CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: HISTÓRIA DO DIREITO

PROFª. DRª. LUCIENE DAL RI

APOSTILA DE HISTÓRIA DO DIREITO

PARTE I – DIREITO ROMANO

AVISO

O texto que segue é de cunho DIDÁTICO, sendo instrumento de apoio ao conteúdo e às

atividades realizadas em sala de aula. Em paralelo a este material didático, o aluno deve ler os

seguintes textos, disponibilizados na pasta de História do Direito:

- LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história. São Paulo: Atlas, 2008, p.

28-47;

- JUSTINIANO I, Imperador do Oriente. Digesto de Justiniano, liber primus:

introdução ao direito romano. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999, p. 23-

43; e p. 57-65.

Proposta de diversão:

- Filmes: O gladiador, Ben-hur, Spartacus, A legião perdida, Alexandria.

- Série de TV: Roma.

- Livros: Júlio César (Shakespeare); Médico de Almas (Taylor Caldwell).

Introdução

O sistema jurídico romano é a origem dos sistemas jurídicos que fazem parte da família

de sistemas civil-romanísticos (ou Civil Law). O direito romano tornou-se referência na história

devido a sua forte estrutura lógica e à constante aderência à realidade social.

Reconstruir a complexidade do sistema jurídico romano não é algo fácil, porque ele não

pode ser resumido à apenas uma realidade jurídica devido ao longo período de existência de

Roma como reino, república e império.

Cabe esclarecer que estudaremos nesta apostila de direito romano a história do direito

romano referente ao Império Romano do Ocidente (753 a.C. à 476 d.C.). A história do direito do

Império Romano do Oriente será abordada apenas no que se refere ao Imperador Justiniano e ao

Corpus Iuris Civilis.

O direito é chamado pelos romanos de ius, com a especialização do sistema o ius foi

classificado como ius publicum (direito público) e o ius privatum (direito privado). O nome ius é

derivado da palavra iustitia (justiça: arte do bom e do equo) e gera outras palavras como

iurisprudentes e iurisconsultus (juristas), iurisprudentia (atividade dos juristas, pareceres,

doutrina).

ORIGEM E FORMAÇÃO DE ROMA

Roma é originária de diferentes populações. As fontes literárias atestam que Roma foi

composta inicialmente por população proveniente do Latio (cidades sabinas e albanas). A

doutrina afirma que ela também foi composta por população proveniente da Etrúria.

A origem latina de Roma é evidenciada pelos laços étnicos-culturais que a cidade

mantinha com as demais cidades daquela região. A presença etrusca é evidenciada na forma de

organização política e territorial da cidade, bem como em alguns de seus ritos.

A miscigenação das populações resultou numa cidade cultural e politicamente aberta às

pessoas vindas de outras comunidades: ver lenda do asilo do Capitólio.

As cidades do Latio tinham uma comunidade cultural que permitia o deslocamento dos

seus membros com a inclusão sócio-política através do domicílio. A primeira forma de cidadania

romana baseava-se no domicílio e na submissão da pessoa às normas romanas. O ponto de união

não era a raça, mas a cultura.

Os latinos cultuavam os mesmos deuses, realizavam os mesmos rituais, falavam o mesmo

idioma (latim). Cabe evidenciar que idioma e religião são elementos culturais muito fortes e que

proporcionam a coesão social.

Júpiter era a divindade central, garantidora da ordem e da justiça, cultuada em todo o

Latio. A religião e a atividade sacerdotal tinham um forte papel jurídico, político e social. A

classe sacerdotal era composta principalmente por homens alfabetizados e que desempenhavam o

papel de primeiros juristas. Colégio das vestais: mulheres virgens escolhidas em tenra idade nas

famílias aristocráticas e instruídas para a atividade sacerdotal desde a infância.

A LENDA DA ORIGEM DE ROMA

A antropologia ensina que todo o mito contém um núcleo de “verdade”, ou seja, contém

uma mensagem a ser repassada ao ouvinte. Os mitos romanos refletem a cultura e a concepção

que os romanos tinham de si próprios e de sua história. Tratar da história do direito romano

implica colocar a visão dos romanos como ponto central. Para entendermos os romanos, temos

que ver o mundo por meio da cultura romana.

Repasso aqui alguns pontos do mito da fundação de Roma:

Alba Lunga: Numitore deposto por Amúlio;

Rea Sílvia e Marte: nascimento de Rômulo e Remo;

Exposição dos gêmeos no Rio Tibre: o mito da loba;

Fundação de Roma: morte de Remo;

A importância das mulheres: o “Rapto das sabinas”.

DIVISÃO POLÍTICO-TEMPORAL

Para melhor compreendermos o desenvolvimento da história de Roma e do Direito

romano, cabe evidenciar que o direito romano passou por modificações e adaptações no tempo.

Indico aqui três grandes divisões político-temporais que influenciaram o direito romano.

1) Reino: 753 ao 509 a.C.

2) República: 509 ao 27 a.C.

3) Império: 27 a.C. ao 476 d.C.

- Principado: 27 a.C. ao 285 d.C.

- Dominatio (monarquia absoluta): 285 d.C. ao 476 d.C.(queda do Império romano

do ocidente).

REINO

Varro (Varrão: gramático e historiador romano, viveu durante os séculos II e I a.C.)

atribui a fundação de Roma ao que seria equivalente no calendário cristão ao ano 753 a.C.

Roma foi fundada no Latio, região da península itálica, conforme mapa da ocupação da

península itálica durante o VIII a.C. (abaixo).

A cidade de Roma é fundada de acordo com a vontade dos deuses (arte augural: colher e

interpretar os sinais por meio dos quais se manifestava a vontade divina, religião não revelada) e

por isso ocorreu dentro da concepção de Espaço (Palatino) e Tempo (753 a.C.), seguindo o ritual

etrusco de fundação da cidade: Mundus e Pomerium.

Roma é uma urbs: cidade do ponto de vista físico (casas, templos, ruas, basílicas, praças)

Roma é uma civitas: cidade com cultura própria, autônoma jurídica e politicamente.

Muitas são as dificuldades de conhecimento relativas à origem de Roma:

– Poucas fontes epigráficas (pedras, metais ou construções com escrita proveniente

daquele período);

– As fontes arqueológicas confirmam os principais dados da história contada pelos

romanos;

– Poucas fontes literárias que tratem do período mais antigo (séc. VIII-V a.C.).

CARACTERÍSTICAS AS SOCIEDADE ROMANA DO VIII-VI A.C.

- família: base da sociedade;

- conjunto de famílias: normas de origem privada entre famílias;

- sociedade agrária e pastorícia;

- pouco comércio;

- poucos escravos;

- força de trabalho constituída em maioria por pessoas livres;

- terras públicas com posse cedida aos patrícios em base à capacidade de cultivo;

- direito baseado nos costumes, impostos pelas classes;

- dentro da cidade é proibido o uso e porte de armas, espaço urbano da cidade como

lugar de convivência pacífica e organizada.

- cidade dividida em três tribos: Ramnes, Tities e Luceres

PESSOA No direito romano todo o ser humano é pessoa, ou seja, o escravo, a mulher, a criança, o

estrangeiro e o cidadão. Todos têm um papel jurídico na sociedade. A origem da palavra pessoa,

remonta à máscara de teatro grego e transmite a concepção de “papel do ser humano no teatro do

direito”.

No âmbito jurídico, a palavra pessoa implica originalmente a concepção do papel

(máscara) do homem no teatro do direito. O papel do homem no teatro do direito é variável de

acordo com a situação jurídica da pessoa (status personae) e implica o seu enquadramento a

partir de três ângulos diversos: o status libertatis, o status familiae, e o status civitatis.

- Status libertatis (situação jurídica da liberdade):

Dentro deste status o homem pode ser considerado como

- livre:

- ingênuo (nascido livre)

- liberto (nasce escravo, mas torna-se livre).

- escravo (servo).

O escravo é pessoa por ser humano, mas também é entendido como propriedade devido

ao seu status libertatis. O escravo que pertencesse a um romano e obtivesse a manumissão

(alforria), tornava-se não apenas livre, mas também cidadão romano.

- Status familiae:

- Pater familias;

- Filius familiae

- Status civitatis:

O status civitatis implica caracterizar o homem como

- cidadão,

- latino ou

- peregrino/estrangeiro.

Nestas situações, parte-se sempre da concepção de que a pessoa é livre.

O cidadão romano (civis) é entendido como parte do povo romano, unido a seus pares

pelo mesmo ius (direito, organização social), gozando de certos direitos e incumbidos de certos

deveres.

O status de latino apresenta peculiaridades que o colocam de forma intermediária entre o

cidadão e o peregrino, dispondo de prerrogativas não estendidas a todos como a eleição de

homens latinos para reis romanos e a possibilidade de voto nas assembleias romanas, uma vez

fixado o domicílio em Roma. Trata-se quase de uma cidadania romana em potencial suscitando o

debate na doutrina sobre os latinos serem ou não estrangeiros (no sentido de estranhos ou

externos à cultura romana).

O peregrino equivale ao conceito hodierno de estrangeiro, tendo direitos e deveres

reduzidos em relação ao cidadão romano.

A tutela jurídica à pessoa inicia com a concepção. Embora o aborto não fosse proibido

legalmente, era repudiado moralmente pela sociedade. Na Roma antiga já havia a previsão de

alimentos gravídicos (alimentos prestados à criança durante a gravidez para o seu pleno

desenvolvimento), pois reconhecia-se a diferença entre a mãe e o bebê.

DIREITO DE FAMÍLIA

Tratar da origem de Roma é tratar da origem de uma sociedade. A sociedade nasce das

relações entre as pessoas e tem como base a família. Após a consolidação das famílias e de suas

regras em determinado território, tem-se início as relações entre as famílias e consequentemente

as regras sociais (e o direito) entre famílias.

A família pode ser entendida em dois sentidos:

- família sentido estrito (pai, mãe, escravos e bens).

- família sentido amplo: gens (conjunto de famílias em sentido estrito, interligadas

por um ascendente masculino em comum já morto).

Família em sentido estrito é um grupo de pessoas livres submissas à potestas (poder) de

um pai de família (pater familias), ou seja, o ascendente masculino vivo, inclui também a

propriedade. A organização é patriarcal. A família romana em sentido estrito é um evento de

breve duração e existe enquanto viver o pater familias.

Quando morre o pai de família, os seus descendentes diretos (filhos) tornam-se pessoas

com plenas capacidades jurídicas e tornam-se também pater familias. A família em sentido

estrito divide-se em tantas outras famílias, que fazem parte da gens.

Adgnatio: vínculo de parentesco que une os diferentes membros da gens (família em

sentido amplo).

O objetivo da família é a ordem e defesa de seus membros. A família é um organismo

político e é base da organização social. Na Roma antiga as pessoas faziam parte somente da

família paterna – patriarcal.

PATRIA POTESTAS

A patria potestas é o domínio existente por parte do pai de família em relação aos demais

membros da família, poder símile àquele existente sobre as coisas. O pater decide sobre a vida e

a morte dos membros da família, assim como pode impor ou vetar qualquer relação jurídica aos

seus descendentes em âmbito de direito privado (situação aliviada tramite pecúlio). Este poder

inicialmente “absoluto” no âmbito do direito privado, sobre os descendentes sempre foi muito

atenuado pelo costume.

A patria potestas subdividia-se em três distintos poderes:

- poder em relação aos filhos após a legitimatio ou após a adoção,

- manus em relação às mulheres da família,

- dominica potestas em relação aos escravos.

A família romana em sentido estrito encontra na patria potestas (poder do pater familias)

o vínculo entre os seus indivíduos e consequentemente a sua existência. É a potestas que define o

grupo familiar em sentido estrito.

Em direito público o filho de família é cidadão romano, e em razão de sexo e de idade, é

igualado ao pai e pode participar das assembleias e assumir magistraturas.

A potestas do pai de família nega aos seus descendentes toda a capacidade de possuir e

adquirir, igualando de certa forma os filhos aos escravos, na uniforme submissão ao pater

familias. Os descendentes se distinguem dos escravos pela sua condição de homem livre e de

cidadão, tornando transitória a submissão doméstica.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICA

Durante o período régio, Roma era administrada por três órgãos políticos:

- rei (rex);

- conselho de nobres - anciãos (senatus);

- assembleia: comício das cúrias (comitia curiata).

A) REX

Monarquia eletiva. Os reis eram escolhidos pelo senado e pela população. Numa Pompílio

foi aclamado rei pelo povo. Ele veio de outra cidade (comunhão cultural, cidadania baseada no

domicílio).

Os sete reis de Roma

- Rômulo (753-716 a.C.);

- Numa Pompílio (716-672 a.C.);

- Tulo Hostílio (672-640 a.C.);

- Anco Marcio (640-616 a.C.);

- Tarquínio Prisco (616-578 a.C.);

- Sérvio Túlio (578-534 a.C.);

- Tarquínio, o Soberbo (534-509 a.C.).

Competências do rei:

- propor leis à assembleia das cúrias ou das centúrias;

- guiar o exército;

- administrar a vida da comunidade;

- mediação entre homens e deuses (sacerdote);

- juiz.

B) SENADO

Senado: grupo de homens descendentes dos fundadores de Roma (patrícios). Senatus –

Senex. Durante a república este grupo será composto também por homens provenientes da plebe.

Competências do senado:

- ratificação das deliberações das assembleias (auctoritas);

- interregnum: quando o rei morre é o senado, através de seus membros, que exerce

as competências régias;

- consilium, conselho do rei.

C) ASSEMBLEIA DAS CÚRIAS

Assembleia das cúrias: mais antiga assembleia do povo, composta por 30 cúrias, divididas

em três tribos (Ramnes, Tities e Luceres/ 10 cúrias por tribo).

Competências da assembleia das cúrias:

- votar as leis propostas pelo rei;

- votar a guerra e a paz

- votar a adrogatio: permissão de adoção de um pater familias por outro (e

consequentemente de toda a família desse).

- aprovar a nomeação do rei;

- conceder ao novo rei o poder supremo (lex curiata de imperio);

Aspecto militar da assembleia das cúrias:

- Cada cúria oferecia uma centúria, ou seja, cem soldados de infantaria e dez

cavaleiros;

- Cada tribo tinha 10 cúrias, ou seja, cada tribo oferecia mil homens e cem cavaleiros;

- Resultado: o exército da cidade era composto por três mil soldados de infantaria e

trezentos cavaleiros.

- Neste período, a população total da cidade era de aproximadamente vinte mil

pessoas (16,5% alistada no exército).

- Honra em defender a cidade, cada um pagava as despesas para se armar.

DINASTIA TARQUÍNIA (616-509), ORIGEM ETRUSCA

A dinastia Tarquínia é composta pelos três últimos reis de Roma.

- Tarquínio Prisco (616-578 a.C.);

- Sérvio Túlio (578-534 a.C.);

- Tarquínio, o Soberbo (534-509 a.C.).

Eles são de cultura etrusca e geram consideráveis mudanças na sociedade romana. O

papel desempenhado pelo rei em sociedade passa a ser envolvido em simbolismo, afastando a

figura régia da população.

Durante a Dinastia Tarquínia, Roma passa por uma forte mudança político-social. O

sistema de produção não se limita mais àquele familiar, para uso doméstico. Reforça-se o

comércio e ocorre o crescimento populacional. O poder dos patrícios diminui e a plebe passa a

querer romper com a hegemonia patrícia e o sistema de clientela (estabelecido entre plebe e

patriciado nas relações de produção).

Principal contribuição da dinastia Tarquínia:

– criação do censo (controle periódico da riqueza da população) e da magistratura do

censor. Sérvio Túlio divide a cidadania romana em base a riqueza: cinco classes votantes

de acordo com a renda; a renda influencia também na organização do exército.

– criação do Comício das centúrias (Sérvio Túlio: 587-534 a.C.)

1. caráter político e militar, que substituiu paulatinamente o comício das cúrias;

2. composição em base à 193 centúrias (organização militar, que passa a ser unidade

votante);

3. estrutura que dava mais poder aos que tinham mais dinheiro, em base ao censo;

4. maior força política para o exército;

- ampliação do número de senadores: de 100 passa a ser 150.

- Senado perde a competência de ser conselho do rei.

- Rei sobrepõe-se fortemente aos demais órgãos de poder.

Se antes as cúrias forneciam centúrias, agora patrícios de um lado (cavalaria) e plebe de

outro (infantaria) vão se organizar em grupos diferentes que representam as centúrias. A

distribuição das unidades votantes não ocorre mais em base à gens e território (cúrias), mas em

base econômica.

Os patrícios enquanto classes censitárias mais altas vão ter maior representatividade.

Roma chega a ter 193 centúrias, mas estas não são chamadas cada ano para a guerra. Apenas 36

centúrias são chamadas por ano, o restante fica na reserva, ou seja, pode vir a ser chamado.

Na assembleia das centúrias, os cidadãos vão armados para comprovar de qual classe

fazem parte e a votação é feita no Campo de Marte, fora do pomerio, ou seja, dos muros da

cidade de Roma.

Competência do comício das centúrias

- eleição do rei

- votação das leis;

- decisão da guerra e da paz;

- processos políticos nos quais se decidia sobre a vida dos cidadãos.

Durante a Dinastia Tarquínia (etrusca) ocorrem as condições que levam à formação do

sistema republicano, devido ao distanciamento do rei em relação à população e a acentuação da

diferença de tratamento entre pobres e ricos, patrícios e plebeus.

O rei tornou-se um tirano (aquele que governa apenas para si), fato que levou à aprovação

no comício das centúrias da expulsão de Tarquínio, o Soberbo. O rei e a sua família foram

expulsos entre os anos de 510 e 509 a.C.

FONTES DE DIREITO NO PERÍODO DO REINO

O primeiro sistema jurídico romano é o ius quiritium (VIII-V), que regula

prioritariamente as relações entre as famílias, e pouco regula as relações dentro das famílias. O

objetivo do direito era assegurar a pacífica convivência entre as famílias na civitas.

O ius quiritium é baseado nas seguintes fontes:

- lei;

- costumes e mores maiorum;

- foedera (acordos entre os povos);

- jurisprudência pontifical/ interpretatio dos pontífices

Durante o reino desenvolve-se a jurisprudência pontifical: atividade jurídica exclusiva dos

sacerdotes. O colégio que desenvolveu a jurisprudência para o direito interno (civil) foi o colégio

dos pontífices (compilação/guarda do costume e do direito).

O colégio dos pontífices era um colégio sacerdotal considerado o guardião do direito

romano e mantinha o testemunho escrito de leis e costumes romanos. Os sacerdotes em geral são

os primeiros juristas romanos.

Ius civile Papirianum: leis emanadas pelos reis de Roma e compiladas por Sesto Papirio

para os pontífices durante o período real. A sistemática/organização na compilação das normas

era desenvolvida pelos sacerdotes romanos desde Numa Pompílio e reflete-se na Lei das XII

Tábuas em base ao objeto a ser tutelado.

DIREITO PENAL ROMANO ARCAICO

A relação entre direito e religião expande-se por todos os aspectos do sistema jurídico

romano, ao ponto de ser chamado de sistema jurídico-religioso. O direito romano não é laico,

mas permeado de religiosidade. O ius (direito) é baseado principalmente nos costumes, herdados

e construídos, dentro de Roma e nas leges regiae.

O direito penal também era muito influenciado por fatores religiosos. O crime e o delito

eram considerados uma ofensa aos deuses em geral. Os deuses deveriam ser acalmados, por meio

de rituais e sacrifícios, para não se voltarem contra toda a comunidade.

Ao rei cabia estabelecer quais eram os delitos que ofendiam aos deuses e como acalmar a

ira divina. Geralmente o rei aplicava normas jurídico-religiosas consuetudinárias, limitando-se a

interpretá-las ou especificá-las, mas ele também podia propor leis em assembleia (leis régias/ leis

do período real). As leis régias não nos chegaram integralmente, mas apenas através de citações

dos analistas, historiadores e eruditos romanos que viveram séculos mais tarde.

Cito como exemplo algumas leis régias do período de Rômulo:

-o patrono e o cliente não podiam violar os seus deveres recíprocos, pois se os

violassem seriam consagrados à deusa Dite e poderiam ser mortos por qualquer um;

-a mulher grávida condenada à morte, seria executada apenas após o parto;

-o marido não podia vender a mulher, sob pena de ser oferecido aos deuses.

O sistema criminal no período arcaico é objetivo, não interessando, portanto, a intenção

do autor, mas apenas o ato cometido. O direito romano classifica como crime aquele de natureza

pública, enquanto o delito é classificado como de natureza privada. Do período régio,

conhecemos apenas dois crimes (natureza pública): o perduellium e o parricidium.

- O perduellium é a alta traição à cidade. Nesta definição eram enquadrados

essencialmente: a relutância ao serviço militar, a deserção (militar), a passagem ao

grupo inimigo em tempo de guerra ou qualquer tipo de atentado à ordem política

constituída.

- O parricidium ainda não é um crime bem delineado pelos estudiosos em direito

romano. As hipóteses mais prováveis estão no homicídio do próprio pai (pater), de

um pater familias (pai de família) qualquer; ou de um senador (também chamado de

pater). A pena prevista para o parricidium era colocar o condenado amarrado dentro

de um saco com um animal (um galo ou uma serpente) e o lançar em água corrente

(Rio Tibre).

Os crimes romanos, por serem de caráter público, eram considerados também uma ofensa

aos deuses. Nesse caso, se o crime não fosse expiado por meio de rituais e sacrifícios, os deuses

se vingariam do autor do crime e de toda a comunidade. Por isso a sanção proposta ao crime não

é apenas uma sanção jurídica, mas é também uma sanção religiosa.

A concepção jurídico-religiosa era a seguinte: “tu deves te comportar de determinada

maneira, porque os deuses querem que seja assim. Se tu não te comportares assim os deuses se

vingaram de ti e de todos nós (membros do grupo)”. O “nós” implica em responsabilidade

coletiva que obriga a família, gens e toda a comunidade a intervir, aplicando a responsabilidade

individual, e punir o transgressor para que a punição ou vingança dos deuses não recaia sobre

todo o grupo.

REPÚBLICA: 509 – 27 a.C.

Em 509 ocorre a expulsão da dinastia Tarquínia e a formação da República em Roma.

Com a República modifica-se a forma de governo em Roma, deixando de lado os reis e

instituindo dois cônsules (magistrados = ocupantes de cargos públicos), eleitos anualmente, que

passam a governar a cidade.

Durante a República ocorre uma forte expansão romana (zona de dominação ou

influência) por meio de guerras e conquistas. Roma não impunha o seu direito, permitindo que as

comunidades anexadas e aliadas continuassem a viver de acordo com o próprio direito.

CONSULADO

A República é o contrário da realeza, porque dispõe de dois magistrados (cônsules) eleitos

anualmente que governam a cidade em colegiado, um limitando o poder do outro, visando evitar

a tirania. Os magistrados maiores (cônsul, pretor e censor) eram eleitos por meio de lei no

comício das centúrias e eram os únicos que podiam convocá-lo.

Os cônsules não respondiam pelos seus atos durante o período do cargo e tinham como

poderes: imperium e potestas.

Imperium: poder de exigir de cada cidadão a obediência, a supremacia que encontra o seu limite

apenas nos direitos essenciais do cidadão ou nas garantias dadas pela lei. Implica:

-coercitio: faculdade de prender e de punir o cidadão culpado;

-iurisdictio: administrar a justiça nas questões privadas.

-imperium militiae: comando do exército;

-imperium domi: poder de polícia no território da cidade;

-ius agendi cum populo et cum patribus: poder de convocar reuniões dos comícios e do

senado.

POTESTAS

Potestas: faculdade de expressar com a própria vontade aquela da comunidade, criando

direitos e obrigações (origem no poder do pater familias).

Os dois cônsules tinham poderes iguais e podiam exercitá-los salvo voto do outro. Na

prática, porém, eles acabaram dividindo as competências, cada um mantinha atividades diferentes

em base a um acordo.

O consulado é em origem reservado apenas aos patrícios, mas em 367 a.C. houve uma

grande revolta por parte da plebe, que conseguiu a sua participação na magistratura. Observou-se

então que a partir dessa data os plebeus e patrícios passaram a ocupar o consulado, cada grupo

representado por um cônsul.

SECESSÃO DA PLEBE

Em 494-3 a.C. houve a primeira secessão da plebe, que retira-se da cidade e se estabelece

no Monte Sacro. Roma estava em meio à guerra latina (guerra de sobreposição dos romanos

sobre as demais cidades do Latio) e os patrícios tinham medo de perder a guerra, então foram

procurar pelos plebeus. Estabeleceram um acordo em que a plebe teria:

- um concilium plebis (assembleia composta apenas por membros da plebe, sem a

presença de patrícios);

- dois tribunos da plebe (eleitos na assembleia da plebe);

- plebiscitos (plebis scitum), ou seja, deliberações de normas válidas apenas para a plebe.

Em 287 a.C. através da Lex Hortensia o plebiscito (deliberação da plebe) passou a valer

para todo o povo romano.

TRIBUNO DA PLEBE

O tribuno da plebe não é um magistrado, por não desempenhar um cargo público (para

todo o povo). O tribuno desenvolve um cargo relativo apenas à plebe e pode ser entendido como

um representante da plebe junto às assembleias públicas, ao senado e aos cônsules.

Os poderes do tribuno da plebe são:

- Ius agendi cum plebe: convocação da assembleia da plebe;

- Ius coercitionis: poder exercitável diante de todos os cidadãos, consiste no poder de:

- multar;

- prender revoltosos;

- conduzir coativamente imputados de reatos de caráter político diante dos tribunais

populares;

- matar sem o devido processo legal os inimigos do povo.

- direito de veto diante das propostas dos magistrados que fossem contrárias ao interesse

do povo. Os tribunos tornaram-se órgão de proteção dos interesses plebeus contra os

abusos dos magistrados. Neste sentido, podemos dizer que ele tem um poder negativo,

de veto/proibição.

Os tribunos eram eleitos na assembleia da plebe e nessa era votada também os plebiscitos.

Os magistrados eram eleitos no comício das centúrias.

Dictator, o ditador era um cargo de magistratura extraordinária, ou seja, não de uso

frequente que durava até seis meses em caso de guerra. Nesta situação, havia a suspensão das

magistraturas ordinárias e concentração de todos os poderes nas mãos do ditador, dando maior

rapidez e autoridade às decisões. O objetivo da ditadura é a sobrevivência de Roma nos

momentos de crise.

LEI DAS XII TÁBUAS

Após a queda da monarquia, Roma passou por um período de instabilidade política e

jurídica. Havia a necessidade de consolidar a república e buscava-se segurança jurídica, as

normas emanadas durante a monarquia estavam em decadência e não supriam mais as

necessidades sociais. A plebe queria novas normas e mais direitos, como por exemplo, a

permissão de casamento entre patrícios e plebeus.

Por conta de tal fato, em 451 a.C. as magistraturas foram suspensas e o poder foi

conferido a dois colégios sucessivos de dez homens (decemviros) para organizarem o direito,

escrevendo as normas públicas e privadas que regiam a sociedade romana. Esses homens eram os

decemviros e receberam a função de governar Roma com poderes plenos (como ditadores)

durante um ano, enquanto redigiam as leis.

Por conta de tais fatos, em 451 a.C. os decemviros publicaram X tábuas com dispositivos

normativos que regulavam a vida social. As X tábuas, porém, não abarcavam ainda a totalidade

das normas necessárias para a convivência social, deixando a positivação do direito de forma

lacunosa. Por essa lacunosidade resolve-se manter o colégio dos decemviros mais um ano com o

objetivo de colocar por escrito mais normas. Fez-se assim em 450 a.C. duas novas tábuas,

resultando na Lei das XII tábuas.

A Lei das XII tábuas foi colocada por escrito em tábuas de bronze e expostas em praça

pública, no foro romano, para que todos tivessem acesso ao texto da lei (desconsiderando o forte

analfabetismo da época). A Lei das XII tábuas trata de temas de direito público e de direito

privado, pouco inovando e pouco atendendo as expectativas da plebe. Conforme os romanos, a

Lei das XII tábuas teria apenas colocado por escrito os costumes da época, consolidando o poder

patrício.

A organização do texto foi feita de acordo com o objeto tutelado, alternando entre temas

públicos e privados.

Mesmo com a publicação da lei das XII tábuas os decemviros queriam ficar no poder de

forma extraordinária, mas graças ao despotismo na pretensão de obtenção de uma jovem romana

como escrava (Virgínia) fez-se uma revolução em Roma, tirando este poder dos decemviros e

recolocando as magistraturas ordinárias (consulado e outros).

A lei das XII tábuas ficou exposta no foro romano até o ano de 390 a.C., ano em que foi

destruída no saque de Roma pelos gálios. Mesmo com a destruição das tábuas, continuou-se a

conhecer o texto da lei pelo arquivamento de cópias junto ao senado e ao colégio dos pontífices e

pelo conhecimento difuso das normas pela população. Cícero afirmou que a lei das XII tábuas era

ensinada às crianças nas escolas, em forma de versos.

É a partir da lei das XII tábuas que se desenvolve fortemente o ius civile, por meio de

debate na jurisprudência pontifical. A jurisprudência sacerdotal já existia antes da Lei das XII

tábuas, mas tornou-se ainda mais evidente e forte após a dita lei.

PRAETOR

Em 367 a.C. cria-se a figura do pretor urbano (praetor), enquanto magistrado.

Inicialmente o cônsul administrava a justiça, mas com as constantes guerras em que Roma se

meteu, os cônsules passaram a estar pouco tempo dentro da cidade e consequentemente tinham

dificuldades em administrá-la. O pretor recebe então a função de administrar a justiça, e na falta

dos cônsules ele administra a cidade.

O pretor é magistrado menor em relação à dos cônsules, possuindo imperium e potestas

“minor”, mas com limite de atuação. Tem iurisdictio e ius agendi cum populo. Por este motivo,

na ausência dos cônsules em Roma cabia ao pretor administrar a cidade.

O pretor era eleito pelo comício das centúrias e no ato da sua nomeação ele proclamava da

tribuna o edito pretório (decreto no qual anunciava as linhas diretivas em base às quais ele

administraria a justiça no exercício do cargo). Inicialmente o edito do pretor não o vinculava

efetivamente no exercício de suas atividades, mas com o passar do tempo, o edito passou a

vincular as atividades do pretor principalmente no que era concernente às lacunas do sistema

jurídico, tornando-se fonte do direito romano.

O pretor urbano recebia litígios que envolviam tanto romanos, quanto estrangeiros. O

crescente número de processos que envolviam estrangeiros gerou a necessidade de criação de

uma magistratura específica para administrar os litígios que os envolvessem. Em 242 a.C. criou-

se então o cargo de pretor peregrino.

A partir de então, cabia ao pretor urbano administrar a justiça entre os cidadãos romanos,

aplicando o ius civile e o ius honorarium (conjunto de normas jurídicas originadas da

consolidação do edito e de algumas decisões do pretor); e cabia ao pretor peregrino a

administração da justiça nos casos que envolvessem estrangeiros ou romanos x estrangeiros,

aplicando o ius gentium.

Comício das tribos: último comício criado, por volta do III a.C., assembleia de todo o

povo dividido em 35 tribos (4 urbanas e 31 rústicas) cada tribo expressando um voto, convocados

pelo cônsul ou pretor, tinham competência para:

- aprovação de provimentos legislativos (lex);

- nomeação dos magistrados menores.

SISTEMAS JURÍDICOS VIGENTES EM ROMA

Em Roma, a sociedade era organizada em base a três sistemas jurídicos, aplicados na

teoria e/ou na prática de acordo com o status civitatis.

- ius naturale: direito presente na natureza (entre os animais). Exemplo de instituição do

ius naturale: matrimônio com fim de procriação, tutela dos filhos, legítima defesa. Este

sistema era usado a nível teórico entre os juristas.

- ius civile: direito praticado dentro da cidade de Roma pelos seus cidadãos (cives). Tipo

de sistema jurídico usado para resolver litígios entre cidadãos.

- ius gentium: direito das gentes, normas e institutos jurídicos presentes nos diferentes

povos, ex.: escravidão, matrimônio, posse, propriedade, compra e venda. Tipo de

sistema jurídico usado para resolver as relações entre estrangeiros e entre cidadão x

estrangeiro.

Os três sistemas (ius naturale, ius civile e ius gentium) funcionam como círculos em

intercessão, onde um sistema pode conter normas ou institutos jurídicos também presentes nos

demais sistemas.1

FONTES DO DIREITO NO PERÍODO REPUBLICANO

- leis;

- costumes (mores maiorum);

- iurisprudentia/jurisprudência: pontifical (maior privilégio) e laica;

- plebiscito;

- senatus-consultum (deliberações do senado dirigidas aos magistrados);

- ius honorarium (edito e decisões reiteradas do pretor)

- foedera (tratados);

INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO

MATRIMÔNIO

Segundo o ius naturale, o matrimônio é a união do macho e da fêmea (Dig. 1.1.1.3);

segundo o ius civile, é o ato jurídico que qualifica a união entre um homem e uma mulher, em

comunhão de vida, com o objetivo de constituir família.

O objetivo do matrimônio de acordo com o ius naturale e o ius civile é a procriação, ou

seja, ter filhos.

Características do matrimônio romano:

1 Em paralelo aos três sistemas têm-se o ius honorarium, que não chega a ser um sistema jurídico, mas um conjunto de normas restritas, originárias da

consolidação do edito e de algumas decisões do pretor.

- monogamia;

- exogamia (casamento fora da família);

- affectio maritalis: “aceitação racional das partes”; não é o amor, trata-se da vontade

consciente de estar e permanecer casado.

Requisitos do matrimônio válido:

• Recíproca capacidade matrimonial:

- que estejam em idade púbere (cerca 12 e 14 anos), capacidade adquirida através de

uma inspeção no corpo nos futuros esposos;

- que sejam livres; (em origem deveriam ser ambos cidadãos romanos da mesma ordem,

mudança com a Lex Canuleia de 445 a.C.).

• que não sejam parte da mesma família, parentes de 2° grau e nem cunhados;

• consenso daquele que tem a potestas sobre os futuros cônjuges, assim como de todos os

ascendentes intermédios entre o pater familias e o esposo.

As consequências da validade do matrimônio:

• na legitimidade dos filhos. Se os pais são casados, a criança segue o status (cidadão ou não)

do pai; se os pais não são casados a criança segue o status da mãe. Esta regra é observada em

todo o mundo antigo;

• submissão à potestas do pater familias e ao status (cidadão ou peregrino) deste;

• expectativa de sucessão;

O matrimônio distingue-se em dois tipos, quanto à transmissão da manus (potestas sobre a

mulher): cum manu e sine manu

• matrimônio cum manu é o ato jurídico no qual a mulher sai de sua família de origem e entra

em uma nova família, na condição de filha e com a particular função de dar descendência

legitima ao pater familias ou a um de seus descendentes. No matrimônio cum manu ocorre a

transferência da manus (poder) sobre a mulher para a família do marido. A mulher rompe

todos os vínculos com a sua família de origem e assume a situação de filha na nova família,

criando vínculos familiares e jurídicos com esta. Fim da expectativa de sucessão em relação

a sua família de origem.

Com a dinâmica da sociedade romana, melhora das condições econômicas e início da

liberalização dos costumes, durante a República, houve a adaptação do direito e se criou o

matrimônio sine manu (provável surgimento entre os séculos V-III a.C.), mantendo a mulher

protegida sob a potestas da sua família de origem, embora morasse com o marido.

No matrimônio sine manu (sem a transferência da manus/poder sobre a mulher) a esposa

não rompe o vínculo com a sua família de origem. O matrimônio é temporário e mantém o

objetivo de procriação. A mulher neste tipo de matrimônio não se torna parte efetiva da família

de seu marido e não terá nenhum direito sobre seus filhos e nem expectativas de sucessão em

relação à família do marido. Com a morte do marido ela volta a habitar com a sua família de

origem.

DOTE

O dote não é uma pratica presente desde as origens do direito romano. Este se desenvolve

com a mentalidade de cooperação dos cônjuges na vida econômica e moral da família. O dote

origina-se dentro do matrimônio cum manu. A mulher, então, privada da expectativa de sucessão

em relação a sua família de origem, passa a levar consigo alguns bens para a família do marido,

como forma de indenizá-la pela ausência na sucessão e de servir como contribuição para a vida

conjugal e despesas da esposa. Ao entrar na potestas do marido ou de seu pater familias,

automaticamente todos os bens desta eram transmitidos aquele.

No matrimônio sine manu o dote também pode ocorrer, mas como contribuição às

despesas da esposa, uma vez que sua expectativa de sucessão em relação a sua família de origem

mantém-se intacta.

O dote na concepção romana não pode ser visto como um negócio jurídico, mas como

uma obrigação social ou como um fim econômico a ser perseguido por meio do matrimônio.

Manifesta-se na sociedade romana a tendência de restringir o uso do dote ao interesse da

mulher. Com a dissolução do matrimônio o marido ou pater familias daquele era obrigado a

devolver o dote à esposa. A restituição é imediata para coisas infungíveis (coisas que são

consideradas na sua específica individualidade) não estimadas e em três parcelas anuais no que se

trata de dinheiro e outras coisas fungíveis (bem móveis que podem ser substituídos por outros da

mesma espécie, qualidade e quantidade – coisas que se contam, medem ou pesam e não

são consideradas em sua individualidade).

Caso o pater familias não o fizesse, era cabível a ação rei uxoriae para reaver os bens do

dote com a dissolução do matrimônio. A ação só pode ser proposta pela parte prejudicada (ex

esposa).

POSSE E PROPRIEDADE

Posse – situação de pertença de uma coisa a um sujeito; era caracterizada pela material

disponibilidade da coisa, a qual era acompanhada da vontade de ter para si (origem da

propriedade romana).

A propriedade é o senhorio do homem sobre a coisa, garantido pelo direito através da

exclusão de outro poder sobre a coisa. É o direito que faz com que a vontade do titular seja

decisiva em relação à coisa. Direito de usar, gozar, dispor (alienar, abandonar, destruir). A

propriedade romana é em específico voltada para a propriedade fundiária. Desta ideia de absoluto

sobre a coisa nascem os direitos reais enquanto relação do indivíduo com a coisa, no sentido de

trazer-lhe algum direito de agir. Reflete o poder do pater-familias principalmente no seu caráter

absoluto (sem limitações). Em origem o pater-familias era titular único do direito sobre a sua

casa e coisas. Ele era um pequeno soberano.

PASSAGEM POLÍTICA DA REPÚBLICA AO IMPÉRIO

Triunvirato: conceito

No século I a.C., entre 59 e 53 a.C., houve o primeiro Triunvirato Romano, formado por

Júlio César, Pompeo Magno e Marco Licínio Crasso. Tratava-se de um acordo informal de

favores entre os três fortes personagens da sociedade romana.

O segundo Triunvirato foi oficialmente reconhecido, sendo chamado de Triunviros para a

Organização do Povo. Este foi formado em 43 a.C. por Octaviano Augusto, Emílio Lépido e

Marco António, tendo estes o poder supremo por 5 Anos.

Júlio César, centralização do poder, ditador entre 48 e 44 a.C. Em 44 a.C. César Morre,

desde então Otaviano Augusto vai juntando poderes para tornar-se imperador/príncipe.

Império: 27 a.C. – 476 d.C.

Período Clássico, séculos II a.C. ao II d.C.

O período imperial é dividido em duas fases:

- Principado 27 a.C. – 285 d.C.;

- Dominatio 285 d.C. – 476 d.C.

Principado 27 a.C. – 285 d.C.

O príncipe é o primeiro cidadão entre os senadores, qualificando o governo de Roma

como diarquia/dualidade: o príncipe e o senado.

Durante o I século a.C. ocorre já o esvaziamento das instituições republicanas, ao ponto

de Otaviano afirmar que quer restaurar as instituições republicanas. Na realidade durante todo o

principado acentua-se que as entidades republicanas vão sendo paulatinamente esvaziadas

durante o I d.C., ao ponto que as assembleias deixam de aprovar leis. O príncipe ganha poder e

em base a auctoritas passa a ter uma atividade normativa autônoma. A figura do príncipe passa a

ser regida por dois princípios basilares.

- O príncipe está acima da lei (princeps legibus solutus);

- As disposições normativas do príncipe tinham valor de lei (quod principi placuit, legis

habet vigorem).

A atividade normativa do príncipe chama-se de forma genérica constitutio (constituição) e

torna-se a principal fonte do direito, abarcando os tipos:

- edicta (normas de caráter geral e abstrato),

- mandata (instruções voltadas aos funcionários imperiais),

- rescripta (pareceres do imperador sobre pontos obscuros do direito),

- decreta (decisões do imperador quanto a casos específicos) e

- epistulae (instruções ou conselhos voltados a magistrados imperiais sobre

determinadas situações).

Durante o período clássico (séculos IIa.C. a IId.C.), o direito romano estabilizou-se por

conta da intervenção do príncipe e a jurisprudência sofreu com isso sendo diferenciada pelo

poder central (ius respondendi) e absorvida na mesma organização burocrática imperial que

lançou as bases para uma nova concepção de direito, que era cada vez menos fruto do povo e

cada vez mais ligada à figura do príncipe.

- Direito como vontade do príncipe;

- Norma como imposta por um poder legiferante.

Roma dominava uma vasta região da Europa e do norte da África, mas não impunha a

totalidade do seu direito aos peregrinos (estrangeiros).

Mapa do Império Romano em 117 d.C.: sob o Imperador Trajano

212 d.C. edito de Antonino Caracalla – todos os residentes no império romano tornam-se

cidadãos. A concessão da cidadania teve reflexos no que concerne o direito a ser aplicado nas

diferentes províncias. Enquanto até 212 d.C. cada um dos povos sujeitos a Roma tinha

continuado a viver, no que concerne às relações familiares e patrimoniais, de acordo com o seu

próprio direito; a partir da Constituição de Antonino Caracalla também nessas relações passava a

ter vigor o Direito romano. O direito romano passa a ser imposto às pessoas de diferentes partes e

culturas do império romano. Entre o Direito romano e aquele dos outros povos as margens do

mar mediterrâneo existiam grandes diferenças. Nem mesmo a maior vontade de seguir o direito

romano teria sido suficiente para vencer a pressão do direito local. Delineou-se então desde o

século III d.C., entre o Direito romano e os outros Direitos uma espécie de resistência e de

adaptações. Os Direitos dos povos conquistados prevaleceram em muitos aspectos sobre o

Direito romano, gerando uma adaptação na aplicação desse de acordo com o Direito local. O

direito romano torna-se então “corrompido”, sendo flexibilizado na prática pelas diferentes

culturas (ver tema transversal sobre cidadania).

Problemas de sucessão ao trono do império: muitos eram filhos, pertenciam à mesma casa

imperial. Durante o século I d.C. criou-se a possibilidade que o príncipe adotasse aquele que ele

escolheu para a sua sucessão.

Dinastias: Giulio-Claudia; Flavia; Antonino; Severo.

DOMINATIO

O principado vai até 285 a.C., quando sobe ao poder Diocleciano(285-305 d.C.) e inicia a

dominatio, espécie de monarquia absoluta, onde a eleição do imperador ocorre através da pressão

do exército. Sob Diocleciano o Império romano (dominava todo o mediterrâneo e a maior parte

do mundo conhecido) foi dividido em: Império romano do ocidente (instável, cai em 476 d.C.) e

o Império romano do oriente (estável, cai em 1452/3). Os dois impérios interligados possuíam

cada um Augusto (imperador) e um César (vice-imperador).

297 d.C. Tetrarchia: divisão do império romano entre dois imperadores (augustos, com pares

poderes), auxiliados por dois Césares: Diocleciano - Costanzo e Maximiano – Galério.

297 d.C. Divinização do imperador.

O objetivo da divisão e criação de dois imperadores com “vice” era evitar a instabilidade

que ocorria quando da morte do imperador sem deixar sucessor. Os dois imperadores

trabalhariam em sincronia sendo, porém, os decretos de um imperador valiam apenas na parte em

que aquele administrava, devendo ser ratificados pelo outro para que vale-se nas duas partes do

império.

313 d.C. edito de tolerância de Constantino – edito de tolerância religioso. A partir de então

Constantino começa a apoiar ao cristianismo, subvencionando-o com terrenos e dinheiro para a

construção de igrejas. Concílio de Nicéia em 325 d.C., definição dos textos bíblicos. Batismo.

390 d.C. Edito de Tessalônia: imperador Teodósio torna o cristianismo religião oficial do

império.

Durante a dominatio observam-se os primeiros esforços de codificação, com obras

privadas usadas para o aprendizado do direito. Caráter pedagógico da codificação.

Lembrem a professora de diferenciar a forma de Codex daquela de Liber!

Códigos privados são coletas de constituições imperiais feitas no império romano do

oriente. Os primeiros códigos são coletâneas não oficiais, feitas por pessoas privadas.

- Codex Gregorianus, 291 d.C. (com constituições de 196 d.C. à 291 d.C.);

- Codex Hermogenianus, 295 d.C. ()

Códigos públicos/oficiais:

- Codex Theodosianus, foi publicado em 438 d.C. na parte oriental do Império e logo

adotado pelo Imperador do ocidente Valentiniano III. O código entrou em vigor em

1/1/439 d.C. em todo o Império e constitui a continuação do Codex Gregorianus e do

Codex Hermogenianus, sendo uma coleta de constituições imperiais. O conteúdo do

código não nos chegou de forma íntegra, mas por meio de manuscritos incompletos.

Sabe-se, porém, que ele influenciou a legislação de reinos bárbaros, como a dos

Visigodos (presente no oeste da França e na Espanha por meio da Lex romana

visigothorum – breviário de Alarico, 506 d.C.) e dos Longobardos (Edictum

longobardorum – Rei Rotário 634 d.C.).

FONTES DO DIREITO NO PERÍODO IMPERIAL

As constituições imperiais tornam-se a principal fonte do direito. O direito romano

clássico contrapõe-se ao um direito vivo, usado pela população. Torna-se um direito imposto por

Roma a todas as demais partes do império.

Com o Império ocorre uma expansão das fontes do ius civile. Têm-se então as leis, os

plebiscitos, os senatus consultum, o edito dos magistrados, os decretos do príncipe e a

jurisprudência. Os costumes embora sejam elementos basilares na cultura romana, são colocados

em segundo plano diante dos elementos citados.

TEMAS TRANSVERSAIS DE DIREITO ROMANO: 1. CIDADANIA; 2.

JURISPRUDÊNCIA; 3. TORTURA

Civis, hostis ac peregrinus.

Representações da condição do homem livre na ordem jurídica da Roma antiga

Arno Dal Ri Jr. *; Luciene Dal Ri

**

Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit (...)

Herm. dig. 1.5.2

1. Introdução

Entre os mais significativos jurisconsultos de seu tempo, Hermogeniano afirmava que “o

direito é constituído por causa dos homens”. Forte no seu conteúdo, a frase contempla no direito

* Doutor em Direito Internacional pela Universidade Luigi Bocconi de Milão, com pós-doutorado pela Université

Paris I (Panthéon-Sorbonne). Mestre em Direito e Política da União Européia pela Universidade de Pádua. Professor de Teoria e História do Direito Internacional nos cursos de graduação e de pós-graduação stricto sensu em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Endereço: Avenida Luiz Boiteux Piazza, 4410, casa 35, cond. Blascke, Ponta das Canas, Florianópolis – SC. Cep: 88.056000. E-mail: arno@ccj.ufsc.br.

* * Doutora em Direito Civil-romanístico pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza. Mestre em Estudos Medievais pela Pontificia Università Antonianum. Professora de História do Direito no curso de graduação em Direito e no programa de pós-graduação stricto sensu, Mestrado e Doutorado, em Ciência Jurídica na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Endereço: Rua XV de Novembro, 100, apto. 93. Itajaí – SC. Cep. 88301-420. Telefone 47 33441084/47 96654806. E-mail: luciene.dalri@univali.br.

o fenômeno regulador das relações sociais, das relações entre homens. A condição do ser humano

no universo jurídico da Roma Antiga, ou seja, o status personae, manifesta-se como a forma de

enquadramento normativo dos vários tipos de sujeitos que se abrigariam sob a expressão

“Pessoa”.2 Rico nas suas nuances, o status personae pode ser analisado a partir de três ângulos

diversos: o status libertatis, o status familiae, e o status civitatis. O enquadramento em cada

situação jurídica reflete-se nas suas próprias variáveis. Com isso, pode-se notar a existência de

uma concepção imersa em um sistema jurídico, onde todos os elementos estão interligados.

Dentre as situações jurídicas da pessoa, o status que sofreu maior variação de suas normas

no tempo foi o status civitatis. Assim se deu em razão deste último ter sido um dos principais

instrumentos jurídicos utilizados por Roma nas suas relações com o interior e com o exterior do

povo romano, definindo quem é cidadão, e consequentemente, quem não é. Observa-se porém

que a abertura de Roma ao estrangeiro foi profundamente modificada entre o período final do

reino e a metade do período republicano, enrijecendo a política de abertura ao estrangeiro e de

concessão da cidadania, sem para tanto alterar o processo de expansão de Roma e de aumento da

civitas, concebida como potencialmente universal.

A mudança de parâmetros na relação com o estrangeiro e o enrijecimento na política de

concessão da cidadania são os temas desta contribuição, que investiga as causas externas e as

consequências internas de tais fatos.

Para a compreensão dos institutos relativos ao status civitatis e, consequentemente, à

participação na civitas, será utilizada uma abordagem das fontes romanas jurídicas e literárias.

Dar-se-á, ainda, ênfase à terminologia utilizada, tomando em consideração o fértil debate da

doutrina sobre o tema. Para uma melhor delimitação do civis, aborda-se também, em contraponto

à cidadania, a condição de “não romano” que abrange tanto o status jurídico de latinus, quanto o

status jurídico de peregrinus.

2. Primeira construção da “Cidadania”

A Roma antiga apresenta nos conceitos de Quiris e de civis, ligados intimamente à noção

2 Sobre a identificação entre homem e pessoa no direito romano, particularmente em Gaio, ver LUBRANO, 2002,

p. 191 s.

de status civitatis e de civitas – enquanto elementos que vinculam o ser humano como tal a uma

determinada ordem jurídica –, delineamentos que conduzem a uma “ideia de cidadania”. Deste

modo, portanto, o Quiris, e posteriormente o civis, seriam entendidos como partes do povo

romano, unidos pelo mesmo ius, gozando de certos direitos e incumbidos de certos deveres. Tudo

isso por, justamente, serem considerados parte do povo romano.

O uso linguístico mais antigo para identificar a “pessoa parte” do populus Romanus

Quirites ganha abrigo na expressão Quiris. A este se aplicava o ius Quiritium, enquanto

particular esfera do ius concernente à cidadania.3

A origem e a aplicação dos termos remetem ao

período arcaico4.

O significado e a origem do termo Quiris são incertos, embora seja pacífico na doutrina a

sua concepção como cidadão e antecedente histórico de civis. As passagens que tratam o termo

Quiris denotam-no como pessoa que participa do populus Romanus Quirites na sua

universalidade, refletindo a parte e o todo.

A concepção de civis deve ser trabalhada em conjunto com a concepção de civitas, visto a

origem e a intrínseca ligação existente entre os termos. A civitas era inicialmente a qualidade

própria do cidadão, desenvolvendo posteriormente o significado de conjunto de cidadãos5. Fruto

deste fenômeno, a construção da cidadania enquanto instituto jurídico da Roma antiga não é

delineada apenas como uma ligação entre partes da comunidade, formando-a, mas é vinculada a

um espaço geográfico de exercício de tais direitos. Será o território da cidade, o interior do

pomerium, a dar concretude, materialidade, a este espaço. Por este motivo, a concepção de

3 O conceito ius Quiritium será utilizado mesmo em fontes de idade imperial para indicar o direito de cidadania

romana, e em particular aquele concedido aos latinos, enquanto no caso da concessão aos peregrinos o termo mais usado era de civitas romana. CATALANO, 1974, p. 146: «Ius Quiritium e civitas Romana sono espressioni, riferentisi allo status di „cittadino‟ romano, cioè di parte del populus Romanus Quirites, le quali hanno origini storiche diverse. La prima espressione è certamente più antica (come Quiris è anteriore a civis) e risponde a una concezione di populus più concreta, in cui prevale l‟aspetto della pluralità dei Quirites; la seconda, pur sempre concepita come ius omnium risente in qualche modo del processo di astrazione subito da populus in connessione al decadere dell‟importanza politica e sociale dei comitia».

4 O período arcaido pode ser definido, segundo Orestano (1967, p. 40), como o período que compreende a data tradicional da fundação de Roma e a Lei das XII tábuas.

5 Dentro de uma análise semântica, Crifò (2004, p. 26 s.) teoriza que a passagem do significado de civitas como cidadão para o significado de conjunto de cidadãos e posteriormente cidade reflete a lógica de construção de Roma. A civitas romana é então concebida como uma organização social baseada na estrutura patriarcal-gentilícia religiosa, feita a partir do cidadão e para o cidadão. Ver CRIFÒ1, 2004, p. 24.

cidadania no universo jurídico romano é intimamente ligada a um direito do cidadão da cidade.6

a) A pertença à gens

Desde as primeiras fases do período arcaico, um dos elementos de mais forte caracterização

do civis romano encontra-se no fato de se pertencer ou não a uma gens romana. Consideradas

organismos anteriores e constituidores da civitas, a gens e a família assumiam a condição de

pressupostos políticos e sociais de Roma.

O pressuposto de liberdade e de vínculo com Roma, concretizado no fato de pertencer a

uma gens, pode ser observado desde o período mais remoto da cidade. Este é transmitido através

do nascimento, como delineia o jurista romano Gaio, na sua obra Institutiones. É muito claro na

exposição de Gaio que o sistema jurídico romano era baseado no critério ius sanguinis para a

concessão da cidadania, estendendo-a também por adoção, por manumissão (concessão da

liberdade ao escravo) e concessão individual ou coletiva.

b) A pertença ao populus

As diferentes interpretações dadas às fontes e ao termo populus em relação às suas partes

(os cidadãos) e à constituição romana, com as suas conseqüências, fazem com que o estudo do

tema torne-se bastante complexo. As doutrinas alemãs e italianas, neste âmbito, forneceram

contribuições fundamentais para o debate, apresentando contrastes e intersecções, em muito fruto

de uma forte influência filosófica e política.

Mesmo com tantas interpretações a concepção do termo populus, em relação à sua origem

filológica poplus-, encontra-se pacificada na doutrina sendo considerada como “multidão”,

também relativa a um “insieme di armati”.7 Deixando de lado a concepção política de povo,

6 A afirmação de Crifò (2004, p. 28) sobre o vínculo entre o instituto de cidadadania e o território romano é

contraposta à de Gaudemet (2002, p. 180) “La citoyenneté dans la Rome classique n'implique aucune référence à une donnée territoriale”. Cabe delinear, no confronto entre os dois autores, a ligação entre cidadania e território para o exercício de alguns direitos como o ius suffragii e a provocatio ad populum (até o início do II a.C.), pondera-se, porém, que concessão da cidadania romana não encontra limites em origem e território, podendo ser adquirida por qualquer homem. Ver a propósito da concepção espacial romana: CATALANO, 1978, p. 479 ss.

7 A origem indoeuropeia do termo é encontrada também junto aos Umbros através do termo poplo-, sobre a definição latina de poplus e aquela umbra de poplo-, teuta/tota-, ver: CATALANO, 1965, p. 486, nt. 144ª;

opta-se em centrar o debate no que concerne à composição e às prerrogativas do povo em

assembléia, elementos que ainda são fonte de inumeras controvérsias doutrináriais, estas últimas

surgidas em teorias que se delineiam a partir do século XIX.

A composição do povo, no período arcaico, é apresentada pela doutrina através de duas

correntes:

a) a primeira delas limitando a concepção de povo ao conjunto de pessoas que teria a

cidadania, concedida somente ao elemento gentilício. Nesse sentido, o povo reunido em

assembléia mantém o caráter gentilício da mesma, como acontece nas teorias propostas por

Mommsen8 e por De Martino (1973, I, p. 89 ss.)

9;

b) a segunda, afirmando a ausência em época mais antiga do exclusivismo da cidadania

como elemento de composição do povo, como manifesta Bellini (1961, p. 226 e ss.).10

Com uma

orientação diferente, mas sempre voluntarista, Catalano (2003, p. 101), afirma a composição do

populus por homens, que vivem de acordo com o direito romano.11

Nesse sentido, também

manifesta-se Amirante ao afirmar que a aplicação do conceito de cives expande-se aos latinos,

devido à comunhão de direito e religião.12

CATALANO, 1974, p. 108 e ss. especialmente p. 114, que indica DEVOTO, 1954, p. 29 s. Diversamente, COLI, 1958, p. 79 ss.; DE FRANCISCI, 1959, p. 736.

8 MOMMSEN, 1887, III, p. 03: “so dass die Bürgerschaft im rechtlichen Sinn gebildet wird durch die Gesammtheit der zur Zeit vorhandenen freien Geschlechtsgenossen, der quirites, später cives”. O povo demonstra-se nessa interpretação como soberano e investe o rei no seu poder, assimilável a uma magistratura única e vitalícia. A plebe passou a participar ativamente das decisões tomadas em assembléia somente com a reforma serviana. Ver: CARLE, 1888, p. 180; ss. COSTA, 1906, p. 49.

9 DE MARTINO, 1973, I, p. 89 ss.: “Entrambi i organi di questa primitiva comunità di villaggio erano esclusivamente patrizi, il che significa che il popolo era costituito ancora soltanto da coloro che appartenevano ai grandi gruppi gentilizi”.

10 A interpretação de Bellini identifica-se com alguns aspectos daquela de Jhering, que partindo da tradição relativa à origem de Roma entende o povo romano como formado por homens provenientes de diferentes origens. JHERING, 1880, I, p. 94 ss.

11 Como conseqüência dessa concepção o direito romano não é feito para os cidadãos romanos, mas para os homens, evidenciando o seu universalismo. Em contrapartida constata o autor uma forte política de concessão da cidadania que concebe o “ser romano” através do viver de acordo com os costumes e a cultura romana, ver Cic. rep. 1,39 e Alf. dig. 5,1,76.

12 Luigi Amirante (1991, p. 109 ss.) baseando-se no relato de Lívio e Strabão analisa a aceitação de estrangeiros como reis de Roma e conclui que: “Non potrebbe essere più chiaro che qui peregrinus sta ad indicare colui che non è latino, che appartiene ad altro diritto e ad altri culti. E per converso come cives 'concittadini', coloro che hanno in comune diritti e religione”.

A hipótese sustentada por Mommsen (MOMMSEN, 1887, III, p. 5 ss.) e por De Martino

(DE MARTINO, 1973, I, p. 79 e 106 ss.), afirmando a fundação da cidade com a divisão da

população em duas categorias (plebéia e patrícia), sendo a plebe excluída da cidadania por não

pertencer à federação originária das gentes não encontra respaldo nas fontes que tratam do

período régio. O próprio De Martino (1973, I, p. 106 ss.) reconhece que a sua proposta de

estrutura federativa é incompatível com a tradição da fundação de Roma.

Nesse sentido, Plutarco, Floro, Lactancio, Eutropio, Agostinho e Columela, ao tratarem da

fundação da cidade e da formação do povo romano, prescindem do elemento gentílico e não

tratam de cidadania.13

O conceito de povo vem então proposto como “una 'multitudine' avente certe

caratteristiche. Non si tratta di una cosa 'personificata', quale lo 'Stato'” (CATALANO, 2003, p.

101). O “povo” passa a ser apresentado como algo concreto, permitindo uma abstração somente

enquanto unidade, ou seja, conjunto de homens. Não se condiciona pelo elemento gentilício,

enquanto portador de cidadania, mas fundamenta-se no voluntarismo da multidão e,

conseqüentemente, dos homens em viver de acordo com o direito romano14

.

O termo “multidão” denota o reconhecimento de todos os seres humanos (homens e

mulheres) como parte do populus. Tal fato somado à abertura da comunidade dentro da Liga

latina ainda em tardo período régio demonstra independência em relação a um conceito

exclusivista ou étnico de cidadania. Essa, em período arcaico, era baseada em uma concepção

universalista ou voluntarista, que reconhecia aos habitantes de Roma, independente de suas

origens, a possibilidade de fazer parte do direito romano.15

Nesse sentido, Bellini16

afirma que

13 Plutarco (Rom. 9,3), Floro (Epit. 1,1,9), Lactancio (inst. 2,6), Eutropio (Brev. 2,1), Agostinho (civ. 1,34) e Columela

(r.r. 1 praef. 18). De forma pouco clara Dionísio de Halicarnasso (2,9,2) afirma que Rômulo confiou os plebeus aos patrícios, não identificando a composição das duas categorias. Sobre cidadania romana, ver CRIFÒ, 1960, p. 1 ss.; CRIFÒ, 2003, p. 23 ss. Sobre Asilo: CRIFÒ, 1958, p. 191 ss.

14 Sêneca (ira, 2,31,7) transcende à cidadania através do universalismo, ao tratar da pátria em base a concepção de pertença a uma “cidade” ainda maior : “Nefas est nocere patriae; ergo ciui quoque, nam hic pars patriae est — sanctae partes sunt, si uniuersum uenerabile est; ergo et homini, nam hic in maiore tibi urbe ciuis est. Quid si nocere uelint manus pedibus, manibus oculi? Vt omnia inter se membra consentiunt quia singula seruari totius interest, ita homines singulis parcent quia ad coetum geniti sunt, salua autem esse societas nisi custodia et amore partium non potest”. Nesse sentido, o jurista Alfeno (dig. 5,1,76), compara o povo a um corpo, que pela sua espécie defini-se como tal, independente da mudança das suas partes.

15 Essa mesma concepção universalista, embora com novos instrumentos, se fará presente em 212 d.C. com o edito de Antonino Caracala, que expande a cidadania, salvo exceções, a todos os habitantes do império.

havia originariamente uma relação de igualdade entre as comunidades, permitindo um contínuo

intercâmbio dos seus elementos constitutivos.

Tal teoria implica na ausência em época mais antiga de uma imposição racial no que

concerne a cidadania. Ser cidadão “implique la volonté politique qui fait d'un homme un quirite,

c'est-à-dire le rend partie du populus Romanus Quirites” (CATALANO, 1982, p. XXII; 2003, p.

101)17

. É, consequentemente, viver de acordo com o direito romano. Com isso, Roma passa a

valorizar, então, uma forte política de concessão da cidadania baseada no viver de acordo com o

direito e a cultura romana.18

Os princípios de civitas augescens e civitas amplianda estariam presentes no universalismo

romano – para a concessão da cidadania –, através do instituto de asilo de Rômulo no Capitólio19

,

manifestando-se também na manumissio dos escravos, bem como no fato de a plebe ser vista,

enquanto conjunto de homens não ligado a nenhuma gens, também como cives e, portanto, como

partes do povo (CATALANO, 2007; 1974, p. 116 ss.; 1982, p. XXII s.). Tal fenômeno faz com

que o elemento voluntarista, presente a partir da fundação de Roma – voltado sobretudo a

construção de um povo constituído pelo conjunto de cidadãos –, conduza a uma concepção

universalista de cidadania que, por sua vez, gera uma concepção universalista do direito romano,

feito não somente para os cidadãos romanos, mas para os homens.

16

BELLINI, 1961, p. 226: “Nell’assenza per l’epoca più antica di un esclusivismo cittadino (che solo lentamente si verrà maturando), le comunità tribali si trovano su un piede di parità, che permette un continuo interscambio dei loro elementi. Dei re di Roma, escludendo i mitici fondatori Albani, Tullo è di Medulia, Numa e Anco di Cures. Assumendo che sotto i fatti storici si nasconda un fondamento storico, può supporsi che cosi si localizzassero nell'oppidum romano capi di formazione più vaste, comprensive delle località di origine, ovvero che il sentimento comunitario rendesse facile l'interscambio degli elementi dirigenti: probabilmente le due cose allo stesso tempo, in una realtà che può suporsi fluida e non definita. (...) sotto questo punto di vista il Ius Latii dell’epoca storica non sarebbe la condizionata e limitata estensione alle comunità sociae dei diritti della civitas, ma è il sopravvivere di un’eguaglianza sociale che, al sovvraporsi della organizzazione cittadina e nel processo di giuridicizzazione del costume, permane sotto la forma di un privilegio concesso dalla città egemone”. O autor indica como trabalho anterior com a mesma concepção: SHERWIN WHITE, 1939, p. 10. Concordando com Bellini sobre a fluidez do “stato di cittadinanza” SERRAO, 2006, p. 204. Em contraposição, Ellul entende que a igualdade ocorre somente entre as cidades latinas desde o inicio por conta da origem religiosa em comum. Os latinos, provenientes de Alba terminam por ter instituições próximas e que os permite de usar um direito comum. ELLUL, 1999, p. 232.

17 Ver Cic. rep. 1,39 e Alf. dig. 5,1,76. 18 Nesse sentido, também se manifesta Amirante ao afirmar que a aplicação do conceito de cives expande-se aos

latinos, devido à comunhão de direito e religião. Amirante (1991, p. 109 ss.) baseando-se no relato de Lívio e Strabão analisa a aceitação de estrangeiros como reis de Roma e conclui que: “Non potrebbe essere più chiaro che qui peregrinus sta ad indicare colui che non è latino, che appartiene ad altro diritto e ad altri culti. E per converso come cives 'concittadini', coloro che hanno in comune diritti e religione”.

19 Liv. 1, 8, 4. O “asilo no Capitólio” foi criado por Rômulo para a concessão da cidadania à pessoas estrangeiras, em geral banidas ou fugidas das cidades vizinhas, e visava aumentar a população de Roma.

Essa concepção sofreu modificações a partir do final do reino e metade da república. Neste

período o reconhecimento de igualdade entre os elementos das comunidades passou a ocorrer

apenas entre latinos e revestindo-se daquilo que se tornaria o ius latii. Tem-se dessa forma uma

nova concepção de civitas, com a consolidação da unidade composta pelas partes.20

Mesmo com

essa limitação, permanecem indícios da abertura originária do sistema romano através da Lei das

XII tábuas denotando a participação do estrangeiro ao ius. 21

3. As guerras de expansão romana e o enrijecimento da assimilação do estrangeiro

Uma análise exaustiva do conceito de cidadania em Roma deve levar em conta, ainda, o

seu contrapondo conceitual, ou seja, o status de quem não era cidadão romano. O termo mais

antigo usado para indicar o estrangeiro era hostis. Na sua origem, este conceito não apresentava

conotação negativa, tratando apenas da constatação da não pertença de alguém à comunidade

romana.22

Pesquisas recentes23

têm evidenciado a existência de diferentes teses no que concerne à

tutela jurídica prestada ao estrangeiro no âmbito do ordenamento romano. Por primeiro tem-se a

tese da hostilidade natural, que remonta a Mommsen, asseverando que em época primitiva

estivesse em vigor o princípio da ausência de direito do estrangeiro fora dos limites da sua

cidade. Tal princípio somente sofreria uma flexibilização através do instituto de hospitium

privado. Em posição contrária, autores como Frezza rejeitam a tese de hostilidade natural, mas

entendem que havia restrições aos estrangeiros antes do III a.C. Uma terceira posição, ainda,

representada por Heuss, afirma a existência de um comércio internacional também na ausência de

20 Assim a ideologia de uma comunidade unitária encontra suas raízes no mundo etrusco, sendo posteriormente

transmitida para Roma. SERRAO, 1975, p. 19; NOCERA, 1992, p. 14. Tondo afirma que populus e plebs apresentam-se então como aspecto militar e social do mesmo elemento constitucional (TONDO, 1981, I, p. 83 ss. esp. 86). Povo e senado apresentam-se então como elementos fundamentais para o enquadramento da população romana. Com diferente leitura sobre a expressão populus plebes que: CATALANO, 1974a, p. 682: “populus plebesque indica il crescente potere della parte plebea, populus plebesve la raggiunta parificazione sul piano del potere normativo e cioè l'assimilazione della ‘parte’ nel ‘tutto’”. A teoria afirmada por Tondo remonta de certa forma àquela de Niebuhr, que interpreta a expressão populus Romanus Quirites com idêntico significado de populus plebes que Romana. Como manifesta Catalano (populus Romanus Quirites, p. 24) o Niebuhr usa «Volk» seja para indicar a plebs, seja para indicar a multidão. NIEBUHR, 1811, I, p. 373 ss.

21 Gell. noct. att. 20,1,47 (FIRA, tab. III, 5); “tratados” que limitavam o comércio (como aquele de Cartago) e Festus, Status dies p. 314 L. Sobre o assunto ver: CATALANO, 1965, p. 66 ss; Id. 1974, p. 140 ss.

22 Ver ERNOUT, et MEILLET, 1, p. 301; BENVENISTE, 1969, I, p. 93. 23 CATALANO, 1965, p. 53 ss.

tratados. Nessa direção, afirma também De Martino, ou seja, de que tendo por base a fides, o

estrangeiro poderia ser juridicamente tutelado. Em relação ao período mais antigo, tendo por base

pesquisas sobre o ius fetiale, não haveria para os romanos a impossibilidade de que os

estrangeiros, mesmo não ligados à Roma por tratados, fossem sujeitos de atos solenes e de

relações consideradas pelo ius (CATALANO, 1965, p. 65).

Neste período, formado pela comunidade gentilícia até a consolidação da civitas, entende-

se que provavelmente não houve uma clara distinção do ponto de vista jurídico entre cidadão e

estrangeiro, sendo possível que este último viesse a fazer parte ao ius. Assim sendo, o ius

romano, baseado na sua natureza universalista, abarcaria tanto cidadãos, quanto estrangeiros,

dentro de uma maior ou menor tutela, de acordo com a existência ou não de particulares foedus.24

Esta concepção jurídica de direitos do estrangeiro pode, ainda, ser encontrada na Lei das XII

tábuas25

, assim como encontra-se nos escritos de Gélio (noct. att. 16,4,4.) e de Festo (v. Status

dies <cum hoste> p. 414-416 L.).

Nell'epoca più antica lo straniero in generale era indicato con hostis,

mentre il “nemico” era perduellis. Solo in un secondo momento lo

straniero verrà designato come peregrinus e si affermerà l'uso di hostis

nel senso di “nemico”, ossia di indivíduo appartenente ad un stato di

guerra con Roma. (SERRAO, 2006, p. 344)

A abertura de Roma ao estrangeiro, fruto da cultura universalista também presente no ius

– e que facilitava a concessão da cidadania Romana –, foi indicada por Lívio através do Asilo no

Capitólio (Liv. 1,8,4) e da própria formação da cidade. Esta mesma, contudo, provavelmente foi

modificada entre o final do reino e a metade da república. Observa-se tal fato devido a mudança

no significado do termo hostis. Esse, inicialmente significava “estrangeiro”, passando com o

tempo a adquirir outro significado, ou seja, aquele de “inimigo”.

Segundo De Martino (1973, p. 20.), uma hipótese relativa a esta mudança é o longo

período de guerras de expansão nas quais Roma esteve envolvida. Este provavelmente acabou

por desencadear um processo que conduziu a um rompimento com a abertura romana ao

24 Ver sobre o tema o foedus Cassianum entre romanos e latinos em 493 a.C. e os dois tratdos de Roma com

Cartago em 509 a.C. e 348 a.C. De forma contrária, Capogrossi Colognesi entende que o forte interesse das partes no Tratado de Cartago em prover a tutela dos seus cidadãos que venham a encontra-se no âmbito de influência da contraparte, “mostra tuttavia che solo un apposito accordo internazionale poteva vincolare gli ordinamentistatali dell'epoca a fornire una adeguata protezione giuridica agli stranieri”. COLOGNESI, 2004, p. 79.

25 Ver Tab. I,5; II,2: VI,4.

estrangeiro, afetando, consequentemente, a política flexível de concessão da cidadania. A

mudança é atribuída ao período posterior à emanação das XII tábuas, provavelmente nos anos das

guerras de expansão na Itália, evidenciando a impossibilidade de especificar como e por quais

causas tal fenômeno ocorreu.26

O gênero “não cidadão” demonstra-se, portanto, constituído por diferentes espécies que

iam do estrangeiro que não pertencia a um povo em guerra com Roma e que não era ligado à

Roma por um particular tratado ou vínculo étnico, ao estrangeiro ligado a Roma pelos foedera;

aos grupos que por circunstâncias e motivos diferentes tinham encontrado asilo na cidade, aos

habitantes das cidades latinas ligadas à Roma por tratados e por vínculos étnicos, aos quais era

reservada uma posição privilegiada, visto que constituíam um status intermediário entre cives e

peregrini, com subdivisões no que refere-se ao exercício de direitos (SERRAO, 2006, p. 347).27

Esse mosaico de relações pode ser mais facilmente compreendido se partirmos da

constatação de que no período republicano a distinção do status jurídico das pessoas em relação

ao povo romano era de três tipos: cives Romani, ou seja, todos aqueles reconhecidos como

cidadãos romanos; latini, habitantes das cidades latinas que faziam parte do foedus latinum;

peregrini, estrangeiros e consequentemente pessoas que não fossem cives ou latini (CERAMI;

CORBINO, 1996, p. 104).

Por conta desta mudança em relação ao estrangeiro, é possível observar a modificação dos

requisitos para a concessão da cidadania romana, passando a ser regulada da seguinte forma :

a) por nascimento:

- de um casamento válido, sendo o pai cidadão romano no momento da concepção,

mesmo que a mãe não seja cidadã28

;

26 Sobre a mudança de significado do termo hostis ver: BENVENISTE, 1969, p. 93. 27 Várias eram as distinções quanto aos peregrinos no que refere-se às limitações ao exercício de direitos. Aos

possuidores de melhores condições era reconhecido o direito ao commercium e ao connubium com os romanos e com os latinos, assim como o direito ao testamenti factio, ou seja, de ser nomeado herdeiro de testamento de um cidadão romano. Por serem considerados para todos os efeitos estrangeiros, em sua grande maioria os peregrini não estavam sujeitos ao direito romano, mas sim ao ius gentium aplicado pelo pretor peregrino. Ver STADTMÜLLER, 1951, p. 34.

28 “O que temos falado a respeito do fato que aquele que nasce de uma cidadã Romana e de um peregrinus, entre os quais não existe matrimônio, nasce peregrinus, é estabelecido pela Lei Mincia. Esta dispõem, também, que este segue a condição do genitor mais desavantajado. A mesma lei, de fato, dispõe que, quando, ao contrário, um peregrinus tenha pego como esposa uma cidadã Romana com a qual não existia matrimônio, aquele que nasce de

- de mãe romana, fora de uma casamento válido. Se a criança não nasceu de um

casamento válido, de acordo com o direito romano, ela segue a condição jurídica da

mãe29

;

- ao filho de peregrinos, se antes do nascimento, seja estada concedida a cidadania,

seja a ambos os genitores, seja somente ao pai, se a mãe tenha obtido ao menos o

connubium, condição necessária para o matrimônio legítimo.

b) Após o nascimento:

- por concessão individual e estritamente pessoal;

- por concessão coletiva;

- por consequência automática do verificar-se de certas condições como, por

exemplo, o domicílio em Roma de um Latino;

- por manumissão por parte do dominus.

O aumento do campo de regulação das normas voltadas à concessão da cidadania reflete

não apenas o enrijecimento da relação com o estrangeiro, assim como a maior preocupação no

que se refere aos direitos concernentes à cidadania, levando até mesmo à guerra de Roma com

seus aliados.

4. A liberdade como pressuposto da cidadania

A liberdade para os romanos é uma condição presente desde o direito natural, sendo

considerada como um pressuposto da cidadania. Um homem livre pode não ser cidadão, mas todo

uma tal união seja peregrinus. A Lei Mincia é particularmente oportuna neste caso: na ausência desta lei, de fato, seria indevido derivar um outro status. Já o que nasce daqueles entre os quais não existe matrimônio aquista o status da mãe, segundo o direito das gentes. Mas, é supérflua aquela parte da lei onde vem estabelecido que, de um cidadão Romano e de uma peregrinus, nasce um peregrinus. Este, de fato, seria peregrinus segundo o direito das gentes também na ausência de tal lei. Isto vale somente para as nações e as gentes estrangeiras, mas também para quantos são chamados Latini, que tinham próprios povos e próprias cidades e eram contados entre os peregrini. Pelo mesmo motivo, ao contrário, nasce um cidadão Romano de um Latino e de uma cidadã Romana, seja o matrimônio contraído em base a Lei Elia Senzia seja de outro modo. Mas, alguns tiveram que, de um matrimônio contraído em base a Lei Elia Senzia, nascesse um Latino, já que se considerava que, neste caso, o matrimônio entre eles fosse concedido pelas Leis Elia Senzia e Iunia e que, sempre, o matrimônio faz com que aquele que nasce siga o status do pai. Quando, ao invés, o matrimônio tenha sido contraído de outro modo, aquele que nasce, segundo o direito das gentes, segue o status da mãe, e é, por tanto, cidadão Romano. Mas, segundo o direito vigente em base a um senatoconsulto emanado por proposta do divo Adriano, aquele que nasce de um Latino e de uma cidadã Romana é de qualquer modo cidadão Romano”. Gai. inst. 1, 78-80.

29 Conforme nos lembra Giuliano Crifò (2004, p. 33), nos casos em que o filho segue a condição da mãe: “è cittadino se la madre è cittadina al momento del parto, non lo è se la madre lo era in gravidanza, ma ha cessato di esserlo al momento del parto, nè lo sarà, alla fine della repubblica, se nasce da una cittadina e da un Latino o peregrino (Lex Minicia)”.

cidadão é obrigatoriamente um homem livre. A origem da palavra libertas testemunharia está

ligação. Conforme Crifó (1984, p. 22), liber significa “aquele que pertence à estirpe”, e libertas,

enquanto condição de livre, deveria indicar o complexo das faculdades que a estirpe reconhece ao

seu componente. A liberdade no âmbito da cidadania se reveste de um significado jurídico e

político. O significado político está na sua ligação com a civitas e a participação ao poder

político, implicando a liberdade do povo romano na sua totalidade diante de uma ameaça externa

ou interna. A liberdade não política, por sua vez, seria estabelecida pelo direito e necessariamente

limitada, correspondendo à ideia de autonomia grega. Trata-se da liberdade garantida pelo direito

como consequência de ser cidadão romano. A civitas romana, como é possível constatar,

encontra-se intrinsecamente ligada à noção de liberdade, garantindo através do ius a sua

conservação aos cidadãos e aos povos submissos à Roma. A civitas romana representa, portanto,

um conjunto de homens livres.

Dentre as liberdades de direito, são garantidas ao cidadão o direito a contrair matrimônio

válido com pessoa romana ou latina, o direito à tutela aos atos de comércio e o direito ao voto. A

liberdade gerava ao romano e ao estrangeiro o direito de não ser submetido a todo e qualquer tipo

de tortura. De acordo com o sistema jurídico romano, o homem livre não pode ser flagelado, mas

apenas receber chibatadas.

Os aspectos político e jurídico da liberdade romana não implicariam, porém, em uma

ideia de igualdade. Como delineado por Giuliano Crifò (1984, p. 22),

Roma dá alla libertà una estensione ed un contenuto giuridico diversi,

secondo la classe sociale e la categoria a cui appartengono gli individui,

classe e categoria per le quali é d'altronde assicurata una larga mobilità.

A diferente extensão de direitos reflete-se no fato de que as pessoas pertencentes à plebe

possuem um conjunto de direitos menor do que aqueles pertencentes ao patriciado. A diferença

no conteúdo reflete-se na diversa graduação de valor atribuído ao voto de cada cidadão. Desta

forma, todos tinham direito a voto, mas a efetiva participação ao poder público era diferenciada,

tendo as classes mais elevadas a maioria dos votos e, consequentemente, um poder muito maior.

Tal distinção na participação política, embora marcante, não é constatável desde a fundação da

cidade, mas instaurada apenas com a dinastia Tarquinia, pelo rei Sérvio Túlio e mantida durante

toda a república, tendo suas bases em fatores vinculantes como a economia, o nascimento e a

carreira (Liv. 1,43,10).

5. Direitos e obrigações do cidadão romano

O vínculo fundante entre cidadania e liberdade pode ser materialmente constatado no caso

de escravos fugitivos de outras cidades que pediam asilo no capitólio. Devido a este instituto os

escravos asilados recebiam, junto com a cidadania, o status de homem livre. O mesmo se dava

nos casos de manumissio, em que o ser humano recebia, junto com a liberdade, a cidadania.

As prerrogativas de ser cidadão implicam liberdade política e liberdade de direito,

denotando a importância da instituição de cidadania, bem como evidenciando o interesse gerado

por essa durante toda a história de Roma. Como delineia Crifò (2004, p. 34)30

, quem é

reconhecido como cidadão pode tornar-se chefe de família, sendo titular da patria potestas, da

manus sobre as mulheres e do dominium sobre coisas e escravos. Como cidadão e pater familias,

o pode manumitir escravos, instituir culto privado, oferecer proteção e assistência a estrangeiros

e concidadãos, realizar negócios jurídicos inter vivos, instituir e ser instituído herdeiro em um

testamento, suceder ab intestato, arrogar, adotar, emancipar, ser tutor. Pode agir processualmente,

votar nas assembleias populares e, consequentemente, participar às decisões sobre a paz e sobre a

guerra, sobre concessões ou não da liberdade, sobre eleições de magistrados, sobre o exército,

tributos, vida dos compatriotas, honras, triunfos. Pode exercitar ações populares, ser juízes nos

processos civis e jurado naqueles criminais, ser eleito magistrado, exercitar o ius militiae, fazer

parte dos colégios sacerdotais, colher auspícios, fundar uma tumba, exercitar o ius provocationis,

subtrair-se através do exilium à pena capital.

A cidadania romana em seu aspecto jurídico permitiu a afirmação de instrumentos para

proteger o cidadão romano das arbitrariedades dos magistrados, limitando fortemente o exercício

do poder da magistratura diante dos membros da comunidade. Um desses instrumentos é a

provocatio ad populum (também conhecida como ius provocationis) (GROSSO, 1997, p. 135)31

.

A provocatio é instituto jurídico típico do período republicano e consistia na apelação ao povo,

objetivando impedir a execução de uma condenação penal emanada por magistrado. Durante o

império, a provocatio protegia o cidadão também da fustigação, da tortura e da reclusão.32

Tal

instituto foi inicialmente proposto com previsão de uso restrito aos limites da cidade de Roma.

30 Em linha levemente diversa GAUDEMET, 2002, p. 183. 31

As normas que regulam este status privilegiado eram previstas em diversas leis romanas, entre elas, as mais

importantes eram a Lex Valeria Horatia de provocatione e as Leges Porciae de provocatione. ROTONDI, 1962, p.

235 e 268. 32

Uma das Leges Porciae de provocatione proibiu a fustigação ao cidadão, e a Lex Iulia de vi publica et privata,

em 17 a.C., que proíbe o uso da tortura aos cidadãos. A apuração de crimen lesa maiestatis (crime por atentar

contra a majestade do imperador ou do império romano) será, porém, uma exceção a esta lei.

Apenas a partir de uma das Leges Porciae de provocatione, no início do século II a.C., passou a

ser permitido o uso da provocatio fora dos limites da cidade de Roma (ROTONDI, 1962, p. 268).

A utilização deste instituto vem apresentada com muita clareza pela história do cidadão

romano Saulo de Tarso, mais conhecido no Ocidente como São Paulo. Em alguns versículos do

livro “Atos dos Apóstolos”, Lucas conta como, em várias ocasiões, São Paulo – que mesmo

sendo grego de nascimento era portador da cidadania romana –, conseguiu impor a sua condição

jurídica nas adversidades diante a qual se viu na sua pregação33

. O grito civis romanus sum,

tantas vezes utilizado por São Paulo nestas situações, é a afirmação de um direito perante a

autoridade romana, materializado em um forte sistema de garantias jurisdicionais e de proteção

do cidadão34

.

33

Atos dos Apóstolos, 16, 35-37: “Assim que amanheceu os estrategos mandaram os litores dizer ao carcereiro: põe

esses homens em liberdade. O carcereiro transmitiu a Paulo aquelas palavras: os estrategos mandaram dizer que

vos pusesse em liberdade. Sai, pois, e ides-vos em paz. Mas Paulo disse aos litores: Açoitaram-nos em público,

sem julgamento, a nós que somos cidadãos romanos, meteram-nos na prisão, e agora manda-nos sair às escondidas!

– Não esta bem! Venham eles próprios conduzir-nos lá para fora”. Atos dos Apóstolos, 22, 25-29: “Mas, quando

iam amarrá-lo para ser açoitado, Paulo disse ao centurião de serviço: Tendes autoridade para açoitar um cidadão

romano, que nem sequer foi julgado? Ouvindo isso, o centurião correu a avisar o tribuno: Que vais fazer? - disse

ele - esse homem é cidadão romano! O tribuno foi ter com Paulo e perguntou-lhe: Dize-me, tu és cidadão romano?

Sou, respondeu ele. O tribuno continuou: eu adquiri por muito dinheiro, esse direito de cidadania. Paulo retorquiu:

Pois eu já nasci com esse direito. Os que o iam interrogar retiraram-se imediatamente e o tribuno ficou cheio de

medo ao saber que tinha mandado prender e agrilhoar um romano.” Atos dos Apóstolos, 25, 9-12: “Mas, como

desejava capitar as boas graças dos judeus, Festo respondeu: queres subir a Jerusalém para lá seres julgado sobre

este assunto, na minha presença? Paulo replicou: Estou perante o tribunal de César. Devo ser julgado aqui. Não fiz

mal nenhum aos judeus, como sabes perfeitamente. Mas, se, de fato, sou culpado, se cometi algum crime que

mereça a morte, não recuso morrer. Se, porém, não ha fundamento nas acusações dessa gente contra mim, ninguém

tem o direito de me entregar a eles. Apelo para César! Então, depois de conferenciar com seu o conselho, Festo

respondeu: Apelaste para César, irás a César”. 34

Um outro episódio significativo, neste âmbito, é o citado por Cícero na obra In Verrem secundae liber V (62, 161-

63, 163; 65, 167-65, 168): “Quando de repente ordena que o homem seja arrastado da prisão para o meio da praça,

seja despido e amarrado e que sejam preparados os azorragues. Aquele pobre coitado clamava dizendo que era

cidadão romano, municípe de Compsa; que tinha servido no exército com Lucius Raecius, destacadíssimo membro

da cavalaria romana, o qual exercia o comércio em Palermo, e que tudo isso Verre poderia muito bem saber (...);

em seguida ordenou que o homem fosse açoitado com extremo rigor. Um cidadão romano, senhores juízes, era

açoitado no meio da praça de Messina e, no entanto, nenhuma outra voz se podia ouvir, a não ser a daquele coitado

que, entre golpes dos açoites, dizia: “Sou um cidadão romano!”. Evocando assim a sua condição de cidadão,

julgava estar evitando os golpes de açoite e afastando de si a tortura. Isto não somente não ocorreu – para que a

força dos golpes fosse sustada – mas ainda, quanto mais implorava e quanto mais invocava o título de cidadão, a

cruz, a cruz, digo era preparada para aquele infeliz, aquele coitado que jamais vira tal suplício! Oh doce nome da

liberdade! Oh exímio privilégio dos nossos cidadãos! Oh Lei Pórcia e Lei de Sempronius! Oh poder dos tribunos

tão profundamente desejado e finalmente conferido ao povo romano! É por caso, pois, a supressão de todas estas

garantias que leva o cidadão romano, em uma das Províncias romanas, em uma cidadela de confederados, a ser

amarrado e entregue aos golpes de açoite em praça pública por aquele que, através do benefício do povo romano

era revestido das mais altas honras? (...) Tu ousastes mandar crucificar alguém que dizia ser cidadão romano? (...)

Homens de baixa condição, de humildes origens vão pelo mar, se dirigem a países nunca vistos antes, onde nem

podem ser conhecidos aos habitantes do lugar onde chegam nem encontrar quem se tutele a identidade deles. Não

Uma garantia jurisdicional forte também era constituída pelo postliminium, ou seja, o

direito do cidadão romano capturado pelo inimigo ou ilegalmente reduzido à escravidão reaver

sua condição jurídica como antes da captura ou da escravidão, a partir do ingresso no território

romano.35

O postliminium atua sobre todos os vínculos jurídicos do cidadão, menos sobre o

matrimônio, considerado como comunhão de vida e baseado na convivência material e na affectio

maritalis.

Como é de se esperar, a cidadania não implicava apenas direitos, mas também obrigações.

O cidadão romano tinha basicamente duas obrigações em relação ao Estado: o pagamento dos

tributos e a prestação de serviço militar (GAUDEMET, 2002, p. 182). O serviço militar, que por

muito tempo foi considerado uma honra e um privilégio, começou a entrar em desuso no final do

período da república, quando grande parte dos alistados não eram mais romanos. Tratava-se

sobretudo de pessoas de diferentes origens que buscavam a cidadania romana ou simplesmente a

possibilidade de receber um soldo de Roma. De qualquer forma, por longo tempo entre os povos

conquistados continuou viva a ideia de que servir no exército romano ainda seria uma grande

honra, motivo de ascensão social e de status (GAUDEMET, 2002, p. 184)36

.

Nesta lógica movida pela busca da honra e da ascensão social, os cidadãos deveriam

constantemente demonstrar possuir alguns atributos que caracterizariam o vínculo com a pátria

romana, tais como coragem, respeito aos deuses, lealdade e fidelidade. Estes contextualizavam-se

como valores máximos, sendo exaltados pelos filósofos e juristas romanos. Entre esses últimos,

destaca-se a figura de Marco Tulio Cícero (off. 1,57)37

, quando afirmava que

obstante tudo, confiantes exclusivamente na prerrogativa deles de cidadãos romanos, pensam que estarão seguros

(...) tem a esperança ainda de encontrar neste título uma válida proteção em qualquer país que cheguem. Tira esta

esperança, tira esta proteção aos cidadãos romanos, anula ainda o socorro inerente nas palavras “sou um cidadão

romano!”, autoriza um pretor ou quem for que seja a infligir impunemente o suplício que mais lhe agrada a dano de

alguém que se proclama cidadão romano, com o pretexto de não conhecer a sua identidade: com uma desculpa

como esta terás imediatamente impedido aos cidadãos romanos o acesso a todas as nossas províncias, a todos os

reinos, a todos os Estados livres, a toda a terra, sempre amplamente acessíveis aos nossos compatriotas”. 35

Ver sobre o assunto GAUDEMET, 2002, p. 186; CURSI, Maria Floriana. La struttura del “postliminium”

nella repubblica e nel principato. Napoli: Jovene, 1996. 36

Segundo Claude Nicolet, na concepção romana os filhos dos ricos seriam sempre os melhores soldados, já que

estes teriam um maior interesse em defender a cidade e os benefícios que a classe possuía. NICOLET, 1999, p.

117. 37

Marco Tulio Cícero nasceu em Arpino em 106 a. C. e morreu em 43 a. C. de família nobre, desenvolveu intensa

atividade seja no campo político (obteve através do favorecimento da classe patrícia a nomeação a cônsul, contra o

adversário Lucio Sergio Catilina), seja no campo judiciário (foi certamente o melhor advogado de Roma). Como

cônsul, desmascarou, com as suas Catilinárias, a conjuração que Catilina, líder do partido popular, estava

Quando o espírito percorre todas as sociedades humanas, não encontra

nada mais empolgante que as relações entre nós e a Pátria. Temos amor

por nossos pais, por nossos filhos, pelo próximo, por nossos amigos; mas

só a Pátria enfeixa todos os amores. Qual o homem de bem que vacilaria

em morrer por ela, se algo pudesse servir com essa morte?. 38

O sistema jurídico romano previa a perda da cidadania, indiretamente, em duas situações:

capitis deminutio maxima e media. A primeira hipótese ocorria no caso do cidadão romano

perder a sua capacidade nas três situações jurídicas que envolvem a pessoa, ou seja: liberdade,

cidadania e família. Neste caso, a pessoa era reduzida à escravidão39

. A segunda hipótese se

originava do fato do direito romano não admitir que um cidadão de Roma viesse a adquirir a

cidadania de outro povo, acarretando a imediata perda da cidadania, mas mantendo sua

liberdade40

.

As prerrogativas da cidadania romana são amplas e implicam diretamente na atividade

política, visto que apenas o cidadão pode votar nas assembleias populares e, consequentemente,

decidir o futuro de Roma. Estas mesmas prerrogativas, e suas consequências, acabaram tornando

inviável a abertura na concessão da cidadania aos não cidadãos em períodos de guerras, levando a

ponderação de vários fatores e ao enrijecimento na assimilação de pessoas externas à

comunidade.

conspirando contra o regime repúblicano. Retirou-se da vida política durante a ditadura de César, sendo deste

período a maior parte das suas obras de retórica e de filosofia. Voltou a se ocupar de política após o assassinato de

Cesar, sendo a favor de Otaviano e contra Marco Antonio, contra quem lançou uma série de violentos ataques. 38 Cic. off. 1,57: “Sed cum omnia ratione animoque lustraris, omnium societatum nulla est gravior, nulla carior

quam ea, quae cum re publica est uni cuique nostrum. Cari sunt parentes, cari liberi, propinqui, familiares, sed

omnes omnium caritates patria una complexa est, pro qua quis bonus dubitet mortem oppetere, si ei sit profuturus?

Quo est detestabilior istorum immanitas, qui lacerarunt omni scelere patriam et in ea funditus delenda occupati et

sunt et fuerunt”. 39 Paul. dig. 4.5.11: “Capitis deminutionis tria genera sunt, maxima media minima: tria enim sunt quae habemus,

libertatem civitatem familiam. Igitur cum omnia haec amittimus, hoc est libertatem et civitatem et familiam,

maximam esse capitis deminutionem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis

deminutionem: cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem

constat”. Segundo Jean Gaudemet (2002, p. 183), uma vez retornado a Roma, o cidadão poderia readquirir a

situação jurídica como antes de ser feito prisioneiro através do instituto do postliminium. Para, por esta, ser

beneficiado, era necessário: a) que Roma não reconhecesse a condição de escravo que lhe fora atribuída, coisa que

somente aconteceria se a pessoa tivesse sido aprisionada e feito escravo pelo inimigo (eram automaticamente

excluídos os vendidos como escravos para o pagamento de dívidas); b) que no ato da prisão este não tivesse ainda

capitulado; c) que este tivesse efetivamente retornado ao território romano, sem a intenção de retornar ao povo

estrangeiro. 40 Recorda Gaudemet (2002, p. 184) que o De Visscher (1954, p. 36-62) faz notar que o mesmo não acontecia com o

estrangeiro que viesse a receber a cidadania romana. Uma antiga tradição permitia a este adquiri-la sem ter de

renunciar a cidadania de origem.

Considerações Finais

A cidadania romana é caracterizada em toda a existência de Roma pela liberdade41

,

ganhando diferentes aspectos e desdobramentos com as transformações sociais e políticas

vivenciadas por aquela realidade. A cidadania garantia a manutenção do status naturale do

cidadão e trazia em si o valor de participação política à comunidade. Esta última, inicialmente foi

universal em âmbito masculino, com igualdade de valor dos votos, sendo posteriormente

modificada durante a Dinastia Tarquínia por Sérvio Túlio, quando estabeleceu valor diferente

para o voto da cada cidadão de acordo com fatores como economia, nascimento e carreira.

A extensão da civitas através da concessão da cidadania romana ocorre tendo por base ao

princípio da civitas augescens e da civitas amplianda.42

A concepção de expansão da cidadania é

presente, desde a origem da cidade, no asilo aos estrangeiros criado por Rômulo no Capitólio.

Durante a república continua-se a sentir a concepção de expansão da cidade por meio das

conquistas de povos e cidades, bem como, a ampliação da civitas aos povos itálicos e à Gália

Transpadana.

A gradual expansão da cidadania romana resultou no paulatino enfraquecimento da

distinção entre civis, Latinus e peregrinus, refletindo o universalismo romano através da abertura

em relação ao externo e consolidando o universalismo romano por meio do ius.

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41 Vai nesta direção CONSTANT, 1819, disponível em: http://www.panarchy.org/constant/liberte.1819.html,

consultado em 09/05/2012; também Hanna Arendt, ao afirmar que “(...) tanto na Antiguidade grega como na

romana, a liberdade era um conceito exclusivamente político, a quintessência, na verdade da cidade-estado e da

cidadania”. ARENDT, 2003, p. 205. 42 Sobre civitas augescens ver Pomp. dig. 1,2,2,7; e sobre civitas amplianda ver Iust. cod. 7,15,2.

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2. JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do

injusto (Ulpiano 150-223 d.C., D. 1.1.10.1).

Jurisprudência: atividade dos juristas, pareceres e obras jurídicas, equiparado à doutrina

hodierna.

Atividade da jurisprudência romana:

- respondere – emissão de pareceres;

-cavere – preparação dos esquemas dos negócios jurídicos aptos à conseguir os mais

diferentes resultados práticos.

-agere – assistir as partes na escolha e na adaptação dos módulos processuais aos

casos concretos.

Características da jurisprudência: gratuidade e publicidade. O jurista deve ser um

conhecedor do direito e da vida social, das relações humanas, buscando através do costume e das

leis, fazer o

direito acompanhar a dinâmica da sociedade.

A atividade jurisprudencial começa com os sacerdotes no regnum, ganhando forte

impulso após a criação da Lei das XII tábuas, em 451/0 a.C. A partir do III século a.C.

desenvolve-se a jurisprudência laica, por meio do trabalho de juristas patrícios. A jurisprudência

laica não tem a mesma autoridade da jurisprudência sacerdotal durante o período republicano.

O processo de passagem da jurisprudência sacerdotal para aquela laica ocorre por meio da

difusão do conhecimento jurídico, que deixa de ser privilégio apenas dos sacerdotes. O processo

é gradual e ocorre principalmente por meio da publicidade das formas de ações em 304 a.C. (ius

flavianum) e da concessão de pareceres jurídicos. Esses últimos eram inicialmente concedidos

pelos sacerdotes a sós com o interessado. Essa prática mudou com Tibério Coruncânio (III séc.

a.C.) primeiro Pontífice Máximo de origem plebeia, que estabeleceu que as reuniões dos

pontífices fossem abertas ao público.

O parecer jurídico era dado em público, para que todos pudessem ver e aprender. Os

juristas recebiam jovens na própria casa e davam pareceres à população diante dos jovens que

queriam aprender uma profissão.

A jurisprudência laica republicana tem dois grandes juristas que fundam escolas de

direito.

Quinto Múcio Scevola e Sérvio Sulpício Rufo (II -I séc. a. C.). Entre esses dois juristas

forma-se um antagonismo (contraposição, rivalidade) que se estenderá entre as escolas

jurisprudenciais durante parte do período imperial.

Formam-se em Roma duas escolas jurisprudenciais a dos Sabinianos e a dos Proculianos.

- A escola jurisprudencial sabiniana tem origem com Sérvio Sulpicio Rufo, mas ganha

seu nome de um jurista posterior Masurio Sabino. Na escola Sabiniana predominava

a sistemática, uma exposição prática, quase um relatório dos fatos.

- A escola jurisprudencial Proculeiana tem origem em Quinto Múcio Scevola, mas ganha

seu nome de um jurista posterior Próculo. Na escola Proculiana predominava a

casuística ou seja, uma exposição mais complexa dos fatos e do direito.

A grande maioria dos juristas da época acabou se filiando ou identificando mais com

umas do que com as outras. As opiniões que as duas escolas apresentavam em relação aos casos

de aplicação do direito, eram freqüentemente diferentes e até mesmo contrárias. Cada jurista da

escola apresenta uma opinião própria que se identifica mais ou menos com as dos demais.

Como características da jurisprudência laica republicana, em geral, tem-se a concepção de

uma atividade livre a ser exercitada por juristas, sem controles oficiais e sem valor obrigatório

para

os juízes.

Respeitando a atividade de jurisprudência Otaviano Augusto (imperador entre 27 a.C. e

14 d.C.) introduziu o ius respondendi ex auctoritate principi. O ius respondendi era um

reconhecimento dado aos jurisconsultos de fama e valor. O parecer dado por esses juristas passa

então a ter a autoridade do príncipe, quase como se fosse dado pelo príncipe. Tal fato não

significa o monopólio da atividade jurisprudencial, que permanece livre. O ius respondendi

conferia um particular valor ao parecer, tornando-se paulatinamente vinculante para o juiz.

O primeiro imperador romano queria restringir a atividade dos juristas e dominar o

direito, tornando as suas disposições com valor de lei e esvaziando as instituições republicanas.

Ele queria governar sozinho, mas ainda é ligado à autoridade do Senado.

A escola sabiniana foi quase uma escola oficial, a proculiana foi uma escola mais livre,

independente com juristas mais elegantes e cultos.

Alguns membros da escola Sabiniana: Masurio Sabino, C. Cássio Longino, Célio Sabino,

Javoleno Prisco, Sálvio Juliano. Alguns membros da escola Proculiana: M. Antistio Labeão,

Nerva, Juvêncio Celso, Nerazio Prisco, Juvêncio Celso (filho).

Somente a partir de Adriano (117-138 d.C.) foi unificada a tradição jurisprudencial.

Quando Gaio escreve (II século d.C.), já não existe a divisão da jurisprudência em duas grandes

escolas, mas em uma única tradição.

A jurisprudência estava em oposição à nova constituição política no início do principado

porque os juristas estavam ligados ao senado. A relação com os juristas melhora somente quando

estes entram na burocracia imperial.

3. TORTURA

Tortura é um instituto jurídico do Direito romano, ou seja, é um argumento disciplinado,

regulado por um complexo de normas. Era permitida, usada dentro do ius civile como

instrumento processual e como pena acessória.

O que é a tortura? Tortura é ligada à dor física, à provocação de dor física. A tortura é um

instrumento processual para chegar à verdade e é uma pena acessória. Como pena, a tortura não é

aplicada sozinha: o acusado é condenado à morte e à tortura. A tortura enquanto pena acessória

servia para trazer mais humilhação, mas não para levar à morte. A morte deveria ser rápida, sem

muito sangue e sem o uso de veneno.

Quem pode ser torturado?

O homem livre não pode ser flagelado, mas frustado. Tortura como sinal de tirania.

Reino:

A tortura foi introduzida no direito romano durante o regnum, pelo último rei de Roma,

Tarquínio o Soberbo. Ela nasce através da potestas, ou seja, do poder atribuído ao pater familias,

dentro da família. O pater familias tem o direito de punir. Quem está submisso a ele não reclama

de ser punido, porque nasceu para isso (filhos, esposa, escravos).

República:

Existe debate sobre a aplicação da tortura durante a República, mas as fontes indicam a

sua aplicação. A tortura durante o fim da República ocorria dentro das quaestiones perpetuae,

processo ordinário de perseguição penal.

Quaestiones perpetuae:

Tribunais permanentes fundados no II a.C. ao II d.C. Processo de natureza acusatória,

com o uso da vis (força) e tormento. A palavra vem de quaerere, procurar as provas relativas à

acusação.

Nas quaestiones se usava a tortura enquanto forma de alcançar a verdade, de obter a

confissão do acusado. No século II e I a.C. o processo é de natureza senatoria, sendo realizado

pelos senadores, para apurar os ilícitos cometidos em província pelos governadores.

Características do sistema processual que ocorria por quaestiones perpetuae:

- a acusação era feita por um cidadão;

a. o juízo definitivo era feito por um júri de cidadãos;

b. o magistrado (pretor) limitava-se a presidir o júri, sem participar do

voto.

Forma de desenvolvimento do processo:

- um cidadão (não necessariamente o ofendido pelo reato, mas alguém habilitado

para acusar – mulher não pode acusar) fazia a acusação através da postulatio

(pedido ao magistrado do direito de acusar);

- depois da acusação do cidadão ocorria a verdadeira acusação que é aquela que

parte do magistrado, nominis delatio, que seguia o processo com o qual o

magistrado inscrevia o acusado na lista dos imputados (nomen recipere);

- formação do júri: o magistrado tinha uma lista anual de possíveis jurados. O

acusador fazia uma seleção desses possíveis jurados e o acusado escolhia os

membros do júri em base a lista dada pelo acusador. Lista dada pelo magistrado,

pré-seleção do acusador, última seleção por parte do acusado. Jurados inicialmente

são senadores, após também cavaleiros;

- depois da formação do júri ocorria o debate com acusação e defesa. Ao final do

debate os jurados realizavam a votação e o magistrado, recolhidos os votos,

declaravam solenemente o resultado da votação, pronunciando a condenação ou

absolvição do acusado.

Quaestor: magistrado auxiliar dos cônsules, são inicialmente aqueles que tratam da repressão

penal, procurando os autores dos ilícitos penais e provas contra eles. A cidade tem o interesse de

punir os delitos.

Quem pode ser torturado:

- escravos: para torturar o escravo deve-se pedir permissão ao proprietário. O

proprietário tem o direito de torturar o próprio escravo. Não pode maltratar sem

motivo, mas pode torturar para descobrir a verdade de crime ou delito. Com Augusto

ocorre uma intervenção legislativa (norma) que busca moderar o uso da tortura contra

escravos.

- livres, com exceção ao clero, militares, impúberes. Os militares não são expostos à

tortura, aos trabalhos forçados ou às minas. Os militares podem receber penas

pecuniárias, aumento de serviço, degradação, mudança de destino ou expulsão

vergonhosa.

Não deve ser exposto à tortura ao impúbere, o menor de 14 anos, independente de ser

livre ou escravo. O menor de 14 anos não é exposto à tortura porque é fácil induzi-lo a dizer

qualquer coisa. Ele não e torturado como pena, mas deve ser punido de outras formas.

Finalidade da tortura no processo: obter a verdade. O imputado deve dizer a verdade (ele é

o único que a conhece) e a tortura é usada para isso. A verdade se expressa não apenas pela

palavra, mas também por gestos, comportamentos (indícios). Resistir à dor é um forte indício de

culpa, se o acusado não fala, condena-se sozinho.

Império:

A Lex Iulia de vi publica (17 a.C.) proíbe o uso da tortura aos cidadãos, mas em caso de

apuração de crimen lesa maiestatis (crime contra a majestade do povo romano ou do imperador),

qualquer um pode ser submetidos à tortura. Calígula (imperador entre 37 e 41 d.C.) tortura os

senadores.

Consultar situação vivida por São Paulo: Bíblia, Atos, 22.

A forma de processo penal que ganha espaço durante o império é a cognitio extra ordinem

– regido diretamente pelo imperador. É o imperador que analisa e julga o caso. Ver processo de

São Paulo, exposição parcial em Atos do apóstolos 21.27 a 28.30. Apelação ao imperador e

julgamento do caso em Roma.

A tortura não deve ser usada em todas as causas e nem contra qualquer um. O processo

não precisa começar com a tortura e nem deve-se usá-la muito. Não deve-se aplicar sempre a

tortura e nem sempre deve-se crer no que diz o torturado. O tribuno mandou o centurião açoitar

(torturar) São Paulo, mas não pôde porque ele alegou ser cidadão romano (civis romanus sunt.

Atos dos apóstolos 22.25)

Confissão:

Imperador Adriano: a tortura deve ser usada somente nos casos em que o quadro contra o

imputado é completo, falta somente a sua confissão. Não se aplicava a tortura em caso de

confissão espontânea. Os suspeitos de adultério podem ser submetidos à tortura (mulher e seu

amante).

Quem confessou não deve ser torturado para denunciar outros.

Testemunhas:

Uso da tortura contra as testemunhas para obter detalhes dos fatos. O escravo ou o liberto

não pode ser exposto à tortura contra o próprio patrão.

A tortura aos escravos é feita somente se não existem outras provas. Não se pode torturar

ninguém sem saber qual é o seu “status”.

EXERCÍCIOS

1 – Discorra sobre a Fundação de Roma e organização política da cidade;

2 - Discorra sobre a relação entre lex (lei) e comitia (assembleia);

3 – Conceitue e relacione pater familias e patria potestas;

4 - Discorra sobre Pater familias e patria potestas;

5 – Matrimônio: características gerais e formas jurídicas;

6 – Discorra sobre o matrimônio sine manu;

7 – Discorra sobre o matrimônio cum manu;

8 – O que é o edito do pretor e qual a sua relação com o direito?

9 – Discorra sobre a origem e o desenvolvimento da iurisprudentia.

10 - Conceitue, contextualize e relacione: Cônsul e o praetor;

11 – Discorra sobre: adoção e adrogatio;

12 – Quais os direitos concernentes à cidadania masculina?

13 – As mulheres tinham cidadania em Roma? Quais as características?

14 – Conceitue e relacione Ius e os três sistemas jurídicos existentes na Roma antiga: ius

gentium, ius civile e ius naturale

15 – Discorra sobre os itens de família e relações de parentesco: agnatio e patria potestas;

16 - Explique a relação entre ius, costumes e mores maiorum;

17 - O que é o edito do pretor?

18 - Como desenvolve-se o processo formular e em que período ele ocorre?

19 - O que é a congnitio extra-ordinem?

20 - Explique o papel do príncipe na cognitio extra-ordinem.

21 - Qual o papel do jurista na Roma Antiga?

22 – Quem são os sabinianos e os proculianos?

23 - O que é o ius respondendi?

24 – O que são fontes do direito?

25 - Quais as fontes do direito romano do período real, republicano e imperial?