever inerente do administrador público a

prestação de contas referente à gestão dos bens e interesses da coletividade.

Nas palavras do Professor Hely Lopes: “A regra é universal: que gere dinheiro público

ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao órgão

competente para a fiscalização”.

6.2 – Poderes administrativos

Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e possuem caráter

instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a

Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público.

De forma geral, os poderes administrativos são responsáveis por definir quais são os

limites e as obrigações de cada instituição, cargo e procedimento existente na

administração pública, de acordo com os interesses do Estado e da sociedade.


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Poder Vinculado

O poder vinculado é aquele cuja atuação já é precisamente predefinida por alguma

legislação, portaria ou regra formal. Nos casos administrativos de poder vinculado, todo

o procedimento a ser realizado já é determinado com todos os fatores envolvidos, sem

espaço legítimo para soluções alternativas ou redefinições do que deve ser feito.

Poder Discricionário

O poder discricionário seria aquele em que o administrador tem certa margem de

liberdade para tanto, em juízo de conveniência e oportunidade.

Limites da Lei e Conduta Arbitrária - Certo. Quando falamos em Poder

Discricionário, sabemos que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão,

sabemos que ele fará um Juízo de Valor ao analisar um determinado Pedido e

sabemos, ainda, que ele deverá fazer uma análise de Conveniência e de Oportunidade

para deferir ou indeferir determinado Pleito. Sim, o Administrador Público, dentro do

Poder Discricionário, tem tudo isso, mas dentro dos Limites da Lei. Isso implica dizer

que se o Administrador Público extrapolar esses Limites Legais, a conduta será

considerada Arbitrária.

Poder Hierárquico

Quando falamos em Poder Hierárquico, a palavra chave é a Hierarquia. Essa

modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público

estruturar, escalonar, hierarquizar o “Quadro da Administração” (na verdade, o

Administrador Público, por meio do Poder Hierárquico, definirá quem manda e quem

obedece).

Quais são as consequências do exercício desse Poder Hierárquico?

Dar ordens - Essa aqui é a consequência mais óbvia de todas pois, quando

falamos que há os que mandam e há os que obedecem, pressupõe-se a

existência de Ordens (Hierarquia pressupõe Ordem)

Fiscalizar o cumprimento das Ordens - Se o Administrador Público, dentro do

exercício do Poder Hierárquico, pode dar Ordens, é claro que ele também

poderá fiscalizar a execução daquilo que foi determinado ao Subordinado.

Revisar atos de seus Subordinados - Se o Administrador Público pode dar

Ordens aos seus Subordinados e Fiscalizar o cumprimento dessas tarefas, é

claro que o Administrador Público também poderá fazer uma Revisão dos Atos

praticados pelos seus Subordinados.


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Relação entre o Poder Hierárquico

e o Poder Disciplinar

Aplicar Sanção ou Penalidade a um

Servidor Público não tem mais cara

de ser Poder Disciplinar do que Poder

Hierárquico? É que aplicar uma

Sanção ou Penalidade a um Servidor

Público é tanto um Poder Disciplinar

quanto um Poder Hierárquico, pois o

Poder Disciplinar decorre do exercício

do Poder Hierárquico.

Delegar Competência - Dentro da lógica do Poder Hierárquico, é fácil visualizar

que o Chefe pode transferir uma determinada Competência para alguns de seus

Subordinados.

Avocar Competência - Se determino Subordinado tiver Competência para

determinado Ato, o seu Chefe, obviamente, pode avocá-la, assumindo o Núcleo

de Responsabilidade de seus Subordinados.

Aplicar Sanção/Penalidade - Lembre-se que estamos dentro do Poder

Hierárquico, que é uma espécie de Poder da Administração.

Poder Disciplinar

O poder disciplinar é, de forma bastante simplificada, a versão punitiva do poder

hierárquico. Isso quer dizer que é este poder que legitima que a Administração Pública

aplique penalidades e sanções aos servidores públicos que cometerem alguma

infração em relação à sua atuação enquanto agentes do Estado.

O poder disciplinar não é arbitrário: deve ser aplicado apenas com quem deve encarar

seus procedimentos, em função de uma atuação incorreta em relação às regras de sua

atividade, e deve ser aplicado sempre que alguém executar estas ações incorretas.

A Administração Pública não tem a opção de não aplicar seu poder disciplinar – ele é

um dever. Deixar de aplicar a punição prevista em lei para determinada infração é um

crime contra a Administração Pública, previsto no código penal.


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Poder Regulamentar

O poder regulamentar é o que garante a possibilidade de atuação atípica do Pode

Executivo de atuar em relação à legislação. Com o poder regulamentar, é possível que

a Administração Pública atue de maneira complementar ao pode legislativo, desde que

seja justificado dentro dos critérios previstos para isso.

O Administrador Público não tem Capacidade Legislativa e nem Capacidade

Política, então, o Poder Regulamentar tem como objetivo normatizar, disciplinar

e regulamentar as Regras complementares à Previsão Legal buscando sua fiel

execução.

Instrumentos de Manifestação do Poder Regulamentar

a) Portarias

b) Instruções Normativas

c) Resoluções

d) Deliberações

e) Regimentos

Poder de Polícia

O poder de polícia é o que dá à Administração Pública a possibilidade de restringir ou

condicionar a utilização plena de determinados aspectos que, em condições normais,

não seriam restringidos ou condicionados. O poder de polícia só pode ser aplicado se

houver uma justificativa válida para sua aplicação, legitimada pela lei escrita e

positivada nas regras formais do Estado.

Tem como atributos: a discricionariedade, a coercibilidade e autoexecutoriedade. Nota-

se que nem sempre será discricionário o poder de polícia, uma vez que em

determinadas situações será vinculado. O Poder de Polícia pode ser dividido em três

categorias: a polícia administrativa, a polícia judiciária e a polícia ostensiva.

Polícia administrativa (art. 78, CTN) – tem como competência fiscalizar, apreender e

multar.

Polícia Judiciário (CF, art. 144) – sua competência predominante é investigar e

prender.

Polícia Ostensiva (CF, art. 144) – sua atividade está direcionada para a proteção da

ordem pública.


55

6.3 – Abuso de Poder

O uso do poder é a utilização normal das prerrogativas na administração pública,

dentro da legalidade e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos

expressos e reconhecidos. Aqui, não há de se falar em ilegalidade de qualquer

espécie. Diferentemente, o abuso de poder é a conduta do administrador público

eivada de ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela

falta de competência legal; a duas, pelo não atendimento do interesse público; e, a três,

pela omissão.

A doutrina trata o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies o excesso de

poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade.

No excesso de poder, o agente público atua sem competência, seja por sua total

ausência, seja por extrapolar os limites da competência que lhe foi legalmente

atribuída. O ato pode ser considerado válido até o limite em que não foi extrapolada a

competência, exceto se o excesso o comprometa inteiramente. O ato praticado com

excesso de poder é manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de

vício em um de seus elementos, qual seja a competência. Resta saber se tal ato pode

ser aproveitado, ou seja, se pode haver a correção do vício que o macula.

No desvio de poder, a autoridade age dentro dos limites da sua competência, mas o

ato não atende o interesse público, ferindo os objetivos colimados pela norma legal.

Trata-se de ato ilegal que se reveste de uma roupagem de legalidade, o que dificulta

sua prova, devendo o Juiz levar em conta os indícios presentes para considerar a

ocorrência ou não do desvio de finalidade. Também no desvio de poder há vício em um

dos elementos do ato administrativo, qual seja, o da finalidade. A finalidade precípua da

Administração Pública é sempre atender ao interesse público, daí decorrendo a

impossibilidade de sanar ou convalidar o vício relativo à finalidade do ato. Portanto, o

ato contendo vício quanto à finalidade não pode ser aproveitado pela Administração

Pública.

Nota-se que não se pode delegar o poder de polícia para pessoas

jurídicas de direito privado (Lei 11.079/04, art. 4º, III).


56

Da omissão

A omissão da Administração Pública também pode caracterizar o abuso de poder.

Aqui, há de se discernir entre omissão genérica e omissão específica da Administração

Pública. Na primeira, não surge o abuso de poder, porque se trata de escolha do

momento mais oportuno para o incremento das políticas de administração, as quais

não possuem prazo determinado. Já na omissão específica, a Administração Pública

tem o dever de agir face uma situação determinada, podendo ou não a lei prever o

prazo para tanto (neste último caso, deve-se considerar o que a doutrina chama de

"prazo razoável"). A omissão específica caracteriza a abuso de poder em virtude do

poder-dever de agir da Administração Pública quando a lei assim o determina.

Ressalte-se que a omissão não é ato administrativo, mas sim a ausência de

manifestação de vontade do poder público.


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7 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

7.1 – Conceito

Registra-se que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal nº 8.666/1993, a

qual se cuida de norma geral e abstrata. Importante enfatizar, nos termos do art. 22 da

Constituição Federal de 1988, inciso XXVII, é de competência privativa da União

legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios (...).”

Importante frisar também que este conceito de contrato administrativo se dá quando a

administração pública atua na qualidade de poder público. Contudo, a doutrina

majoritária brasileira afirma que existem dois tipos de contratos: Contratos

Administrativos e Contratos de Direito Privado da Administração.

Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo conceituam o contrato administrativo como o

ajuste entre a administração pública, atuando na qualidade de poder público, e

particulares, firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante, em

conformidade com o interesse público, e sob regência predominante do direito público.

À luz dos ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a expressão Contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger

todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão, contrato administrativo, é

reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.”

Importante mencionar, como exemplos dos Contratos de Direito Privado da Administração, a compra e venda de um imóvel, a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública. Em contrapartida, como exemplos dos Contratos Administrativos, têm-se a concessão de uso de bem público, o contrato de obra pública, a concessão de serviço público, dentre outros.

7.2 – Objeto e características dos contratos administrativos

O objeto dos contratos administrativos consiste em uma relação jurídica concernente a

qualquer bem, direito ou serviço que seja de interesse da administração pública, ou

necessária ao desempenho de suas atividades.


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O que realmente caracteriza um contrato administrativo, aquilo que o particulariza, é a

existência de cláusulas exorbitantes que decorrem diretamente da lei.

Segundo Marcelo alexandrino dentre as principais características dos contratos

administrativos, destacam-se as seguintes: eles sempre consensuais, e, em regra,

formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae.

A autora Maria Sylvia Zanella di Pietro define: "Considerando os contratos

administrativos, não no sentido amplo empregado na Lei 8.666/93, mas no sentido

próprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que a administração é parte,

sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum, podem ser

apontadas as seguintes características: Presença da Administração Pública como

Poder Público; Finalidade Pública; Obediência à forma prescrita em lei; Procedimento

legal; Natureza de contrato de adesão; Natureza intuitu personae; Presença de

cláusulas exorbitantes; mutabilidade"

Vamos, portanto, à definição de cada uma dessas mencionadas características:

1) Presença da Administração Pública como Poder Público: Nos contratos

administrativos, a Administração aparece com uma série de prerrogativas que

garantem a sua posição sobre o particular; elas vêm expressas precisamente por meio

das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativas.

2) Finalidade Pública: Esta característica está presente em todos os atos e contratos

da Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado, às vezes, pode

ocorrer que a utilidade direta seja usufruída apenas pelo particular, como ocorre na

concessão de uso de sepultura, mas, indiretamente, é sempre o interesse público que

a Administração tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder. No exemplo

citado, o sepultamento adequado, nos termos da lei, é de interesse de todos e, por isso

mesmo, colocado sob tutela do Poder Público.

3) Obediência à forma prescrita em lei: Para contratos celebrados pela

Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é

essencial, não só em benefício do interessado como da própria administração, para fins

de controle da legalidade. Dentre essas cláusulas, é oportuno realçar a concernente ao

prazo, é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Além disso, a

duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos

créditos orçamentários (1ano), exceto quanto:

I- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e

desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;


59

II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a

sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de

preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;

III- ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a

duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato;

IV- às hipóteses previstas no art. 24, inc. IX,XIX,XXVIII e XXXI, cujos contratos poderão

ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração.

4) Procedimento legal: A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios

para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para a outra,

compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação,

autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e

licitação.

5) Contrato de adesão: Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas

unilateralmente pela Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento

convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a todos os interessados,

fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos

licitantes equivalente à que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos

licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela administração. Essa idéia se confirma

com a norma art. 40 § 2º, da lei, segundo a qual, dentre os anexos do edital da

licitação, deve constar necessariamente “a minuta do contrato a ser firmado entre a

administração e o licitante vencedor”; com isto fica a minuta do contrato sujeita ao

princípio da vinculação do edital. Mesmo quando o contrato não é precedido de

licitação, é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais,

vinculada que está às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do

interesse público.

6) Natureza jurídica: Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são

firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado,

apuradas no procedimento da licitação.

7) Presença das cláusulas exorbitantes: São cláusulas exorbitantes que não seriam

comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem

prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a

Administração em posição de supremacia sobre o contrato.

8) Exigência de garantia: A lei atual permite que a exigência de garantia seja feita, já

na licitação, “para efeito de garantia ao inadimplemento do contrato a ser ulterior

celebrado”. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo

ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, anão ser no caso de ajustes

que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará

depositário; nesse caso, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor dos bens. A

garantia, quando exigida do contratado, é devolvida após a execução do contrato; em


60

caso de rescisão contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter

a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a

ela devidos. Trata-se de medida autoexecutória, que independe de recurso ao Poder

Judiciário. Nos contratos de parceria público-privada (concessão patrocinada e

concessão administrativa), a prestação de garantia deixa de ser ônus apenas do

contratado, porque prevista também para o parceiro público; em razão disso, perde a

natureza de cláusula exorbitante.

7.3 – Duração dos contratos administrativos

Entende-se como duração do contrato administrativo o prazo de sua vigência, ou seja, o tempo de existência do contrato. É o período durante o qual o ajuste entre o Poder Público e o particular surtirá efeitos, realizando os objetivos de sua efetividade. De plano, destaca-se que a vigência dos contratos administrativos deve ser sempre determinada, pois o art. 57, § 2º, veda a realização de contratos com prazo de vigência indeterminado. A Lei 8.666/ 1 993, entretanto, estabelece as seguintes exceções: a) contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, 1); b) contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses (art. 57, II). Esse prazo, em caráter excepcional, poderá ser prorrogado por até doze meses, devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, § 4.0); c) contratos relativos ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato; d) contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.66611 993, os quais poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração (art. 57, V). Cabe, ainda, observar que, no caso das parcerias público-privadas, o prazo de vigência do contrato não pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação (Lei 11.079/2004, art. 5.0, 1).

7.4 – Extinção dos contratos administrativos


61

A extinção do contrato administrativo é o término do vínculo obrigacional existente entre a administração e o particular contratado. A extinção pode ocorrer em virtude da conclusão do objeto do contrato ou do término de seu prazo de duração, ou, diversamente, decorrer de anulação ou de rescisão do contrato.

São formas de extinção do contrato administrativo:

Anulação: ela consiste numa forma excepcional de extinção do contrato

que só poderá ser declarada quando se observar ilegalidade na sua

formalização ou em cláusula essencial.

Rescisão: funda-se numa forma excepcional de extinção, onde há o

desfazimento do contrato durante sua execução, por inadimplência de

uma das partes, pela superveniência de eventos que tornem

inconveniente o seu prosseguimento ou pela ocorrência de fatos que

acarretem seu rompimento de pleno direito.

A conclusão do objeto: é a forma de extinção que ocorre em regra,

ocorrendo quando as partes cumprem totalmente as prestações

contratuais recíprocas.

O término do prazo: se dá nos contratos por tempo determinado, nos

quais expirado o prazo, extingue-se o ajuste, seja qual for a fase da

execução na qual se encontra.

7.5 – Teoria da Imprevisão

É cediço a essencialidade do princípio da força obrigatória dos contratos, denominado

classicamente de pacta sunt servanda, não havendo, inclusive, ordenamento jurídico

que não o consagre, até pela inexistência de alguma outra forma que possibilite aos

contratos o exercício de sua utilidade econômica e social, pois um negócio jurídico sem

força obrigatória se consubstanciaria, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho, em um “mero protocolo de intenções, sem validade jurídica” (2011, p.

74). Entretanto, esse princípio não pode ficar isento a restrições, sob pena de se

consagrar injustiças, devendo-se estabelecer mecanismos jurídicos de regulação do

equilíbrio econômico-financeiro, a exemplo da teoria da imprevisão, que poderá ser

utilizada pelo contraente lesado visando a revisão do contrato.

A Teoria da Imprevisão consiste na possibilidade de revisão judicial dos contratos

pactuados sob a forma de prestações sucessivas ou execução diferida, desde que

acontecimentos ulteriores e independentes da vontade das partes, ou seja,

supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornem extremamente onerosa a

relação contratual, visando ajustá-los a estes novos acontecimentos. Celso Antônio

Bandeira de Mello (2009, p. 645), de forma sucinta e clara, traz que “[...] a ocorrência

de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o


62

contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada

unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José

dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o

princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido

desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o

pacto foi ajustado” (2012, p. 210). Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se

prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo

Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da

imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em

uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis

pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).

A inexecução sem culpa pressupõe a existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade, em razão da aplicação da denominada "teoria da imprevisão". Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a celebração do ajuste, um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torne excessivamente onerosa a execução do contrato como originalmente avençado. A teoria da imprevisão foi, inicialmente, aplicada aos contratos administrativos com base em elaboração jurisprudencial e doutrinária, uma vez que não se encontrava expressamente prevista em lei. Atualmente, embora não sob esse exato título, as causas justificadoras da inexecução dos contratos administrativos encontram-se positivadas na Lei 8.666/1993.

7.5 – Principais contratos administrativos

Marcelo Alexandrino aborda somente quatro contratos administrativos, os quais os

menciona como sendo os principais contratos administrativos: contrato de obra pública,

contratos de serviços, contrato de fornecimento e contrato de concessão.

Contrato de obra pública

O contrato de obra pública é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo

37, inciso XXI da Constituição Federal, como também pela norma infraconstitucional,

Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e

dá outras providências.

Contrato de serviço

O contrato de serviço é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, como também pela norma infraconstitucional, Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.


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Contrato de fornecimento

O contrato de fornecimento é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, como também pela norma infraconstitucional, Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Contrato de concessão

A base legislativa do contrato de concessão de serviço público está disposto no artigo 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Atualmente a concessão de serviço público é tratada pela Lei nº 8.987/95 (Lei das concessões de serviço público). Segundo Hely Lopes Meirelles a Lei 8.987/95, dispõe sobre a matéria com base no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, e posteriormente a Lei 9.074/95 foi promulgada, alterando alguns aspectos da norma anterior e regulando concessões e permissões dos serviços de energia elétrica no âmbito federal.

https://jus.com.br/tudo/fiscalizacao


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8 – SERVIÇOS PÚBLICOS

8.1 – Conceito

Nas palavras de Marcelo Alexandrino devemos nos atentar ao fato de que a Constituição da República não conceitua serviço público; tampouco o fazem as leis no Brasil. É mister, dessarte, perquirir como a doutrina trata o problema da definição do objeto de nosso estudo. Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de "serviço público". O que há são escolas ou correntes teóricas que, segundo critérios variados, procuram indicar os elementos relevantes para a identificação ou a conceituação de uma atividade como "serviço público". Hely Lopes Meirelles por sua vez conceitua da seguinte maneira: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”. São exemplos de serviços públicos: o ensino público, o de polícia, o de saúde pública, o de transporte coletivo, o de telecomunicações, etc.

8.2 – Classificação

Os serviços públicos, conforme sua essencialidade, finalidade, ou seus destinatários podem ser classificados em: públicos; de utilidade pública; próprios do Estado; impróprios do Estado; administrativos; industriais; gerais; individuais.

Públicos

São os essenciais à sobrevivência da comunidade e do próprio Estado. São privativos do Poder Público e não podem ser delegados. Para serem prestados o Estado pode socorrer-se de suas prerrogativas de supremacia e império, impondo-os obrigatoriamente à comunidade, inclusive com medidas compulsórias. Exs.: serviço de polícia, de saúde pública, de segurança.

De Utilidade Pública

São os que são convenientes à comunidade, mas não essenciais, e o Poder Público pode prestá-los diretamente ou por terceiros (delegados), mediante remuneração. A regulamentação e o controle é do Poder Público. Os riscos são dos prestadores de serviço. Exs.: fornecimento de gás, de energia elétrica, telefone, de transporte coletivo, etc. Estes serviços visam a facilitar a vida do indivíduo na coletividade.


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Próprios do Estado

São os que relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público. Exs.: segurança, política, higiene e saúde públicas, etc. Estes serviços são prestados pelas entidades públicas (União, Estado, Municípios) através de seus órgãos da Administração direta. Neste caso, diz-se que os serviços são centralizados, porque são prestados pelas próprias repartições públicas da Administração direta. Aqui, o Estado é o titular e o prestador do serviço, que é gratuito ou com baixa remuneração. Exs.: serviço de polícia, de saúde pública. Estes serviços não são delegados.

Impróprios do Estado

São os de utilidade pública, que não afetam substancialmente as necessidades da

comunidade, isto é, não são essenciais. A Administração presta-os diretamente ou por

entidades descentralizadas (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia

Mista, Fundações Governamentais), ou os delega a terceiros por concessão,

permissão ou autorização. Normalmente são rentáveis e são prestados sem privilégios,

mas sempre sob a regulamentação e controle do Poder Público. Exs.: serviço de

transporte coletivo, conservação de estradas, de fornecimento de gás, etc.

Administrativos

São os executados pela Administração para atender às suas necessidades internas.

Ex.: datilografia, etc.

Industriais

São os que produzem renda, uma vez que são prestados mediante remuneração

(tarifa). Pode ser prestado diretamente pelo Poder Público ou por suas entidades da

Administração indireta ou transferidos a terceiros, mediante concessão ou permissão.

Exs.: transporte, telefonia, correios e telégrafos.

Gerais

São os prestados à coletividade em geral, sem ter um usuário determinado. Exs.:

polícia, iluminação pública, conservação de vias públicas, etc. São geralmente

mantidos por impostos.


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Individuais

São os que têm usuário determinado. Sua utilização é mensurável. São remunerados

por tarifa. Exs.: telefone, água e esgotos, etc.

8.3 – Regulamentação e Controle

A regulamentação e o controle do serviço público cabem sempre ao Poder Público, o

qual tem a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas da concessão,

permissão ou autorização. Há um poder discricionário de revogar a delegação,

respondendo, conforme o caso, por indenização.

8.4 – Formas, meios e requisitos

A administração pública pode prestar diretamente serviços públicos. Nesse caso, os

serviços podem ser prestados de forma centralizada, pela própria administração direta,

ou descentralizada, pelas entidades da administração indireta.

Podem também, alternativamente, os serviços públicos serem delegados a

particulares. A execução de serviços públicos por particulares delegatários é, também,

modalidade de prestação descentralizada. Classificam-se, também, as formas de

prestação de serviços públicos em prestação direta e prestação indireta. Infere-se do

caput do art. 175 da Constituição Federal que prestação direta é aquela realizada pela

administração pública, tanto pela administração direta, quanto pela administração

indireta.

Diversamente, prestação indireta é a realizada pelos particulares, mediante delegação,

nas modalidades de concessão ou de permissão de serviços públicos, ambas

obrigatoriamente precedidas de licitação (em algumas hipóteses é possível, ainda,

ocorrer a delegação por meio de ato administrativo e autorização de serviço público). A

prestação de um serviço público pode ocorrer de forma desconcentrada, quando, na

estrutura de uma determinada entidade, existam órgãos dotados de competência

específica para a prestação daquele serviço.

Sintetizando as definições temos o seguinte nas palavras de Marcelo Alexandrino: A) prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração direta;

B) prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço;


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B.1. Descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade da administração indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade; B.2. Descentralização por colaboração: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do poder público, é atribuída a sua mera execução; C) prestação desconcentrada: o serviço é executado por um órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço; C.1. Prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a administração direta do ente federado que detém a titularidade do serviço; C.2. Prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administração indireta; essa entidade detém a titularidade do serviço; D) prestação direta: o serviço é prestado pela administração pública, direta ou indireta;

E) prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do poder público, é atribuída a sua mera execução.

8.5 – Delegação: concessão, permissão e autorização

Na delegação, o Estado transfere unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, contudo. A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos atos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários e aos permissionários apenas a execução temporária de determinado serviço. Como também há delegação por atos, que é a chamada autorização. Concessão e permissão

A Lei 8.987/1 995 é a nossa lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e de permissão de serviços públicos. Trata-se de uma lei de caráter nacional, ou seja, aplicável à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. Apesar de a Lei 8.987/1 995 ser a nossa lei de normas gerais sobre as concessões e as permissões de serviços públicos, a verdade é que o legislador quase somente se preocupou em editar disposições expressas acerca das concessões. Quanto às permissões, pouco mais faz a lei do que estatuir, no parágrafo único do art. 40: "Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.".


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CONCESSÃO é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e

regulamentada pelo Executivo. O contrato de Concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. PERMISSÃO é tradicionalmente considerada pela doutrina como ato unilateral,

discricionário, precário, intuito personae, podendo ser gratuito ou oneroso. O termo contrato, no que diz respeito à Permissão de serviço público, tem o sentido de instrumento de delegação, abrangendo, também, os atos administrativos. Autorização

O debate travado na doutrina - acerca da aptidão da autorização para prestar-se ao papel de instrumento apto para a delegação de serviço público ao particular - encontra fundamento no fato de a CRFB/1988, por um lado, em seu art. 21, inciso XII, determinar que à União compete explorar, de forma indireta, as atividades ali elencadas por meio de concessão, permissão ou autorização, enquanto que, em seu art. 175, por outro turno, a CFRB/1988 refere-se apenas à concessão e à permissão como instrumentos de delegação de serviço público. Nessa medida, alguns autores reconhecem a autorização como instrumento para a delegação de serviços públicos (por força do inciso XII, do art. 21 da CRFB/1988), enquanto outros entendem que a autorização não configura instrumento do qual o Estado possa lançar mão para a delegação de serviço público (por força do art. 175 da CRFB/1988). A Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de policia do Estado. É realizada por ato administrativo, discricionário e precário (ato negocial). É a transferência ao particular, de serviço público de fácil execução, sendo de regra sem remuneração ou remunerado através de tarifas. Ex.: Despachantes; a manutenção de canteiros e jardins em troca de placas de publicidade. Logo, podemos definir a autorização administrativa, em sentido amplo, como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso) ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).


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9 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

9.1 – Conceito

Neste ponto iremos estudar o controle administrativo como um todo, ou seja, o estudo

irá abranger além dos órgãos e entidades administrativas do Poder Executivo, como

também aqueles que integram a estrutura do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.

Nas palavras de Marcelo Alexandrino podemos conceituar o controle administrativo

como “o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim e que a

própria administração pública, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo,

diretamente por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de

fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos,

entidades e agentes públicos, em todos os Poderes e níveis da Federação”.

9.2 – Classificação das formas de controle

Existem diversas formas de exercício do controle, e por consequência, diversas são as

denominações e classificações propostas pela doutrina. Irei apresentar o modelo

apresentado por Marcelo Alexandrino.

Marcelo Alexandrino classifica da seguinte maneira: conforme a origem, momento de

exercício, aspecto controlado, a amplitude. Analisaremos cada um desses a seguir.

Conforme a Origem

Controle interno – aquele exercido de dentro do mesmo Poder. O artigo 74 da

Constituição Federal de 1988 estabelece que os Poderes mantenham um sistema de

controle interno.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.


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§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Controle externo – é aquele realizado por um Poder sobre os atos praticados por

outro Poder.

Controle Popular – é aquele controle feito diretamente pelos administrados ou por

intermédio de órgãos com essa função institucional. Como exemplo deste tipo de

controle nós temos o que preleciona o artigo 5°, LXXIII da Constituição Federal.

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a

anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência;

Conforme o momento de exercício

Controle prévio ou controle preventivo – aquele praticado antes do início da prática,

ou antes, da conclusão do ato administrativo.

Controle concomitante – como o próprio nome já o diz é aquele praticado durante a

realização do ato.

Controle subsequente ou corretivo – normalmente é o mais comum, é aquele

praticado após a conclusão do ato.

Quanto ao aspecto controlado

Controle de legalidade ou legitimidade – verifica-se se o ato está em conformidade

com o ordenamento jurídico. Esse controle aprecia os aspectos relativos à

obrigatoriedade da observância do ordenamento jurídico como um todo, conforme os

princípios administrativos.

“Em resumo, mediante o controle de legalidade ou legitimidade, a administração, ou o

Poder Judiciário e, nos casos expressos na Constituição, o Poder Legislativo,

confirmam a validade de atos praticados em conformidade com o ordenamento jurídico,

ou anulam atos administrativos ilegais ou ilegítimos”.


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Controle de mérito – tem o objetivo de verificar a oportunidade e a conveniência

administrativa do ato praticado. Trata-se de uma atuação discricionária exercida sobre

atos discricionários.

Quanto à amplitude

Controle hierárquico – ele será sempre um controle interno, pois decorre do

escalonamento vertical de órgãos da administração direta ou da administração indireta.

Para se exercer o controle hierárquico são necessárias faculdades de supervisão,

coordenação, orientação, fiscalização dentre outras.

Controle finalístico – é aquele exercido pela administração direta sobre as pessoas

jurídicas integrantes da administração indireta.

9.3 – Controle exercido pela Administração sobre os seus próprios atos

É o tipo de controle que a própria Administração Pública exerce sobre os seus atos,

logo é um controle interno, fundado no poder da autotutela. É um controle de legalidade

e de mérito. A súmula 473 assim bem explica:

Súmula 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos;

ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Com base nesse controle, a fiscalização e a revisão dos atos serão realizadas

adotando-se como critérios aspectos de legalidade e oportunidade/conveniência

(mérito administrativo). O controle administrativo é exercido de ofício (iniciativa da

própria Administração) ou mediante provocação.

Tema comum em provas de concursos públicos são os meios postos à disposição dos

administrados para provocar o controle administrativo. Alguns autores denominam

esses meios de recursos administrativos (em sentido amplo), que são decorrência do

exercício do direito constitucional de petição:

I) Representação: meio utilizado para denunciar irregularidades perante a

Administração Pública. Quem representa não é a pessoa diretamente

interessada, mas sim qualquer pessoa que tenha interesse de denunciar na condição

de cidadão.

II) Reclamação: diferentemente da representação, na reclamação o recorrente é

o interessado direto na revisão de ato que prejudica seu direito ou interesse.


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III) Pedido de reconsideração: pode ser comparada a uma reclamação, com a

diferença de ser dirigida à mesma autoridade que praticou o ato prejudicial ao

interessado.

IV) Revisão: por esse instrumento, o recorrente pede a reavaliação de decisão

proferida em processo administrativo já encerrado, da qual tenha resultado

aplicação de sanção. É imprescindível que haja fatos novos que possam conduzir a

uma decisão diferente da anterior.

V) Recurso hierárquico: pedido de reexame de decisão dirigida à autoridade superior

a que proferiu a decisão recorrida. Divide-se em próprios e impróprios.

O recurso hierárquico próprio é dirigido à autoridade hierárquica imediatamente

superior, no mesmo órgão em que o ato foi praticado, não dependendo seu cabimento

de previsão legal expressa.

Já o recurso hierárquico impróprio é dirigido à autoridade não inserida na mesma

hierarquia do que praticou o ato, sendo seu cabimento dependente de previsão legal

expressa.

9.4 – Controle Legislativo

O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública é exercido

pelos órgãos legislativos: Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de

vereadores ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do executivo,

com apoio do Tribunal de Contas da União. Alcançam os órgãos do Poder Executivo,

as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa

função administrativa e está limitado ao que determina a CF.

Sua abrangência inclui o controle político sobre o próprio exercício da função

administrativa e o controle financeiro sobre a gestão dos gastos públicos dos três

Poderes.

Os mais importantes instrumentos de controle legislativo estão previstos nos

seguintes dispositivos constitucionais:

a) art. 48, X: “Cabe ao Congresso Nacional legislar sobre criação e extinção de

Ministérios e órgãos da administração pública”;

b) art. 48, V: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos

limites de delegação legislativa”;

c) art. 50: “A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas

Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de

órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem,

pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando

crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada”;


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d) art. 58, §3º: ”As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de

investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos

regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e

pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento

de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por

prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério

Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”;

e) art. 71, §1º: sustar a execução de contrato administrativo objeto de

impugnação perante o Tribunal de Contas da União, como forma de controle

financeiro sobre a Administração Pública;

f) art. 52, I: o julgamento do Chefe do Poder Executivo, no Senado, por crime de

responsabilidade.

Convém relembrar que o controle legislativo sobre as atividades da Administração

somente pode ser realizado nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição

Federal, sob pena de violação da Tripartição de Poderes.

9.5 – Controle Judiciário

O controle judicial das atividades administrativas é realizado sempre MEDIANTE

PROVOCAÇÃO, podendo ser prévio ou posterior. Como o Brasil adota o modelo

inglês da jurisdição una, todas as causas são decididas pelo Poder Judiciário,

mesmo aquelas que envolvam interesse da Administração.

Segundo a doutrina, os únicos limites impostos ao controle judicial das atividades

administrativas dizem respeito aos atos políticos (poder discricionário) e aos atos

interna corporis.

As principais ações judiciais do controle da Administração Pública são:

a) Mandado de segurança (art. 5º, LXIX da CF e Lei n. 12.016/2009): impetrado

para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou

habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público. O mandado de segurança tem a peculiaridade de somente admitir

a produção de prova documental pré-constituída, sendo nele inviável a dilação

probatória, isto é, a produção de outros meios de prova para fundamentar a

pretensão do impetrante (na impetração já constam todas as provas

necessárias).

b) Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, da CF): cabível sempre que alguém sofrer ou se

achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.


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c) Ação popular (art. 5º, LXXIII proposta por qualquer cidadão, visando a anular

ato lesivo ao patrimônio público ou e entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,

ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência.

d) Mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição Federal): a ser impetrado

sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania. Julgado procedente, o mandado de

injunção ordenará a expedição da lei regulamentadora ou de qualquer outro ato

administrativo indispensável para viabilizar o exercício dos direitos e garantias

constitucionais.

e) Habeas data (art. 5º, LXXII, da CF): visando assegurar o conhecimento,

retificação ou contestação de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou

de caráter público.

f) Ação civil pública (art. 129, III, da CF e Lei n. 7.347/85): proposta para

proteção de direitos difusos ou coletivos, como meio ambiente, defesa do

consumidor, ordem urbanística, bens e direitos de valor artístico, infração à

ordem econômica e à ordem urbanística.

9.6 – Responsabilização de Pessoas Jurídicas por atos contra a

Administração Pública (Lei 12.846/2013)

Esta lei ficou conhecida como a Lei Anticorrupção, ela pune empresas por atos de

corrupção contra a administração pública. O referido diploma legal é constituído por

sete capítulos e tem por escopo a responsabilização administrativa e civil de pessoas

jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Dentre as inovações trazidas pela Lei nº. 12.846/2013 estão: a responsabilidade

objetiva de pessoas jurídicas (o compliance), o acordo de leniência, o Cadastro

Nacional de Empresas Punidas – CNEP, bem como a rigidez das sanções.

Todavia, ainda que a referida lei possa representar um passo importante, há diversos

pontos que merecem mais atenção, como a ausência de regulamentação sobre

critérios para aplicação de multa, fatos agravantes e atenuantes da pena imposta à

pessoa jurídica, assim como rito e competência do procedimento administrativo. Pode-

se dizer, portanto, que o objetivo da Lei nº. 12.846/2013 é combater frontalmente a

corrupção através de desestímulos de práticas ilícitas por parte de empresas privadas

que se relacionam com o poder público, e proporcionar maior segurança e integridade

ao mercado econômico.


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10 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (lei 8.429/1992)

10.1 – Aspectos Gerais

A Constituição Federal de 1988 deu novo contorno à moralidade administrativa,

consagrando-a em principio constitucional regente das atividades de toda

Administração Pública, prevendo em seu art. 37, § 4º, que os atos de improbidade

administrativa serão punidos com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

No intento de regulamentar a previsão constitucional e coibir efetivamente a prática de

atos de improbidade, foi promulgada a Lei nº 8.429/92, que disciplinou os atos de

improbidade administrativa, os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade, as

sanções cabíveis, bem como os procedimentos administrativos e judiciais aplicáveis.

Em seus cinco capítulos, a lei estabelece os principais aspectos materiais e

processuais necessários à apuração dos atos de improbidade administrativa e punição

dos responsáveis, como: definição dos sujeitos ativos e passivos, as espécies dos atos

de improbidade, as penas aplicáveis, o procedimento administrativo e processo judicial

e dos prazos prescricionais.

A Lei nº 8.429/92 não apresentou um conceito específico para a improbidade

administrativa, limitando-se a distinguir as espécies de atos de improbidade em três

categorias distintas, conforme os resultados provocados para a Administração, a saber:

atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízos ao

erário e os que atentam contra os princípios da Administração. Diante da ausência de

um conceito legal de improbidade administrativa, boa parte dos doutrinadores procura

formular um conceito que melhor reflita o objetivo das normas constitucionais e

infraconstitucionais.

Neste intento, muitos doutrinadores procuram diferenciar o conceito de improbidade do

conceito de moralidade em razão do fato de ter a Constituição se referido à probidade

administrativa e à moralidade em dispositivos diversos. Dentre esses doutrinadores

está Wallace Paiva Martins que considera a probidade administrativa um subprincípio

do princípio da moralidade dotado de contorno próprio de função instrumentalizadora

da moralidade por meio da Lei nº 8429/92.

Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, ao

seu turno são as ações e omissões violadoras dos deveres de honestidade,


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imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas e estão descritos no art.

11 da Lei nº 8.429/92.

10.2 – Sujeitos ativos e passivos

Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa foram elencados no

art.1º da Lei nº 8.429/92 e correspondem às pessoas jurídicas titulares do patrimônio

público violado ou lesado pelo ato de improbidade administrativa, sejam elas

pertencentes à administração direta ou indireta de qualquer dos poderes da União,

Estados ou Municípios, ou, ainda, empresa incorporada ao patrimônio público ou de

entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de

50% do patrimônio ou da receita anual.

Os sujeitos ativos dos atos de improbidade, ou seja, os responsáveis pelas condutas

lesivas à Administração Pública são os agentes públicos ou terceiros.

De leitura do art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa, observa-se a preocupação

do legislador em definir e especificar o agente público, como sendo todo aquele que

exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,

designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,

cargo, emprego ou função nas entidades públicas da Administração Direta e Indireta.

Da mesma forma, Lei nº 8.429/92 teve o cuidado de apresentar a definição dos

terceiros que estão sujeitos às suas disposições ao asseverar, em seu art.3º, definir

como tal todos aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou

concorram para a prática do ato ímprobo ou dele se beneficiem sob qualquer forma

direta ou indireta.

10.3 – Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções

aplicáveis

Há três espécies de atos de improbidade administrativa que são:

Enriquecimento ilícito: quando o agente público ou terceiro aumenta seu patrimônio

pessoal em razão do exercício de seu cargo, lesando a União. Um exemplo desse ato

de improbidade é um servidor comprar uma casa de milhões de reais, quando ele não

teria condições, pelo valor do salário que recebe, de comprar nem uma casa de cem

mil reais.

Nesse caso, deverá haver o integral ressarcimento do dano (devolução do dinheiro ou

bens). Enquanto a ação por improbidade administrativa está em andamento, o


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Ministério Público pode pedir o sequestro¹ ou a indisponibilidade² dos bens do

indiciado, garantindo, assim, recursos suficientes para devolução aos cofres públicos.

Sequestro: apreensão de bens que assegurem a devolução aos cofres públicos

do que foi indevidamente incorporado ao patrimônio do acusado e condenação

ao ressarcimento do dano.

Indisponibilidade de bens: a pessoa não pode se desafazer dos bens (móveis,

imóveis, veículos, etc.) necessários para pagar o dano.

Ato que cause lesão ao erário: quando ocorre perda do patrimônio da União, em virtude de desvio de dinheiro, estragos em bens da Administração, ou quando o autor do ato de improbidade permite que terceiro enriqueça violando a lei. Por exemplo, o agente permite que o motorista da repartição fique à disposição carregando, com o carro oficial, materiais de construção para a casa nova de seu chefe. Ato que atente contra os princípios da Administração Pública: quando o agente age com desonestidade, deslealdade ou fora dos limites da lei. Um bom exemplo é o agente fraudar o concurso público.

Os atos de improbidade administrativa têm natureza de ilícito civil e político, uma vez que podem implicar na suspensão dos direitos políticos, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento dos danos causados ao erário consoante o art. 37,§ 4º, da CRFB/88. Conquanto, não obsta que um ato de improbidade administrativa possa ter consequências na esfera criminal e administrativa, sem prejuízo, assim, da ação cabível. No que tange às sanções atreladas aos atos de improbidade administrativa elencadas no artigo 12 da LIA o doutrinador Fábio Medina Osório esclarece:

“Imperioso salientar, portanto, que as sanções previstas no art. 12 da lei número 8.429/92 não têm natureza criminal, podendo ser imposta pela via da ação civil de improbidade, ostentando, portanto, caráter extra-penal, respeitado o princípio constitucional da legalidade e a separação das diferentes órbitas jurídicas” (OSÓRIO, 1998, p. 221).

O art. 37, § 4º, da CRFB/88, assim, ao estabelecer a suspensão de direitos políticos,

perda da função pública, indisponibilidade os bens e ressarcimento ao erário como

sanções aos atos de improbidade, não aponta sanções numerus clausus, posto que a

lei visa ampliar a relação das penalidades vinculadas.

No que diz respeito à aplicabilidade das sanções aos atos elencados na LIA, percebe-

se, pois, uma escala de gravidade no que tange às consequências aplicáveis ao sujeito

ativo baseadas no princípio da proporcionalidade. Neste sentido, José dos Santos

Carvalho Filho aduz:

“O primeiro aspecto a considerar quanto à aplicabilidade é o

da escala da gravidade, isso porque as sanções do art. 9º,

aplicáveis em caso de enriquecimento ilícito, são mais severas do


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que as do art. 10, destinadas a atos que causam danos ao erário,

e este, por sua vez, fixa sanções mais severas do que as do art.

11 para a violação de princípios”. (CARVALHO FILHO, P.1185,

2010)

Por meio de uma análise das peculiaridades das sanções atreladas aos atos de

improbidade, o art. 12 da LIA, ao considerar diferenciações quanto à gravidade do

dano, acaba por considerar mais danosa ao Poder Público o enriquecimento ilícito no

inciso I do mesmo artigo.

As sanções vinculadas aos atos ímprobos versam sobre a perda de bens e valores,

perda da função pública, ressarcimento integral do valor do dano, suspenção de

direitos políticos e multa civil, sendo que nem todos os atos contidos na Lei nº.

8.429/92 incorrem em todas ou nas mesmas sanções.

Em relação à perda de bens e valores, esta sanção é prevista no art. 12, I e II, (atos

que importem enriquecimento ilícito e atos que causem prejuízo ao erário,

respectivamente) da Lei nº 8.429/92. Contudo, não se percebe tal sanção para os atos

que atentem somente aos princípios da Administração Pública. Assim, a perda

patrimonial somente incidirá sobre os bens acrescidos ilicitamente depois da pratica do

ato de improbidade administrativa (CARVALHO FILHO, 2012, p.1189).

Quanto às sanções de ressarcimento integral do dano e da perda da função pública,

estas são observadas em todas as modalidades de improbidade administrativa, sendo

necessário sobrevir prejuízo ao erário para a aplicação da primeira. (FAZZIO JÚNIOR,

2012)

A CRFB/88 prevê a suspensão de direitos políticos no seu art.15, V, para o ato de

improbidade administrativa e, igualmente, é aplicável a todos os incisos do art. 12 da

LIA. Por fim, a multa civil, também se expressa nas três possibilidades de sanções, que

consiste em um valor pecuniário incidido ao patrimônio do agente improbo.

10.4 – Prescrição

Com relação aos prazos prescricionais para aplicação das sanções cabíveis, a Lei nº

8.429/92 determinou, em seu art. 23, o prazo prescricional de cinco anos após o

término do exercício de mandato, cargo em comissão ou de função de confiança.

Nos casos de agentes ocupantes de cargo efetivo ou emprego, aplicam-se os prazos

prescricionais definidos em lei específica para falta disciplinares puníveis com

demissão a bem do serviço público.

A prescrição elencada no art. 23 da Lei nº 8.429/92 se restringe à apuração das faltas

funcionais cometidas pelos servidores públicos, sem atingir, no entanto, o direito de

ressarcimento de danos causados ao patrimônio das entidades previstas no art.1º da


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Lei. Isso porque, de acordo com art.37, § 5º, da Constituição Federal, as ações que

visam o ressarcimento dos danos causados ao erário são imprescritíveis.

A questão referente à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, embora

ainda não pacificada, vem sendo amplamente defendida pela doutrina e jurisprudência

dos tribunais.

Verifica-se, então, que a aplicação das sanções da ação de improbidade administrativa

está sujeita ao prazo prescricional de cinco anos, conforme as regras do art.23 da Lei,

enquanto as ações cíveis de ressarcimento ao erário pelos danos e prejuízos causados

pelos agentes públicos são imprescritíveis. Assim, em caso de impossibilidade de

ajuizamento de ação em razão do decurso do prazo prescricional, restará, ao menos, a

possibilidade de recuperação dos danos causados ao erário por meio da ação de

ressarcimento, que como visto, não está sujeita a prazo prescricional.

10.5 – Juízo Competente

Nas palavras de Marcelo Alexandrino o Supremo Tribunal Federal possui

entendimento, há muito sedimentado, segundo o qual o foro especial por prerrogativa

de função constitucionalmente prevista para determinadas autoridades públicas

somente é invocável nos procedimentos de caráter penal não se estendendo às ações

de natureza cível. Segundo essa orientação, não cabe cogitar foro especial na ação de

improbidade administrativa, haja vista ser ela uma ação de natureza cível. Logo, o

processo e o julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.

Além disso, nossa Corte Suprema entende que a lista de suas competências originárias constitui rol exaustivo, constante do art. 1 02, I, da Carta Política, o qual não contempla a competência para o julgamento de ações de improbidade administrativa. o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente confirmado que, à luz de sua jurisprudência, "inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa". Finalizando, é oportuno registrar que as ações de improbidade administrativa estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (Lei 1 0.259/2001, art. 3°, I).

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Apostila de Direito Administrativo de Direito Administrativo Este trabalho foi elaborado com o objetivo de ajudar aqueles que pretendem estudar para concurso público ou aprofundar