Embed Size (px)
Citation preview
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Conceito de Direito Penal...
Direito Penal, também chamado de Direito Criminal, é o ramo do Direito Público dedicado às normas emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade.
Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico “patrimônio”; no homicídio, há lesão ao valor jurídico “vida humana”; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.
História do Direito Penal
Desde os primórdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os sentidos. Através do desenvolvimento da razão, dom não atribuído a nenhum outro animal, exceto à espécie humana, o homem tem sempre estado organizado em grupos ou sociedades. No entanto, a interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu lado instintivo: a agressividade.
Podemos afirmar que através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira "societas criminis". É aí que surge o Direito Penal, com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica.
Se houvesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade física e os demais bens jurídicos do cidadão, não seria necessário a existência de um acervo normativo punitivo, garantindo por um aparelho coerutivo capaz de pô-lo em prática. São haveria, assim, o "jus puniendi", cujo titular exclusivo é o Estado.
Por isso é que o Direito Penal tem evoluído junto com a humanidade, saindo dos primórdios até penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que "ele surge como homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou" (Magalhões Noronha).
1. Fases da Vingança Penal
a) Vingança Privada: "Olho por olho, dente por dente".
Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção a ofensa, atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistência de um limite (falta de proporcionalidade) no revide à agressão, bem como a vingança de sangue foi um dos períodos em que a vingança privada constituiu-se a mais freqüente forma de punição, adotada pelos povos primitivos.
A vingança privado constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica.
Fabrício Sampaio8826-3609
1
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Duas grandes regulamentações, com o evolver dos tempos, encontrou a vingança privada: o talião e a composição.
Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar no delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção.
Foi adotado no código de Hamurabi:
"Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto".
"Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele".
Também encontrado na Bíblia Sagrada:
"Levítico 24, 17 – Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto".
Assim como na Lei das XII Tábuas.
"Tábua VII, 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo".
"Ut supra", o Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação punitiva.
Posteriormente, surge a composição, através do qual o ofensor comprava sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, também, pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo pentateuco (Hebreus) e peloCódigo de Manu (Índia), foi largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das indenizações cíveis e das multas penais.
b) Vingança Divina: "A repressão ao crime é satisfação dos deuses".
Aqui, a religião atinge influência decisiva na vida dos povos antigos.
A repressão ao delinqüente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator.
A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça.
Aplicavam-se penas cruéis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como meio de intimidação.
No Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religião confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor.
Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.
Fabrício Sampaio8826-3609
2
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
c) Vingança Pública: "Crimes ao Estado, à sociedade".
Com uma maior organização social, especialmente com o desenvolvimento do poder político, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assembléia.
A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em um sanção imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses da comunidade.
Não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsáveis pela punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.
A pena de morte era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena até os familiares do infrator.
Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa época, devido à falta de segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado.
Tempo de desespero, noite de trevas para a humanidade, idade média do Direito Penal... Vai raiar o sol do Humanismo. Enfim!
Direito Romano
Que se entende por Direito Romano - sua importância
Denomina-se Direito Romano, em geral, o complexo de normas jurídicas
que vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há 2000 anos,
aproximadamente.
Aqui, não se pretende apresentar um curso de Direito Romano. A matéria
exposta visa dar ao iniciante a noção da matéria do Direito Civil e dos fundamentos
principais do Direito em geral. Não só isso, a intenção é fazer breve relato do que foi a
evolução do Direito Romano, perfunctoriamente sob o aspecto histórico, como um
preparo, um antecedente lógico e necessário para o início do estudo do Direito Civil.
Se for necessário justificar a todo o momento ou discutir sobre a utilidade
do Direito Romano, é porque há opositores a seu estudo. Invoca-se sempre a inutilidade
do estudo de uma legislação morta para justificar o desaparecimento de maior
preocupação com a matéria.
Os Estados de direito ocidental, como o nosso, herdaram sua estrutura
jurídica do Direito Romano.
O Direito Romano nunca morreu; mesmo após as invasões bárbaras,
continuou a ser aplicado por aqueles que subjugaram Roma. Suas instituições
Fabrício Sampaio8826-3609
3
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
revelaram-se como uma arte completa e uma ciência perfeita. Suas máximas fornecem,
até hoje, ao direito moderno, um manancial inesgotável de resultados inocentes.
Ao pesquisar as origens de nosso Direito, inevitavelmente retornamos às
fontes romanas. Não existe, doutra parte, nenhuma legislação antiga tão conhecida
como a romana. Os monumentos legislativos e doutrinários que chegaram até nós
permitem um seguimento das variações do Direito Romano, de suas origens até a época
moderna e, raramente, tais variações deixam de afetar o direito que ora aplicamos.
Desse modo, um exame profundo de Direito Romano merece o cuidado de
todo estudioso que almeja uma cultura jurídica superior.
Pretendemos aqui apresentar tão-só um apanhado geral da história do
Direito Romano e fornecer os lineamentos básicos correlativos com a parte geral de
nosso Código Civil, que é o objeto primeiro desta obra.
Nenhum principiante no estudo da ciência jurídica pode prescindir, ainda
que perfunctoriamente, do significado das instituições romanas. Seu estudo facilita,
prepara e eleva o espírito iniciante para as primeiras linhas de nosso Direito Civil. Daí a
importância de situarmos no tempo e no espaço o Direito Romano, a Lei das XII Tábuas
até a época da decadência bizantina, perpassando por séculos de mutações jurídicas
que até hoje são fundamentos de nosso Direito.
É de enfatizar, pois, que devemos entender por direito romano, em
sentido estrito, "o conjunto dos princípios de direito que regeram a sociedade romana
em diversas épocas de sua existência, desde sua origem até a morte de Justiniano"
(Petit, s.d.:23).
Devemos destacar a importância e a utilidade do estudo e do
conhecimento do Direito Romano por vários aspectos. Pela importância histórica, pois o
Direito atual é baseado em compilações vazadas no Direito Romano; sua importância
deve-se também ao fato de ser considerado um modelo, porque os romanos tiveram
aptidão especial para o direito, criando uma inteligência e uma forma de raciocínio
jurídicas que nos seguem até o presente. Ademais, o estudo do Direito Romano deve
ser visto como um auxiliar precioso para o estudo de todos os povos de influência
romano-germânica, como o nosso, estando, a todo o momento, a explicar e especificar
nossas instituições jurídicas.
Como ressalta Von Ihering (Apud Petit, s.d:8), "a importância e a missão de
Roma na História Universal se resumem em uma palavra. Roma representa o triunfo da
idéia de universalidade sobre o princípio das nacionalidades".
Fabrício Sampaio8826-3609
4
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Ressalta o autor (Apud Petit, s.d:8) o extraordinário fenômeno que
representa um direito escrito em uma língua morta, mas que floresce e apresenta-se
ainda em pleno vigor, capaz de regenerar, muito tempo após seu desaparecimento
temporal, os direitos de outros povos. Acrescenta que a importância do Direito Romano
para o mundo não reside só no fato de ter sido fonte de inspiração dos direitos
modernos, pois esse valor foi passageiro. Seu maior valor está no fato de ter causado
profunda revolução no pensamento jurídico, chegando a ser, como o próprio
cristianismo, um fundamento básico da civilização moderna.
Temos que ter, portanto, o Direito Romano como um direito universal.
Todo o nosso pensamento jurídico, método e forma de intuição, toda a educação
jurídica que ora se inicia é romana.
Portanto, passemos a examinar as fases desse direito, que vão desde o
período da fundação da cidade de Roma, ocorrida no século VII a. C., até a morte de
Justiniano, em 565 d. C. A partir daí, até a queda de Constantinopla, em 1453, o direito
sofre novas influências, passando a denominar-se romano-helênico, sem nunca ter
deixado de exercer sua repercussão.
Quando do descobrimento do Brasil, o "direito romano" era aplicado em
Portugal e, por via de conseqüência, foi aplicado na nova colônia. As Ordenações
Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, com raízes profundas no Direito Romano, fornecem a
continuidade desse direito entre nós, mormente porque, tão-só no início deste século, o
Código Civil de 1916 substituiu a última dessas ordenações.
Direito Germânico
O Direito Germânico primitivo, típico de populações seminômades, não possuía fontes escritas, baseando-se nas tradições orais. Tampouco existia a noção de territorialidade, o direito aplicado a cada indivíduo dependia do grupo a que ele pertencia. Assim, a pessoa como que portava seu direito. Esse direito consuetudinário e personalista foi mudando com o contato travado com o mundo Romano, marcado pela legislação escrita e pela territorialidade, lembrando que, à época, a cidadania romana fora conferida a todos os habitantes livres do império.
Outra característica marcante do seu direito germânico era a sua idéia muito restrita de propriedade, que foi cedendo terreno ao conceito Romano, à medida que esses povos foram se estabelecendo nos territórios europeus e convivendo com a população romana. Isto se reflete marcadamente nas diferenças entre a idéia de comunhão de bens romana e germânica, que manifestam duas idiossincrasias jurídicas muito distintas no que tange à concepção do indivíduo e do grupo.
Fabrício Sampaio8826-3609
5
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Segundo os princípios individualistas muito presentes no Direito Romano, o individual prevalecia sobre a própria situação de comunhão de bens ou direitos, de maneira que esta se configurava como una communio incidens, ou seja, algo incidental e transitório que se superpunha a uma situação primária, que seria aquela plenamente individual, à qual acabaria retornando. Reconhecia, no entanto, a existência de quotas, ou porções ideais da propriedade daquele bem comum, e em cujas bases o indivíduo exercia determinados poderes sobre o mesmo. Por outro lado, o ordenamento previa uma actio communis dividundo, através da qual o condômino que desejasse retirar-se poderia fazê-lo, conservando o patrimônio correspondente à sua quota de participação.
Por sua vez o condomínio germânico confere maior atenção ao coletivo que ao indivíduo, como corresponde aos princípios próprios do Direto Germânico. Isto se manifesta na própria concepção do condomínio germânico, que não é algo incidental, mas estático e permanente. Não existe o conceito Romano de quotas e sua porção ideal de propriedade que se atribuía ao indivíduo, e o que mais se lhes assemelhavam eram os limites impostos ao indivíduo para que desfrutasse do bem comum, sem chegar a configurar-se como uma atribuição real de propriedade. Vale ressaltar que, frente à concepção de condomínio dividido em quotas ideais, a comunhão germânica estabelecia um condomínio de mancomunatio (mão comum). Com relação à capacidade do indivíduo para provocar a divisão do bem, cabe destacar que, ao contrário do que acontecia na comunhão romana, na germânica não existe nenhuma ação divisória que se possa exercer pela mera vontade do indivíduo, o que seria logicamente impossível se não existem quotas sobre as quais os o indivíduo seja plenamente proprietário.
Em direito penal são famosos os ordálios, que permaneceram por toda a Idade Média, e através do qual se pretendia determinar a culpabilidade ou não de determinado indivíduo, que poderia até ser representado por um terceiro alheio ao processo (ordálio de representação, donde vem o termo "pôr a mão no fogo"). Por meio deles, um acusado deveria demonstrar sua inocência submetendo-se a provas tais como sustentar nas mãos uma pedra incandescente ou mantê-las em água fervendo, ou ainda a permanecer sob longo tempo sob a água. Se o acusado fosse capaz de suportá-lo, entendia-se que os deuses (ou Deus, mais tarde) o haviam ajudado por sabê-lo inocente do crime. Ao mesmo tempo, os ordálios tinham natureza de prova e de juízo (divino).
Através dos contatos travados com o Império, os povos bárbaros sofreram distintos processos de romanização e cristianização, em profundidade e velocidade diferentes para cada um deles, de maneira que começaram a surgir leis escritas, bem como códigos legais, num primeiro momento compilando as tradições jurídicas germânicas, para serem aplicados aos não-Romanos, e compilações de leis romanas para aplicação a estes últimos, num esforço de unificação legal dos jovens reinos bárbaros. Estes surgem em diferentes momentos históricos, dependendo do grau de romanização conforme dito acima.
Direito Canônico
Nas sociedades ocidentais, direito canônico (português brasileiro) ou direito canónico (português europeu) é a lei da Igreja Católica e da Igreja Anglicana. O conceito leste-ortodoxo de direito canónico é semelhante mas não idêntico ao modelo mais legislativo e judicial do ocidente. Em ambas as tradições, um cânone é uma regra adoptada por um Concílio Ecuménico (do grego kanon/κανον, para regra ou medida); estes cânones formavam a fundação do direito canónico.
Fabrício Sampaio8826-3609
6
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
O direito canônico é o conjunto das normas que regulam a vida na comunidade eclesial. Diferentemente do direito romano, que disciplinava as relações no Império romano, já extinto; o direito canônico está diretamente relacionado ao dia-a-dia de mais de um mil milhões de católicos no orbe terrestre. Por exemplo, quando se deseja discutir a validade de um casamento (nulidade de matrimônio) realizado na Igreja, recorre-se à corte canônica ou tribunal eclesiástico.
O direito canônico está praticamente todo condensado no Código de Direito Canônico. Neste diploma legal, encontram-se regras de direito material e de direito processual bem como de direito penal canônico, direito administrativo canônico e direito patrimonial canônico, dentre outros.
O atual Código de Direito Canônico (Codex Iuris Canonici — C.I.C.), para a Igreja Latina, foi promulgado pelo papa João Paulo II em 25 de janeiro de 1983 (entrou em vigor em 27 de novembro de 1983), por meio da Constituição Apostólica Sacrae Disciplinae Leges[1]
abrogando, isto é, substituindo o anterior código, então promulgado em 27 de maio de 1917 (entrou em vigor em 19 de maio de 1918) pelo Papa Bento XV, por meio da Constituição Apostólica Providentissima Mater Ecclesia.
Para as Igrejas Orientais (católicas), João Paulo II promulgou um novo código, designado por Código dos Cânones das Igrejas Orientais (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium), em 18 de outubro de 1990 (entrou em vigor em 1 de outubro de 1991), por meio da Constituição Apostólica Sacri Canones.[2]
Direito Penal comum
O direito penal comum se aplica a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral.
Escolas Clássicas
2.4 – Escola Clássica: "A denominação pejorativa criada pelos positivistas".
Denomina-se Escola Clássica o conjunto de escritores, pensadores, filósofos e doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do iluminismo, que foram expostas magistralmente por Beccaria.
Três grandes jurisconsultos podem ser considerados como iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi, na Itália. Jeremias Bentham, na Inglaterra e Anselmo Von Feuerbach na Alemanha.
Romagnosi concebe o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros.
Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade.
Fabrício Sampaio8826-3609
7
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e psicologicamente para punir e evitar o crime.
No que tange à finalmente da pena, havia no âmago da Escola Clássica, três teorias:
1. Absoluta – que entendia a pena como exigência de justiça.
2. Relativa – que assinalava a ela um fim prático, de prevenção geral e especial;
3. Mista – que, resultando da fusão de ambas, mostrava a pena como utilidade e ao mesmo tempo como exigência de justiça.
Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filósofo ou teórico e o jurídico ou prático. No primeiro destaca-se a incontestável figura de Beccaria. Já no segundo, aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que tornou-se o maior vulto da Escola Clássica.
Carrara defende a concepção do delito como ente jurídico, constituído por duas forças: a física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime) e a moral (vontade livre e consciente do delinqüente).
Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso".
3. Período Cientifico ou Criminológico:
"A justiça deve conhecer o homem".
3.1 – O Determinismo: "Para cada fato, há razões que o determinaram".
Durante o chamado período cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a filosofia determinista.
Segundo a mesma, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história são subordinadas a leis e causas necessárias.
Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta que, Segunda a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prevê-lo, provocálo ou controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros".
Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões suficientes que o determinaram.
Para certa corrente filosófica, a noção de determinismo é central na conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ci6encias físico-naturais, quanto na das ciências do homem; para uma Segunda corrente, o determinismo é incompatível com a idéia da ação deliberada e responsável, ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade.
Fabrício Sampaio8826-3609
8
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
3.2 – "Os Evangelistas": Lombroso, Ferri e Garófalo.
Foi César Lombroso, autor do livro L’uomo Delinquente, quem apontou os novos rumos do Direito Penal após o período humanitário, através do estudo do delinqüente e a explicação causal do delito.
O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra "Criminologia", podendo os três ser considerados os fundadores da Escola positiva.
Lombroso afirmava a existência de um criminosos nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinqüir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem.
Discípulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixões em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais (ódio, inveja, avareza, etc.).
Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação "Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqüente e a pena.
Afirmava essa tríade de vigorosos pensadores que a pena não tem um fim puramente retributivo, mas também uma finalidade de proteção social que se realiza através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.
3.3 – O movimento positivista no Direito Penal .
O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco domínio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark, das idéias de John Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva.
A nova Escola proclamava outra concepção do Direito. Enquanto para a Clássica ele preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para poder cumprir seus destinos), para osd positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução.
Seu pioneiro foi o médico psiquiatra César Lombroso, segundo o qual a criminalidade apresenta, fundamentalmente, causa biológica.
É de Lombroso a descrição do criminoso nato. Ei-la:
assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa.
o criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidoso e preguiçoso.
Fabrício Sampaio8826-3609
9
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Embora tenha cometido alguns exageros na definição do criminosos nato, a idéia de uma tendência para o crime não foi sepultada com Lombroso. Estudos feitos por geneticistas tem levado à conclusão de que elementos recebidos por herança biológica, embora possam não condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem predestinado em qualquer direção, influem no modo ser do indivíduo.
III – O Direito Penal no Brasil.
1. "1603": Nasce o Livro V do Rei Filipe II.
No Brasil Colonial estiveram em vigor as ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas últimas pelo código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais.
Foi, então, o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II (compiladas, aliás, por Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1603, mandava que fossem observadas), o nosso primeiro Código Penal. É o Código Filipino.
Fundamentava-se largamente nos preceitos religiosos. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.
As penas severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.) visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicava-se, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano.
Além de tudo isso, as penas eram desproporcionadas à falta praticada, não sendo fixadas antecipadamente. Eram desiguais e aplicadas com extrema perversidade.
2. "1830": É sancionado o Código Criminal do Império do Brasil.
Proclamada a independência, previa a Constituição de 1824, que se elaborasse uma nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1830 D. Pedro I sancionava o Código Criminal do Império.
De índole liberal, inspirava-se na doutrina utilitária de Betham, bem como no Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819. Fixava-se na nova lei um esboço de individualização da pena, previa-se a existência de atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos.
Não separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal.
Apesar de suas inegáveis qualidades, tais como, indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a indenização do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns à época: não definira a culpa, aludindo apenas ao dolo, havia desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos.
Fabrício Sampaio8826-3609
10
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
3. "1890" : A República traz seu Código Penal .
Com a República foi editado, em 11 de outubro de 1890, o Código Criminal da República, logo alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava que decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado.
Em virtude de a Constituição de 1891 haver abolido a pena de morte, a de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 contemplou as seguintes sanções:
a. prisão;b. banimento ( o que a Carta Magna punia era o banimento judicial que consistia
em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que importava apenas em privação temporária);
c. interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.);d. suspensão e perda de emprego público e multa.
O Código era de orientação clássica, muito embora aceitasse postulados positivistas, o que gerou críticas , da mesma forma.
Apesar de Ter sido mal sistematizado, dentre outros defeitos, o Código Criminal da República, constituiu um avanço na legislação penal da epóca, uma vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário de caráter correcional.
4. "1932" : A Consolidação de Piragibe.
Costuma-se dizer que com o Código de 1890 nasceu a necessidade de modificá-lo. Uma vez que não poder-se-ia transformá-lo imediatamente, surgiu, assim, várias leis para remendá-lo, que pelo grande número, acabaram gerando enorme confusão e incerteza na aplicação.
Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgia, portanto, através do Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigorariam até 1940.
Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro.
5. O Código Penal de 1940.
Embora promulgado em dezembro de 1940, o novo Código Penal somente passou a vigorar em 1º de Janeiro de 1942, não só para que se pudesse melhor conhecê-lo, como também para coincidir sua vigência com a do Código de Processo Penal.
Ainda sendo nossa legislação penal fundamental, o Código de 1940 teve origem em projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira.
É uma legislação eclética, que não assumiu compromisso com qualquer das escolas ou correntes que disputavam o acerto na solução dos problemas penais. Fazia uma conciliação entre os postulados das Escolas Clássicas e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e Suíço.
Fabrício Sampaio8826-3609
11
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Magalhães Noronha comenta que "é o Código obra harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos".
Apesar de suas imperfeições, ou "pecados" (como assinala o autor supra citado), o Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém".
6. O Código Penal de 1969.
Várias foram as tentativas de mudança da nossa legislação penal.
Em 1963, por incubência do governo federal, o professor – ministro Nelson Hungria, apresentou anteprojeto de sua autoria. Após submetido a várias comissões revisoras, o anteprojeto Hungria foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei Nº 1004, de 21 de outubro de 1969.
A vigência do código de 1969 foi, porém, adiada sucessivamente. Críticas acerbadas se lhe fez, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei Nº 6.016, de 31 de Dezembro de 1973. Mesmo assim, porém, após vários adiamento da data em que deveria viger, foi ele revogado pela Lei Nº 6.5778, de 11 de outubro de 1978.
7. "1984": Altera-se a Parte Geral.
Em 1980, o Ministro da Justiça incumbiu o professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, da reforma do Código em vigor. A exemplo da Alemanha, primeiro se modificou a parte geral.
Em 1981, foi publicado o anteprojeto, para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado e promulgada a Lei Nº7.209 de 11/07/1984, que alterou substancialmente a parte geral, principalmente adotando o sistema vicoriante (pena ou medida de segurança).
Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de execução Penal (nº 7.210 de 11/07/1984). É uma lei especifica para regular a execução das penas e das medidas de segurança, o que era súplica geral, tanto que já se fala na criação de um novo ramo jurídico: o Direito de execução Penal.
Recentemente, foi o Estatuto repressivo pátrio alterado pela Lei nº 9.714/98 no que concerne as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos – não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.
Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de ser regra para se tornar exceção. É que o cárcere, comprovado está, ao invés de proporcionar a ressocialização, não raro tem se transformado em verdadeira "Universidade da delinqüencia".
Fabrício Sampaio8826-3609
12
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Direito Penal do Estado democrático de Direito
Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Respondendo às expectativas, este princípio nada mais é que uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal, onde ninguém é privado de suas vontades senão em virtude da lei.CF- Art 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
CP- Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Princípio da Anterioridade da lei. CF- Art 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
CP- Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
PRINCÍPIOS
Princípio da insignificância ou bagatela – Princípio voltado para o Juiz, ele decide que pena deverá ser aplicada.
Princípio da Alteridade ou transcedentalidade - O presente princípio veda a incrimação de conduta que não ofende nenhum bem jurídico. Alteridade configura situação que se constitui através de relação de contraste. Sendo assim, pode-se afirmar que a condenação de tentativa de suicídio está afrontando o princípio ora estudado.
Princípio da Confiança:– ainda sem força na doutrina brasileira.Aquele que desempenha determinada conduta com base na expectativa de conduta por parte do interlocutor de acordo com seu papel social. O interlocutor vai seguir seu papel social, e as regras de conduta inerentes ao seu papel social e por causa disto o agente não comete fato típico. Exemplo do cirurgião, acompanhado do anestesiologista. Este por sua vez ao realizar o procedimento de anestesia realiza um procedimento letal. O cirurgião não comete fato típico porque ele esperava do anestesiologista (seu interlocutor) o cumprimento correto de seu papel social.
O principio da adequação social- é todo o comportamento que, a despeito de ser considerado pela lei, não afront o sentimento social do que é justo.
Pra deixar darei um exemplo pratico: é o caso do art.: 240 do Estatuto Repressivo, que se referi ao Adultério na época era crime, porem ao ver da sociedade já havia virado uma rotina infrigi-lo.
Princípio da Intervenção mínima- Pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deve se abster de intervir em condutas irrelevantes e só atuar quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.
O princípio da intervenção mínima tem um papel fundamental em um Estado Democrático de Direito, pois evita que os autores dos denominados “crimes de bagatela” sejam enviados aos presídios tão somente porque sua conduta estava descrita em um tipo penal. A observância do
Fabrício Sampaio8826-3609
13
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
potencial lesivo da conduta para a aplicação da pena pode ser vista como respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Princípio da Humanidade – É o princípio que define que o réu deve ser tratado como pessoa humana,
Princípio da ofensividade- O direito penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa.
Princípio da Culpabilidade-. O legislador punirá se o agente puder agir de outro modo. Pois o DP não pune condutas inevitáveis. Situações inevitáveis não são puníveis. Neste horizonte há a discussão sobre o 168ª do CP – apropriação indébita de contribuições sociais previdenciárias – a empresa não tinha como pagar as contribuições pois precisa pagar os funcionários – barreiras e dificuldades financeiras intransponíveis. É necessário considerar a culpabilidade do agente na dosimetria da pena. Elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta diversa.
Princípio Da Proporcionalidade de pena – a edição de tipos penais deve ser justificada. Se o ônus da edição do tipo penal for maior que a criminalização de determinada conduta, o princípio da proporcionalidade estará ferido. A sanção deve ser proporcional à conduta incriminada, O juiz ao fixar a pena em concreto, deve se orientar pelo princípio da proporcionalidade, para se tentar alcançar uma pena justa.O princípio da proporcionalidade e o princípio da individualização da pena têm muita relevância na esfera federal.No caso do art 183 da lei de radiodifusão havia a fixação invariável de dias multa = 500 dias multa. Isto fere o princípio da proporcionalidade e individualização da pena. Há juízes que entendem que a aplicação do preceito secundário é inconstitucional. E neste caso o juiz se utiliza do CP e da variação de 10 a 360 dias/multa + o processo trifásico para a aplicação da multa proporcionalmente ao crime cometido pleo agente.
Estado de inocência- Dispõe o inciso LVII do art. 5o da Constituição Federal de 1988: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". O presente estudo objetiva, em primeiro lugar, fixar o significado de tal enunciado normativo e, em segundo lugar, examinar como se dá sua aplicação na prática judiciária brasileira.
Trata-se do princípio da presunção da inocência, agora positivado, muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que regiam o direito processual penal [01]. A forma como está enunciado na constituição, entretanto, ensejou por si mesma alguns debates a respeito do seu alcance. Isso porque não se repetiu a fórmula consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.
Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.
Fabrício Sampaio8826-3609
14
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
Princípio da Igualdade- CF, Art. 5º caput
Princípio do “Ne bis in idem” – Ninguém pode ser punido pela mesma prática criminosa.
FONTES DO DIREITO PENAL
Conceito- Fonte é o lugar de onde o direito provém.
A União é a fonte de produção do Direito Penal no Brasil (CF, Art. 22, I)
Espécies de Fonte Formal
- Imediata = É a lei, é classificada em Leis incriminadoras e Não incriminadoras
CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS PENAIS
a) Exclusividade - somente a lei penal pode definir crimes e cominar sanções.
b) Anterioridade – deve ser anterior ao fato delitivo.
c) Imperatividade – o seu descumprimento acarreta a imposição da pena.
d) Generalidade – destina-se a todos.
e) Impessoalidade – não se refere a pessoas determinadas.
NORMAS PENAIS EM BRANCO (CEGAS OU ABERTAS)
As normas penais em branco são aquelas de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica.
“aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Quer isto significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma -leis, decretos, regulamentos etc. - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.”
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
a) Normas penais incriminadoras – São aquelas que definem infração e estabelecem a pena correlata.
b) Normas penais não incriminadoras
Fabrício Sampaio8826-3609
15
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
- permissivas. Prescrevem causas de exclusão da ilicitude do fato. É o caso da legítima defesa e do estado de necessidade. E.: arts. 24 e 25 do CP.
- explicativas. Esclarecem o significado de outras normas. Ex.: art. 327 (esclarece quem pode ser considerado funcionário público para o fim de aplicação da lei pena). Ex2.: 150, § 4°, do Código Penal (esclarece o significado da expressão “casa” para efeito de caracterizar o crime de violação de domicílio)
- Complementares. São as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.
Fonte mediata
a) Costume- Que pode ser objetivo(costume constante) e subjetivo (convicção de obrigatoriedade).
Espécie de Costumes
- Contra legem – contra a lei, o costume acaba com a lei.- Secudum legem – Costume de acordo com a lei.- Praeter legem- Uma legislação não bem explicada (Ex: Seduzir mulher honesta).. O que quer dizer mulher honesta?
Obs: O costume contra legem não revoga a lei, uma lei só pode ser revogada por outra lei.Obs: O costume não cria delitos, nem comina(decreta) penas.
Formas de procedimento interpretativo
- Equidade: Quando se aplica o Direito o mais próximo possível do justo para as 2 partes.
- Doutrina: São as opiniões e as ideias emitidas pelos jurisconsultos ou escritores do Direito, porém não é fonte de direito
- Jusrisprudência- Conjunto de interpretações e normas utilizadas pelo judiciário.
Interpretação da lei penal
Conceito- É a atividade que consiste em extrair da norma penal seu alcance e real significado.
Quanto ao sujeito que a elabora
1) Pode ser autêntica ou legislativa- Autêntica: É a interpretação que parte do próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado.
Obs: a norma interpretativa tem efeito ex tunc.
"Ex tunc" - expressão de origem latina que significa "desde então", "desde a época". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex tunc", significa que seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados:
As decisões definitivas no controle concentrado têm, em regra, efeito ex tunc.
Fabrício Sampaio8826-3609
16
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
2) Doutrinária ou científica- é feita pelos escritores de direito.
3) Judicial- É a que deriva dos órgãos judiciários.
QUANTO AOS MEIOS EMPREGADOS
1) Gramatical, literal ou sintática- é a primeira tarefa quem procura interpretar a lei, no sentido de aflorar a sua vontade, é recorrer ao que dizem as palavras. A simples análise gramatical não é suficiente, porque pode levar a conclusão que aberre o sistema.
2) Lógica ou telelógica- É a que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei
QUANTO AO RESULTADO
1) Declarativa- é a interpretação meramente declarativa quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei. Resumindo, quando a lei é perfeita.
2) Restritiva- É quando a lei diz mais do que deveria dizer.3) Extensiva- é Quando a lei diz menos o que pretendia dizer. Ex: (Tributação de livros é
zero, mas e o CD que o acompanha? Porque é tributado?...Esse era um exemplo, agora não mais, ambos são tributos zeros.
ANALOGIA
Conceito. Consiste em aplicar uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Observação:Analogia não tem lei, usa-se caso semelhante.
Interpretação analógica- Tem lei
Analogia e interpretação analógica
Como é sabido, a doutrina sói distinguir analogia de interpretação analógica, afirmando, como faz Damásio, que “a diferença entre interpretação analógica e analogia reside na voluntas legis: na primeira, pretende a vontade da norma abranger os casos semelhantes por ela regulados; na segunda, ocorre o inverso:
Espécies
1) Legal ou legis- É quando aplico uma norma geral semelhante (Não advêm de uma lei)
2) Jurídica ou júris- É aplicado através dos costumes3) “In bonam partem” – Quando é para beneficiar o indivíduo.4) “In malam partem” – Quando é para prejudicar o indivíduo.
Fabrício Sampaio8826-3609
17
Estudo dirigido para a disciplina Profª: Andrea Lasmar- Direito Penal I
ESTUDO DIRIGIDOESTUDO DIRIGIDOPARAPARA
DISCIPLINADISCIPLINADIREITO PENALDIREITO PENAL
ProfessoraProfessoraAndrea LasmarAndrea Lasmar
Fabrício Sampaio8826-3609
18
