Direito Romano

Prof. Dr. Rafael de Freitas Valle Dresch

Divisão Externa

As fases do Direito Romano são estudas sob a perspectiva constitucional e, por conseguinte, as vicissitudes dos órgãos reveladores do direito (fontes do direito). As fases correspondem aos períodos em que o Estado Romano esteve constituído sob determinada conformação jus-política..

Realeza• O Período Régio – (753 a.C.) data convencional

da fundação de Roma à (510 a.C.) expulsão dos reis – O governo é de forma monárquica patriarcal, baseada em princípios tradicionais de natureza religiosa. O rei é o magistrado único, vitálicio e irresponsável. Assistido por um conselho de sentadores, anciãos também chamados paters (chefes das tribos – gentes). A fonte de direito é sobretudo o costume (mores). Há ocorrência de algumas leges regia atribuídas aos reis Rômulo, Numa Pompílio e Sérgio Túlio. O direito sagrado (fas) está ligado ao humano (ius).

República(510 a.C) expulsão dos reis à (27 a.C.) instauração do Principado por Otaviano Augusto – A coisa pública se concretiza na posição e funcionamento de diferentes órgãos da civitas. No lugar de reis, há dois magistrados supremos anuais (consules) e uma série de magistraturas de hierarquia inferior (quaestores, praetores, censores, tribuna plebis, aedilis curales) colegiais, temporárias e responsáveis perante o povo. O ius distingue-se do fas e forma-se uma classe de juristas leigos. Neste período é formulada a Lei das XII Tábuas, de 450 a.C. aproximadamente, baseada na jurisprudência desenvolvida até o momento.

Impériode Augusto até o Imperador Dioclesiano (27 a.C. – 284 d.C.)- O período de maior poder de Roma. O Imperador é o novo órgão inserido na constituição republicana, gozando de poder pessoal (auctoritas) que o coloca primus inter pares. As instituições antigas, também conservadas sofrem uma perda de importância pois, ao lado dos magistrados republicanos, o imperador nomeia funcionários responsáveis diretamente perante ele. A obra do juristas se manifesta através do poder imperial (ius respondandi ex auctoritate principis).

MonarquiaDa ascenção ao trono de Dioclesiano à morte de Justiniano (284 d.C - 565 d.C.) – Período em que o centro de gravidade do poder desloca-se de Roma para Constantinopla. O Imperador (dominus et deus) é o único revelador do direito. O Estado torna-se amplamente burocratizado, não havendo grandes juristas, o que determina que a evolução dependa do estado de fato precedente. Pertence a este período a Lei de Citações de Teodósio II e Valentiniano III, de 426, pela qual somente os escritos de cinco jurisconsultos têm valor de lei. Por fim, Justiniano, recolhe a jurisprudência clássica e as constituições dos imperadores anteriores e forma Corpus Iuris Civilis.

Divisão Interna• Período Arcaíco (Ius Quiritium, Ius Civile) – Da fundação de Roma à 130 a.c. O caráter lendário e a ausência de elementos autênticos não permitem uma reconstrução histórica precisa. O Direito é ó direito nacional romano, exclusivo dos cidadãos de Roma, formalistas, rigoroso, adaptado à um povo de economia familiar e agrária, que constituí uma pequena comuna rústica com raras relações pacíficas com os estrangeiros.

ClássicoA) Após as guerras púnicas vencidas pelos romanos sobre os cartagineses no século II a.C., Roma se afirma como grande centro comercial do mundo ocidental. A economia se transforma de agrária para comercial onde as constantes relações com estrangeiros acaba por levar o ius gentium a imperar como o direito comum de todos os povos do mediterrâneo, fundado sobre o bonum et aequum e a boa-fé: o direito universal se aplica a todos os homens livres. Em virtude da atuação dos pretores (magistrados), se constrói um sistema jurídico magistratual (ius honorarium), que flexibiliza e altera o ius civile.

Clássico

B) Nos últimos anos da República começa o período áureo do Direito Romano, ou seja, o período clássico que vai até a época dos jurisconsultos clássicos (235 d.C.). O direito recebe profunda elaboração científica pelos jurisconsultos que o analisam nos seus diversos elementos. Depois da consolidação do imperador Adriano, o direito adquire novos impulsos pelo fato da administração da justiça ter sido assumida diretamente pelo imperador e seus funcionários (cognitio extra ordinem).

Pós-ClássicoInicia com Dioclesiano e finda com o direito justinianeu. A decadência política do período não contagia o direito. Apesar da ausência dos jurisconsultos, os mestres do direito simplificam a produção dos juristas clássicos e, concomitantemente, adaptam-o às transformações sociais geradas pelo Cristianismo. Os vários direitos (civile, gentium, honorarium, cognitio extra ordinem) se fundem num único direito. Neste período se forma as bases do direito moderno, através do Código de Justiniano.

I – Conceito e Distinções

Chama-se Direito Romano o complexo de normas jurídicas que vigoraram nos 13 séculos de história da Roma antiga.

Neste vasto período de vigência, o Direito Romano apresentou uma série de conformações e especificidades que devem ser explanadas para melhor compreender as fontes do Direito Romano.

Ius Civile RomanorumTambém chamado de Direito Quiritário ou Ius Quiritarium é o direito próprio dos cidadãos romanos (cives).

Direito nacional dos romanos de caráter pessoal.

Período da Realeza e em parte da República, onde compreendia quase todo o direito de um povo de economia agrária e familiar.

Teve sua influência diminuída com a expansão dos domínios romanos e do comércio. Forma os principais institutos de direito de família e sucessões (patria potestas e a sucessão).

Ius GentiumÉ o Direito comum aos cidadãos romanos e aos estrangeiros (peregrini).

É o direito universal aplicável a todos os homens livres.

Teve grande influência a partir da vitória dos romanos nas guerras púnicas, quando Roma se afirma como centro comercial no ocidente e a economia não é mais agrária-familiar.

É o direito fundado sobre o bonum et aequum e a boa-fé. Funda os principais institutos do direito comercial (traditio, venda, aluguel, sociedade, mandato).

Ius HonorariumÉ o complexo de regras advindas da atuação dos magistrados, principalmente dos pretores

A função era completar e adaptar o direito quiritário.

Tal denominação decorre do honor (cargo) do magistrado e por ser eminentemente prático é considerado a viva voz do direito quiritário.

Ius ExtraordinariumCom a consolidação do edito dos pretoriano por Sálvio Juliano (130 d.C.) por ordem do imperador, a jurisdição dos magistrados passa ao imperador.

Os imperadores e seus funcionários, tomando ciência das lides (cognitio) de forma diversa da normal (extra ordinem), originam um conjunto de normas que são de uma ordem jurídica distinta.

b) Ius Naturale

Norma constituída previamente pela natureza e não pela criação arbitrária do homem.

A naturalis ratio é o principal elemento do ius gentium. Naturalis é o que decorre de uma ordem normal dos interesses humanos e, por conseguinte, não exige justificações.

Tal direito, segundo Justiniano é sempre bom e eqüitativo.

Ius Publicum e Ius PrivatumUlpiano e Justiniano ensinam: dois são os aspectos do estudo do direito: o público e o privado. O direito público versa sobre o modo de ser do Estado romano; o privado, sobre os interesses dos particulares. Com efeito, algumas coisas são úteis publicamente, outras privadamente.O objeto do direito público é a organização pública e religiosa do Estado e, suas relações internacionais. São normas de direito público, ainda, as que embora atuem sobre os interesses dos particulares, realizam fins sociais do Estado (dir. de família).

Ius Commune e Ius SingulareDireito comum é o conjunto de normas que regem de modo geral uma série de casos normais.

Constitui a regra, quando a exceção é o direito singular que é um conjunto de normas que vale tão-somente para uma determinada categoria de pessoas, coisa ou, relações. Diferente é o privilegium, que é uma determinação particular favorável a determinada pessoa.

II – Fontes do Direito em EspécieA expressão fontes do direito tem duplo significado: a) Fontes de revelação ou cognição são os documentos através dos quais chegamos a conhecer o direito, é o resultado da produção; b) Fontes de produção que são os MEIOS pelos quais as normas de conduta adquirem caráter jurídico, tem um significo técnico-jurídico e nelas é que iremos nos deter nesta apresentação.

a) O costumeÉ a meio mais antigo de constituição do direito, modernamente definido como a observância geral, constante e uniforme (continuidade), de uma norma, por parte dos membros de uma comunidade social, convencidos de uma necessidade jurídica (obrigatoriedade).

Os romanos também chamavam de consueto, mores e mores maiorum (costumes dos antepassados).

Ulpiano define: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus.Na origem, em Roma, não havia normas escritas, assim, o direito quiritário é constituído quase integralmente pelos mores maiorum, sendo que as leis por ventura existentes eram apenas costumes escritos dos antepassados.Com a Contitutio Antoniniana em 212, os costumes provinciais tornaram a ter importância, levando Constantino a determinar a prevalência do direito romano. Tal regra foi adotado por Justiniano e, acabou por influenciar os sistemas modernos de origem romanística.

A lei e o PlebiscitoA lei é em geral a solene manifestação da vontade do povo, para os romanos. No direito romano, portanto, ela tem um significado diverso do moderno e indica uma deliberação de vontade com efeitos obrigatórios.

Assim, existia a leges privatae (cláusula de um contrato), a lex collegii (estatuto de uma sociedade) e, ainda, a lex publica que, como deliberação de um órgão do Estado que se impõe ao povo, aproxima-se da lei moderna.

No período régio as leis eram determinadas pelo soberano, assistido pelos anciãos-senatores.Na república, as lex rogata eram tomadas em comícios convocados pelos magistrados, onde só participavam os cidadãos e, eram tornadas obrigatórias pela ratificação do senado. O plesbiscito era produzido da mesma maneira, diferindo da lei na medida em que a plebe, e não os cidadãos, votavam, além de ser proposta pelo magistrado da plebe (Tribuno). Lex Hortensia (286 a.C.) equipara as duas formas. Há ainda as lex data deliberadas pelo senado ou por um magistrado delegado do povo e, de caráter administrativo.

Com relação à sanção, as lei dividiam-se em: a) leges perfectae quando determinavam a nulidade do atos contrários; b) leges minus quam perfectae quando não declaravam a nulidade do ato, mas impunham uma pena ao transgressor; c) leges imperfectae quando não cominavam sanção alguma, apenas negavam o direito de ação (denegatio actionis) ou garantiam um meio de defesa (exceptio).No Principado, as deliberações do senado e do príncipe eram chamadas de leis.Na Monarquia absoluta as leis são as constituições imperiais que se opõem ao iura (escritos do jurisconsultos).

Os EditosOs edicta eram avisos publicados pelos magistrados republicanos a fim de informar como administrariam, durante o cargo, os negócios de sua competência. Da etimologia da palavra (e-dicere) se defluiu que na sua origem eram comunicações orais, mas havia a fixação numa tábua e colocação no forum para facilmente ser lido.A publicação das normas tinham validade no período do cargo (um ano). Contudo, os magistrados costumavam confirmar às determinações dos seus predecessores e assim os editos foram tomando-se um corpo único, ao qual eram acrescidos apenas as novidades (edictum novum).

Os meios fixados pelo programa jurisdicional do pretor (edictum) eram divididos em meios fundados na jurisdictio do magistrado, ou seja, poder de dizer o direito entre as partes conflitantes e, meios fundados no imperium, ou seja, poder de coerção e de polícia.

As normas decorrentes do editos, formavam o ius honorarium e, apesar de não revogar o direito quiritário, existiam paralelamente a este.

Como já salientado, estas normas foram consolidadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano (130 d.C.).

b) A Jurisprudência e Jurisconsultas

É a atividade dos juristas voltada para interpretação das normas de direito. Tal atividade se dava de e modos: a) agere é a indicação das formas dos atos processuais feitas às partes ou ao magistrado; b) cavere é a colaboração dos juristas na elaboração dos instrumentos jurídicos; c) respondere é a elaboração de pareceres e soluções de questões (responsa), também por escrito (scribere) a pedido dos particulares, dos magistrados e das pessoas investidas de poder para dirimir controvérsias.

Na república, os pareceres dos jurisconsultos tinham poder de apenas de fato sobre o juiz e dependiam da fama dos jurisconsultos.Esta tradição foi formalizada pelo imperador Augusto que conferiu aos juristas mais eminentes respostas que vinculariam o juiz.No período pós-clássico, entretanto, são citadas as respostas dos juristas clássicos, levando a elaboração da Lei das CitaçõesDefine que somente as opiniões de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino e Gaio tinham caráter obrigatório. Justiniano, por fim, iria afirmar que o Digesto é a coleção de obras dos juristas que gozaram do ius respondendi.

Os SenatusconsultosÉ a deliberação do senado mediante consulta proposta por um magistrado. Teve força de lei somente no principado.

Na república, as deliberações eram destinadas somente aos magistrados.

Acabou por ser desvirtuada na medida em que se tornou mera aclamação das deliberações do imperador, transformando-se em forma indireta de legislação imperial.

As Constituições ImperiaisEram disposições do imperador que não só interpretavam a lei, mas também as estendiam ou inovavam.O poder legislativo do imperador acaba substituindo progressivamente o dos outros órgãos (senado e magistrados), culminado na Monarquia, onde o poder do imperador é a única fonte de direito.Podem ser elas: edicta (editos), mandata (ordens aos funcionários), decreta (sentenças) e rescripta (pareceres).

Conclusão

Da análise das fontes do direito romano, é possível compreender a evolução do direito em Roma e facilitar o estudo das origens das fontes modernas do Direito.

Restou constatado, ainda, que nos 13 séculos de existência da Roma antiga, as fontes do direito variaram em importância e estavam diretamente vinculadas as formas de direito analisadas no primeiro capítulo.