CURSO: DIREITO DISCIPLINA: HISTÓRIA DO DIREITO PROFª. DRª. LUCIENE DAL RI

APOSTILA DE HISTÓRIA DO DIREITOPARTE I – DIREITO ROMANO

AVISO O texto que segue é de cunho DIDÁTICO, sendo instrumento de apoio ao conteúdo e às

atividades realizadas em sala de aula. Em paralelo a este material didático, o aluno deve ler os seguintes textos, disponibilizados na pasta de História do Direito:

- LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história. São Paulo: Atlas, 2008, p. 28-47;

- JUSTINIANO I, Imperador do Oriente. Digesto de Justiniano, liber primus: introdução ao direito romano. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999, p. 23-43; e p. 57-65.

Proposta de diversão:- Filmes: O gladiador, Ben-hur, Spartacus, A legião perdida, Alexandria. - Série de TV: Roma.- Livros: Júlio César (Shakespeare); Médico de Almas (Taylor Caldwell).

Introdução O sistema jurídico romano é a origem dos sistemas jurídicos que fazem parte da família

de Civil Law. O direito romano tornou-se referência na história devido a sua forte estrutura lógica e à constante aderência à realidade social.

Reconstruir a complexidade do sistema jurídico romano não é algo fácil, porque ele não pode ser resumido à apenas uma realidade jurídica devido ao longo período de existência de Roma como reino, república e império.

Cabe esclarecer que estudaremos nesta apostila de direito romano a história do direito romano referente ao Império Romano do Ocidente (753 a.C. à 476 d.C.). A história do direito do Império Romano do Oriente será abordada apenas no que se refere ao Imperador Justiniano e ao Corpus Iuris Civilis.

O direito é chamado pelos romanos de ius. Tem-se a partir dele o ius publicum (direito público) e o ius privatum (direito privado). O nome ius é derivado da palavra iustitia (justiça: arte do bom e do equo) e gera outras palavras como iurisprudentes e iurisconsultus (juristas), iurisprudentia (atividade dos juristas, pareceres, doutrina).

DIVISÃO POLÍTICO-TEMPORALPara melhor compreendermos o desenvolvimento da história de Roma e do Direito

romano, cabe evidenciar que o direito romano passou por modificações e adaptações no tempo. Indico aqui três grandes divisões político-temporais que influenciaram o direito romano.

1) Reino: 753 ao 509 a.C. 2) República: 509 ao 27 a.C. 3) Império: 27 a.C. ao 476 d.C.

- Principado: 27 a.C. ao 285 d.C. - Dominatio (monarquia absoluta): 285 d.C. ao 476 d.C.(queda do Império romano do ocidente).

REINOVarro (varrão) gramático e historiador romano atribui a fundação de Roma ao que seria

equivalente no calendário cristão ao ano 753 a.C. Roma foi fundada no Latio, região da península itálica. Ver mapa da península itálica

durante o VIII a.C., abaixo.

A cidade de Roma é fundada de acordo com a vontade dos deuses (arte augural: colher e interpretar os sinais por meio dos quais se manifestava a vontade divina, religião não revelada) e por isso ocorreu dentro da concepção de Espaço (Palatino) e Tempo (753 a.C.), seguindo o ritual etrusco de fundação da cidade: Mundus e Pomerium. Roma como civitas: cidade com cultura própria, autônoma jurídica e politicamente.

Muitas são as dificuldades de conhecimento relativas à origem de Roma:– Poucas fontes epigráficas (pedras, metais ou construções com escrita proveniente

daquele período); – As fontes arqueológicas confirmam os principais dados da história contada pelos

romanos; – Poucas fontes literárias que tratem do período mais antigo (séc. VIII-V a.C.).

ORIGEM E FORMAÇÃO DE ROMARoma é originária de diferentes populações. As fontes literárias atestam que Roma foi

composta inicialmente por população proveniente do Latio (cidades sabinas e albanas), e a doutrina afirmam que ela também foi composta por população proveniente da Etrúria.

A origem latina de Roma é evidenciada pelos laços étnicos-culturais que a cidade mantinha com as demais cidades daquela região. A presença etrusca é evidenciada na forma de organização política e territorial da cidade, bem como em alguns de seus ritos.

A miscigenação das populações resultou numa cidade cultural e politicamente aberta às pessoas vindas de outras comunidades: ver lenda do asilo do Capitólio.

As cidades do Latio tinham uma comunidade cultural que permitia o deslocamento dos seus membros com a inclusão sócio-política através do domicílio. A primeira forma de cidadania romana baseava-se no domicílio e na submissão da pessoa às normas romanas. O ponto de união não era a raça, mas a cultura.

Os latinos cultuavam os mesmos deuses, realizavam os mesmos rituais, falavam o mesmo idioma. Cabe evidenciar que idioma e religião são elementos culturais muito fortes e que proporcionam a coesão social. Júpiter era a divindade central, garantidora da ordem e da justiça, cultuada em todo o Latio.

A religião e a atividade sacerdotal tinham um forte papel jurídico, político e social. A classe sacerdotal era composta principalmente por homens alfabetizados e que desempenhavam o papel de primeiros juristas. Colégio das vestais: mulheres virgens escolhidas em tenra idade nas famílias aristocráticas e instruídas para a atividade sacerdotal desde a infância.

A LENDA DA ORIGEM DE ROMAA antropologia ensina que todo o mito contém um núcleo de “verdade”, ou seja, contém

uma mensagem a ser repassada ao ouvinte. Os mitos romanos refletem a cultura e a concepção que os romanos tinham de si próprios e de sua história. Tratar da história do direito romano implica colocar a visão dos romanos como ponto central. Para entendermos os romanos, temos que ver o mundo por meio da cultura romana.

Repasso aqui alguns pontos do mito da fundação de Roma: - Alba Lunga: Numitore deposto por Amúlio; Rea Sílvia e Marte: nascimento de Rômulo e Remo;- Exposição dos gêmeos no Rio Tibre: o mito da loba;- Fundação de Roma: morte de Remo;- A importância das mulheres: o “Rapto das sabinas”.

CARACTERÍSTICAS AS SOCIEDADE ROMANA DO VIII-VI A.C. - família: base da sociedade; - conjunto de famílias: normas de origem privada entre famílias; - sociedade agrária e pastorícia; - pouco comércio; - poucos escravos; - força de trabalho constituída em maioria por pessoas livres; - terras públicas com posse cedida aos patrícios em base à capacidade de cultivo; - direito baseado nos costumes, impostos pelas classes; -dentro da cidade não se leva armas, cidade como lugar de convivência pacífica e organizada. - cidade dividida em três tribos: Ramnes, Tities e Luceres

Órgãos políticos: - chefe (rex); - um conselho de nobres - anciãos (senatus); - uma assembleia: comício das cúrias (comitia curiata).

SOCIEDADE E DIREITO DE FAMÍLIATratar da origem de Roma é tratar da origem de uma sociedade. A sociedade nasce das

relações entre as pessoas e tem como base a família. Após a consolidação das famílias e de suas regras em determinado território, tem-se início às relações entre as famílias e consequentemente às regras sociais inter familiares.

A família pode ser entendida em dois sentidos:- família sentido estrito (pai, mãe, escravos e bens). - família sentido amplo: gens (conjunto de famílias em sentido estrito, interligadas

por um ascendente masculino em comum já morto). Família em sentido estrito é um grupo de pessoas livres submissas à potestas (poder) de

um pai de família, ou seja, o ascendente masculino vivo, inclui também a propriedade. A organização é patriarcal. A família romana em sentido estrito é um evento de breve duração e existe enquanto viver o pater familias.

Quando morre o pai de família, os seus descendentes diretos (filhos) tornam-se pessoas com plenas capacidades jurídicas e pater familias. A família se divide em tantas outras famílias, que fazem parte da gens.

Adgnatio: vínculo de parentesco que une os diferentes membros da gens (família em sentido amplo).

O objetivo da família é a ordem e defesa de seus membros. A família é um organismo político e é base da organização social. Pertença somente à família paterna – patriarcal.

PATRIA POTESTAS A patria potestas é o domínio existente por parte do pai de família em relação aos demais

membros da família, poder símile àquele existente sobre as coisas. O pater decide sobre a vida e a morte assim como pode impor ou vetar qualquer relação jurídica aos seus descendentes em âmbito de direito privado (situação aliviada tramite pecúlio). Este poder inicialmente “absoluto” no âmbito do direito privado, sobre os descendentes sempre foi muito atenuado pelo costume.

A patria potestas subdividia-se em três distintos poderes: - poder diante dos filhos após a legitimatio ou após a adoção, - manus diante das mulheres que entravam na família, - dominica potestas em relação aos escravos.

A família romana encontra na patria potestas (poder do pater familias) o vínculo entre os seus indivíduos e consequentemente a sua existência. É a potestas que define o grupo familiar.

Em direito público o filho de família é cidadão romano, e em razão de sexo e de idade, é igualado ao pai e pode participar das assembleias e assumir magistraturas.

A potestas do pai de família nega aos seus descendentes toda a capacidade de possuir e adquirir, igualando de certa forma os filhos aos escravos, na uniforme submissão ao pater familias.

Os descendentes se distinguem dos escravos pela sua condição de homem livre e de cidadão, tornando transitória a submissão doméstica.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICAA) REX

Monarquia eletiva. Os reis eram escolhidos pelo senado e pela população. Numa Pompílio foi aclamado rei pelo povo. Ele veio de outra cidade (comunhão cultural, cidadania baseada no domicílio).

Os sete reis de Roma - Rômulo (753-716 a.C.); - Numa Pompílio (716-672 a.C.); - Tulo Hostílio (672-640 a.C.); - Anco Marcio (640-616 a.C.); - Tarquínio Prisco (616-578 a.C.); - Sérvio Túlio (578-534 a.C.); - Tarquínio, o Soberbo (534-509 a.C.).

Competências do rei: - propor leis à assembleia das cúrias ou das centúrias; - guiar o exército; - administrar a vida da comunidade;- mediação entre homens e deuses (sacerdote); - juiz.

B) SENADOSenado: grupo de homens descendentes dos fundadores de Roma (patrícios). Senatus –

Senex. Durante a república este grupo será composto também por homens provenientes da plebe.

Competências do senado: - ratificação das deliberações das assembleias (auctoritas); - interregnum: quando o rei morre é o senado, através de seus membros, que exerce as competências régias; - consilium, conselho do rei.

C) ASSEMBLEIA DAS CÚRIASAssembleia das cúrias: mais antiga assembleia do povo, composta por 30 cúrias, divididas

em três tribos (Ramnes, Tities e Luceres/ 10 cúrias por tribo).

Competências da assembleia das cúrias: - votar as leis propostas pelo rei; - votar a guerra e a paz - votar a adrogatio: permissão de adoção de um pater familias por outro (e

consequentemente de toda a família desse). - aprovar a nomeação do rei; - conceder ao novo rei o poder supremo (lex curiata de imperio);

Aspecto militar da assembleia das cúrias: - Cada cúria oferecia uma centúria, ou seja, cem soldados de infantaria e dez

cavaleiros;

- Cada tribo tinha 10 cúrias, ou seja, cada tribo oferecia mil homens e cem cavaleiros;- Resultado: o exército da cidade era composto por três mil soldados de infantaria e

trezentos cavaleiros. - Neste período, a população total da cidade era de aproximadamente vinte mil

pessoas (16,5% alistada no exército). - Honra em defender a cidade, cada um pagava as despesas para se armar.

DINASTIA TARQUÍNIA (616-509), ORIGEM ETRUSCAA dinastia Tarquínia é composta pelos três últimos reis de Roma. - Tarquínio Prisco (616-578 a.C.); - Sérvio Túlio (578-534 a.C.); - Tarquínio, o Soberbo (534-509 a.C.). Eles são de cultura etrusca e geram consideráveis mudanças na sociedade romana. O

papel desempenhado pelo rei em sociedade passa a ser envolvido em simbolismo, é afastado da população e é visto como uma tirania.

Durante a Dinastia Tarquínia, Roma passa por uma forte mudança político-social. O sistema de produção não se limita mais àquele familiar, para uso doméstico. Reforça-se o comércio e ocorre o crescimento populacional. O poder dos patrícios diminui e a plebe passa a querer romper com hegemonia patrícia e o sistema de clientela (estabelecido entre plebe e patríciado nas relações de produção).

Principal contribuição da dinastia Tarquínia: – criação do censo (controle periódico da riqueza da população). Sérvio Túlio divide a

cidadania romana em base a riqueza: cinco classes votantes de acordo com a renda; a renda influencia também na organização do exército.

– criação do Comício das centúrias (Sérvio Túlio: 587-534 a.C.) 1. caráter político e militar, que substituiu paulatinamente o comício das cúrias; 2. composição em base à 193 centúrias (organização militar, que passa a ser unidade votante) 3. com estrutura que dava mais poder aos que tinham mais dinheiro, em base ao censo; 4. maior força política para o exército;

- ampliação do número de senadores: de 100 passa a ser 150. - Senado perde a competência de ser conselho do rei. - Rei sobrepõe-se fortemente aos demais órgãos de poder.

Se antes as cúrias forneciam centúrias, agora patrícios de um lado (cavalaria) e plebe de outro (infantaria) vão se organizar em grupos diferentes que representam as centúrias. A distribuição das unidades votantes não ocorre mais em base à gens e território (cúrias), mas em base econômica.

Os patrícios enquanto classes censitárias mais altas vão ter maior representatividade. Roma chega a ter 193 centúrias, mas estas não são chamadas cada ano para a guerra. Apenas 36 centúrias são chamadas por ano, o restante fica na reserva, ou seja, pode vir a ser chamado.

Na assembleia das centúrias, os cidadãos vão armados para comprovar de qual classe fazem parte e a votação é feita fora dos muros da cidade de Roma, no Campo de Marte.

Competência do comício das centúrias- eleição do rei - votação das leis; - decisão da guerra e da paz; - processos políticos nos quais se decidia sobre a vida dos cidadãos.

Durante a dinastia tarquínia (etrusca) ocorrem as condições que levam à formação do sistema republicano, devido ao distanciamento do rei em relação à população e a acentuação da diferença de tratamento entre pobres e ricos, patrícios e plebeus.

O rei tornou-se um tirano (aquele que governa apenas para si), fato que levou à aprovação no comício das centúrias da expulsão de Tarquínio, o Soberbo. O rei e a sua família foram expulsos entre os anos de 510 e 509 a.C.

Durante o reino desenvolve-se a jurisprudência pontifical: atividade jurídica exclusiva dos sacerdotes. O colégio que desenvolveu a jurisprudência para o direito interno (civil) foi o colégio dos pontífices (compilação/guarda do costume e do direito).

Ius civile Papirianum: leis emanadas pelos reis de Roma e compiladas por Sesto Papirio para os pontífices durante o período real. A sistemática/organização na compilação das normas era desenvolvida pelos sacerdotes romanos desde Numa Pompílio e reflete-se na Lei das XII tábuas em base ao objeto a ser tutelado.

FONTES DE DIREITO NO PERÍODO DO REINOO primeiro sistema jurídico romano é o ius quiritium (VIII-V), que regula

prioritariamente as relações entre as famílias, e pouco regula as relações dentro das famílias. O objetivo do direito era assegurar a pacífica convivência entre as famílias na civitas.

O ius quiritium é baseado nas seguintes fontes: - lei; - costumes e mores maiorum; - foedera (acordos entre os povos);- jurisprudência pontifical/ interpretatio dos pontífices

O colégio dos pontífices era um colégio sacerdotal considerado o guardião do direito romano e mantinha o testemunho escrito de leis e costumes romanos. Os pontífices são os primeiros juristas romanos.

INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADOPESSOA

No direito romano todo o ser humano é pessoa, ou seja, o escravo, a mulher, a criança, o estrangeiro e o cidadão têm um papel jurídico. A origem da palavra pessoa, remonta à máscara de teatro grego e transmite a concepção de “papel do ser humano no teatro do direito”.

No âmbito jurídico, a palavra pessoa implica originalmente a concepção do papel (máscara) do homem no teatro do direito. O papel do homem no teatro do direito é variável de acordo com a situação jurídica da pessoa (status personae) e implica o seu enquadramento a partir de três ângulos diversos: o status libertatis, o status familiae, e o status civitatis.

- Status libertatis (situação jurídica da liberdade): Dentro deste status o homem pode ser considerado como

- livre:- ingênuo (nascido livre) - liberto (nasce escravo, mas torna-se livre).

- escravo (servo).O escravo é pessoa por ser humano, mas também é entendido como propriedade devido

ao seu status libertatis. O escravo que pertencesse a um romano e obtivesse a manumissão (alforria), tornava-se não apenas livre, mas também cidadão romano.

- Status familiae:- Pater familias;- Filius familiae

- Status civitatis:O status civitatis implica caracterizar o homem como cidadão, latino ou

peregrino/estrangeiro. Nestas situações parte-se sempre da concepção de homem livre.O cidadão romano (civis) é entendido como parte do povo romano, unido a seus pares

pelo mesmo ius, gozando de certos direitos e incumbidos de certos deveres. O status de latino apresenta peculiaridades que o colocam de forma intermediária entre o

cidadão e o peregrino, dispondo de prerrogativas não estendidas como a eleição de homens latinos como reis romanos e a possibilidade de voto nas assembleias romanas, uma vez fixado o domicílio em Roma. Trata-se quase de uma cidadania romana em potencial suscitando o debate na doutrina sobre os latinos serem ou não entendidos como estrangeiros, no sentido de estranhos ou externos à cultura romana.

O peregrino equivale ao conceito hodierno de estrangeiro, tendo direitos e deveres reduzidos em relação ao cidadão romano.

A tutela jurídica à pessoa inicia com a concepção. Embora o aborto não fosse proibido legalmente, era repudiado moralmente pela sociedade. Na Roma antiga já havia a previsão de alimentos gravídicos (alimentos prestados à criança durante a gravidez para o seu pleno desenvolvimento), pois reconhecia-se a diferença entre a mãe e o bebê.

DIREITO PENAL ROMANO ARCAICO A relação entre direito e religião expande-se por todos os aspectos do sistema jurídico

romano, ao ponto de ser chamado de sistema jurídico-religioso. O direito romano não é laico, mas permeado de religiosidade. O ius (direito) é baseado principalmente nos costumes, herdados e construídos, dentro de Roma e nas leges regiae.

O direito penal também era muito influenciado por fatores religiosos. O crime ou delito era considerado uma ofensa à divindade ou aos deuses em geral. Os deuses deveriam ser acalmados, através de rituais e sacrifícios, para não se voltarem contra toda a comunidade.

Ao rei cabia estabelecer quais eram os delitos que ofendiam aos deuses e como acalmar a ira divina. Geralmente o rei aplicava normas jurídico-religiosas consuetudinárias, limitando-se a interpretá-las ou especificá-las, mas ele também podia propor leis em assembleia (leis régias/ leis do período real). As leis régias não nos chegaram integralmente, mas apenas através de citações dos analistas, historiadores e eruditos posteriores.

Cito como exemplo algumas leis régias do período de Rômulo: -o patrono e o cliente culpados por terem violado os seus deveres recíprocos seriam

consagrados à deusa Dite e poderiam ser mortos por qualquer um; -a mulher grávida condenada à morte, seria executada apenas após o parto; -o marido não podia vender a mulher, sob pena de ser oferecido aos deuses.

O sistema criminal no período arcaico é objetivo, não interessando, portanto, a intenção do autor, mas apenas o ato cometido. O direito romano classifica como crime aquele de natureza publica, enquanto o delito é classificado como de natureza privada. Do período régio, conhecemos apenas dois crimes (natureza pública): o perduellium e o parricidium.

- O perduellium seria a alta traição à cidade. Nesta definição eram enquadrados essencialmente: a relutância ao serviço militar, a deserção (militar), a passagem ao grupo inimigo em tempo de guerra ou qualquer tipo de atentado à ordem política constituída. - O parricidium ainda não é um crime bem delineado pelos estudiosos em direito romano. As hipóteses mais prováveis estão no homicídio do próprio pai (pater), de um outro paterfamilias (pai de família) ou de um senador (também chamado de pater). A pena prevista para o parricidium era colocar o condenado dentro de um saco com um animal, um galo ou uma serpente, e o lançar em água corrente (Rio Tibre).

Os crimes romanos, por serem de caráter público, eram considerados também uma ofensa aos deuses. Nesse caso, se o crime não fosse expiado por meio de rituais e sacrifícios, os deuses se vingariam do autor do crime e de toda a comunidade. Por isso a sanção proposta ao crime não é apenas uma sanção jurídica, mas é também uma sanção religiosa.

A concepção jurídico-religiosa era a seguinte: “tu deves te comportar de determinada maneira, porque os deuses querem que seja assim. Se tu não te comportares assim os deuses se vingaram de ti e de todos nós (membros do grupo)”. O “nós” implica em responsabilidade coletiva que obriga a família, gens e toda a comunidade a intervir, aplicando a responsabilidade individual, e punir o transgressor para que a punição ou vingança dos deuses não recaia sobre todo o grupo.

REPÚBLICA: 509 – 27 a.C. Em 509 ocorre a expulsão da dinastia Tarquínia e a formação da República em Roma.

Com a República modifica-se a forma de governo em Roma, deixando de lado os reis e instituindo dois cônsules (magistrados = ocupantes de cargos públicos), eleitos anualmente, que passam a governar a cidade.

Durante a República ocorre uma forte expansão romana (zona de dominação ou influência) por meio de guerras e conquistas. Roma não impunha o seu direito, permitindo que as comunidades anexadas e aliadas continuassem a viver de acordo com o próprio direito.

CONSULADO A República é o contrário da realeza, porque dispõe de dois magistrados (cônsules) eleitos

anualmente que governam a cidade em colegiado, um limitando o poder do outro, visando evitar a tirania. Os magistrados maiores (cônsul, pretor e censor) eram eleitos por meio de lei no comício das centúrias e eram os únicos que podiam convocá-lo.

Os cônsules não respondiam pelos seus atos durante o período do cargo e tinham como poderes: imperium e potestas. Imperium: poder de exigir de cada cidadão a obediência, a supremacia que encontra o seu limite apenas nos direitos essenciais do cidadão ou nas garantias dadas pela lei. Implica:

-coercitio: faculdade de prender e de punir o cidadão culpado; -iurisdictio: administrar a justiça nas questões privadas. -imperium militiae: comando do exército; -imperium domi: poder de polícia no território da cidade;

-ius agendi cum populo et cum patribus: poder de convocar reuniões dos comícios e do senado.

POTESTASPotestas: faculdade de expressar com a própria vontade aquela da comunidade, criando

direitos e obrigações (origem no poder do pater familias). Os dois cônsules tinham poderes iguais e podiam exercitá-los salvo voto do outro. Na

prática, porém, eles acabaram dividindo as competências, cada um mantinha atividades diferentes em base a um acordo.

O consulado é em origem reservado apenas aos patrícios, mas em 367 a.C. houve uma grande revolta por parte da plebe, que conseguiu a sua participação na magistratura. Observou-se então que a partir dessa data os plebeus e patrícios passaram a ocupar o consulado, cada grupo representado por um cônsul.

SECESSÃO DA PLEBE Em 494-3 a.C. houve a primeira secessão da plebe, que retira-se da cidade e se estabelece

no Monte Sacro. Roma estava em meio à guerra latina (guerra de sobreposição dos romanos sobre as demais cidades do Latio) e os patrícios tinham medo de perder a guerra, então foram procurar pelos plebeus. Estabeleceram um acordo em que a plebe teria:

- um concilium plebis (assembleia composta apenas por membros da plebe, sem a presença de patrícios);

- dois tribunos da plebe (eleitos na assembleia da plebe); - plebiscitos (plebis scitum), ou seja, deliberações de normas válidas apenas para a plebe. Em 287 a.C. através da Lex Hortensia o plebiscito (deliberação da plebe) passou a valer

para todo o povo romano.

TRIBUNO DA PLEBEO tribuno da plebe não é um magistrado, por não desempenhar um cargo público (para

todo o povo). O tribuno desenvolve um cargo relativo apenas à plebe e pode ser entendido como um representante da plebe junto às assembleias públicas, ao senado e aos cônsules.

Os poderes do tribuno da plebe são: - Ius agendi cum plebe: convocação da assembleia da plebe; - Ius coercitionis: poder exercitável diante de todos os cidadãos, consiste no poder de: - multar; - prender revoltosos; - conduzir coativamente imputados de reatos de caráter político diante dos tribunais

populares; - matar sem o devido processo legal os inimigos do povo. - direito de veto diante das propostas dos magistrados que fossem contrárias ao interesse

do povo. Os tribunos tornaram-se órgão de proteção dos interesses plebeus contra os abusos dos magistrados. Neste sentido, podemos dizer que ele tem um poder negativo, de veto/proibição.

Os tribunos eram eleitos na assembleia da plebe e nessa era votada também os plebiscitos. Os magistrados eram eleitos no comício das centúrias.

Dictator, o ditador era um cargo de magistratura extraordinária, ou seja, não de uso frequente que durava até seis meses em caso de guerra. Nesta situação, havia a suspensão das

magistraturas ordinárias e concentração de todos os poderes nas mãos do ditador, dando maior rapidez e autoridade às decisões. O objetivo da ditadura é a sobrevivência de Roma nos momentos de crise.

LEI DAS XII TÁBUAS Após a queda da monarquia, Roma passou por um período de instabilidade política e

jurídica. Havia a necessidade de consolidar a república e buscava-se segurança jurídica, as normas emanadas durante a monarquia estavam em decadência e não supriam mais as necessidades sociais. A plebe queria novas normas e mais direitos, como por exemplo, a permissão de casamento entre patrícios e plebeus.

Por conta de tal fato, em 451 a.C. as magistraturas foram suspensas e o poder foi conferido a dois colégios sucessivos de dez homens (decemviros) para organizarem o direito, escrevendo as normas públicas e privadas que regiam a sociedade romana. Esses homens eram os decemviros e receberam a função de governar Roma com poderes plenos (como ditadores) durante um ano, enquanto redigiam as leis.

Por conta de tais fatos, em 451 a.C. os decemviros publicaram X tábuas com dispositivos normativos que regulavam a vida social. As X tábuas, porém, não abarcavam ainda a totalidade das normas necessárias para a convivência social, deixando a positivação do direito de forma lacunosa. Por essa lacunosidade resolve-se manter o colégio dos decemviros mais um ano com o objetivo de colocar por escrito mais normas. Fez-se assim em 450 a.C. duas novas tábuas, resultando na Lei das XII tábuas.

A Lei das XII tábuas foi colocada por escrito em tábuas de bronze e expostas em praça pública, no foro romano, para que todos tivessem acesso ao texto da lei (desconsiderando o forte analfabetismo da época). A Lei das XII tábuas trata de temas de direito público e de direito privado, pouco inovando e pouco atendendo as expectativas da plebe. Conforme os romanos, a Lei das XII tábuas teria apenas colocado por escrito os costumes da época, consolidando o poder patrício.

A organização do texto foi feita de acordo com o objeto tutelado, alternando entre temas públicos e privados.

Mesmo com a publicação da lei das XII tábuas os decemviros queriam ficar no poder de forma extraordinária, mas graças ao despotismo na pretensão de obtenção de uma jovem romana como escrava (Virgínia) fez-se uma revolução em Roma, tirando este poder dos decemviros e recolocando as magistraturas ordinárias (consulado e outros).

A lei das XII tábuas ficou exposta no foro romano até o ano de 390 a.C., ano em que foi destruída no saque de Roma pelos gálios. Mesmo com a destruição das tábuas, continuou-se a conhecer o texto da lei pelo arquivamento de cópias junto ao senado e ao colégio dos pontífices e pelo conhecimento difuso das normas pela população. Cícero afirmou que a lei das XII tábuas era ensinada às crianças nas escolas, em forma de versos.

É a partir da lei das XII tábuas que se desenvolve fortemente o ius civile, por meio de debate na jurisprudência pontifical. A jurisprudência sacerdotal já existia antes da Lei das XII tábuas, mas tornou-se ainda mais evidente e forte após a dita lei.

PRAETOR Em 367 a.C. cria-se a figura do pretor urbano (praetor), enquanto magistrado.

Inicialmente o cônsul administrava a justiça, mas com as constantes guerras em que Roma se meteu, os cônsules passaram a estar pouco tempo dentro da cidade e consequentemente tinham

dificuldades em administrá-la. O pretor recebe então a função de administrar a justiça, e na falta dos cônsules ele administra a cidade.

O pretor é magistrado menor em relação à dos cônsules, possuindo imperium e potestas “minor”, mas com limite de atuação. Tem iurisdictio e ius agendi cum populo. Por este motivo, na ausência dos cônsules em Roma cabia ao pretor administrar a cidade.

O pretor era eleito pelo comício das centúrias e no ato da sua nomeação ele proclamava da tribuna o edito pretório (decreto no qual anunciava as linhas diretivas em base às quais ele administraria a justiça no exercício do cargo). Inicialmente o edito do pretor não o vinculava efetivamente no exercício de suas atividades, mas com o passar do tempo, o edito passou a vincular as atividades do pretor principalmente no que era concernente às lacunas do sistema jurídico, tornando-se fonte do direito romano.

O pretor urbano recebia litígios que envolviam tanto romanos, quanto estrangeiros. O crescente número de processos que envolviam estrangeiros gerou a necessidade de criação de uma magistratura específica para administrar os litígios que os envolvessem. Em 242 a.C. criou-se então o cargo de pretor peregrino.

A partir de então, cabia ao pretor urbano administrar a justiça entre os cidadãos romanos, aplicando o ius civile e o ius honorarium (conjunto de normas jurídicas originadas da consolidação do edito e de algumas decisões do pretor); e cabia ao pretor peregrino a administração da justiça nos casos que envolvessem estrangeiros ou romanos x estrangeiros, aplicando o ius gentium.

Comício das tribos: último comício criado, por volta do III a.C., assembleia de todo o povo dividido em 35 tribos (4 urbanas e 31 rústicas) cada tribo expressando um voto, convocados pelo cônsul ou pretor, tinham competência para:

- aprovação de provimentos legislativos (lex); - nomeação dos magistrados menores.

SISTEMAS JURÍDICOS VIGENTES EM ROMA Em Roma, a sociedade era organizada em base a três sistemas jurídicos, aplicados na

teoria e/ou na prática de acordo com o status civitatis.- ius naturale: direito presente na natureza (entre os animais). Exemplo de instituição do ius naturale: matrimônio com fim de procriação, tutela dos filhos, legítima defesa. Este sistema era usado a nível teórico entre os juristas.- ius civile: direito praticado dentro da cidade de Roma pelos seus cidadãos (cives). Tipo de sistema jurídico usado para resolver litígios entre cidadãos. - ius gentium: direito das gentes, normas e institutos jurídicos presentes nos diferentes povos, ex.: escravidão, matrimônio, posse, propriedade, compra e venda. Tipo de sistema jurídico usado para resolver as relações entre estrangeiros e entre cidadão x estrangeiro.

Os três sistemas (ius naturale, ius civile e ius gentium) funcionam como círculos em intercessão, onde um sistema pode conter normas ou institutos jurídicos também presentes nos demais sistemas.1

1 Em paralelo aos três sistemas têm-se o ius honorarium, que não chega a ser um sistema jurídico, mas um conjunto de normas restritas, originárias da consolidação do edito e de algumas decisões do pretor.

FONTES DO DIREITO NO PERÍODO REPUBLICANO - leis;- costumes (mores maiorum);- iurisprudentia/jurisprudência: pontifical (maior privilégio) e laica;- plebiscito;- senatus-consultum (deliberações do senado dirigidas aos magistrados);- ius honorarium (edito e decisões reiteradas do pretor)- foedera (tratados);

INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADOMATRIMÔNIO

Segundo o ius naturale, o matrimônio é a união do macho e da fêmea (Dig. 1.1.1.3); segundo o ius civile, é o ato jurídico que qualifica a união entre um homem e uma mulher, em comunhão de vida, com o objetivo de constituir família.

O objetivo do matrimônio de acordo com o ius naturale e o ius civile é a procriação, ou seja, ter filhos. Características do matrimônio romano:

- monogamia; - exogamia (casamento fora da família); - affectio maritalis: “aceitação racional das partes”; não é o amor, trata-se da vontade consciente de estar e permanecer casado.

Requisitos do matrimônio válido: • Recíproca capacidade matrimonial:

- que estejam em idade púbere (cerca 12 e 14 anos), capacidade adquirida através de uma inspeção no corpo nos futuros esposos;

- que sejam livres; (em origem deveriam ser ambos cidadãos romanos da mesma ordem, mudança com a Lex Canuleia de 445 a.C.).

• que não sejam parte da mesma família, parentes de 2° grau e nem cunhados;

• consenso daquele que tem a potestas sobre os futuros cônjuges, assim como de todos os ascendentes intermédios entre o pater familias e o esposo.

As consequências da validade do matrimônio: • na legitimidade dos filhos. Se os pais são casados, a criança segue o status (cidadão ou não) do pai; se os pais não são casados a criança segue o status da mãe. Esta regra é observada em todo o mundo antigo; • submissão à potestas do pater familias e ao status (cidadão ou peregrino) deste; • expectativa de sucessão;

O matrimônio distingue-se em dois tipos, quanto à transmissão da manus (potestas sobre a mulher): cum manu e sine manu

• matrimônio cum manu é o ato jurídico no qual a mulher sai de sua família de origem e entra em uma nova família, na condição de filha e com a particular função de dar descendência legitima ao pater familias ou a um de seus descendentes. No matrimônio cum manu ocorre a transferência da manus (poder) sobre a mulher para a família do marido. A mulher rompe todos os vínculos com a sua família de origem e assume a situação de filha na nova família, criando vínculos familiares e jurídicos com esta. Fim da expectativa de sucessão em relação a sua família de origem.

Com a dinâmica da sociedade romana, melhora das condições econômicas e início da liberalização dos costumes, durante a República, houve a adaptação do direito e se criou o matrimônio sine manu (provável surgimento entre os séculos V-III a.C.), mantendo a mulher protegida sob a potestas da sua família de origem, embora morasse com o marido.

No matrimônio sine manu (sem a transferência da manus/poder sobre a mulher) a esposa não rompe o vínculo com a sua família de origem. O matrimônio é temporário e mantém o objetivo de procriação. A mulher neste tipo de matrimônio não se torna parte efetiva da família de seu marido e não terá nenhum direito sobre seus filhos e nem expectativas de sucessão em relação à família do marido. Com a morte do marido ela volta a habitar com a sua família de origem.

DOTEO dote não é uma pratica presente desde as origens do direito romano. Este se desenvolve

com a mentalidade de cooperação dos cônjuges na vida econômica e moral da família. O dote origina-se dentro do matrimônio cum manu. A mulher, então, privada da expectativa de sucessão em relação a sua família de origem, passa a levar consigo alguns bens para a família do marido, como forma de indenizá-la pela ausência na sucessão e de servir como contribuição para a vida conjugal e despesas da esposa. Ao entrar na potestas do marido ou de seu pater familias, automaticamente todos os bens desta eram transmitidos aquele.

No matrimônio sine manu o dote também pode ocorrer, mas como contribuição às despesas da esposa, uma vez que sua expectativa de sucessão em relação a sua família de origem mantém-se intacta.

O dote na concepção romana não pode ser visto como um negócio jurídico, mas como uma obrigação social ou como um fim econômico a ser perseguido por meio do matrimônio.

Manifesta-se na sociedade romana a tendência de restringir o uso do dote ao interesse da mulher. Com a dissolução do matrimônio o marido ou pater familias daquele era obrigado a devolver o dote à esposa. A restituição é imediata para coisas infungíveis (coisas que são

consideradas na sua específica individualidade) não estimadas e em três parcelas anuais no que se trata de dinheiro e outras coisas fungíveis (bem móveis que podem ser substituídos por outros da

mesma espécie, qualidade e quantidade – coisas que se contam, medem ou pesam e não são consideradas em sua individualidade).

Caso o pater familias não o fizesse, era cabível a ação rei uxoriae para reaver os bens do dote com a dissolução do matrimônio. A ação só pode ser proposta pela parte prejudicada (ex esposa).

POSSE E PROPRIEDADEPosse – situação de pertença de uma coisa a um sujeito; era caracterizada pela material

disponibilidade da coisa, a qual era acompanhada da vontade de ter para si (origem da propriedade romana).

A propriedade é o senhorio do homem sobre a coisa, garantido pelo direito através da exclusão de outro poder sobre a coisa. É o direito que faz com que a vontade do titular seja decisiva em relação à coisa. Direito de usar, gozar, dispor (alienar, abandonar, destruir). A propriedade romana é em específico voltada para a propriedade fundiária. Desta ideia de absoluto sobre a coisa nascem os direitos reais enquanto relação do indivíduo com a coisa, no sentido de trazer-lhe algum direito de agir. Reflete o poder do pater-familias principalmente no seu caráter absoluto (sem limitações). Em origem o pater-familias era titular único do direito sobre a sua casa e coisas. Ele era um pequeno soberano.

PASSAGEM POLÍTICA DA REPÚBLICA AO IMPÉRIO Triunvirato: conceito

No século I a.C., entre 59 e 53 a.C., houve o primeiro Triunvirato Romano, formado por Júlio César, Pompeo Magno e Marco Licínio Crasso. Tratava-se de um acordo informal de favores entre os três fortes personagens da sociedade romana.

O segundo Triunvirato foi oficialmente reconhecido, sendo chamado de Triunviros para a Organização do Povo. Este foi formado em 43 a.C. por Octaviano Augusto, Emílio Lépido e Marco António, tendo estes o poder supremo por 5 Anos.

Júlio César, centralização do poder, ditador entre 48 e 44 a.C. Em 44 a.C. César Morre, desde então Otaviano Augusto vai juntando poderes para tornar-se imperador/príncipe.

Império: 27 a.C. – 476 d.C. Período Clássico, séculos II a.C. ao II d.C. O período imperial é dividido em duas fases:

- Principado 27 a.C. – 285 d.C.; - Dominatio 285 d.C. – 476 d.C.

Principado 27 a.C. – 285 d.C.O príncipe é o primeiro cidadão entre os senadores, qualificando o governo de Roma

como diarquia/dualidade: o príncipe e o senado.Durante o I século a.C. ocorre já o esvaziamento das instituições republicanas, ao ponto

de Otaviano afirmar que quer restaurar as instituições republicanas. Na realidade durante todo o principado acentua-se que as entidades republicanas vão sendo paulatinamente esvaziadas durante o I d.C., ao ponto que as assembleias deixam de aprovar leis. O príncipe ganha poder e em base a auctoritas passa a ter uma atividade normativa autônoma. A figura do príncipe passa a ser regida por dois princípios basilares.

- O príncipe está acima da lei (princeps legibus solutus);

- As disposições normativas do príncipe tinham valor de lei (quod principi placuit, legis habet vigorem).

A atividade normativa do príncipe chama-se de forma genérica constitutio (constituição) e torna-se a principal fonte do direito, abarcando os tipos:

- edicta (normas de caráter geral e abstrato), - mandata (instruções voltadas aos funcionários imperiais),- rescripta (pareceres do imperador sobre pontos obscuros do direito), - decreta (decisões do imperador quanto a casos específicos) e - epistulae (instruções ou conselhos voltados a magistrados imperiais sobre

determinadas situações).

Durante o período clássico (séculos IIa.C. a IId.C.), o direito romano estabilizou-se por conta da intervenção do príncipe e a jurisprudência sofreu com isso sendo diferenciada pelo poder central (ius respondendi) e absorvida na mesma organização burocrática imperial que lançou as bases para uma nova concepção de direito, que era cada vez menos fruto do povo e cada vez mais ligada à figura do príncipe.

- Direito como vontade do príncipe; - Norma como imposta por um poder legiferante.

Roma dominava uma vasta região da Europa e do norte da África, mas não impunha a totalidade do seu direito aos peregrinos (estrangeiros).

Mapa do Império Romano em 117 d.C.: sob o Imperador Trajano

212 d.C. edito de Antonino Caracalla – todos os residentes no império romano tornam-se

cidadãos. A concessão da cidadania teve reflexos no que concerne o direito a ser aplicado nas diferentes províncias. Enquanto até 212 d.C. cada um dos povos sujeitos a Roma tinha continuado a viver, no que concerne às relações familiares e patrimoniais, de acordo com o seu próprio direito; a partir da Constituição de Antonino Caracalla também nessas relações passava a ter vigor o Direito romano. O direito romano passa a ser imposto às pessoas de diferentes partes e culturas do império romano. Entre o Direito romano e aquele dos outros povos as margens do mar mediterrâneo existiam grandes diferenças. Nem mesmo a maior vontade de seguir o direito romano teria sido suficiente para vencer a pressão do direito local. Delineou-se então desde o século III d.C., entre o Direito romano e os outros Direitos uma espécie de resistência e de adaptações. Os Direitos dos povos conquistados prevaleceram em muitos aspectos sobre o Direito romano, gerando uma adaptação na aplicação desse de acordo com o Direito local. O direito romano torna-se então “corrompido”, sendo flexibilizado na prática pelas diferentes culturas (ver tema transversal sobre cidadania).

Problemas de sucessão ao trono do império: muitos eram filhos, pertenciam à mesma casa imperial. Durante o século I d.C. criou-se a possibilidade que o príncipe adotasse aquele que ele escolheu para a sua sucessão.

Dinastias: Giulio-Claudia; Flavia; Antonino; Severo.

DOMINATIO O principado vai até 285 a.C., quando sobe ao poder Diocleciano(285-305 d.C.) e inicia a

dominatio, espécie de monarquia absoluta, onde a eleição do imperador ocorre através da pressão do exército. Sob Diocleciano o Império romano (dominava todo o mediterrâneo e a maior parte do mundo conhecido) foi dividido em: Império romano do ocidente (instável, cai em 476 d.C.) e o Império romano do oriente (estável, cai em 1452/3). Os dois impérios interligados possuíam cada um Augusto (imperador) e um César (vice-imperador).297 d.C. Tetrarchia: divisão do império romano entre dois imperadores (augustos, com pares poderes), auxiliados por dois Césares: Diocleciano - Costanzo e Maximiano – Galério.

297 d.C. Divinização do imperador. O objetivo da divisão e criação de dois imperadores com “vice” era evitar a instabilidade

que ocorria quando da morte do imperador sem deixar sucessor. Os dois imperadores trabalhariam em sincronia sendo, porém, os decretos de um imperador valiam apenas na parte em que aquele administrava, devendo ser ratificados pelo outro para que vale-se nas duas partes do império.

313 d.C. edito de tolerância de Constantino – edito de tolerância religioso. A partir de então Constantino começa a apoiar ao cristianismo, subvencionando-o com terrenos e dinheiro para a construção de igrejas. Concílio de Nicéia em 325 d.C., definição dos textos bíblicos. Batismo.

390 d.C. Edito de Tessalônia: imperador Teodósio torna o cristianismo religião oficial do império.

Durante a dominatio observam-se os primeiros esforços de codificação, com obras privadas usadas para a o aprendizado do direito. Caráter pedagógico da codificação. Diferenciar Codex de Liber.

Códigos privados são coletas de constituições imperiais feitas no império romano do oriente. Os primeiros códigos são coletâneas feitas por privados.

- Codex Gregorianus, 291 d.C. (com constituições de 196 d.C. à 291 d.C.); - Codex Hermognianus, 295 d.C.

Códigos públicos/oficiais: - Codex Theodosianus, 438 d.C.: influenciou a legislação dos reinos bárbaros como a dos Visigodos (oeste da França e Espanha por meio da Lex romana visigothorum – breviário de Alarico, 506 d.C.) e dos Longobardos (Edictum longobardorum – Rei Rotário 634 d.C.).

FONTES DO DIREITO NO PERÍODO IMPERIAL

As constituições imperiais tornam-se a principal fonte do direito. O direito romano clássico contrapõe-se ao um direito vivo, usado pela população. Torna-se um direito imposto por Roma a todas as demais partes do império.

Com o Império ocorre uma expansão das fontes do ius civile. Têm-se então as leis, os plebiscitos, os senatus consultum, o edito dos magistrados, os decretos do príncipe e a jurisprudência. Os costumes embora sejam elementos basilares na cultura romana, são colocados em segundo plano diante dos elementos citados.

TEMAS TRANSVERSAIS DE DIREITO ROMANO: 1. CIDADANIA; 2. JURISPRUDÊNCIA; 3. TORTURA

Civis, hostis ac peregrinus. Representações da condição do homem livre na ordem jurídica da Roma antiga

Arno Dal Ri Jr. *; Luciene Dal Ri **

Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit (...)

Herm. dig. 1.5.2

* Doutor em Direito Internacional pela Universidade Luigi Bocconi de Milão, com pós-doutorado pela Université Paris I (Panthéon-Sorbonne). Mestre em Direito e Política da União Européia pela Universidade de Pádua. Professor de Teoria e História do Direito Internacional nos cursos de graduação e de pós-graduação stricto sensu em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Endereço: Avenida Luiz Boiteux Piazza, 4410, casa 35, cond. Blascke, Ponta das Canas, Florianópolis – SC. Cep: 88.056000. E-mail: arno@ccj.ufsc.br.

* * Doutora em Direito Civil-romanístico pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza. Mestre em Estudos Medievais pela Pontificia Università Antonianum. Professora de História do Direito no curso de graduação em Direito e no programa de pós-graduação stricto sensu, Mestrado e Doutorado, em Ciência Jurídica na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Endereço: Rua XV de Novembro, 100, apto. 93. Itajaí – SC. Cep. 88301-420. Telefone 47 33441084/47 96654806. E-mail: luciene.dalri@univali.br.

1. Introdução

Entre os mais significativos jurisconsultos de seu tempo, Hermogeniano afirmava que “o

direito é constituído por causa dos homens”. Forte no seu conteúdo, a frase contempla no direito

o fenômeno regulador das relações sociais, das relações entre homens. A condição do ser humano

no universo jurídico da Roma Antiga, ou seja, o status personae, manifesta-se como a forma de

enquadramento normativo dos vários tipos de sujeitos que se abrigariam sob a expressão

“Pessoa”.2 Rico nas suas nuances, o status personae pode ser analisado a partir de três ângulos

diversos: o status libertatis, o status familiae, e o status civitatis. O enquadramento em cada

situação jurídica reflete-se nas suas próprias variáveis. Com isso, pode-se notar a existência de

uma concepção imersa em um sistema jurídico, onde todos os elementos estão interligados.

Dentre as situações jurídicas da pessoa, o status que sofreu maior variação de suas normas

no tempo foi o status civitatis. Assim se deu em razão deste último ter sido um dos principais

instrumentos jurídicos utilizados por Roma nas suas relações com o interior e com o exterior do

povo romano, definindo quem é cidadão, e consequentemente, quem não é. Observa-se porém

que a abertura de Roma ao estrangeiro foi profundamente modificada entre o período final do

reino e a metade do período republicano, enrijecendo a política de abertura ao estrangeiro e de

concessão da cidadania, sem para tanto alterar o processo de expansão de Roma e de aumento da

civitas, concebida como potencialmente universal.

A mudança de parâmetros na relação com o estrangeiro e o enrijecimento na política de

concessão da cidadania são os temas desta contribuição, que investiga as causas externas e as

consequências internas de tais fatos.

Para a compreensão dos institutos relativos ao status civitatis e, consequentemente, à

participação na civitas, será utilizada uma abordagem das fontes romanas jurídicas e literárias.

Dar-se-á, ainda, ênfase à terminologia utilizada, tomando em consideração o fértil debate da

doutrina sobre o tema. Para uma melhor delimitação do civis, aborda-se também, em contraponto

à cidadania, a condição de “não romano” que abrange tanto o status jurídico de latinus, quanto o

status jurídico de peregrinus.

2 Sobre a identificação entre homem e pessoa no direito romano, particularmente em Gaio, ver LUBRANO, 2002, p. 191 s.

2. Primeira construção da “Cidadania”

A Roma antiga apresenta nos conceitos de Quiris e de civis, ligados intimamente à noção

de status civitatis e de civitas – enquanto elementos que vinculam o ser humano como tal a uma

determinada ordem jurídica –, delineamentos que conduzem a uma “ideia de cidadania”. Deste

modo, portanto, o Quiris, e posteriormente o civis, seriam entendidos como partes do povo

romano, unidos pelo mesmo ius, gozando de certos direitos e incumbidos de certos deveres. Tudo

isso por, justamente, serem considerados parte do povo romano.

O uso linguístico mais antigo para identificar a “pessoa parte” do populus Romanus

Quirites ganha abrigo na expressão Quiris. A este se aplicava o ius Quiritium, enquanto

particular esfera do ius concernente à cidadania.3 A origem e a aplicação dos termos remetem ao

período arcaico4.

O significado e a origem do termo Quiris são incertos, embora seja pacífico na doutrina a

sua concepção como cidadão e antecedente histórico de civis. As passagens que tratam o termo

Quiris denotam-no como pessoa que participa do populus Romanus Quirites na sua

universalidade, refletindo a parte e o todo.

A concepção de civis deve ser trabalhada em conjunto com a concepção de civitas, visto a

origem e a intrínseca ligação existente entre os termos. A civitas era inicialmente a qualidade

própria do cidadão, desenvolvendo posteriormente o significado de conjunto de cidadãos5. Fruto

deste fenômeno, a construção da cidadania enquanto instituto jurídico da Roma antiga não é

3 O conceito ius Quiritium será utilizado mesmo em fontes de idade imperial para indicar o direito de cidadania romana, e em particular aquele concedido aos latinos, enquanto no caso da concessão aos peregrinos o termo mais usado era de civitas romana. CATALANO, 1974, p. 146: «Ius Quiritium e civitas Romana sono espressioni, riferentisi allo status di „cittadino‟ romano, cioè di parte del populus Romanus Quirites, le quali hanno origini storiche diverse. La prima espressione è certamente più antica (come Quiris è anteriore a civis) e risponde a una concezione di populus più concreta, in cui prevale l‟aspetto della pluralità dei Quirites; la seconda, pur sempre concepita come ius omnium risente in qualche modo del processo di astrazione subito da populus in connessione al decadere dell‟importanza politica e sociale dei comitia».

4 O período arcaido pode ser definido, segundo Orestano (1967, p. 40), como o período que compreende a data tradicional da fundação de Roma e a Lei das XII tábuas.

5 Dentro de uma análise semântica, Crifò (2004, p. 26 s.) teoriza que a passagem do significado de civitas como cidadão para o significado de conjunto de cidadãos e posteriormente cidade reflete a lógica de construção de Roma. A civitas romana é então concebida como uma organização social baseada na estrutura patriarcal-gentilícia religiosa, feita a partir do cidadão e para o cidadão. Ver CRIFÒ1, 2004, p. 24.

delineada apenas como uma ligação entre partes da comunidade, formando-a, mas é vinculada a

um espaço geográfico de exercício de tais direitos. Será o território da cidade, o interior do

pomerium, a dar concretude, materialidade, a este espaço. Por este motivo, a concepção de

cidadania no universo jurídico romano é intimamente ligada a um direito do cidadão da cidade.6

a) A pertença à gens

Desde as primeiras fases do período arcaico, um dos elementos de mais forte caracterização

do civis romano encontra-se no fato de se pertencer ou não a uma gens romana. Consideradas

organismos anteriores e constituidores da civitas, a gens e a família assumiam a condição de

pressupostos políticos e sociais de Roma.

O pressuposto de liberdade e de vínculo com Roma, concretizado no fato de pertencer a

uma gens, pode ser observado desde o período mais remoto da cidade. Este é transmitido através

do nascimento, como delineia o jurista romano Gaio, na sua obra Institutiones. É muito claro na

exposição de Gaio que o sistema jurídico romano era baseado no critério ius sanguinis para a

concessão da cidadania, estendendo-a também por adoção, por manumissão (concessão da

liberdade ao escravo) e concessão individual ou coletiva.

b) A pertença ao populus

As diferentes interpretações dadas às fontes e ao termo populus em relação às suas partes

(os cidadãos) e à constituição romana, com as suas conseqüências, fazem com que o estudo do

tema torne-se bastante complexo. As doutrinas alemãs e italianas, neste âmbito, forneceram

contribuições fundamentais para o debate, apresentando contrastes e intersecções, em muito fruto

de uma forte influência filosófica e política.

Mesmo com tantas interpretações a concepção do termo populus, em relação à sua origem

filológica poplus-, encontra-se pacificada na doutrina sendo considerada como “multidão”, 6 A afirmação de Crifò (2004, p. 28) sobre o vínculo entre o instituto de cidadadania e o

território romano é contraposta à de Gaudemet (2002, p. 180) “La citoyenneté dans la Rome classique n'implique aucune référence à une donnée territoriale”. Cabe delinear, no confronto entre os dois autores, a ligação entre cidadania e território para o exercício de alguns direitos como o ius suffragii e a provocatio ad populum (até o início do II a.C.), pondera-se, porém, que concessão da cidadania romana não encontra limites em origem e território, podendo ser adquirida por qualquer homem. Ver a propósito da concepção espacial romana: CATALANO, 1978, p. 479 ss.

também relativa a um “insieme di armati”.7 Deixando de lado a concepção política de povo,

opta-se em centrar o debate no que concerne à composição e às prerrogativas do povo em

assembléia, elementos que ainda são fonte de inumeras controvérsias doutrináriais, estas últimas

surgidas em teorias que se delineiam a partir do século XIX.

A composição do povo, no período arcaico, é apresentada pela doutrina através de duas

correntes:

a) a primeira delas limitando a concepção de povo ao conjunto de pessoas que teria a

cidadania, concedida somente ao elemento gentilício. Nesse sentido, o povo reunido em

assembléia mantém o caráter gentilício da mesma, como acontece nas teorias propostas por

Mommsen8 e por De Martino (1973, I, p. 89 ss.)9;

b) a segunda, afirmando a ausência em época mais antiga do exclusivismo da cidadania

como elemento de composição do povo, como manifesta Bellini (1961, p. 226 e ss.).10 Com uma

orientação diferente, mas sempre voluntarista, Catalano (2003, p. 101), afirma a composição do

populus por homens, que vivem de acordo com o direito romano.11 Nesse sentido, também

manifesta-se Amirante ao afirmar que a aplicação do conceito de cives expande-se aos latinos,

devido à comunhão de direito e religião.12

7 A origem indoeuropeia do termo é encontrada também junto aos Umbros através do termo poplo-, sobre a definição latina de poplus e aquela umbra de poplo-, teuta/tota-, ver: CATALANO, 1965, p. 486, nt. 144ª; CATALANO, 1974, p. 108 e ss. especialmente p. 114, que indica DEVOTO, 1954, p. 29 s. Diversamente, COLI, 1958, p. 79 ss.; DE FRANCISCI, 1959, p. 736.

8 MOMMSEN, 1887, III, p. 03: “so dass die Bürgerschaft im rechtlichen Sinn gebildet wird durch die Gesammtheit der zur Zeit vorhandenen freien Geschlechtsgenossen, der quirites, später cives”. O povo demonstra-se nessa interpretação como soberano e investe o rei no seu poder, assimilável a uma magistratura única e vitalícia. A plebe passou a participar ativamente das decisões tomadas em assembléia somente com a reforma serviana. Ver: CARLE, 1888, p. 180; ss. COSTA, 1906, p. 49.

9 DE MARTINO, 1973, I, p. 89 ss.: “Entrambi i organi di questa primitiva comunità di villaggio erano esclusivamente patrizi, il che significa che il popolo era costituito ancora soltanto da coloro che appartenevano ai grandi gruppi gentilizi”.

10 A interpretação de Bellini identifica-se com alguns aspectos daquela de Jhering, que partindo da tradição relativa à origem de Roma entende o povo romano como formado por homens provenientes de diferentes origens. JHERING, 1880, I, p. 94 ss.

11 Como conseqüência dessa concepção o direito romano não é feito para os cidadãos romanos, mas para os homens, evidenciando o seu universalismo. Em contrapartida constata o autor uma forte política de concessão da cidadania que concebe o “ser romano” através do viver de acordo com os costumes e a cultura romana, ver Cic. rep. 1,39 e Alf. dig. 5,1,76.

12 Luigi Amirante (1991, p. 109 ss.) baseando-se no relato de Lívio e Strabão analisa a aceitação de estrangeiros como reis de Roma e conclui que: “Non potrebbe essere più

A hipótese sustentada por Mommsen (MOMMSEN, 1887, III, p. 5 ss.) e por De Martino

(DE MARTINO, 1973, I, p. 79 e 106 ss.), afirmando a fundação da cidade com a divisão da

população em duas categorias (plebéia e patrícia), sendo a plebe excluída da cidadania por não

pertencer à federação originária das gentes não encontra respaldo nas fontes que tratam do

período régio. O próprio De Martino (1973, I, p. 106 ss.) reconhece que a sua proposta de

estrutura federativa é incompatível com a tradição da fundação de Roma.

Nesse sentido, Plutarco, Floro, Lactancio, Eutropio, Agostinho e Columela, ao tratarem da

fundação da cidade e da formação do povo romano, prescindem do elemento gentílico e não

tratam de cidadania.13

O conceito de povo vem então proposto como “una 'multitudine' avente certe

caratteristiche. Non si tratta di una cosa 'personificata', quale lo 'Stato'” (CATALANO, 2003, p.

101). O “povo” passa a ser apresentado como algo concreto, permitindo uma abstração somente

enquanto unidade, ou seja, conjunto de homens. Não se condiciona pelo elemento gentilício,

enquanto portador de cidadania, mas fundamenta-se no voluntarismo da multidão e,

conseqüentemente, dos homens em viver de acordo com o direito romano14.

O termo “multidão” denota o reconhecimento de todos os seres humanos (homens e

mulheres) como parte do populus. Tal fato somado à abertura da comunidade dentro da Liga

latina ainda em tardo período régio demonstra independência em relação a um conceito

exclusivista ou étnico de cidadania. Essa, em período arcaico, era baseada em uma concepção

universalista ou voluntarista, que reconhecia aos habitantes de Roma, independente de suas

chiaro che qui peregrinus sta ad indicare colui che non è latino, che appartiene ad altro diritto e ad altri culti. E per converso come cives 'concittadini', coloro che hanno in comune diritti e religione”.

13 Plutarco (Rom. 9,3), Floro (Epit. 1,1,9), Lactancio (inst. 2,6), Eutropio (Brev. 2,1), Agostinho (civ. 1,34) e Columela (r.r. 1 praef. 18). De forma pouco clara Dionísio de Halicarnasso (2,9,2) afirma que Rômulo confiou os plebeus aos patrícios, não identificando a composição das duas categorias. Sobre cidadania romana, ver CRIFÒ, 1960, p. 1 ss.; CRIFÒ, 2003, p. 23 ss. Sobre Asilo: CRIFÒ, 1958, p. 191 ss.

14 Sêneca (ira, 2,31,7) transcende à cidadania através do universalismo, ao tratar da pátria em base a concepção de pertença a uma “cidade” ainda maior : “Nefas est nocere patriae; ergo ciui quoque, nam hic pars patriae est — sanctae partes sunt, si uniuersum uenerabile est; ergo et homini, nam hic in maiore tibi urbe ciuis est. Quid si nocere uelint manus pedibus, manibus oculi? Vt omnia inter se membra consentiunt quia singula seruari totius interest, ita homines singulis parcent quia ad coetum geniti sunt, salua autem esse societas nisi custodia et amore partium non potest”. Nesse sentido, o jurista Alfeno (dig. 5,1,76), compara o povo a um corpo, que pela sua espécie defini-se como tal, independente da mudança das suas partes.

origens, a possibilidade de fazer parte do direito romano.15 Nesse sentido, Bellini16 afirma que

havia originariamente uma relação de igualdade entre as comunidades, permitindo um contínuo

intercâmbio dos seus elementos constitutivos.

Tal teoria implica na ausência em época mais antiga de uma imposição racial no que

concerne a cidadania. Ser cidadão “implique la volonté politique qui fait d'un homme un quirite,

c'est-à-dire le rend partie du populus Romanus Quirites” (CATALANO, 1982, p. XXII; 2003, p.

101)17. É, consequentemente, viver de acordo com o direito romano. Com isso, Roma passa a

valorizar, então, uma forte política de concessão da cidadania baseada no viver de acordo com o

direito e a cultura romana.18

Os princípios de civitas augescens e civitas amplianda estariam presentes no universalismo

romano – para a concessão da cidadania –, através do instituto de asilo de Rômulo no Capitólio19,

manifestando-se também na manumissio dos escravos, bem como no fato de a plebe ser vista,

15 Essa mesma concepção universalista, embora com novos instrumentos, se fará presente em 212 d.C. com o edito de Antonino Caracala, que expande a cidadania, salvo exceções, a todos os habitantes do império.

16 BELLINI, 1961, p. 226: “Nell’assenza per l’epoca più antica di un esclusivismo cittadino (che solo lentamente si verrà maturando), le comunità tribali si trovano su un piede di parità, che permette un continuo interscambio dei loro elementi. Dei re di Roma, escludendo i mitici fondatori Albani, Tullo è di Medulia, Numa e Anco di Cures. Assumendo che sotto i fatti storici si nasconda un fondamento storico, può supporsi che cosi si localizzassero nell'oppidum romano capi di formazione più vaste, comprensive delle località di origine, ovvero che il sentimento comunitario rendesse facile l'interscambio degli elementi dirigenti: probabilmente le due cose allo stesso tempo, in una realtà che può suporsi fluida e non definita. (...) sotto questo punto di vista il Ius Latii dell’epoca storica non sarebbe la condizionata e limitata estensione alle comunità sociae dei diritti della civitas, ma è il sopravvivere di un’eguaglianza sociale che, al sovvraporsi della organizzazione cittadina e nel processo di giuridicizzazione del costume, permane sotto la forma di un privilegio concesso dalla città egemone”. O autor indica como trabalho anterior com a mesma concepção: SHERWIN WHITE, 1939, p. 10. Concordando com Bellini sobre a fluidez do “stato di cittadinanza” SERRAO, 2006, p. 204. Em contraposição, Ellul entende que a igualdade ocorre somente entre as cidades latinas desde o inicio por conta da origem religiosa em comum. Os latinos, provenientes de Alba terminam por ter instituições próximas e que os permite de usar um direito comum. ELLUL, 1999, p. 232.

17 Ver Cic. rep. 1,39 e Alf. dig. 5,1,76.18 Nesse sentido, também se manifesta Amirante ao afirmar que a aplicação do conceito de

cives expande-se aos latinos, devido à comunhão de direito e religião. Amirante (1991, p. 109 ss.) baseando-se no relato de Lívio e Strabão analisa a aceitação de estrangeiros como reis de Roma e conclui que: “Non potrebbe essere più chiaro che qui peregrinus sta ad indicare colui che non è latino, che appartiene ad altro diritto e ad altri culti. E per converso come cives 'concittadini', coloro che hanno in comune diritti e religione”.

19 Liv. 1, 8, 4. O “asilo no Capitólio” foi criado por Rômulo para a concessão da cidadania à pessoas estrangeiras, em geral banidas ou fugidas das cidades vizinhas, e visava aumentar a população de Roma.

enquanto conjunto de homens não ligado a nenhuma gens, também como cives e, portanto, como

partes do povo (CATALANO, 2007; 1974, p. 116 ss.; 1982, p. XXII s.). Tal fenômeno faz com

que o elemento voluntarista, presente a partir da fundação de Roma – voltado sobretudo a

construção de um povo constituído pelo conjunto de cidadãos –, conduza a uma concepção

universalista de cidadania que, por sua vez, gera uma concepção universalista do direito romano,

feito não somente para os cidadãos romanos, mas para os homens.

Essa concepção sofreu modificações a partir do final do reino e metade da república. Neste

período o reconhecimento de igualdade entre os elementos das comunidades passou a ocorrer

apenas entre latinos e revestindo-se daquilo que se tornaria o ius latii. Tem-se dessa forma uma

nova concepção de civitas, com a consolidação da unidade composta pelas partes.20 Mesmo com

essa limitação, permanecem indícios da abertura originária do sistema romano através da Lei das

XII tábuas denotando a participação do estrangeiro ao ius. 21

3. As guerras de expansão romana e o enrijecimento da assimilação do estrangeiro

Uma análise exaustiva do conceito de cidadania em Roma deve levar em conta, ainda, o

seu contrapondo conceitual, ou seja, o status de quem não era cidadão romano. O termo mais

antigo usado para indicar o estrangeiro era hostis. Na sua origem, este conceito não apresentava

conotação negativa, tratando apenas da constatação da não pertença de alguém à comunidade

romana.22

20 Assim a ideologia de uma comunidade unitária encontra suas raízes no mundo etrusco, sendo posteriormente transmitida para Roma. SERRAO, 1975, p. 19; NOCERA, 1992, p. 14. Tondo afirma que populus e plebs apresentam-se então como aspecto militar e social do mesmo elemento constitucional (TONDO, 1981, I, p. 83 ss. esp. 86). Povo e senado apresentam-se então como elementos fundamentais para o enquadramento da população romana. Com diferente leitura sobre a expressão populus plebes que: CATALANO, 1974a, p. 682: “populus plebesque indica il crescente potere della parte plebea, populus plebesve la raggiunta parificazione sul piano del potere normativo e cioè l'assimilazione della ‘parte’ nel ‘tutto’”. A teoria afirmada por Tondo remonta de certa forma àquela de Niebuhr, que interpreta a expressão populus Romanus Quirites com idêntico significado de populus plebes que Romana. Como manifesta Catalano (populus Romanus Quirites, p. 24) o Niebuhr usa «Volk» seja para indicar a plebs, seja para indicar a multidão. NIEBUHR, 1811, I, p. 373 ss.

21 Gell. noct. att. 20,1,47 (FIRA, tab. III, 5); “tratados” que limitavam o comércio (como aquele de Cartago) e Festus, Status dies p. 314 L. Sobre o assunto ver: CATALANO, 1965, p. 66 ss; Id. 1974, p. 140 ss.

22 Ver ERNOUT, et MEILLET, 1, p. 301; BENVENISTE, 1969, I, p. 93.

Pesquisas recentes23 têm evidenciado a existência de diferentes teses no que concerne à

tutela jurídica prestada ao estrangeiro no âmbito do ordenamento romano. Por primeiro tem-se a

tese da hostilidade natural, que remonta a Mommsen, asseverando que em época primitiva

estivesse em vigor o princípio da ausência de direito do estrangeiro fora dos limites da sua

cidade. Tal princípio somente sofreria uma flexibilização através do instituto de hospitium

privado. Em posição contrária, autores como Frezza rejeitam a tese de hostilidade natural, mas

entendem que havia restrições aos estrangeiros antes do III a.C. Uma terceira posição, ainda,

representada por Heuss, afirma a existência de um comércio internacional também na ausência de

tratados. Nessa direção, afirma também De Martino, ou seja, de que tendo por base a fides, o

estrangeiro poderia ser juridicamente tutelado. Em relação ao período mais antigo, tendo por base

pesquisas sobre o ius fetiale, não haveria para os romanos a impossibilidade de que os

estrangeiros, mesmo não ligados à Roma por tratados, fossem sujeitos de atos solenes e de

relações consideradas pelo ius (CATALANO, 1965, p. 65).

Neste período, formado pela comunidade gentilícia até a consolidação da civitas, entende-

se que provavelmente não houve uma clara distinção do ponto de vista jurídico entre cidadão e

estrangeiro, sendo possível que este último viesse a fazer parte ao ius. Assim sendo, o ius

romano, baseado na sua natureza universalista, abarcaria tanto cidadãos, quanto estrangeiros,

dentro de uma maior ou menor tutela, de acordo com a existência ou não de particulares foedus.24

Esta concepção jurídica de direitos do estrangeiro pode, ainda, ser encontrada na Lei das XII

tábuas25, assim como encontra-se nos escritos de Gélio (noct. att. 16,4,4.) e de Festo (v. Status

dies <cum hoste> p. 414-416 L.).

Nell'epoca più antica lo straniero in generale era indicato con hostis, mentre il “nemico” era perduellis. Solo in un secondo momento lo straniero verrà designato come peregrinus e si affermerà l'uso di hostis nel senso di “nemico”, ossia di indivíduo appartenente ad un stato di guerra con Roma. (SERRAO, 2006, p. 344)

23 CATALANO, 1965, p. 53 ss.24Ver sobre o tema o foedus Cassianum entre romanos e latinos em 493 a.C. e os dois

tratdos de Roma com Cartago em 509 a.C. e 348 a.C. De forma contrária, Capogrossi Colognesi entende que o forte interesse das partes no Tratado de Cartago em prover a tutela dos seus cidadãos que venham a encontra-se no âmbito de influência da contraparte, “mostra tuttavia che solo un apposito accordo internazionale poteva vincolare gli ordinamentistatali dell'epoca a fornire una adeguata protezione giuridica agli stranieri”. COLOGNESI, 2004, p. 79.

25 Ver Tab. I,5; II,2: VI,4.

A abertura de Roma ao estrangeiro, fruto da cultura universalista também presente no ius

– e que facilitava a concessão da cidadania Romana –, foi indicada por Lívio através do Asilo no

Capitólio (Liv. 1,8,4) e da própria formação da cidade. Esta mesma, contudo, provavelmente foi

modificada entre o final do reino e a metade da república. Observa-se tal fato devido a mudança

no significado do termo hostis. Esse, inicialmente significava “estrangeiro”, passando com o

tempo a adquirir outro significado, ou seja, aquele de “inimigo”.

Segundo De Martino (1973, p. 20.), uma hipótese relativa a esta mudança é o longo

período de guerras de expansão nas quais Roma esteve envolvida. Este provavelmente acabou

por desencadear um processo que conduziu a um rompimento com a abertura romana ao

estrangeiro, afetando, consequentemente, a política flexível de concessão da cidadania. A

mudança é atribuída ao período posterior à emanação das XII tábuas, provavelmente nos anos das

guerras de expansão na Itália, evidenciando a impossibilidade de especificar como e por quais

causas tal fenômeno ocorreu.26

O gênero “não cidadão” demonstra-se, portanto, constituído por diferentes espécies que

iam do estrangeiro que não pertencia a um povo em guerra com Roma e que não era ligado à

Roma por um particular tratado ou vínculo étnico, ao estrangeiro ligado a Roma pelos foedera;

aos grupos que por circunstâncias e motivos diferentes tinham encontrado asilo na cidade, aos

habitantes das cidades latinas ligadas à Roma por tratados e por vínculos étnicos, aos quais era

reservada uma posição privilegiada, visto que constituíam um status intermediário entre cives e

peregrini, com subdivisões no que refere-se ao exercício de direitos (SERRAO, 2006, p. 347).27

Esse mosaico de relações pode ser mais facilmente compreendido se partirmos da

constatação de que no período republicano a distinção do status jurídico das pessoas em relação

ao povo romano era de três tipos: cives Romani, ou seja, todos aqueles reconhecidos como

cidadãos romanos; latini, habitantes das cidades latinas que faziam parte do foedus latinum;

peregrini, estrangeiros e consequentemente pessoas que não fossem cives ou latini (CERAMI;

26 Sobre a mudança de significado do termo hostis ver: BENVENISTE, 1969, p. 93.27 Várias eram as distinções quanto aos peregrinos no que refere-se às limitações ao

exercício de direitos. Aos possuidores de melhores condições era reconhecido o direito ao commercium e ao connubium com os romanos e com os latinos, assim como o direito ao testamenti factio, ou seja, de ser nomeado herdeiro de testamento de um cidadão romano. Por serem considerados para todos os efeitos estrangeiros, em sua grande maioria os peregrini não estavam sujeitos ao direito romano, mas sim ao ius gentium aplicado pelo pretor peregrino. Ver STADTMÜLLER, 1951, p. 34.

CORBINO, 1996, p. 104).

Por conta desta mudança em relação ao estrangeiro, é possível observar a modificação dos

requisitos para a concessão da cidadania romana, passando a ser regulada da seguinte forma :

a) por nascimento:

- de um casamento válido, sendo o pai cidadão romano no momento da concepção, mesmo que a mãe não seja cidadã28;

- de mãe romana, fora de uma casamento válido. Se a criança não nasceu de um casamento válido, de acordo com o direito romano, ela segue a condição jurídica da mãe29;

- ao filho de peregrinos, se antes do nascimento, seja estada concedida a cidadania, seja a ambos os genitores, seja somente ao pai, se a mãe tenha obtido ao menos o connubium, condição necessária para o matrimônio legítimo.

b) Após o nascimento:

- por concessão individual e estritamente pessoal;

- por concessão coletiva;

- por consequência automática do verificar-se de certas condições como, por

28 “O que temos falado a respeito do fato que aquele que nasce de uma cidadã Romana e de um peregrinus, entre os quais não existe matrimônio, nasce peregrinus, é estabelecido pela Lei Mincia. Esta dispõem, também, que este segue a condição do genitor mais desavantajado. A mesma lei, de fato, dispõe que, quando, ao contrário, um peregrinus tenha pego como esposa uma cidadã Romana com a qual não existia matrimônio, aquele que nasce de uma tal união seja peregrinus. A Lei Mincia é particularmente oportuna neste caso: na ausência desta lei, de fato, seria indevido derivar um outro status. Já o que nasce daqueles entre os quais não existe matrimônio aquista o status da mãe, segundo o direito das gentes. Mas, é supérflua aquela parte da lei onde vem estabelecido que, de um cidadão Romano e de uma peregrinus, nasce um peregrinus. Este, de fato, seria peregrinus segundo o direito das gentes também na ausência de tal lei. Isto vale somente para as nações e as gentes estrangeiras, mas também para quantos são chamados Latini, que tinham próprios povos e próprias cidades e eram contados entre os peregrini. Pelo mesmo motivo, ao contrário, nasce um cidadão Romano de um Latino e de uma cidadã Romana, seja o matrimônio contraído em base a Lei Elia Senzia seja de outro modo. Mas, alguns tiveram que, de um matrimônio contraído em base a Lei Elia Senzia, nascesse um Latino, já que se considerava que, neste caso, o matrimônio entre eles fosse concedido pelas Leis Elia Senzia e Iunia e que, sempre, o matrimônio faz com que aquele que nasce siga o status do pai. Quando, ao invés, o matrimônio tenha sido contraído de outro modo, aquele que nasce, segundo o direito das gentes, segue o status da mãe, e é, por tanto, cidadão Romano. Mas, segundo o direito vigente em base a um senatoconsulto emanado por proposta do divo Adriano, aquele que nasce de um Latino e de uma cidadã Romana é de qualquer modo cidadão Romano”. Gai. inst. 1, 78-80.

29 Conforme nos lembra Giuliano Crifò (2004, p. 33), nos casos em que o filho segue a condição da mãe: “è cittadino se la madre è cittadina al momento del parto, non lo è se la madre lo era in gravidanza, ma ha cessato di esserlo al momento del parto, nè lo sarà, alla fine della repubblica, se nasce da una cittadina e da un Latino o peregrino (Lex Minicia)”.

exemplo, o domicílio em Roma de um Latino;

- por manumissão por parte do dominus.

O aumento do campo de regulação das normas voltadas à concessão da cidadania reflete

não apenas o enrijecimento da relação com o estrangeiro, assim como a maior preocupação no

que se refere aos direitos concernentes à cidadania, levando até mesmo à guerra de Roma com

seus aliados.

4. A liberdade como pressuposto da cidadania

A liberdade para os romanos é uma condição presente desde o direito natural, sendo

considerada como um pressuposto da cidadania. Um homem livre pode não ser cidadão, mas todo

cidadão é obrigatoriamente um homem livre. A origem da palavra libertas testemunharia está

ligação. Conforme Crifó (1984, p. 22), liber significa “aquele que pertence à estirpe”, e libertas,

enquanto condição de livre, deveria indicar o complexo das faculdades que a estirpe reconhece ao

seu componente. A liberdade no âmbito da cidadania se reveste de um significado jurídico e

político. O significado político está na sua ligação com a civitas e a participação ao poder

político, implicando a liberdade do povo romano na sua totalidade diante de uma ameaça externa

ou interna. A liberdade não política, por sua vez, seria estabelecida pelo direito e necessariamente

limitada, correspondendo à ideia de autonomia grega. Trata-se da liberdade garantida pelo direito

como consequência de ser cidadão romano. A civitas romana, como é possível constatar,

encontra-se intrinsecamente ligada à noção de liberdade, garantindo através do ius a sua

conservação aos cidadãos e aos povos submissos à Roma. A civitas romana representa, portanto,

um conjunto de homens livres.

Dentre as liberdades de direito, são garantidas ao cidadão o direito a contrair matrimônio

válido com pessoa romana ou latina, o direito à tutela aos atos de comércio e o direito ao voto. A

liberdade gerava ao romano e ao estrangeiro o direito de não ser submetido a todo e qualquer tipo

de tortura. De acordo com o sistema jurídico romano, o homem livre não pode ser flagelado, mas

apenas receber chibatadas.

Os aspectos político e jurídico da liberdade romana não implicariam, porém, em uma

ideia de igualdade. Como delineado por Giuliano Crifò (1984, p. 22),

Roma dá alla libertà una estensione ed un contenuto giuridico diversi,

secondo la classe sociale e la categoria a cui appartengono gli individui, classe e categoria per le quali é d'altronde assicurata una larga mobilità.

A diferente extensão de direitos reflete-se no fato de que as pessoas pertencentes à plebe

possuem um conjunto de direitos menor do que aqueles pertencentes ao patriciado. A diferença

no conteúdo reflete-se na diversa graduação de valor atribuído ao voto de cada cidadão. Desta

forma, todos tinham direito a voto, mas a efetiva participação ao poder público era diferenciada,

tendo as classes mais elevadas a maioria dos votos e, consequentemente, um poder muito maior.

Tal distinção na participação política, embora marcante, não é constatável desde a fundação da

cidade, mas instaurada apenas com a dinastia Tarquinia, pelo rei Sérvio Túlio e mantida durante

toda a república, tendo suas bases em fatores vinculantes como a economia, o nascimento e a

carreira (Liv. 1,43,10).

5. Direitos e obrigações do cidadão romano

O vínculo fundante entre cidadania e liberdade pode ser materialmente constatado no caso

de escravos fugitivos de outras cidades que pediam asilo no capitólio. Devido a este instituto os

escravos asilados recebiam, junto com a cidadania, o status de homem livre. O mesmo se dava

nos casos de manumissio, em que o ser humano recebia, junto com a liberdade, a cidadania.

As prerrogativas de ser cidadão implicam liberdade política e liberdade de direito,

denotando a importância da instituição de cidadania, bem como evidenciando o interesse gerado

por essa durante toda a história de Roma. Como delineia Crifò (2004, p. 34)30, quem é

reconhecido como cidadão pode tornar-se chefe de família, sendo titular da patria potestas, da

manus sobre as mulheres e do dominium sobre coisas e escravos. Como cidadão e pater familias,

o pode manumitir escravos, instituir culto privado, oferecer proteção e assistência a estrangeiros

e concidadãos, realizar negócios jurídicos inter vivos, instituir e ser instituído herdeiro em um

testamento, suceder ab intestato, arrogar, adotar, emancipar, ser tutor. Pode agir processualmente,

votar nas assembleias populares e, consequentemente, participar às decisões sobre a paz e sobre a

guerra, sobre concessões ou não da liberdade, sobre eleições de magistrados, sobre o exército,

tributos, vida dos compatriotas, honras, triunfos. Pode exercitar ações populares, ser juízes nos

processos civis e jurado naqueles criminais, ser eleito magistrado, exercitar o ius militiae, fazer

parte dos colégios sacerdotais, colher auspícios, fundar uma tumba, exercitar o ius provocationis,

30 Em linha levemente diversa GAUDEMET, 2002, p. 183.

subtrair-se através do exilium à pena capital.

A cidadania romana em seu aspecto jurídico permitiu a afirmação de instrumentos para

proteger o cidadão romano das arbitrariedades dos magistrados, limitando fortemente o exercício

do poder da magistratura diante dos membros da comunidade. Um desses instrumentos é a

provocatio ad populum (também conhecida como ius provocationis) (GROSSO, 1997, p. 135)31.

A provocatio é instituto jurídico típico do período republicano e consistia na apelação ao povo,

objetivando impedir a execução de uma condenação penal emanada por magistrado. Durante o

império, a provocatio protegia o cidadão também da fustigação, da tortura e da reclusão.32 Tal

instituto foi inicialmente proposto com previsão de uso restrito aos limites da cidade de Roma.

Apenas a partir de uma das Leges Porciae de provocatione, no início do século II a.C., passou a

ser permitido o uso da provocatio fora dos limites da cidade de Roma (ROTONDI, 1962, p. 268).

A utilização deste instituto vem apresentada com muita clareza pela história do cidadão

romano Saulo de Tarso, mais conhecido no Ocidente como São Paulo. Em alguns versículos do

livro “Atos dos Apóstolos”, Lucas conta como, em várias ocasiões, São Paulo – que mesmo

sendo grego de nascimento era portador da cidadania romana –, conseguiu impor a sua condição

jurídica nas adversidades diante a qual se viu na sua pregação33. O grito civis romanus sum, tantas

vezes utilizado por São Paulo nestas situações, é a afirmação de um direito perante a autoridade

31 As normas que regulam este status privilegiado eram previstas em diversas leis romanas, entre elas, as mais importantes eram a Lex Valeria Horatia de provocatione e as Leges Porciae de provocatione. ROTONDI, 1962, p. 235 e 268.

32 Uma das Leges Porciae de provocatione proibiu a fustigação ao cidadão, e a Lex Iulia de vi publica et privata, em 17 a.C., que proíbe o uso da tortura aos cidadãos. A apuração de crimen lesa maiestatis (crime por atentar contra a majestade do imperador ou do império romano) será, porém, uma exceção a esta lei.

33 Atos dos Apóstolos, 16, 35-37: “Assim que amanheceu os estrategos mandaram os litores dizer ao carcereiro: põe esses homens em liberdade. O carcereiro transmitiu a Paulo aquelas palavras: os estrategos mandaram dizer que vos pusesse em liberdade. Sai, pois, e ides-vos em paz. Mas Paulo disse aos litores: Açoitaram-nos em público, sem julgamento, a nós que somos cidadãos romanos, meteram-nos na prisão, e agora manda-nos sair às escondidas! – Não esta bem! Venham eles próprios conduzir-nos lá para fora”. Atos dos Apóstolos, 22, 25-29: “Mas, quando iam amarrá-lo para ser açoitado, Paulo disse ao centurião de serviço: Tendes autoridade para açoitar um cidadão romano, que nem sequer foi julgado? Ouvindo isso, o centurião correu a avisar o tribuno: Que vais fazer? - disse ele - esse homem é cidadão romano! O tribuno foi ter com Paulo e perguntou-lhe: Dize-me, tu és cidadão romano? Sou, respondeu ele. O tribuno continuou: eu adquiri por muito dinheiro, esse direito de cidadania. Paulo retorquiu: Pois eu já nasci com esse direito. Os que o iam interrogar retiraram-se imediatamente e o tribuno ficou cheio de medo ao saber que tinha mandado prender e agrilhoar um romano.” Atos dos Apóstolos, 25, 9-12: “Mas, como desejava capitar as boas graças dos judeus, Festo respondeu: queres subir a Jerusalém para lá seres julgado sobre este assunto, na minha presença? Paulo replicou: Estou perante o tribunal de César. Devo ser julgado aqui. Não fiz mal nenhum aos judeus, como sabes perfeitamente. Mas, se, de fato, sou culpado, se cometi algum crime que mereça a morte, não recuso morrer. Se, porém, não ha fundamento nas acusações dessa gente contra mim, ninguém tem o direito de me entregar a eles. Apelo para César! Então, depois de conferenciar com seu o conselho, Festo respondeu: Apelaste para César, irás a César”.

romana, materializado em um forte sistema de garantias jurisdicionais e de proteção do cidadão34.

Uma garantia jurisdicional forte também era constituída pelo postliminium, ou seja, o

direito do cidadão romano capturado pelo inimigo ou ilegalmente reduzido à escravidão reaver

sua condição jurídica como antes da captura ou da escravidão, a partir do ingresso no território

romano.35 O postliminium atua sobre todos os vínculos jurídicos do cidadão, menos sobre o

matrimônio, considerado como comunhão de vida e baseado na convivência material e na

affectio maritalis.

Como é de se esperar, a cidadania não implicava apenas direitos, mas também obrigações.

O cidadão romano tinha basicamente duas obrigações em relação ao Estado: o pagamento dos

tributos e a prestação de serviço militar (GAUDEMET, 2002, p. 182). O serviço militar, que por

muito tempo foi considerado uma honra e um privilégio, começou a entrar em desuso no final do

período da república, quando grande parte dos alistados não eram mais romanos. Tratava-se

sobretudo de pessoas de diferentes origens que buscavam a cidadania romana ou simplesmente a

possibilidade de receber um soldo de Roma. De qualquer forma, por longo tempo entre os povos

34 Um outro episódio significativo, neste âmbito, é o citado por Cícero na obra In Verrem secundae liber V (62, 161-63, 163; 65, 167-65, 168): “Quando de repente ordena que o homem seja arrastado da prisão para o meio da praça, seja despido e amarrado e que sejam preparados os azorragues. Aquele pobre coitado clamava dizendo que era cidadão romano, municípe de Compsa; que tinha servido no exército com Lucius Raecius, destacadíssimo membro da cavalaria romana, o qual exercia o comércio em Palermo, e que tudo isso Verre poderia muito bem saber (...); em seguida ordenou que o homem fosse açoitado com extremo rigor. Um cidadão romano, senhores juízes, era açoitado no meio da praça de Messina e, no entanto, nenhuma outra voz se podia ouvir, a não ser a daquele coitado que, entre golpes dos açoites, dizia: “Sou um cidadão romano!”. Evocando assim a sua condição de cidadão, julgava estar evitando os golpes de açoite e afastando de si a tortura. Isto não somente não ocorreu – para que a força dos golpes fosse sustada – mas ainda, quanto mais implorava e quanto mais invocava o título de cidadão, a cruz, a cruz, digo era preparada para aquele infeliz, aquele coitado que jamais vira tal suplício! Oh doce nome da liberdade! Oh exímio privilégio dos nossos cidadãos! Oh Lei Pórcia e Lei de Sempronius! Oh poder dos tribunos tão profundamente desejado e finalmente conferido ao povo romano! É por caso, pois, a supressão de todas estas garantias que leva o cidadão romano, em uma das Províncias romanas, em uma cidadela de confederados, a ser amarrado e entregue aos golpes de açoite em praça pública por aquele que, através do benefício do povo romano era revestido das mais altas honras? (...) Tu ousastes mandar crucificar alguém que dizia ser cidadão romano? (...) Homens de baixa condição, de humildes origens vão pelo mar, se dirigem a países nunca vistos antes, onde nem podem ser conhecidos aos habitantes do lugar onde chegam nem encontrar quem se tutele a identidade deles. Não obstante tudo, confiantes exclusivamente na prerrogativa deles de cidadãos romanos, pensam que estarão seguros (...) tem a esperança ainda de encontrar neste título uma válida proteção em qualquer país que cheguem. Tira esta esperança, tira esta proteção aos cidadãos romanos, anula ainda o socorro inerente nas palavras “sou um cidadão romano!”, autoriza um pretor ou quem for que seja a infligir impunemente o suplício que mais lhe agrada a dano de alguém que se proclama cidadão romano, com o pretexto de não conhecer a sua identidade: com uma desculpa como esta terás imediatamente impedido aos cidadãos romanos o acesso a todas as nossas províncias, a todos os reinos, a todos os Estados livres, a toda a terra, sempre amplamente acessíveis aos nossos compatriotas”.

35 Ver sobre o assunto GAUDEMET, 2002, p. 186; CURSI, Maria Floriana. La struttura del “postliminium” nella repubblica e nel principato. Napoli: Jovene, 1996.

conquistados continuou viva a ideia de que servir no exército romano ainda seria uma grande

honra, motivo de ascensão social e de status (GAUDEMET, 2002, p. 184)36.

Nesta lógica movida pela busca da honra e da ascensão social, os cidadãos deveriam

constantemente demonstrar possuir alguns atributos que caracterizariam o vínculo com a pátria

romana, tais como coragem, respeito aos deuses, lealdade e fidelidade. Estes contextualizavam-se

como valores máximos, sendo exaltados pelos filósofos e juristas romanos. Entre esses últimos,

destaca-se a figura de Marco Tulio Cícero (off. 1,57)37, quando afirmava que

Quando o espírito percorre todas as sociedades humanas, não encontra nada mais empolgante que as relações entre nós e a Pátria. Temos amor por nossos pais, por nossos filhos, pelo próximo, por nossos amigos; mas só a Pátria enfeixa todos os amores. Qual o homem de bem que vacilaria em morrer por ela, se algo pudesse servir com essa morte?. 38

O sistema jurídico romano previa a perda da cidadania, indiretamente, em duas situações:

capitis deminutio maxima e media. A primeira hipótese ocorria no caso do cidadão romano

perder a sua capacidade nas três situações jurídicas que envolvem a pessoa, ou seja: liberdade,

cidadania e família. Neste caso, a pessoa era reduzida à escravidão39. A segunda hipótese se

originava do fato do direito romano não admitir que um cidadão de Roma viesse a adquirir a

36Segundo Claude Nicolet, na concepção romana os filhos dos ricos seriam sempre os melhores soldados, já que estes teriam um maior interesse em defender a cidade e os benefícios que a classe possuía. NICOLET, 1999, p. 117.

37 Marco Tulio Cícero nasceu em Arpino em 106 a. C. e morreu em 43 a. C. de família nobre, desenvolveu intensa atividade seja no campo político (obteve através do favorecimento da classe patrícia a nomeação a cônsul, contra o adversário Lucio Sergio Catilina), seja no campo judiciário (foi certamente o melhor advogado de Roma). Como cônsul, desmascarou, com as suas Catilinárias, a conjuração que Catilina, líder do partido popular, estava conspirando contra o regime repúblicano. Retirou-se da vida política durante a ditadura de César, sendo deste período a maior parte das suas obras de retórica e de filosofia. Voltou a se ocupar de política após o assassinato de Cesar, sendo a favor de Otaviano e contra Marco Antonio, contra quem lançou uma série de violentos ataques.

38 Cic. off. 1,57: “Sed cum omnia ratione animoque lustraris, omnium societatum nulla est gravior, nulla carior quam ea, quae cum re publica est uni cuique nostrum. Cari sunt parentes, cari liberi, propinqui, familiares, sed omnes omnium caritates patria una complexa est, pro qua quis bonus dubitet mortem oppetere, si ei sit profuturus? Quo est detestabilior istorum immanitas, qui lacerarunt omni scelere patriam et in ea funditus delenda occupati et sunt et fuerunt”.

39 Paul. dig. 4.5.11: “Capitis deminutionis tria genera sunt, maxima media minima: tria enim sunt quae habemus, libertatem civitatem familiam. Igitur cum omnia haec amittimus, hoc est libertatem et civitatem et familiam, maximam esse capitis deminutionem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis deminutionem: cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem constat”. Segundo Jean Gaudemet (2002, p. 183), uma vez retornado a Roma, o cidadão poderia readquirir a situação jurídica como antes de ser feito prisioneiro através do instituto do postliminium. Para, por esta, ser beneficiado, era necessário: a) que Roma não reconhecesse a condição de escravo que lhe fora atribuída, coisa que somente aconteceria se a pessoa tivesse sido aprisionada e feito escravo pelo inimigo (eram automaticamente excluídos os vendidos como escravos para o pagamento de dívidas); b) que no ato da prisão este não tivesse ainda capitulado; c) que este tivesse efetivamente retornado ao território romano, sem a intenção de retornar ao povo estrangeiro.

cidadania de outro povo, acarretando a imediata perda da cidadania, mas mantendo sua liberdade40.

As prerrogativas da cidadania romana são amplas e implicam diretamente na atividade

política, visto que apenas o cidadão pode votar nas assembleias populares e, consequentemente,

decidir o futuro de Roma. Estas mesmas prerrogativas, e suas consequências, acabaram tornando

inviável a abertura na concessão da cidadania aos não cidadãos em períodos de guerras, levando a

ponderação de vários fatores e ao enrijecimento na assimilação de pessoas externas à

comunidade.

Considerações Finais

A cidadania romana é caracterizada em toda a existência de Roma pela liberdade41,

ganhando diferentes aspectos e desdobramentos com as transformações sociais e políticas

vivenciadas por aquela realidade. A cidadania garantia a manutenção do status naturale do

cidadão e trazia em si o valor de participação política à comunidade. Esta última, inicialmente foi

universal em âmbito masculino, com igualdade de valor dos votos, sendo posteriormente

modificada durante a Dinastia Tarquínia por Sérvio Túlio, quando estabeleceu valor diferente

para o voto da cada cidadão de acordo com fatores como economia, nascimento e carreira.

A extensão da civitas através da concessão da cidadania romana ocorre tendo por base ao

princípio da civitas augescens e da civitas amplianda.42 A concepção de expansão da cidadania é

presente, desde a origem da cidade, no asilo aos estrangeiros criado por Rômulo no Capitólio.

Durante a república continua-se a sentir a concepção de expansão da cidade por meio das

conquistas de povos e cidades, bem como, a ampliação da civitas aos povos itálicos e à Gália

Transpadana.

40 Recorda Gaudemet (2002, p. 184) que o De Visscher (1954, p. 36-62) faz notar que o mesmo não acontecia com o estrangeiro que viesse a receber a cidadania romana. Uma antiga tradição permitia a este adquiri-la sem ter de renunciar a cidadania de origem.

41 Vai nesta direção CONSTANT, 1819, disponível em: http://www.panarchy.org/constant/liberte.1819.html, consultado em 09/05/2012; também Hanna Arendt, ao afirmar que “(...) tanto na Antiguidade grega como na romana, a liberdade era um conceito exclusivamente político, a quintessência, na verdade da cidade-estado e da cidadania”. ARENDT, 2003, p. 205.

42 Sobre civitas augescens ver Pomp. dig. 1,2,2,7; e sobre civitas amplianda ver Iust. cod. 7,15,2.

A gradual expansão da cidadania romana resultou no paulatino enfraquecimento da

distinção entre civis, Latinus e peregrinus, refletindo o universalismo romano através da abertura

em relação ao externo e consolidando o universalismo romano por meio do ius.

Referências

AMIRANTE, Luigi. Una storia giuridica di Roma. Napoli: Jovene, 1991.ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. São Paulo: Perspectiva, 2003.BELLINI, Vincenzo. Sulla genesi e la struttura delle leghe nell’Italia arcaica. RIDHA série, VIII, III, 1961.BENVENISTE, Émile. Le vocabulaire des institutions indo-européennes, l. Économie, parenté, société. Paris: Minuit, 1969.CARLE, Giuseppe. Le origini del diritto romano. Torino: F.lli Bocca, 1888.CATALANO, Pierangelo. Contributi allo studio del diritto augurale. Torino: Giappichelli, 1960.CATALANO, Pierangelo. Linee del sistema sovrannazionale romano. Torino: Giappichelli, 1965.CATALANO, Pierangelo. Populus Romanus Quirites. Torino, 1974.CATALANO, Pierangelo. La divisione del potere in Roma (A proposito di Polibio e Catone). Studi in onore di Giuseppe Grosso VI. Torino, 1974a.CATALANO, Pierangelo. Aspetti spaziali del sistema giuridico-religioso romano. Mundus, templum, urbs, ager, Latium, Italia. Aufstieg und Niedergang der Rômischen welt, II, Principat 16.1, 1978.CATALANO, Pierangelo. Seduta preliminare. Seminari Internazionali di Studi Storici “Da Roma alla Terza Roma” (La nozione di “romano” tra cittadinanza e universalità), Ed. Scientifiche Italiane, 1982.CATALANO, Pierangelo. Alcuni concetti e principi giuridici romani secondo Giorgio La Pira. Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea. Padova, 2003.CATALANO, Pierangelo. Promemoria. XXVII Seminario Internazionale di Studi Storici “Da Roma alla terza Roma”. Roma, 2007.CERAMI, Pietro et CORBINO, Alessandro. Storia del Diritto Romano. Messina: Rubettino, 1996.COLI, Ugo. Il diritto pubblico degli Umbri e le tavole Eugubine. Milano: Giuffrè, 1958.COLOGNESI, Luigi Caprogrossi. Lezioni di storia del diritto romano. Monarchia e Repubblica. Napoli: Jovene editore, 2004.CONSTANT, Benjamin. De la liberté des anciens comparée à celle des modernes. Discours prononcé à l'Athénée royal de Paris, 1819.COSENTINI, Cristoforo. Studi sui liberti, I. Catania, 1948.COSENTINI, Cristoforo. A proposito di una recente ipotesi sull'origine delle forme civili di manumissione, in Annali Seminario Giur. Univ. Catania, II (1948).

COSENTINI, Cristoforo. Ancora sull'origine e l'efficacia delle forme civili di manumissione. Miscellanea romanistica, Catania, 1956.COSENTINI, Cristoforo. Liberti (diritto romano). NNDI IX. Torino, 1957.COSTA, Emilio. Storia del diritto pubblico romano. Firenze: Barbera, 1906.CRIFÒ, Giuliano. Cittadinanza (diritto romano). Enciclopedia del diritto VII. Milano, 1960.CRIFÒ, Giuliano. Civis. La cittadinanza tra antico e moderno. Roma-Bari, 2003. CRIFÒ, Giuliano. Asilo (diritto di). Enciclopedia del diritto III. Milano, 1958.CRIFÓ, Giuliano. Libertà e uguaglianza in Roma antica. L'emersione storica di una vicenda istituzionale. 2 ed. Roma: Bulzoni editore, 1984.CURSI, Maria Floriana. La struttura del "postliminium" nella Repubblica e nel principato. Napoli: Jovene, 1996.DE FRANCISCI, Pietro. Primordia Civitatis. Romae: Apollinaris, 1959.DE MARTINO, Francesco. Storia della costituzione romana. Napoli: Jovene, 1973.DEVOTO, Giacomo. La città e lo stato degli Umbri. L’Umbria nella storia, nella letteratura, nell’arte. Bologna, 1954.DE VISSCHER, Fernand. La dualité des droits de cité et la “mutatio civitatis”. Studi de Francisci, I, 1954.ELLUL, Jacques. Histoire des institutions. L’Antiquité. Paris: Quadrige/PUF, 1999.ERNOUT, Alfred. MEILLET, Antoine. Dictionnaire étymologique de la langue latine. Paris, 1959.GAUDEMET, Jean. Les Institutions de l’Antiquité, 7 ed., Paris: Montchrestien, 2002.GIERKE, Otto Friedrich von. Das deutsche Genossenschaftsrecht III. Graz, 1954.GIOLO, Orsetta e PIFFERI, Michele. Diritto contro, meccanismi giuridici di esclusione dello straniero. Torino: Giappichelli, 2009.GUARINO, Antonio. Diritto privato romano. Napoli: Jovene, 1997.GROSSO, Giuseppe. Lezioni di Storia del diritto romano. Torino: Giappichelli, 1965.GROSSO, Enrico. Le Vie della Cittadinanza. Le Grandi Radici. I Modelli Storici di Riferimento. Padova: Cedam, 1997.GÜNTHER, Rigobert. Wirtschaftliche und soziale Differenzierung im ältesten Rom, WZ, VII, 1957/58.IMBERT, Jean. Le postliminium. Paris: Montchrestien, 1944.JHERING, Rudolph. Geist des römischen Rechts. Leipzig: Breitkopf&Härtel, 1877-1880.LE GALL, Joel. Le Tibre fleuve de Roma dans l'antiquité. Paris: PUF, 1953.LUBRANO, Micaela. Persona e homo nell'opera dio Gaio. Elementi concettuali del sistema giuridico romano. Torino: Giappichelli, 2002.MOMMSEN, Theodor. Römische Staatsrecht. Leipzig: Teubner, 1887.NICOLET, Claude. Il Mestiere di Cittadino nell’Antica Roma. Roma: Riuniti, 1999.NIEBUHR, M. Barthold Georg. Römische Geschichte. Berlin, 1811.NOCERA, Guglielmo. Il binomio pubblico-privato nella storia del diritto. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.ORESTANO, Riccardo. Il problema delle persone giuridiche in diritto romano. Torino: Giappichelli, 1968.PEPE, Leo. Popolo (dir. rom.). Enciclopedia del Diritto, XXXIV. Napoli: Giuffrè, 1985.

ROBLEDA, Olis. Il diritto degli schiavi nell'antica Roma. Roma: Gregoriana Press, 1976.ROTONDI, Giovanni. Leges publicae populi romani: elenco cronologico con una introduzione sull'attività legislativa dei comizi romani. Milano: G. Olms, 1962.RUBINO, Joseph. Über den Entwickelungsgang der römischen Verfassumg bis zum Höhepunkte der Republik. Cassel: Krieger, 1839.SERRAO, Feliciano. Diritto privato economia e società. Napoli: Jovene, 2006.SERRAO. Feliciano. Classi, partiti e legge nella repubblica romana. Pisa: Pacini, 1975.SHERWIN WHITE, Adrian Nicholas. The Roman citizenship. Oxford: Clarendon Press, 1939.STADTMÜLLER, Georg. Geschichte des Völkerrechts. Teil l: Bis zum Wiener Kongreß. Hannover: Schroedel Verlag, 1951.TONDO, Salvatore. Profilo di storia costituzionale romana. Milano: Giuffrè, 1981.WATSON, Alan. The law of Persons in the later Roman Republic. Oxford: Clarendon Press, 1967.KUNKEL, Wolfgang. Linee di storia giuridica romana. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1972.

2. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do

injusto (Ulpiano 150-223 d.C., D. 1.1.10.1). Jurisprudência: atividade dos juristas, pareceres e obras jurídicas, equiparado à doutrina

hodierna. Atividade da jurisprudência romana:

- respondere – emissão de pareceres; -cavere – preparação dos esquemas dos negócios jurídicos aptos à conseguir os mais diferentes resultados práticos. -agere – assistir as partes na escolha e na adaptação dos módulos processuais aos casos concretos.

Características da jurisprudência: gratuidade e publicidade. O jurista deve ser um conhecedor do direito e da vida social, das relações humanas, buscando através do costume e das leis, fazer o direito acompanhar a dinâmica da sociedade.

A atividade jurisprudencial começa com os sacerdotes no regnum, ganhando forte impulso após a criação da Lei das XII tábuas, em 451/0 a.C. A partir do III século a.C. desenvolve-se a jurisprudência laica, por meio do trabalho de juristas patrícios. A jurisprudência laica não tem a mesma autoridade da jurisprudência sacerdotal durante o período republicano.

O processo de passagem da jurisprudência sacerdotal para aquela laica ocorre por meio da difusão do conhecimento jurídico, que deixa de ser privilégio apenas dos sacerdotes. O processo é gradual e ocorre principalmente por meio da publicidade das formas de ações em 304 a.C. (ius flavianum) e da concessão de pareceres jurídicos. Esses últimos eram inicialmente concedidos pelos sacerdotes a sós com o interessado. Essa prática mudou com Tibério Coruncânio (III séc. a.C.) primeiro Pontífice Máximo de origem plebeia, que estabeleceu que as reuniões dos pontífices fossem abertas ao público.

O parecer jurídico era dado em público, para que todos pudessem ver e aprender. Os juristas recebiam jovens na própria casa e davam pareceres à população diante dos jovens que queriam aprender uma profissão.

A jurisprudência laica republicana tem dois grandes juristas que fundam escolas de direito.

Quinto Múcio Scevola e Sérvio Sulpício Rufo (II -I séc. a. C.). Entre esses dois juristas forma-se um antagonismo (contraposição, rivalidade) que se estenderá entre as escolas jurisprudenciais durante parte do período imperial.

Formam-se em Roma duas escolas jurisprudenciais a dos Sabinianos e a dos Proculianos. - A escola jurisprudencial sabiniana tem origem com Sérvio Sulpicio Rufo, mas ganha

seu nome de um jurista posterior Masurio Sabino. Na escola Sabiniana predominava a sistemática, uma exposição prática, quase um relatório dos fatos.

- A escola jurisprudencial Proculeiana tem origem em Quinto Múcio Scevola, mas ganha seu nome de um jurista posterior Próculo. Na escola Proculiana predominava a casuística ou seja, uma exposição mais complexa dos fatos e do direito.

A grande maioria dos juristas da época acabou se filiando ou identificando mais com umas do que com as outras. As opiniões que as duas escolas apresentavam em relação aos casos de aplicação do direito, eram freqüentemente diferentes e até mesmo contrárias. Cada jurista da escola apresenta uma opinião própria que se identifica mais ou menos com as dos demais.

Como características da jurisprudência laica republicana, em geral, tem-se a concepção de uma atividade livre a ser exercitada por juristas, sem controles oficiais e sem valor obrigatório para os juízes.

Respeitando a atividade de jurisprudência Otaviano Augusto (imperador entre 27 a.C. e 14 d.C.) introduziu o ius respondendi ex auctoritate principi. O ius respondendi era um reconhecimento dado aos jurisconsultos de fama e valor. O parecer dado por esses juristas passa então a ter a autoridade do príncipe, quase como se fosse dado pelo príncipe. Tal fato não significa o monopólio da atividade jurisprudencial, que permanece livre. O ius respondendi conferia um particular valor ao parecer, tornando-se paulatinamente vinculante para o juiz.

O primeiro imperador romano queria restringir a atividade dos juristas e dominar o direito, tornando as suas disposições com valor de lei e esvaziando as instituições republicanas. Ele queria governar sozinho, mas ainda é ligado à autoridade do Senado.

A escola sabiniana foi quase uma escola oficial, a proculiana foi uma escola mais livre, independente com juristas mais elegantes e cultos.

Alguns membros da escola Sabiniana: Masurio Sabino, C. Cássio Longino, Célio Sabino, Javoleno Prisco, Sálvio Juliano. Alguns membros da escola Proculiana: M. Antistio Labeão, Nerva, Juvêncio Celso, Nerazio Prisco, Juvêncio Celso (filho).

Somente a partir de Adriano (117-138 d.C.) foi unificada a tradição jurisprudencial. Quando Gaio escreve (II século d.C.), já não existe a divisão da jurisprudência em duas grandes escolas, mas em uma única tradição.

A jurisprudência estava em oposição à nova constituição política no início do principado porque os juristas estavam ligados ao senado. A relação com os juristas melhora somente quando estes entram na burocracia imperial.

3. TORTURA

Tortura é um instituto jurídico do Direito romano, ou seja, é um argumento disciplinado, regulado por um complexo de normas. Era permitida, usada dentro do ius civile como instrumento processual e como pena acessória.

O que é a tortura? Tortura é ligada à dor física, à provocação de dor física. A tortura é um instrumento processual para chegar à verdade e é uma pena acessória. Tortura não é aplicada sozinha: o acusado é condenado à morte e à tortura. A tortura enquanto pena servia para trazer mais humilhação, mas não para levar à morte. A morte deve ser rápida, sem muito sangue e sem o uso de veneno.

Quem pode ser torturado? O homem livre não pode ser flagelado, mas frustado. Tortura como sinal de tirania.

Reino: A tortura foi introduzida no direito romano durante o regnum, pelo último rei de Roma,

Tarquínio o Soberbo. Ela nasce através da potestas, ou seja, do poder atribuído ao pater familias, dentro da família. O pater familias tem o direito de punir. Quem está submisso a ele não reclama de ser punido, porque nasceu para isso (filhos, esposa, escravos).

República: Existe debate sobre a aplicação da tortura durante a República, mas as fontes indicam a

sua aplicação. A tortura durante o fim da República ocorria dentro das quaestiones perpetuae, processo ordinário de perseguição penal.

Quaestiones perpetuae: Tribunais permanentes fundados no II a.C. ao II d.C. Processo de natureza acusatória,

com o uso da vis (força) e tormento. A palavra vem de quaerere, procurar as provas relativas à acusação.

Nas quaestiones se usava a tortura enquanto forma de alcançar a verdade, de obter a confissão do acusado. No século II e I a.C. o processo é de natureza senatoria, sendo realizado pelos senadores, para apurar os ilícitos cometidos em província pelos governadores.

Características do sistema processual que ocorria por quaestiones perpetuae: - a acusação era feita por um cidadão;

a. o juízo definitivo era feito por um júri de cidadãos; b. o magistrado (pretor) limitava-se a presidir o júri, sem participar do voto.

Forma de desenvolvimento do processo: - um cidadão (não necessariamente o ofendido pelo reato, mas alguém habilitado para acusar – mulher não pode acusar) fazia a acusação através da postulatio (pedido ao magistrado do direito de acusar);

- depois da acusação do cidadão ocorria a verdadeira acusação que é aquela que parte do magistrado, nominis delatio, que seguia o processo com o qual o magistrado inscrevia o acusado na lista dos imputados (nomen recipere);

- formação do júri: o magistrado tinha uma lista anual de possíveis jurados. O acusador fazia uma seleção desses possíveis jurados e o acusado escolhia os membros do júri em base a lista dada

pelo acusador. Lista dada pelo magistrado, pré-seleção do acusador, última seleção por parte do acusado. Jurados inicialmente são senadores, após também cavaleiros;

- depois da formação do júri ocorria o debate com acusação e defesa. Ao final do debate os jurados realizavam a votação e o magistrado, recolhidos os votos, declaravam solenemente o resultado da votação, pronunciando a condenação ou absolvição do acusado.

Quaestor: magistrado auxiliar dos cônsules, são inicialmente aqueles que tratam da repressão penal, procurando os autores dos ilícitos penais e provas contra eles. A cidade tem o interesse de punir os delitos.

Quem pode ser torturado: - escravos: para torturar o escravo deve-se pedir permissão ao proprietário. O

proprietário tem o direito de torturar o próprio escravo. Não pode maltratar sem motivo, mas pode torturar para descobrir a verdade de crime ou delito. Com Augusto ocorre uma intervenção legislativa (norma) que busca moderar o uso da tortura contra escravos.

- livres, com exceção ao clero, militares, impúberes. Os militares não são expostos à tortura, aos trabalhos forçados ou às minas. Os militares podem receber penas pecuniárias, aumento de serviço, degradação, mudança de destino ou expulsão vergonhosa.

Não deve ser exposto à tortura ao impúbere, o menor de 14 anos, independente de ser livre ou escravo. O menor de 14 anos não é exposto à tortura porque é fácil induzi-lo a dizer qualquer coisa. Ele não e torturado como pena, mas deve ser punido de outras formas.

Finalidade da tortura no processo: obter a verdade. O imputado deve dizer a verdade (ele é o único que a conhece) e a tortura é usada para isso. A verdade se expressa não apenas pela palavra, mas também por gestos, comportamentos (indícios). Resistir à dor é um forte indício de culpa, se o acusado não fala, condena-se sozinho.

Império: A Lex Iulia de vi publica (17 a.C.) proíbe o uso da tortura aos cidadãos, mas em caso de

apuração de crimen lesa maiestatis (crime contra a majestade do povo romano ou do imperador), qualquer um pode ser submetidos à tortura. Calígula (imperador entre 37 e 41 d.C.) tortura os senadores.

Consultar situação vivida por São Paulo: Bíblia, Atos, 22. A forma de processo penal que ganha espaço durante o império é a cognitio extra

ordinem – regido diretamente pelo imperador. É o imperador que analisa e julga o caso. Ver processo de São Paulo, exposição parcial em Atos do apóstolos 21.27 a 28.30. Apelação ao imperador e julgamento do caso em Roma.

A tortura não deve ser usada em todas as causas e nem contra qualquer um. O processo não precisa começar com a tortura e nem deve-se usá-la muito. Não deve-se aplicar sempre a tortura e nem sempre deve-se crer no que diz o torturado. O tribuno mandou o centurião açoitar (torturar) São Paulo, mas não pôde porque ele alegou ser cidadão romano (civis romanus sunt. Atos dos apóstolos 22.25)

Confissão:

Imperador Adriano: a tortura deve ser usada somente nos casos em que o quadro contra o imputado é completo, falta somente a sua confissão. Não se aplicava a tortura em caso de confissão espontânea. Os suspeitos de adultério podem ser submetidos à tortura (mulher e seu amante).

Quem confessou não deve ser torturado para denunciar outros.

Testemunhas: Uso da tortura contra as testemunhas para obter detalhes dos fatos. O escravo ou o liberto

não pode ser exposto à tortura contra o próprio patrão. A tortura aos escravos é feita somente se não existem outras provas. Não se pode torturar

ninguém sem saber qual é o seu “status”.

EXERCÍCIOS

1 – Discorra sobre a Fundação de Roma e organização política da cidade;2 - Discorra sobre a relação entre lex (lei) e comitia (assembleia);3 – Conceitue e relacione pater familias e patria potestas;4 - Discorra sobre Pater familias e patria potestas;5 – Matrimônio: características gerais e formas jurídicas;6 – Discorra sobre o matrimônio sine manu;7 – Discorra sobre o matrimônio cum manu;8 – O que é o edito do pretor e qual a sua relação com o direito?9 – Discorra sobre a origem e o desenvolvimento da iurisprudentia.10 - Conceitue, contextualize e relacione: Cônsul e o praetor;11 – Discorra sobre: adoção e adrogatio;12 – Quais os direitos concernentes à cidadania masculina?13 – As mulheres tinham cidadania em Roma? Quais as características?14 – Conceitue e relacione Ius e os três sistemas jurídicos existentes na Roma antiga: ius gentium, ius civile e ius naturale15 – Discorra sobre os itens de família e relações de parentesco: agnatio e patria potestas;16 - Explique a relação entre ius, costumes e mores maiorum;17 - O que é o edito do pretor?18 - Como desenvolve-se o processo formular e em que período ele ocorre?19 - O que é a congnitio extra-ordinem?20 - Explique o papel do príncipe na cognitio extra-ordinem.21 - Qual o papel do jurista na Roma Antiga?22 – Quem são os sabinianos e os proculianos?23 - O que é o ius respondendi?24 – O que são fontes do direito? 25 - Quais as fontes do direito romano do período real, republicano e imperial?