UNIVERSIDADE DE MARÍLIA

DANIEL KRUSCHEWSKY BASTOS

ASPECTOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS DA EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI

MARÍLIA

2015

DANIEL KRUSCHEWSKY BASTOS

ASPECTOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS DA EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Jefferson Aparecido Dias.

MARÍLIA

2015

Bastos, Daniel Kruschewsky Aspectos econômicos e jurídicos da Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada – EIRELI / Daniel Kruschewsky Bastos. - Marília: UNIMAR, 2015.

105f.

Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de Marília, Marília, 2015.

1. Empresa Individual de Responsabilidade limitada 2. Impacto

Econômico 3. Responsabilidade dos Sócios I. Bastos, Daniel Kruschewsky

CDD – 342.233

DANIEL KRUSCHEWSKY BASTOS

ASPECTOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS DA EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Processualidades e Relações Jurídicas, sob a orientação do Prof. Dr. Jefferson Aparecido Dias.

Aprovado pela Banca Examinadora em _____/_____/_______

________________________________________________ Prof. Dr. Jefferson Aparecido Dias

Orientador

________________________________________________ Profª. Drª. Walkiria Martinez Heinrich Ferrer

________________________________________________ Prof. Dr. Tiago Cappi Janini

Dedico este trabalho à minha família que sempre me apoio e me incentivou ao longo desta jornada. Em especial, ao meu filho, Daniel Kruschewsky Bastos Junior, que me dá forças para ser um excelente profissional; à minha esposa, Dayanne Kelly Naitzke Matos, pelo companheirismo; à minha mãe, Maria Bernadete Dantas Kruschewsky, e aos meus queridos irmãos; a todos meu amor e sincera gratidão.

Agradeço aos colaboradores do Mestrado, em

especial, ao Sr. Augusto pela dedicação e grande

auxílio; aos Professores do Programa de Mestrado e

ao meu Orientador, Prof. Jefferson Aparecido Dias,

pelos sábios apontamentos e pela direção dos

trabalhos desta dissertação, sem a sua valiosa

contribuição isso não seria possível.

“Qualquer atividade torna-se criativa e prazerosa quando quem a pratica se interessa por fazê-la bem feita, ou até melhor.”

John Updike

ASPECTOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS DA EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI

Resumo: O presente trabalho analisou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada ainda que com muitos anos de atraso. Surgiu com o advento da Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, no qual trouxe ineditamente a legitimação da limitação de responsabilidade ao empresário individual que buscavam empreender sozinho sem se associar de forma fictícia com outrem. Nesse intuito, no primeiro capítulo investigamos o a evolução histórica do direito comercial, classificação e tipos de sociedade, após o que, no segundo capítulo, analisamos o conceito e formas de responsabilidade dos sócios dentro das empresas, algumas espécies de responsabilidade seja elas solidária, subsidiária, limitada e ilimitada, no terceiro capítulo, confrontamos o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, sanando problemas trazidos por meio de interpretações doutrinárias, e por fim no quarto capítulo descrevemos sob a EIRELI e seus aspectos econômicos e jurídicos, responsabilidade do sócio, constituição e dissolução. O método de abordagem adotado foi o dialético, dedutivo, indutivo e analítico a par do procedimento de pesquisa bibliográfica e documental abrangendo textos especializados. Em conclusão, verificamos que, a EIRELI surtiu o efeito que se esperava na economia, uma vez que diminui com a informalidade, bem como sanou o medo dos empreendedores em que este tipo de sociedade pudesse virar alvo fácil para aplicação de golpes um vez que os bens do sócio não responde por obrigações da empresa. Palavras-chave: Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Impacto econômico. Responsabilidade dos sócios.

ECONOMIC ASPECTS AND LEGAL COMPANY LIMITED LIABILITY

INDIVIDUAL - EIRELI

Abstract: This study examined the Individual Company Limited Liability albeit with many years of delay. It came up with the enactment of Law 12,441, of July 11, 2011, in which unprecedentedly brought the legitimacy of the individual entrepreneur limitation of liability seeking to undertake alone without joining fictitiously with others. To that end, in the first chapter investigated the the historical evolution of commercial law, classification and types of society, after which, in the second chapter, we analyze the concept and forms of responsibility of the partners within companies, some casualty species be they joint subsidiary limited and unlimited, in the third chapter, we confront the Institute of piercing the corporate veil, solving problems brought about by doctrinal interpretations, and finally in the fourth chapter we describe under the EIRELI and their economic and legal aspects of social responsibility, constitution and dissolution. The adopted approach method was dialectical, deductive, inductive and analytical abreast of bibliographic and documentary research procedure covering specialized texts. In conclusion, we find that the EIRELI has had the effect expected in the economy as it decreases with informality and healed the fear of entrepreneurs in this kind of society could become easy target for applying blows one since member of goods is not liable for obligations of the company. Keywords: Individual company Limited Liability. Economic impact. Liability of partners.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 11

1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL ....................................... 15 1.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL ........................................... 22 1.2 ETIMOLOGIA DA PALAVRA, CONCEITO E ELEMENTOS ................................. 23 1.3 TIPOS DE EMPRESAS EXISTENTES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ... 24 1.3.1 Sociedade em Nome Coletivo .................................................................................... 26 1.3.2 Sociedade em Comandita Simples ............................................................................. 28 1.3.3 Sociedade em Comandita por Ações .......................................................................... 30 1.3.4 Sociedade em Conta de Participação .......................................................................... 32 1.3.5 Sociedade Simples ...................................................................................................... 34 1.3.6 Sociedade Comum ...................................................................................................... 35 1.3.7 Sociedade Anônima .................................................................................................... 36

2 TIPOS DE RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS DENTRO DAS EMPRESAS 40 2.1 RESPONSABILIDADE ILIMITADA .......................................................................... 41 2.2 RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO SÓCIO QUE SE RETIRA E DO SÓCIO CESSIONÁRIO ................................................................................................................... 42 2.3 RESPONSABILIDADE LIMITADA ........................................................................... 43 2.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ..................................................................... 48 2.5 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ......................................................................... 49 2.6 OUTROS TIPOS DE RESPONSABILIDADE ......................................................... 50 2.7 TEORIA DO ATO ULTRA VIRES E A TEORIA DA APARÊNCIA ......................... 52

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA .................................. 56 3.1 CONCEITO ................................................................................................................... 58 3.2 REQUISITOS ................................................................................................................ 61 3.3 A TEORIA MENOR E MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO ..................................... 63 3.3.1 Da Teoria Maior ......................................................................................................... 64 3.3.2 Da Teoria Menor ........................................................................................................ 64 3.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS EMPRESAS DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA .............................................................................. 67

4 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (LEI 12.441/2011) ........................................................................................................................ 69 4.1 A EIRELI NO ÂMBITO INTERNACIONAL ............................................................. 72 4.2 CONSTITUIÇÃO DA EIRELI ..................................................................................... 75 4.3 DIREITO E RESPONSABILIDADE DA EIRELI ....................................................... 81

4.4 DISSOLUÇÃO DA EIRELI ......................................................................................... 85 4.5 REGIME DE TRIBUTAÇÃO DA EIRELI .................................................................. 86 4.6 REGIME FALIMENTAR DA EIRELI ......................................................................... 89 4.7 IMPACTO NA ECONOMIA APÓS A EIRELI ........................................................... 91

CONCLUSÃO .................................................................................................................... 96

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 100

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise dos principais aspectos trazidos

pela Lei 12.441/2011, que instituiu a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

(EIRELI) no ordenamento jurídico brasileiro, bem como seu impacto na Economia Brasileira.

Quanto à metodologia aplicada, foram realizados levantamentos e análise dos

diplomas normativos do ordenamento jurídico pátrio e de organismos internacionais. Para o

estudo desses textos normativos, e do acervo doutrinário nacional e estrangeiro pertinente,

utilizou-se dos métodos dedutivo, indutivo e analítico.

No capítulo inicial tratou-se da evolução histórica do direito comercial, da etimologia

da palavra, dos vários conceitos e seus elementos. Fez-se uma breve análise dos tipos de

sociedades existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

A origem do direito comercial marca-se na idade Média, em especial nas cidades

italianas, por imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. O Corpus Juris Civilis,

diploma de Justiniano, congregou as primeiras inscrições mercantis das civilizações antigas.

O Código de Hamurabi (2083 a. C.), com 282 artigos que tratam de normas de direito

consuetudinário do velho império babilônico, teve sua fundamental importância e relevância.

A formação dos Estados monárquicos e soberanos, com a centralização da atividade

legislativa e judicial sob seu império, acabou por retirar das corporações de mercadores as

disposições acerca das regras relativas ao comércio.

Importantes institutos tiveram aqui (Idade Média) seu nascedouro. Os mercadores e o

direito estatutário foram os primeiros. As corporações dos mercadores exerceram poderes

legislativos encarnados em uma jurisdição própria, origem primeira do direito estatutário, que

era um ius distinto e separado do direto comum.

Desenvolveram-se nos países europeus, legislações de valor inestimável para o

progresso do direito comercial, entre as quais destacam as Ordenações Francesas de 1673 a

1681. As Ordenações ou Éditos de Luís XIV são verdadeiras codificações, pois contém uma

regulamentação mais ou menos extensa e sistematizada do direito comercial.

Em função disso, impõe o surgimento do direito comercial onde tutela as situações

fáticas realizadas por essa nova classe dominante econômica e politicamente, que são os

grandes comerciantes organizados.

No Brasil, com a chegada da família real em 1808, uma série de medidas de caráter

econômico foi desenvolvida no país, entre elas podemos destacar a abertura dos Portos às

Nações amigas, em 1808; a criação da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e

12

Navegação, que deu origem a Junta Comercial da atualidade e a criação do Banco do Brasil

naquele ano de 1808.

Com a Independência do país em 1822, as leis portuguesas, inclusive a Lei da Boa

Razão de 18 de agosto de 1769, continuaram a ter eficácia por aqui. Serviam como leis

subsidiárias o Código Francês de 1807 e, posteriormente, o Espanhol de 1829 e o português

de 1833, que foram de fato a nossa lei comercial até a promulgação do Código de 1850.

Esse Código recebeu forte influência francesa e adotou a Teoria dos Atos de

Comércio, denominada também de Teoria Objetiva, pois continha medidas das duas teorias

pré-existentes (Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva) e testadas durante o tempo, reputando

comerciante todo aquele que praticasse compra e venda de mercadorias de forma profissional,

além de algumas poucas espécies de serviço.

Ainda, no primeiro capítulo, tratamos da etimologia da palavra, seu conceito e seus

elementos, e dos diversos tipos de empresas existentes no sistema jurídico brasileiro.

O capítulo posterior descreve sob responsabilidade dos sócios de forma limitada e

ilimitada, bem como outras formas de responsabilidade tais como responsabilidade

subsidiária e a teoria do ato ultra vires e a teoria da aparência, foram o foco do posterior

capítulo.

Sabemos que a primeira obrigação do sócio ao constituir uma empresa é investir

recursos necessários, que serão disponibilizados do seu patrimônio.

Na responsabilidade ilimitada o sócio é solidário com os demais sócios, com relação

às obrigações sociais. É também subsidiária, uma vez que só se realiza quando a sociedade já

não possuir mais bens suficientes para arcar com todas as obrigações.

No caso de retirada do sócio, em princípio, fica totalmente liberado das obrigações da

sociedade, com algumas exceções. Atualmente se o sócio se retira sem ser substituído, com

redução do capital social, permanece responsável pelas obrigações assumidas pela sociedade

até sua retirada, não se desobrigando perante terceiros credores.

Divergências doutrinárias também existem quanto ao sócio que ingressa na sociedade,

no lugar de outro que saiu, por cessão de sua parte, transferindo-lhe todos os direitos. Fica ele

responsável pelas obrigações sociais que encontra não se eximindo das obrigações sociais

anteriores a sua admissão, não se diferenciando o sócio que ingressa por integralização de

capital, do sócio que ingressa na condição de cessionário, mediante a cessão de quotas por

parte de um dos sócios.

Em caso de dissolução da sociedade, a pessoa jurídica continua, porque entra em

liquidação, até terminar as negociações pendentes. Cabe aos administradores limitarem novas

13

negociações nesse período de liquidação e se violar essa norma, esse administrador ou

administradores responderão de forma ilimitada e solidariamente pelas novas obrigações

contraídas nesse período de liquidação, atingindo, na mesma proporção, o liquidante.

Outros tipos de responsabilidades foram neste capítulo analisadas, como a do

administrador e dos sócios ocultos. Por fim, optamos por fazer uma breve leitura das Teorias

dos Atos Ultra Vires e a Teoria da Aparência

A aplicação da Teoria dos Atos Ultra Vires ocorre sempre que os atos forem

praticados pelos prepostos sem poderes para tanto, ou mesmo com dolo ou culpa, pois os

mesmos têm o dever de seguir ou obedecer ao contrato ou estatuto social. São atos ultra vires

todos os atos que estiverem em discordância com o objeto social, ou seja, atividade e fim

lucrativo, além dos que tiverem em desacordo com os poderes expressos e implícitos

estabelecidos em lei, contrato ou estatuto social ou aqueles que forem expressamente vedados.

Diante da análise das formas de responsabilidade dos sócios, o terceiro capítulo, foi

dedicado à Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica tratada no Código Civil

Brasileiro atual. Elaborou-se uma breve síntese da evolução histórica do instituto, do conceito

e dos requisitos legais e necessários. Nesse mesmo momento, achou por oportuno tratar das

Teorias Menor e Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou personalidade jurídica teve origem

no âmbito da common law norte-americano, apesar de alguns autores indicarem como

nascedouro a Inglaterra, em que seu desenvolvimento se deu a partir do século XIX.

No Brasil, a expressão mais usada e correta é desconsideração da personalidade

jurídica e não despersonalização. Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não

ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais

protegida; não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade), mas de

simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade.

Seguindo a linha de raciocínio do art. 50 do Código Civil de 2002, a desconsideração

momentânea da personalidade jurídica acontecerá sempre que houver desvio de finalidade,

sempre que a pessoa jurídica não cumprir a finalidade a que se destina, causando com isso

prejuízo a terceiros, considerando também como desvio de finalidade, ou melhor, desvio de

função, o desrespeito ao princípio da função social da empresa. A confusão patrimonial

ocorrerá quando não for possível estabelecer claramente o que é da sociedade e o que é dos

sócios e também quando ocorrer a dissolução irregular da pessoa jurídica, quando

desaparecem os sócios e os bens e remanescerem os débitos.

14

Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude

e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial. É preciso observar que a

desconsideração da personalidade jurídica não pode ser aplicada de ofício pelo Juiz, cabendo

à parte ou ao Ministério Público (MP) requerê-la, nas causas em que o MP possui

legitimidade para atuar como demandante ou como fiscal da lei.

Ainda neste mesmo capítulo, tratamos das denominadas teorias maior e menor da

desconsideração que reportam as duas formulações existentes que dizem respeito a superação

da personalidade jurídica a partir dos requisitos a serem preenchidos para sua aplicação.

O último capítulo trata da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

(EIRELI), buscando definir conceito, natureza jurídica e a legitimidade para sua constituição,

fazendo também um breve estudo sobre essa modalidade de sociedade, no âmbito

internacional.

Em seguida tratou-se da constituição legal da EIRELI, bem como dos requisitos

legais, da responsabilidade do sócio individual e do administrador, e das possibilidades e

formas de dissolução.

Por fim, trataram-se dos impactos na economia brasileira após a criação da EIRELI

pela Lei 12.441/2011, trazendo como consequências favoráveis, o fim das pessoas jurídicas

“fictícias”, a desburocratização na sua implantação e dissolução, bem como a limitação da

responsabilidade, dando aos empreendedores, aos clientes e fornecedores, maior transparência

e possibilidade de maiores investimentos.

15

1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL

A Idade Média marca a origem do direito Comercial, em especial nas cidades

italianas, por imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. O vocábulo comércio

significa circulação e repartição de riquezas, mais restrito que o sentido jurídico. A atividade

mercantil atingiu seu ápice em meados do século XII, vindo pelas águas do Mediterrâneo, no

sul da Itália:

A evolução do comércio, a partir da eclosão das cidades medievais e da burguesia, revela um inegável e natural paralelismo com a do Direito Comercial. A intermediação na troca de bens é o estágio preambular do Direito Comercial, em que já se pode identificar uma atividade profissional organizada promotora da circulação de bens, com fito de lucro.1

Dados pré-históricos do Direito Comercial podem ter por base o Corpus Juris Civilis

diploma de Justiniano que congregou as primeiras inscrições mercantis das civilizações

antigas.

É bem provável que as primeiras trocas tenham surgido na idade antiga, sem muita

clareza, considerando-se a importância da religião é bastante provável que os legisladores

tenham tido dificuldade para diferenciar direito da moral e da religião.

Para Miranda Junior

[...] é provável que as primeiras trocas tenham surgido à sombra dos templos, auspiciadas pelas divindades, e que as primeiras normas tenham sido ditadas pelos sacerdotes, considerados intermediários entre os homens e os deuses, o que acabou por convertê-los, por natural sequência, em árbitros dos conflitos de interesses entre os seus fiéis, na suposição de que as suas decisões expressavam a vontade das divindades tutelares.2

E mais,

[...] a atividade dos navegantes mereceu, antes de qualquer outra atividade comercial, a atenção dos legisladores primitivos, mesmo porque seria no mar que os costumes iriam frutificar e, com o incremento das relações internacionais e desenvolvimento da ciência náutica, espalhar as suas sementes por todos os povos marítimos.3

Na Idade Antiga tivemos o Código de Hamurabi (2083 a. C.), com 282 artigos que

tratam de normas de direito consuetudinário do velho império babilônico. O comércio foi

1 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008, p. 4. 2 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987, p. 7 . 3 Op. cit., p. 7.

16

relegado a segundo plano, pois as normas gravitavam sobre pecuária e agricultura.

Normatizava sobre navegação marítima, perda de carga ou de barcos, responsabilidade dos

barqueiros.

Para Miranda Junior

Antes de Roma, predominavam as chamadas civilizações orientais, que não oferecem contribuição de realce para o direito comercial. Os documentos que nos chegavam dessas civilizações contém, ao lado de regras jurídicas, preceitos morais e religiosos como o Código de Manu. Da legislação fenícia e da cartaginesa pouco se conhece, conquanto devesse ter sido importantíssima a respectiva contribuição para a formação do direto marítimo, eméritos navegantes que foram, especialmente sabendo-se, como se sabe que boa parte dos usos e costumes comerciais são originários do tráfego marítimo.4

No Século XI a. C. data a Lex Rhodia de Jactu que destinava a prática do alijamento

de mercadorias quando, por excesso de carga, tornava-se necessário salvar mercadorias,

lançando-se ao mar e dividindo o prejuízo.

Originado na Grécia o Nauticum Foemus era uma instituição, misto de empréstimo e

de seguro, que se permitia a cobrança de juros elevados dos capitalistas como forma de

compensação pelo risco que corria o capital nas expedições marítimas.

A formação dos Estados monárquicos e soberanos, com a centralização da atividade

legislativa e judicial sob seu império, acabou por retirar das corporações de mercadores as

disposições acerca das regras relativas ao comércio.

O direito comercial entre os gregos e os romanos tiveram suas diferenças marcantes.

Embora o direito grego tenha tido grande influência sobre o direito romano, não deixou

nenhum documento relativo a sua legislação comercial.

Segundo Miranda Junior,

[...] talvez a sua mais apreciada contribuição seja a de ter posto em relevo que a rapidez e regularidade dos negócios mercantis não deveriam ser dificultadas por delongas processuais ou por excessivas formalidades, e nem tampouco por um demasiado e indevido respeito à pessoa do devedor insolvente.5

Já a contribuição do direito romano foi não ter um direito comercial distinto do direito

civil. No Corpus Juris estavam os institutos que regulamentavam a responsabilidade dos

4 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987, p. 8. 5 Op. cit., p. 9.

17

banqueiros, dos estalajadeiros e dos locandeiros, às ações exercitórias e às institutórias, ao

alijamento e às avarias, etc. “parecia que os comerciantes não gozavam de grande apreço,

servindo como ilustração a assertiva de Cícero de que atrás de uma tenda jamais ficaria um

homem honesto [...]”.6

Outros afirmam que não havia necessidade de desdobramento do direito privado em

razão do direito civil romano atender quase que todas as necessidades do comércio em Roma.

A legislação civil romana não era muito próxima do direito comercial, mas atendia a alguns

princípios como da liberdade e da segurança que eram fundamentais para o florescimento do

comércio e das transações. O mar Mediterrâneo era a porta de entrada do comércio que se

desenvolveu de forma alucinante, porque tinha uma legislação rigorosa contra os infratores o

que trazia uma paz e uma segurança muito grandes.

Ainda na Idade média tivemos vários acontecimentos que marcaram a atividade

mercantil:

• A predominância árabe no século XI, que coincide com a queda do Império Romano do

Ocidente e as intensas relações mercantis entre o Mediterrâneo, a Ásia e o Extremo Oriente.

O contrato de comenda deu origem à sociedade em comandita com alguns dos contornos dos

dias atuais. Era um contrato em que o capitalista, conhecido como commendatore, confiava os

negócios ao capitão do navio, chamado de tractator, entregando-lhe o capital necessário para

a expedição.

• As corporações e as constituições das corporações de classes. As corporações dos

comerciantes das cidades de Veneza, Pisa, Milão, Florença, Gênova, a partir do século IX,

quando o comércio floresceu passaram a regular com normas próprias as relações decorrentes

do tráfico mercantil. Para defender seus interesses elegiam Cônsules com poderes econômicos

e políticos que decidiam em assembleias as normas escritas e consuetudinárias, guiadas pelo

uso. Os Cônsules decidiam rapidamente os litígios, sem os formalismo dos processo levando-

se em consideração a equidade e as circunstância do caso.

Para Requião “em um ambiente jurídico e social tão avesso às regras do jogo

mercantil, foram os comerciantes levados a um forte movimento de união, através das

organizações de classe que os romanos já conheciam em fase embrionária, os colégios” e

mais, “ essas corporações se vão criando no mesmo passo em que se delineiam os contornos

da cidade medieval.”7

6 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987, p. 10. 7 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 34.

18

• O ius mercatorum torna-se o direito comum a todos os comerciantes da Europa, direito

intercorporativo e internacional do comércio.

• Os costumes comerciais aliados aos estatutos que já haviam sido elaborados e

sistematizados contribuíram para encerrar esse ciclo.8

Além dos acontecimentos que marcaram a Idade Média, importantes institutos tiveram

aqui seu nascedouro. Os mercadores e o direito estatutário foram os primeiros. As

corporações dos mercadores exerceram poderes legislativos encarnados em uma jurisdição

própria, origem primeira do direito estatutário, que era um ius distinto e separado do direto

comum.

As decisões desses notáveis eram sistematizadas em estatutos que contribuíram

decisivamente para a formação e fortalecimento do direito comercial e para fortalecer o

desenvolvimento geral da riqueza.

As feiras medievais também tiveram seu papel de relevância no direito comercial. Dalí

nasceu muitos institutos, até porque nesses espaços e em datas previamente marcadas,

reuniam mercadores de toda a Europa. As mais famosas foram de Saint-Dénis, Lyon e

Beaucaire, todas na região de Champagne. Na Itália destacaram Bolonha, Ferrara e Trento.

Segundo os historiadores das feiras só participavam os comerciantes que realizam

negócios em grande escala, e visando, principalmente, ao comércio de exportação por

atacado, cabendo o varejo aos mercados, que supriam as necessidades locais.9

Os livros: Consulados do Mar, Rolos de Oleron e a Coleção de Direito Marítimo de

Wisby foram as compilações mais importantes da época e regulavam um comércio interlocal

que na verdade poderia se denominar de tráfego internacional.10

Na idade moderna os grandes acontecimentos político-econômicos se desenvolveram

durante o século XV refletindo de sobremaneira no comércio e no direito comercial. Talvez

o mais importante marco foi a queda de Constantinopla.

Segundo Fazzio Junior,

[...] no século XVII, sob o mercantilismo, a França de Colbert produziu duas ordenações, uma sobre comércio terrestre (Code Savary) e outra atinente ao comércio marítimo, elaborada em 1762, por Boutigny. Depois com efeito residual do ideário liberal implantado pela burguesia, na Revolução Francesa (1789), o Code de Commerce, dos juristas de Napoleão Bonaparte, em 1808, marcou o abandono do subjetivismo corporativista e a implantação da objetividade dos atos legais do comércio. O diploma redigido por Chaptal

8 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 8. 9 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987, p. 14. 10 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Op. cit., p. 15

19

tornou-se modelo das modernas codificações mercantis, inclusive do código Comercial Brasileiro de 1850.11

Durante a Idade Moderna, desenvolveram-se nos países europeus, legislações de valor

inestimável para o progresso do direito comercial, entre as quais destacam as Ordenações

Francesas de 1673 a 1681. As Ordenações ou Éditos de Luís XIV são verdadeiras

codificações, pois contém uma regulamentação mais ou menos extensa e sistematizada do

direito comercial.12

Em 1673 tivemos as Ordenações elaboradas por Colbert, fixando a figura do

comerciante de forma objetiva, sendo todo aquele que pratica atos pertinentes à matéria

comercial, tornando se conhecido como Código de Savary. Em 1778 foi constituída uma

comissão para elaborar uma revisão da legislação, mas que não surtiu sucesso tendo em vista

a Revolução Francesa.

A regulamentação ao direito marítimo e aeronáutico veio com a Ordennance sur le

Commerce de Mer, resultado de longas pesquisas feitas no litoral Francês. Suas regras foram

reproduzidas no Código Comercial Francês.

Moema Augusta Soares de Castro13 lista alguns fatos históricos que influenciaram

finalmente o Direito comercial como:

[...] a exploração da América com intenso tráfico mercantil pelo Atlântico; Criação de grandes Bancos na Itália, Holanda e Inglaterra; Criação de grandes companhias ne Holanda, Portugal e Inglaterra; Fortalecimento dos Estados pelo poder monárquico; Restrição de formação de normas costumeiras do direito comercial, devido a centralização da autoridade monárquica; Multiplicam-se no campo do direto mercantil os regulamentos, as ordenações, as declarações, os editos, que deram origem as codificações modernas.

E mais, são exemplos desses atos acima citados:

O Navigation Act, da Inglaterra, de 1651; O Código sueco de 1667; O Código de Cristiano V, da Dinamarca, de 1683; O Ordennance sur de le commerce de terre, em 1683; O Ordennance sur de le commerce de mer, de 1781; A lei Le Chapelier, em 1791 que determinava fosse suprimida qualquer associação profissional, como as corporações;

11 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008, p. 5. 12 MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987, p. 17. 13 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 9.

20

O Código Frances em 1807, cuja base tinha como suporte o caráter objetivo do ato de comércio, que se desprende da pessoa do comerciante e, por si, independente de quem o pratica, passa a constituir a base do direito comercial francês; Em 1807 entra em vigor o Code de Commerce, divido em 4 capítulos, considerado o pai de todos os códigos modernos. Sua desvantagem é a de já ter nascido ultrapassado, porque se baseou no direto do passado, formatado pelos comerciantes da Idade Média e consolidado pelas Ordenanças de Luiz XIV.14

A primeira teoria adotada na evolução do direito comercial foi a teoria subjetiva,

criada durante a Idade Média, por volta dos séculos XI e XII, após a retirada do império

Romano no sul da Europa e desencadeou a criação de pequenas cidades onde fomentou o

consumo, a troca e a produção industrial.

Para o abastecimento dessas cidades surgiu o movimento dos mercadores, em que

alguns mercadores ou comerciantes, que possuíam capital, passavam por essas cidades e

comercializavam seus produtos. Porém, nem todos os mercadores tinham boas condições

para o exercício de suas atividades, e com isso, fora necessário a união do grupo para o

desenvolvimento da atividade comercial.15

Daí que do desenvolvimento dessa atividade comercial iniciada pelos mercadores

veio a tona a incapacidade do direito civil da época em disciplinar a conduta praticada pelos

mesmos. Já que na época a disciplina estatal protegia a propriedade imobiliária, cheia de

obstáculos para a circulação de bens ou de serviços.16

Em função disso, impõe o surgimento do direito comercial onde tutela as situações

fáticas realizadas por essa nova classe dominante econômica e politicamente, que são os

grandes comerciantes organizados.

Todavia, na Idade Moderna, com o crescimento do sistema monárquico de governo, os

comerciantes deixaram de instituir suas próprias normas de direito comercial, passando para o

Estado a obrigação de elaborar as leis que tratavam de direito comercial (estatização do

Direito Comercial).

Nesta época os comerciantes iniciaram a pratica de atos acessórios ligados à atividade

comercial, como por exemplo, os títulos cambiários que evoluíram facilitando a circulação de

riqueza, deixando de ser um instrumento utilizado nas atividades mercantis, passando a serem

utilizando por boa parte da população.

14 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 10. 15 GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de Joao Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 32. 16 AULETTA, Giuseppe; SALANITRO, Nicolò. Diritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p. VIII.

21

Para Auletta Giuseppe, dois foram os motivos dessa evolução “a necessidade de

superar a estrutura corporativa do direito comercial, como direito ligado às pessoas que

pertenciam a determinada classe, e a necessidade de aplicar as normas mercantis nas relações

entre comerciantes e não comerciantes.”17 Tais situações somente foram parcialmente

resolvidas com o Código Napoleônico de 1807, no qual acolheu a teoria objetiva, conhecida

também com teoria dos atos de comércio, o qual protegia quaisquer pessoas que praticassem

os atos ali descritos, independentemente de sua qualificação.

O sistema objetivo praticado por quem realiza os atos comerciais foram objetos de

duras criticas, para Manuel Broseta Pont aponta dois problemas fundamentais do sistema

objetivo.18 A primeira crítica dizia ser impossível do ponto de vista conceitual abarcar numa

unidade os atos ocasionais e aqueles que representavam uma atividade profissional,

necessitando de um tratamento especifico, onde o legislador errou em continuar a tutelar as

situações fáticas que eram consideradas comuns dentro do direito mercantil, com um

tratamento especial. A segunda crítica, corroborada por Joaquín Garrigues a expressão ato do

comércio e direito comercial passaram a ser arbitrárias, sem guardar qualquer relação com o

comércio.19

As críticas trazidas pela teoria dos atos do comércio, foram de grande monta

ocasionando mudanças na concepção do direito comercial no mundo. Na Itália desde 1942,

adota o sistema subjetivo moderno, antes disso a Alemanha no Código Comercial de 1897, já

possuía indícios do novo sistema, no qual é inspirado no sistema subjetivo do direito

mercantil.

Esta teoria Subjetiva Moderna é adotada na maioria dos Estados e tem como

características a proteção da empresa e do empresário. Maciçamente a doutrina20 denomina a

nova teoria como Direito das Empresas, ensinando que todas as relações entre homens

visando maximização do lucro de forma organizada, seja entre empresas, empresários,

empresa e empresários, empresa e empresários e clientes deverão serem tuteladas pelo Direito

Empresarial.

17 AULETTA, Giuseppe. L’impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Connercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 77. 18 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 57. 19 GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, v. 1, p. 12. 20 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Maltese, 1995, v. 1, p. 51; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 25; BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 17; BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. In: Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 2, n. 6, set./dez. 1999, p. 301.

22

1.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

Durante o período de monopólio português (1500 a 1808), apesar do intenso comércio

desenvolvido por aqui, o Direito aplicado era o português, pois a colônia sujeitava-se aos

ditames da Coroa e, consequentemente, na legislação aplicada eram as Ordenações Filipinas.

Com a chegada da família real no Brasil em 1808 uma série de medidas de caráter

econômico foi desenvolvida no país, entre elas podemos destacar a abertura dos Portos às

Nações amigas, em 1808; a criação da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e

Navegação, que deu origem a Junta Comercial da atualidade e, a criação do Banco do Brasil

naquele ano de 1808.

Com a Independência do país em 1822, as leis portuguesas, inclusive a Lei da Boa

Razão de 18 de agosto de 1769, continuaram a vingar por aqui. Serviam como leis

subsidiárias o Código Frances de 1807 e, posteriormente, o Espanhol de 1829 e o português

de 1833, que foram de fato a nossa lei comercial até a promulgação do Código de 1850.

Para Juliana Moraes, em 1834, foi apresentado á Câmara o Projeto do Código

Comercial. Dezesseis anos de discussões legislativas passaram-se, até surgir a Lei Federal nº

556, de 25 de junho de 1850, mais conhecida como o Código Comercial Brasileiro.21

O Código Comercial Brasileiro recebeu forte influência francesa e adotou a Teoria dos

Atos de Comércio, denominada também de Teoria Objetiva, pois continham medidas das duas

teorias pré-existente (Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva) e testadas durante o tempo,

reputando comerciante todo aquele que praticasse compra e venda de mercadorias de forma

profissional, além de algumas poucas espécies de serviço.

Para a mesma autora,

Curiosamente, o Código Comercial Brasileiro não enumerou os chamados atos de comércio, como fizera o Código Francês. Esses só foram detalhados quando da edição do Regulamento nº 737, contemporâneo ao Código, que relacionou todas as operações de câmbio, banco e corretagem, seguros, transporte de mercadorias, além, claro, da compra com objetivo de posterior revenda de bem móvel ou semovente, ou até para alugar seu uso. Ao longo dos anos, muitos dos dispositivos do código foram sendo revogados por legislações mais contemporâneas, a exemplo da Lei das Sociedades Anônimas (1976) e da Lei de Falências e Concordatas (1945), dentre outras. No entanto, o “golpe de misericórdia” foi dado com a edição do Código Civil de 2002, que revogou praticamente todos os artigos que

21 MORAES, Juliana. A evolução do direito comercial do Brasil. Disponível em: <https://jcmoraes.wordpress.com/2011/06/20/resumo-a-evolucao-do-direito-comercial-do-brasil>. Acesso em: 29 mar. 2015.

23

ainda vigoravam no Código Comercial de 1850. Sobreviveram apenas os relativos ao comércio marítimo, contemplados em sua segunda parte.22

O Código Civil Brasileiro, de 10 de janeiro de 2002 (Lei n. 10.406), disciplina as

matérias específicas do Direito Comercial, tais como: empresas, empresários, registro público

de empresas, livros empresariais e nome empresarial, dentre outras. Inspirado no modelo do

Código Civil Italiano, de 1942, a moderna Lei Civil Brasileira acabou por provocar uma fusão

legislativa entre os dois ramos do Direito Privado, unificando normas básicas de Direito Civil

e do Comercial.

1.2 ETIMOLOGIA DA PALAVRA, CONCEITO E ELEMENTOS

Para Moema Augusta Soares de Castro,

A expressão commutatio mercium (troca de mercadorias por mercadorias) deu origem a commercium, vocábulo composto de cum e mexc (cum-

preposição/merx-mercadoria). É o que consta do Tratatus de mercaytura seu

mercatores, escrito por volta de 1553, em Veneza, por Benevenuto Stracca.23

Define-se Direito Comercial “como o conjunto de regras jurídicas que regulam as

atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos considerados

comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas.”24

Ou mais “como um complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas

das indústrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigações

das pessoas que profissionalmente as exercem.”25

Segundo Moema Augusta Soares de Castro são elementos do Direito Empresarial de

hoje:

1- Simplicidade, ou seja, o direito empresarial consagra a simplificação das fórmulas para

atender prontamente às necessidades econômicas do comércio;

2- Internacionalidade, pois se destaca mormente na economia global, como, por exemplo, as

regras da lei uniforme de Genebra, que regula as letras de câmbio e as promissórias,

convenções internacionais sobre transportes aeronáuticos;

22MORAES, Juliana. A evolução do direito comercial do Brasil. Disponível em: <https://jcmoraes.wordpress.com/2011/06/20/resumo-a-evolucao-do-direito-comercial-do-brasil>. Acesso em: 29 mar. 2015. 23 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 2. 24 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008, p. 8. 25 Op. cit., p. 9.

24

3- Rapidez, é dinâmico e aformalístico tornando mais rápida a aplicação de suas regras;

4- Elasticidade à proporção que os usos vão consagrando regras nas transações comerciais, o

direito empresarial as aceita e,

5- Onerosidade, baseia-se a atividade comercial na lucratividade, não se admitindo em regra,

ato comercial gratuito. Atividade empresarial é atividade profissional remunerada.26

Após conceituar e apresentar os elementos que compõem do direito empresarial,

trataremos dos diversos tipos de empresas que compõem o sistema jurídico brasileiro.

1.3 TIPOS DE EMPRESAS EXISTENTES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Segundo Fabio Ulhoa Coelho são cinco os tipos de sociedades empresariais existentes

no Brasil: nome coletivo, comandita simples, comandita por ações, anônima e limitada, pois o

Código Civil de 2002 aboliu a sociedade de capital e indústria. Acredita-se que com o

desenvolver da tecnologia jurídica para solução e mediação de conflitos e interesses, as

sociedades anônimas e as limitadas passarão a ter prioridade de estudo e desenvolvimento.27

As sociedades poderão ser classificadas quanto de pessoas ou de capital, também

podendo ser contratuais ou institucionais denominada também de estatutária ou até mesmo ser

classificada quanto a quantidade de sócios no qual poderá ser pluripessoais ou unipessoais.

Para a classificação acima o primeiro critério usado foi o grau de dependência da

sociedade com relação às qualidades subjetivas dos sócios e, o segundo critério, as sociedades

podem ser de pessoas ou de capitais.

Para Fabio Ulhoa Coelho

As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão. As de capital são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. A natureza da sociedade importa diferenças no tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dívida particular do sócio e à questão da sucessão por morte.28

A utilidade dessa classificação ocorre na medida dos efeitos para a equação dos

interesses dos sócios, quando da cessão da participação societária.

26 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3. 27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 41. 28Op. cit., p. 43.

25

São pessoais as sociedade em nome coletivo e em comandita simples e de capital as

sociedades anônimas e em comandita por ações. A sociedade limitada tanto pode ser de

pessoas como de capital, dependendo do que tiver estabelecido no contrato social, por isso

pode ser classificada de sociedade mista.

Ainda para Fabio Ulhoa Coelho outro critério para classificação das sociedades

empresariais refere-se à forma como se constituiu e como se dissolve o vínculo societário,

podendo ser contratuais ou institucionais denominada também de estatutária. Nesse sentido,

A sociedade empresária é contratual se constituída por um contrato entre os sócios; e é institucional se constituída por um ato de vontade não contratual. A diferença diz respeito à aplicação, ou não, do regime do direito contratual às relações entre os sócios.29

São contratuais as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada e

institucionais as sociedades anônimas e em comandita por ações. A estrutura disciplinar das

relações sociais, nas sociedades contratuais, é o contrato social, enquanto que nas sociedades

institucionais é o estatuto social. Acredita-se que a razão da diferença entre ambas está na

natureza não contratual da relação societária dessa última espécie.

As sociedades contratuais poderá ser instituída entre sócio e sociedade, sócio e sócio,

já as institucionais somente poderão ser entre sócio e sociedade.

Seguindo o mesmo raciocínio podemos afirmar que:

De acordo com a quantidade de sócios, a sociedade pode ser pluripessoal (dois ou mais sócios) ou unipessoal (um sócio apenas). No direito brasileiro, há desde a constituição, apenas duas sociedades unipessoais: a subsidiária integral (necessariamente uma sociedade anônima) e a Empresa Individual de responsabilidade Limitada (necessariamente uma sociedade limitada). Nos demais tipos societários (nome coletivo e comandita) , a unipessoalidade só pode ser incidental e temporária.30

Quando se falava em sociedade em tempos antigos, não se concebia que fosse de um

sócio só. Era sempre conjugação de duas ou mais pessoas com o interesse de ganhar dinheiro

ou obter lucros, explorando uma atividade econômica.

No Brasil, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002 tornou-se possível a

sociedade limitada unipessoal, o que trouxe uma solução societária para a limitação da

29 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 44. 30 Op. cit., p. 47.

26

responsabilidade do empresário individual. Essa sociedade foi designada de EIRELI, ou seja,

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, de acordo com a regulamentação do

artigo 980-A do Código Civil vigente.

A EIRELI pode ser unipessoal desde seu início, enquanto as demais continuam a

depender de pelo menos mais um sócio para se constituírem.

Para Fabio Ulhoa Coelho

[...] no tocante a EIRELI, abrange-se duas alternativas: considerá-la uma espécie de pessoa jurídica diferente de sociedade (mediante a interpretação literal do art. 44, IV, do CC) ou tomá-la como a designação dada, pela lei brasileira, à sociedade limitada unipessoal (mediante a interpretação sistemática do art. 980-A). Inclino pela segunda alternativa, em razão do preceito hermenêutico que prestigia, na argumentação jurídica, a interpretação sistemática, quando divergente da literal.31

A autora Moema Augusta Soares de Castro afirma que o Código Civil vigente dividiu

as sociedades em personificadas e não-personificadas. As primeiras são as sociedades que se

constituem por documento inscrito no RPEM (Registro Público de Empresas Mercantis) ou

no RCPJ (Registro Civil das Pessoas Jurídicas). As não-personificadas não possuem

personalidade jurídica, por não se inscreverem nos órgãos próprios.32

Segundo Amador Paes de Almeida “as sociedades personalizadas são as regulares ou

de direito, cujo ato constitutivo foi ultimado e devidamente arquivado na Junta Comercial. Já

as não-personalizadas são aquelas que se constituem sem as regras dispostas em lei e que, por

isso mesmo, não adquirem personalidade jurídica.”33

1.3.1 Sociedade em Nome Coletivo

A Itália do período medieval é a grande responsável pelo nascimento das sociedades

em nome coletivo. Quase todos os sócios pertenciam a mesma família e a mesma classe

social. Para Amador Paes de Almeida “teria precedido a sociedade em comandita simples,

que, por sua vez, seria uma derivação da primeira, como reação ao princípio da

responsabilidade ilimitada”.34 E mais, “abriu espaços e conquistas ulteriores de maior

31 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 47. 32 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 207. 33 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 92. 34 Op. cit., p. 107.

27

relevância, como a da autonomia patrimonial, a do signo individualizador da agremiação e o

gérmen da idéia [sic] da personalidade jurídica.”35

Foi inicialmente promulgada pelo reinado de Luís XIV na Ordennance sur le

Commerce de Terre, acolhida posteriormente pelo Código Francês de 1807, pelo Código

Comercial Brasileiro de 1850 e está em vigor nos arts. 1039 a 1044 do Código Civil vigente.

O art. 1039 do Código Civil brasileiro assim a descreve: “Somente pessoas físicas

podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e

ilimitadamente, pelas obrigações sociais”.

Sociedade em nome coletivo é aquela em que todos os sócios devem ser,

necessariamente, pessoas físicas e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações

sociais, entretanto, poderão estipular limites de responsabilidade pelas obrigações sociais

entre si, mas que não terão quaisquer eficácia perante credores.

São características da sociedade em nome coletivo: categoria dos sócios, pessoas

físicas e responsabilidades. São elementos essenciais para a caracterização da sociedade em

nome coletivo:

• Junção de nome dos sócios;

• Somente podem figurar no nome os sócios-administradores;

• Ligação do nome é feita por “&”, e

• Na hipótese de ter mais sócios coloca-se “&” acompanhado do termo e Companhia.

O contrato deve conter obrigatoriamente cláusulas que expressem: I - nome,

nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou

a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – a firma (nome empresarial

composto pelo nome dos sócios), objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade,

expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de

avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V -

as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas

naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a

participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – a responsabilidade ilimitada dos

sócios, pelas obrigações sociais.

A razão social, que será fixada pelo contrato social, é em síntese, constituída do nome

de todos os sócios ou de alguns deles, seguido da expressão “& Companhia”, por extenso ou

abreviado.

35 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 107.

28

Pelas obrigações sociais, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente. Podem

os sócios, internamente limitar a sua responsabilidade, no ato constitutivo ou posterior.

A responsabilidade dos sócios solidários por dívidas da sociedade é subsidiária, razão

por que seus bens particulares só podem ser executados por obrigações sociais depois de

exauridos os bens da sociedade.

A administração será exercida pelos sócios, que são chamados de sócios-

administradores, estipulando sempre no contrato social a forma de escolha, não admitindo

delegação. Se houver omissão no contrato social, presume-se que todos podem gerir a

sociedade individualmente.

Anota Amador Paes de Almeida que

[...] não há que se confundir a responsabilidade subsidiária dos sócios solidários com a responsabilidade dos sócios que integram as sociedades irregulares ou de fato. Estas últimas, na realidade, por não constituírem pessoas jurídicas por isso que irregulares ou de fato, não possuem patrimônio social exclusivo. Assim, não podendo os credores executar o que não existe, fatalmente executarão diretamente os bens dos sócios respectivos, sem que a estes seja lícito arguir o beneficium execussionis.36

A utilização da firma em transações estranhas ao objeto da sociedade não obriga a esta

nem aos demais sócios, ficando direta e unicamente responsável o sócio-administrador.

Quanto à dissolução, além dos casos que podem ser previstos no contrato social, a

sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo com o artigo 1.044, de pleno

direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033, quais sejam, I - o vencimento do

prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em

liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos

sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo

indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e

oitenta dias; e V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Se a sociedade

for do tipo empresária, também será dissolvida pela declaração da falência.

1.3.2 Sociedade em Comandita Simples

36 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 109.

29

Foi uma sociedade muito utilizada pelas expedições marítimas do século XIV. Surgiu

com o objetivo de permitir a reunião de sócios solidários e de sócios prestadores de capital,

conforme os riscos que queiram assumir.

Sociedade em comandita simples é aquela constituída por sócios que possuem

responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais, ou seja, tem-se duas categorias

de sócios: os comanditados, pessoas físicas responsáveis solidária e ilimitadamente pelas

obrigações sociais; e os sócios comanditários, obrigados somente pelo valor de sua cota (Art.

1045, CC/2002).

O Código Civil de 2002 assim enuncia a sociedade em comandita simples:

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo. Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais. Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes. Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele. Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente. Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

São características fundamentais da sociedade em comandita simples:

30

• Os sócios comanditados (solidários) só podem ser pessoas físicas;

• Os sócios comanditários que podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

Para Rubens Requião “um dos característicos da sociedade em comandita simples é o fato

de que nem todos os sócios podem ser gerentes. A gerência da sociedade, com efeito, compete

aos sócios comanditados ou dentre eles, o que for ou os que forem designados no contrato

social. No silêncio, todos podem usar a firma ou razão social.”37

Quanto à morte de sócios, o tratamento é diferenciado em relação ao comanditário e ao

comanditado. De acordo com o artigo 1.050, havendo a morte de sócio comanditário, a

sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão

quem os represente. Portanto, é muito importante observar a questão de morte de sócio na

elaboração do contrato social. Havendo morte de sócio comanditado, aplica-se o mesmo

tratamento previsto para os sócios de sociedade simples.

Sobre a dissolução da sociedade em comandita simples, as regras são as mesmas da

sociedade em nome coletivo (artigo 1.051, inciso I). Assim, além dos casos que podem ser

previstos no contrato social, a sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo

com o artigo 1.044.

O artigo 1046 estabelece que se aplique à sociedade em comandita simples as normas da

sociedade em nome coletivo no que forem compatíveis.

Amador Paes de Almeida diz que

A sociedade em comandita simples, conquanto em total desuso, por força da gradativa substituição das sociedades de pessoas pelas sociedades de capital, tem, pois a vantagem de garantir suas obrigações sociais com o próprio patrimônio (o que, aliás, ocorre com todas as espécies de sociedades), subsidiariamente com o patrimônio dos sócios solidários, sem os inconvenientes da sociedade em nome coletivo, pois, abrigando sócios de responsabilidade ilimitada, possibilita a angariação de capital daqueles que não pretendem submeter seus bens particulares aos riscos dos negócios.38

1.3.3 Sociedade em Comandita por Ações

Espécie do gênero sociedade por ações é a sociedade em comandita por ações, prevista

nos arts. 1090 e seguintes do Código Civil e na Lei n. 6.404, de 15/12/1976, nos seus arts. 280

37 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 484. 38 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 101.

31

e seguintes, tem semelhanças e diferenças com relação à sociedade anônima. Assim vem

enunciada:

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. § 1o Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. § 2o Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

Nas sociedades em comandita por ações, o capital social se divide em ações, valores

mobiliários representativos dos investimentos dos sócios nela realizado. Talvez a maior

diferença da sociedade anônima esteja no fato de na sociedade em comandita por ações, o

acionista não participa da administração da sociedade e sua responsabilidade se limita ao

preço das ações que subscreveu ou adquiriu.

A responsabilidade dos diretores na sociedade de comandita em ações tem regras

próprias, que só o acionista pode ser diretor, sendo nomeado e qualificado no estatuto social.

O nome da sociedade pode ser constituído na modalidade de firma, constando o nome civil de

um ou mais diretores ou administradores.

Fabio Ulhoa Coelho assim a conceitua: “nas sociedades em comandita por ações, o

acionista que exerce a função de diretor, ou administrador, tem responsabilidade pessoal,

subsidiária, ilimitada e solidária com os demais administradores, pelas obrigações sociais

contraídas durante sua gestão.”39

Paulo Sérgio Restiffe afirma que:

[...] aspecto relevante diz respeito a revogação ou não dos arts. 280 e ss da Lei 6.404, de 15/12/1976, pelos arts 1090 e ss do Código Civil de 2002, em que pese o art. 2045, do CC, não ter estabelecido essa revogação de modo

39 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2. Direito de empresa.17 ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p 512.

32

expresso. Diz ainda que o Enunciado 74, do CEJ (Centro de Estudos Jurídicos) do Conselho de Justiça Federal, define que estão revogadas as disposições contidas na legislação especial que contiverem matéria inteiramente regulada pelo atual Código Civil, e que seria o caso das sociedades em comandita por ações.40

Os arts. 1090 e seguintes do Código Civil atual não regulou inteiramente a matéria,

fazendo apenas de forma parcial e compatível, concluindo por essa razão não ter havido

revogação dos art. 280 e seguintes da Lei 6.404/76, fazendo com que as duas normas se

tornem compatíveis e não excludentes.

1.3.4 Sociedade em Conta de Participação

Espécie de sociedade não personificada, a sociedade em conta de participação assim se

classifica pela ausência de registro de seus atos constitutivos no órgão competente. Mesmo

que haja o registro de seus atos constitutivos a sociedade em conta de participação não ganha

personalidade jurídica.

A natureza secreta e a despersonalização são suas características e afastam da

sociedade empresária típica. Não tem necessariamente capital social, liquida-se pela medida

judicial de prestação de contas e não por ação de dissolução de sociedade. Tão pouco possui

nome empresarial. Segundo Rubens Requião “também já denominada de sociedade acidental,

momentânea ou anônima, pelo Código, pois não possuía firma ou razão social, não

aparecendo em face de terceiro com quem o sócio ostensivo negocia pessoalmente.”41

Tem como elementos dois tipos de sócios: o sócio ostensivo e o sócio oculto. O

primeiro contrata sob sua responsabilidade e nome, podendo ser uma sociedade comercial ou

um empresário individual. O sócio oculto é o prestador de capital para aquele, não aparecendo

nas relações da sociedade. Isso faz com que exista um relação oculta entre o empresário ou a

sociedade empresária e o sócio que não aparece, que permanecem anônimos e ocultos.

Para Rubens Requião

É curiosa a sociedade em conta de participação. Não tem razão social ou firma: não se revela publicamente, em face de terceiros; não terá patrimônio, pois os fundos do sócio oculto são entregues, fiduciariamente, ao sócio ostensivo que os aplica como seus, pois passam a integrar o seu patrimônio. O Código Civil considera a contribuição do sócio participante, bem como a do sócio ostensivo, um patrimônio especial, sendo que essa especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios (art. 994). A

40 RESTIFFE, Paulo Sérgio. Manual do novo direito comercial. São Paulo: Dialética, 2006, p. 202. 41 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 488.

33

sociedade não é irregular, mas regular, por força da lei, embora não possua personalidade jurídica. Não será clandestina ou secreta, podendo os sócios divulgar sua existência se não forem impedidos pelo contrato.42

Mesmo sendo uma sociedade oculta que existe somente entre os sócios, não se pode

dizer que se trata de uma sociedade clandestina ou secreta. Na maioria das vezes a sociedade

em conta de participação é formada para uma ou algumas atividades empresariais.

Geralmente essa sociedade é formada para gerir atividades sazonais e seus sócios

desejam permanecerem no anonimato.

Paulo Sérgio Restiffe afirma que “na atualidade, alargou-se o campo de esfera de

atuação da sociedade em conta de participação, admitindo-se a sua constituição para o

exercício de atividade não empresarial.”43

Segundo Rubens Requião

A sociedade em conta de participação foi praticamente extinta pelo Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, que alterou a legislação tributária, ferindo a fundo essa sociedade. O art. 7º desse diploma tributário determinou que se equiparam à pessoa jurídica, para os efeitos da legislação do Imposto de Renda, as sociedades em conta de participação. O parágrafo único ainda determinava que, na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, seriam observadas as normas aplicadas às demais pessoas jurídicas.44

O Novo Código Civil brasileiro, em vigor desde janeiro de 2003 deu nova

regulamentação à Sociedade em conta de participação, classificando-as como sociedades não

personificadas, ou seja, aquelas que não adquirem personalidade jurídica nem mesmo após o

início das suas operações, não devendo ser registradas em qualquer órgão ou serventia, seja

Junta Comercial, seja Cartório. O Código estabelece que mesmo que obtenha por qualquer

modo esse registro a Sociedade em conta de participação ainda assim não adquirirá

personalidade jurídica.

A Sociedade em conta de participação não é alcançada pela falência e não pode gozar

dos benefícios do instituto da recuperação judicial ou extrajudicial, já que não possui

personalidade jurídica, atributo para a utilização dos referidos benefícios, desta maneira a

sociedade não pode ser decretada falida, somente o sócio ostensivo pode incorrer em falência.

Falindo o sócio ostensivo, a sociedade deverá ser liquidada. Já a falência do sócio

42 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 489. 43 RESTIFFE, Paulo Sérgio. Manual do novo direito comercial. São Paulo: Dialética, 2006, p. 102. 44 Op. cit., p. 489.

34

participativo, os direitos decorrentes do contrato desta sociedade podem ingressar a massa,

segundo as regras dos contratos bilaterais.

1.3.5 Sociedade Simples

Modelo que teve origem no Código de obrigações suíço e no Código Civil Italiano foi

introduzido no nosso cenário pelo Código Civil de 2002 nos arts. 982 e 983 e 997 e seguintes.

Conforme consta do portal do empreendedor a sociedade simples assim se conceitua:

A sociedade de natureza simples encontra guarida nos artigos 982 e 983 do Código Civil de 2002, e os tipos societários usados por estas sociedades são: Sociedade Simples Pura (artigos 997 a 1038 do C.C.) e Sociedade Simples Limitada (artigos 1052 a 1087 do C.C.). É importante observar que as sociedades sejam Simples Puras ou Simples Limitadas, não são passíveis de falência e não têm a obrigatoriedade de se adequar às novas realidades contábeis (art.1179 a 1195), próprias das sociedades empresárias, e que terão repercussões fiscais, pois modificam conceitos como depreciação e controle de estoque, que irão afetar as escriturações e apuração de resultados. A sociedade simples (Pura ou Limitada) tem seus atos (constituição, alteração e extinção) registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Na sociedade simples pura os sócios respondem ilimitadamente pelas dívidas contraídas pela empresa, pode haver sócio que participe apenas com serviço, o nome empresarial não prescinde de parte do objeto social, não há necessidade de lavratura de atas de reuniões de sócios, dentre outros. Já na sociedade simples limitada, os sócios respondem limitadamente ao valor do capital social, desde que totalmente integralizado, o nome empresarial prescinde de que conste parte do objeto social, não pode ter sócio que participe apenas com serviço, tem que lavrar ata de reuniões de sócios, principalmente se tiver mais de 10 (dez) sócios, entre outros.45

A sociedade simples se destina ao exercício de atividades econômicas não

empresariais e o seu objeto não se restringe às atividades intelectuais. Suas disposições

funcionam como legislação subsidiária dos demais modelos societários, abrangendo na

maioria das vezes pequenos negócios, atividades rurais e exercício de profissão intelectual.

Existem duas espécies de sociedade simples, a própria e a imprópria. A própria,

também chamada de pura é a que subordina, única e exclusivamente as regras estabelecidas

pelos arts. 997 e seguintes. A imprópria é a que se subordina, em sua constituição, as regras

45 SOCIEDADE simples. In: Portal do Empreendedor. Disponível em: <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/legislacao/sociedade-simples>. Acesso em: 9 maio 2015.

35

dos modelos societários estabelecidos nos arts. 1039 a 1092 do CC, excepcionando-se,

todavia de aplicação à sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.

Para Pablo Roger de Andrade

A sociedade simples é totalmente distinta de sociedade empresária, é enquadrado como atividade econômica, não exerce atividade própria e foi introduzida pelo novo Código Civil em substituição as sociedades civis; suas atividades são mais voltadas para a natureza intelectual, podendo ser interligada, até mesmo com responsabilidade social. E mesmo sendo distinta de sociedade empresária não perde a figura de seus sócios ou integrantes, ou seja, cada uma tem sua forma ou estilo de atuar. É uma sociedade que pode ser constituída de cinco formas, uma delas é cooperativa que são sociedades de pessoas com interesse e necessidades em comum, não tem fins lucrativos mais existe benefício financeiro para seus associados. Outra é a sociedade comandita simples que é caracterizada por dois tipos de sócios os comanditários que tem responsabilidade limitada em relação às obrigações contraídas pela sociedade empresária; e os sócios comanditados que contribuem com capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa.46

1.3.6 Sociedade Comum

A sociedade comum teve sua origem no Código Comercial português de 1833 e é uma

espécies de sociedade não personalizada.

Essa espécie de sociedade comum, constava do art. 305 do Código Civil revogado de

1916 e está regulada em nosso ordenamento nos arts. 988 a 990. Representam na atualidade as

figuras doutrinárias da sociedade de fato e irregular.

Para Paulo Sérgio Restiffe “a sociedade em comum é a que, com exceção das

sociedades por ações em organização, não tem seus atos constitutivos registrados no órgão

competente, pois se trata de sociedade em formação”.47

São suas características:

• Os seus atos constitutivos não estão inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis,

a cargo das Juntas Comerciais;

• Os bens e as dívidas dos sócios constituem patrimônio especial;

• Os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, admitido pacto

limitativo de responsabilidade, mas desde que de conhecimento de terceiros;

• Os sócios podem alegar benefício de ordem, exceção feita aos sócios que contratarem em

nome da sociedade e; 46 ANDRADE, Pablo Roger. Sociedade simples. Disponível em: <http://sinescontabil.com.br/Trabalhosociedadesimples.pdf>. Acesso em: 9 maio 2015. 47 RESTIFFE, Paulo Sérgio. Manual do novo direito comercial. São Paulo: Dialética, 2006, p. 100.

36

• A prova da sua existência é limitada quanto aos sócios, mas plena quanto a terceiros.

O patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações

contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades de modo igualitário e

solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, pelo fato de não haver a separação

patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios,

salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o

conheça ou deva conhecer.

Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais,

excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Como a sociedade em comum não possui personalidade jurídica, não existirá

consequentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos

sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que

"os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão

depois de executados os bens sociais".

A prova da existência da sociedade comum se for entre os seus sócios, somente se

admite mediante documento escrito; e se de terceiros perante seus sócios, admite-se a

amplitude probatória. Portanto, o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por

parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser

provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de

compromisso, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os

terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade

em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal.

1.3.7 Sociedade Anônima

A Sociedade anônima é objeto da Lei n. 6.404, de 15/12/76 e dos arts. 1088 e 1089 e

1090 a 1092 do Código Civil vigente. Teve sua origem marcada no século XVII em razão da

forte política colonialista e a concomitante formação do capitalismo mercantil que visava o

domínio da América, Índia e África. A Associação dos credores Officium Procuratorum

Santcti Georrgii (Casa di San Giorgio) constituiu-se na grande instituição financeira na

modalidade em estudo. Para Rubens Requião “essa organização estava longe de constituir um

37

tipo rudimentar de sociedade por ações, mesmo quando passou a operar como Banco, pois

mais se assemelhava as associações modernas de portadores de obrigações ou debentures.”48

As primeiras sociedades anônimas surgiram na Holanda, depois na França, Inglaterra,

Itália e Portugal todas com a finalidade de exploração de novas possessões. A Companhia das

Índias Ocidentais, constituídas nos Países baixos, teve grande ingerência na história do Brasil

Colonial.

No desenvolver da Revolução Industrial, a sociedade anônima aprimorou-se para

permitir a incorporação de capitais de que tanto tinha necessidade para a sua constante

expansão. Foram proibidas em 1791 pela Lei Le Chapelier, mas com o fracasso da economia

francesa, logo depois voltaram a operar, permitindo plena liberdade.

Rubens Requião afirma que:

Pela Lei francesa de 24 de julho de 1867 – data célebre na história do direito comercial – estabelece-se plena liberdade para as sociedades comerciais, inclusive para as sociedades anônimas, que passam, como as demais, a contar com lei normativa, cujos postulados, uma vez cumpridos e respeitados, permitem a livre constituição e funcionamento. A esse período denominamos período da liberdade plena, que constituiu a terceira etapa do desenvolvimento histórico das sociedades por ações, e que perdura até nossos dias. Em nosso país elas se libertaram pela Lei de 1882.49

No Brasil sua evolução e seu desenvolvimento foi gradativo. Tivemos a constituição

da Companhia Geral do Grão-Pará fundada pelo Marques de Pombal e a sociedade Banco do

Brasil S.A com alvará de D. João VI, em 1808.

O período de autorização foi definido pelo Código Comercial de 1850 e plena

liberdade de constituição das sociedades anônimas foi instituída no Brasil pelo Decreto 8.821,

de 30/12/1882:

A sociedade anônima, como qualquer outro tipo de sociedade comercial, constitui empresa de fim lucrativo, sujeitas as normas de licitude, isto é de conformidade com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes [...] qualquer que seja seu objeto, mesmo civil, sempre será comercial. A comercialidade lhe é inerente; é da própria essência estrutural da sociedade. Não se concebe, em face da lei, sociedade anônima de natureza civil.50

48 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, p. 3. 49 Op. cit., p. 6. 50 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, p. 3.

38

As sociedades anônimas tem fundamental importância na sociedade moderna e tem

sido motivo de constante preocupação dos estudiosos e operadores do direto e da economia.

As grandes empresas de economia capitalista algumas vezes comprometem a estabilidade e a

autoridade do próprio Estado.

Ainda para Rubens Requião

[...] tornou-se eficaz instrumento do capitalismo precisamente porque permite à poupança popular participar dos grandes empreendimentos, sem que o investidor, modesto ou poderoso, se vincule à responsabilidade além da soma investida, e pela possibilidade de a qualquer momento, sem dar conta de seu ato a ninguém, negociar livremente os títulos, obtendo novamente a liquidez monetária desejada [...] graças a tão simples mecanismo, a poupança privada pode ingressar comodamente no mundo dos negócios, tornando-se a sociedade anônima o instrumentos popular do capitalismo, fundamental para o seu predomínio, sem o qual não se poderia conceber sua expansão.51

Fabio Ulhoa Coelho define sociedade anônima como: “sociedade empresária com

capital social divido em ações, espécies de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados

acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que

possuem.”52

Ainda para o mesmo autor,

Anônima é a sociedade empresária com capital social divido em valores mobiliários representativos de um investimento (as ações), cujos sócios tem, pelas obrigações sociais, responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que titularizam.53

Paulo Sérgio Restiffe define sociedade anônima como “o modelo societário

constituído por duas ou mais pessoas, e cujo capital divide-se em ações, limitando-se a

responsabilidade dos acionistas ao preço pago pelas ações subscritas.”54

Para Waldo Fazzio Junior “a sociedade anônima é um ser jurídico, cujo capital é

divido em quinhões transferíveis, adquiridos por acionistas, cuja responsabilidade a eles se

circunscreve.”55

51 Op. cit., p. 7. 52 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 87. 53 Op. cit., p. 90. 54 RESTIFFE, Paulo Sérgio. Manual do novo direito comercial. São Paulo: Dialética, 2006, p. 152. 55 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos do direito comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 81.

39

Seu objeto social é livre, encontrando limites tão somente nas regras da não

contrariedade da lei, da ordem pública e dos bons costumes. A sociedade será sempre

empresária e seu objeto sempre mercantil. Deve ser lícito e moralmente adequado. O objetivo

social é o lucro.

Adota necessariamente um nome empresarial, seguido das expressões “S.A” ou “Cia.”

A denominação deve conter sempre os requisitos: nome, que pode ser fantasia; identificação

do objeto e, expressão designativa do tipo. Seu registro tem natureza constitutiva e não

meramente declaratória. O Contrato social é ato conceptivo. Constitutivo é seu registro.

As sociedades anônimas se dividem em companhias abertas ou de capital aberto, as

quais devem ser registradas e autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e, em

companhias fechadas, ou de capital fechado, conforme tenham ou não valores mobiliários de

sua emissão admitidos a negociação no mercado de valores mobiliários ou mercado de

capitais, ou seja, em bolsas de valores ou em mercado de balcão.

Ao tratar dos diferentes tipos de empresas constante do ordenamento jurídico

brasileiro, entendemos ser necessário uma análise sobre as formas de responsabilidade dos

sócios e dos administradores dentro das empresas, para seu fortalecimento e transparência.

40

2 TIPOS DE RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS DENTRO DAS EMPRESAS

Ao analisar a responsabilidade do sócio dentro da empresa necessário se faz distinguir

a responsabilidade em limitada e ilimitada. Na verdade a primeira obrigação do sócio ao

constituir uma empresa é investir recursos necessários, que serão disponibilizados do seu

patrimônio. Para Fábio Ulhoa Coelho, “cada sócio tem o dever de integralizar a quota do

capital social que subscreveu.”56 Quota subscrita corresponde ao montante prometido

individualmente pelos sócios para formação do capital e quota integralizada, ao que já foi

entregue a sociedade, de acordo com o acertado no contrato social.

Para o mesmo autor “o sócio tem, perante a sociedade, o dever de integralizar a quota

subscrita, ou seja, de transferir do seu patrimônio para o social dinheiro, bens ou crédito, nos

termos do compromisso contratual assumido junto aos demais sócios.”57 O titular das quotas

recebidas é a pessoa jurídica que nasceu da vontade das partes através de um contrato social.

Fábio Ulhoa Coelho diz que:

A limitação da responsabilidade dos sócios é um mecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente em qualquer empresa. Trata-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividade empresárias, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos em empresas menos conservadoras. Por fim, como direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. 58

Quando um sócio não cumpre com sua obrigação de integralizar é chamado de sócio

remisso:

Sócio remisso é aquele que não cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a quota subscrita. A sociedade pode cobrar-lhe o devido, em juízo, ou expulsá-lo. Nesta última hipótese, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias correspondentes aos juros de mora, cláusula penal expressamente prevista no contrato social e despesas.59

56 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 430. 57 Op. cit., p. 432. 58 Op. cit., p. 435. 59 Op. cit., p. 433.

41

2.1 RESPONSABILIDADE ILIMITADA

Na responsabilidade ilimitada o sócio é solidário com os demais sócios, com relação

às obrigações sociais. É também subsidiária, uma vez que só se realiza quando a sociedade já

não possuir mais bens suficientes para arcar com todas as obrigações. Assim enuncia o art.

1.024 do Código Civil atual: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por

dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais.”

Rubens Requião afirma que:

A matéria é largamente debatida na literatura francesa anterior a reforma de 1966, cujos autores de desentendiam, sustentando uns que os novos sócios ficavam solidariamente obrigados pelos compromissos da sociedade anteriores ao seu ingresso, ao passo que outros consideravam que a solidariedade supõe codevedores, isto é, sócios contemporâneos, negando assim solidariedade subsidiária.60

No direito contemporâneo ganha força a tese da responsabilidade plena do sócio que

ingressa. Os juristas italianos que elaboraram o Código de 1942 dispuseram expressamente

que todos os sócios são responsáveis pelas obrigações anteriores a sua condição de sócio. O

ordenamento jurídico brasileiro pressupõe que o sócio ao ingressar na sociedade avalia as

vantagens e os riscos de seu ingresso

Para Rubens Requião

[...] depara-se-nos impossível tecnicamente seccionar a responsabilidade do sócio que ingressa, em face do passivo existente na sociedade, o mesmo ocorrendo com o ativo. A prevalecer a opinião contrária, o novo sócio somente deveria usufruir os lucros resultantes apenas das operações realizadas após o seu ingresso...Ora, mesmo aos menos argutos tal procedimento se apresentaria extremamente difícil de se equacionar, tornando a solução ilógica e praticamente impossível.61

Para Fabio Ulhoa Coelho, a matéria em termos de direito brasileiro ainda é bastante

insatisfatória. Para ele quanto a alguns credores a posição é a seguinte:

Os credores não negociais (o fisco, empregados e titulares do direito à indenização) não tem instrumentos para preservar seus interesses em face da separação patrimonial da sociedade e da limitação da responsabilidade dos sócios. Todos deveriam ter direito de responsabilizar os sócios

60 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 500. 61 Op. cit., p. 502.

42

empreendedores, de forma ilimitada, pelas obrigações sociais. Contudo, o direito brasileiro tutela, convenientemente, apenas o credor tributário e o INSS.62

Outra situação que merece ser analisado é quando estamos diante o obrigações

decorrentes de atos ilícitos praticados pela sociedade. A limitação da responsabilidade dos

sócios não pode servir de instrumento à prática de atos irregulares. Segundo Fábio Ulhoa

Coelho, “seja com base no art. 1080 do Código Civil, seja em razão da desconsideração da

personalidade jurídica, o sócio responde direta, pessoal e ilimitadamente pela irregularidade

em que incorrer.”63

Para o mesmo autor:

A racionalidade e a justeza da distribuição dos insucessos empresariais, entretanto, esvaem-se, quando a falência da limitada não se deve a fatores alheios a vontade do empreendedor, como a conjuntura econômica patrimonial e a limitação da responsabilidade são utilizadas para locupletamento indevido os sócios, não cabe impor a credores da sociedade sua parcela nas perdas.64

2.2 RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO SÓCIO QUE SE RETIRA E DO SÓCIO

CESSIONÁRIO

O sócio que se retira fica totalmente liberado das obrigações da sociedade, com

algumas exceções. Quando regula a sociedade simples, o Código Civil de 2002 no art. 1.030

dispõe que “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente

solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros pelas obrigações, que tinha

como sócio.” Atualmente se o sócio se retira sem ser substituído, com redução do capital

social, permanece responsável pelas obrigações assumidas pela sociedade até sua retirada, não

se desobriga perante terceiros credores.

No caso de retirada, exclusão ou morte, a responsabilidade perdura por dois anos, a

contar da averbação do ato que resolveu a sociedade, de nada valendo cláusulas que estipule

exoneração dos sócios que se retira, pois os credores não foram partes nesse contrato social,

portanto não lhes atingem.

62 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 439. 63 Op. cit., p. 441. 64 Op.cit., p. 442.

43

Divergências doutrinárias também existem quanto ao sócio que ingressa na sociedade,

no lugar de outro que saiu, por cessão de sua parte, transferindo-lhe todos os direitos. Fica ele

responsável pelas obrigações sociais que encontra, não se eximindo das obrigações sociais

anteriores a sua admissão, não se diferenciando o sócio que ingressa por integralização de

capital, do sócio que ingressa na condição de cessionário, mediante a cessão de quotas por

parte de um dos sócios.

2. 3 RESPONSABILIDADE LIMITADA

“Na responsabilidade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de

suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social” (Art.

1.052, CC/2002).

A limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde à regra jurídica

de estímulo a exploração das atividades econômicas. Seu beneficiário indireto e último é o

próprio consumidor.

O próprio nome da sociedade já explica a responsabilidade de seus sócios. O que se

limita aqui é a responsabilidade do sócio por dívida da sociedade. O limite da sua

responsabilidade é o total do capital social subscrito e não integralizado. Se o capital foi

totalmente integralizado não há nenhuma obrigação dos sócios pelas obrigações sociais, de

natureza negocial. Se não houver bens no patrimônio da sociedade, quem perde é o credor.

A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, havendo a

solidariedade pela integralização do capital social. Cada sócio tem responsabilidade por sua

parte no capital social, mas pode ser chamado a honrar a parte que falta ser pela pelos outros

sócios nesse capital social, em virtude da solidariedade estabelecida entre todos os sócios.

O sócio de responsabilidade limitada pode ser um sócio comanditário, na sociedade de

comandita simples, ou um sócio cotista na sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

Em qualquer situação responde por sua parte-capital, tanto para o sócio que ingressa

diretamente na sociedade constituída como aquele que ingressa por cessão.

Rubens Requião quando trata da nova Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) explica

que:

O sócio da sociedade de responsabilidade limitada, de acordo com o art. 1080 do Código Civil, responde pessoalmente quando participar de deliberações contrárias a lei ou ao contrato social. Cometido, em tal situação, um ato ilícito, a responsabilidade do sócio será pelos prejuízos causados à

44

sociedade e aos credores desta, não se limitando a sua participação no capital. Por outro lado, o sócio de tal tipo de sociedade responde solidariamente com os demais pela integralização do capital, segundo o art. 1052 do mesmo Código. Estas hipóteses, no regime falimentar, terão a franquia do art. 82 na procura da responsabilidade do sócio.65

A regra da limitação da responsabilidade dos cotistas sofre algumas exceções:

• Responderão integralmente e de forma ilimitada os sócios que deliberarem de

forma contraria a lei ou ao contrato social (art. 1080 do Código Civil de 2002);

• Se o sócio utilizar do patrimônio para fraudar credores, pela desconsideração da

personalidade jurídica poderá responder pessoalmente pelas obrigações;

• Nos débitos de dívida ativa por força do art. 135 o CTN os administradores

respondem com seu patrimônio particular;

• Com as dívidas junto ao INSS os sócios respondem de forma solidaria, e

• Se houver débitos tributários e a sociedade cessar as atividades sem prévio e legal

procedimento dissolutório.

Os créditos trabalhistas não tem a mesma força dos créditos fiscais e previdenciários,

no que se refere à limitação da responsabilidade dos sócios.66

O patrimônio da sociedade não responde pelas dívidas particulares dos seus sócios.

Em razão da autonomia patrimonial da sociedade por força da personalidade jurídica, não

admite a penhora dos bens da sociedade para garantir a execução de dívida do sócio.

Segundo Marlon Tomazette apenas excepcionalmente se afasta essa limitação de

responsabilidade, com nos casos de desconsideração da personalidade, distribuição fictícia de

lucros com prejuízo do capital social (CC – art. 1059), deliberação infringente do contrato

social ou da lei (CC – art. 1080), superavaliação de bens para formação do capital social (CC

– art. 1055, § 1º), limitada neste último caso a responsabilidade ao prazo de 5 anos.67

Na sociedade em nome coletivo a liquidação da quota não pode ser promovida pelo

credor, que terá de aguardar a dissolução da sociedade para satisfazer seu crédito.

Em caso de dissolução da sociedade, a pessoa jurídica continua, porque entra em

liquidação, até terminar as negociações pendentes. Cabe aos administradores limitarem novas

negociações nesse período de liquidação e se violar essa norma, esse administrador ou

65 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 507. 66 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008, p. 155. 67 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 385.

45

administradores responderão de forma ilimitada e solidariamente pelas novas obrigações

contraídas nesse período de liquidação, atingindo na mesma proporção o liquidante.

A firma social não poderá ser usada por nenhum sócio depois da dissolução, para

nenhum tipo de obrigação, mesmo que ela tenha tido contraída antes do período de

dissolução. Se assim agir, o sócio, por dolo ou fraude, poderá responder civil e criminalmente

pelo prejuízo causado.

Segundo Rubens Requião68 pelo Código Civil de 2002, art. 1103, I e IX, os atos de

registro e publicidade da dissolução e liquidação competem ao liquidante. O registro do ato

deve ser providenciado no prazo de 30 dias (art. 1151, § 3º). Havendo omissão, ou demora,

responderá por perdas e danos (art. 1151, § 3º), podendo o registro e publicação, nesse caso,

ser providenciado por sócio ou qualquer interessado.

Os sócios comanditários, na sociedade em comandita simples; o sócio quotista na

sociedade limitada; o acionista nas sociedades anônimas e em comandita por ações, todos tem

responsabilidade limitada. Depois que tiver todas as quotas integralizadas, nenhuma

responsabilidade do sócio subsiste, porque a sociedade tem patrimônio distinto dos seus

sócios e somente a sociedade responde pelas obrigações sociais.

A sociedade, pessoa moral, tem, individual e juridicamente, o patrimônio distinto dos sócios que isoladamente a compõem. Sendo a sociedade pessoa jurídica autônoma, independente das pessoas dos sócios, as obrigações destes não se confundirão com as da sociedade. Existem estreitas relações entre o sócio e a sociedade, mas cada um possui esfera própria de atividade jurídica.69

No caso, porém de violação à lei, ao contrato social ou ao estatuto tanto o sócio como

o diretor, independentemente da forma de responsabilidade limitada ou ilimitada, responderá

solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Com violação a lei, podemos entender a

transgressão das disposições legais, como a prática de atos de gestão, gestão fraudulenta ou

dissolução irregular da sociedade.

Já nas sociedades anônimas o gestor da sociedade responderá civilmente perante a

sociedade e para com terceiros quando proceder com culpa, dolo ou violação da lei ou do

estatuto.

68 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 510. 69 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 34.

46

Nas obrigações trabalhistas, a Justiça do Trabalho sedimentada na jurisprudência,

quando da execução se volta contra os sócios, com base na teoria da desconsideração da

personalidade jurídica:

O Direito do Trabalho, informado por filosofia de proteção ao hipossuficiente, já se desprendeu de há muito do formalismo exacerbado. Razões de ordem prática e jurídica inexistem para que o sócio, que corre o risco de empreendimento, que participa dos lucros, enriquece o seu patrimônio particular, seja colocado à margem de qualquer responsabilidade, quando a pessoa jurídica se mostre inidônea a responder por suas obrigações trabalhistas.70

E mais,

A limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção do Direito do Trabalho dispensa aos empregados; deve ser abolida, nas relações da sociedade com seus empregados de tal forma que os créditos dos trabalhadores encontrem integral satisfação mediante a execução subsidiária dos bens particulares dos sócios.[...] Constitui princípio informador do direto do trabalho que o empregado não sofre os riscos da atividade econômica e, em não havendo bens que suportem a execução forçada, os sócios responderão pelos débitos trabalhistas da empresa com seus bens particulares.71

Questão bastante controvertida envolve a possibilidade de credor particular penhorar

a quota do seu devedor na sociedade que ele possui. A distinção patrimonial da sociedade e

dos bens particulares de cada sócio tem levado os juristas a grandes discussões e desafios.

Aqueles que são contrários a penhorabilidade defendem a distinção patrimonial acima

citada: “A doutrina que admite a penhor, pura e simples. de cotas do sócio, em execução por

dívidas particulares, é , pois, retrógrada, além de ilegal.”72

Amador Paes de Almeida cita o posicionamento contrário de João Eunápio Borges que

diz que: “pelas mesmas razões e com as mesmas restrições, a quota pode ser penhorada em

execução contra o sócio. O que é cessível, pode, em tese, ser objeto de penhora73”. Para os

juristas que concordam com a penhora acredita que a penhora no rosto dos autos, seria o

melhor caminho. Equivaleria a uma restrição a eventual disponibilidade, pelo devedor

70 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 71 Op. cit., p. 38. 72 Op. cit., p. 41. 73 Op. cit., p. 41.

47

executado, de sua quota bem como dos fundos ou lucros líquidos que lhe viessem a caber na

divisão dos lucros de balanço ou na partilha final de liquidação.

Três posicionamentos do Supremo Tribunal Federal ora admitindo, ora não admitindo,

deixa a discussão sem um fundamento ou posição final.

São esses os posicionamentos:

O credor do sócio só lhe pode penhorar os fundos líquidos na sociedade, não a cota que nela participa, porque esta pertence ao patrimônio da sociedade, que não se confunde com o do sócio (RE 6.639, Rel. Min. Orozimbo Nonato). São penhoráveis as cotas de sociedade limitada, substituindo-se a final o credor exequente as vantagens e ônus do quotista-executado, independentemente de assentimento dos demais (RE 24. 118, Rel. Min. Nélson Hungria). Sociedade de responsabilidade limitada. Dívida particular do sócio. Penhorabilidade das respectivas cotas de capital. Recurso Extraordinário conhecido e provido (RE 90.910, Rel. Min. Xavier de Albuquerque).74 PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO FORMADO POR DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENHORA DE COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.382/06. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE ORDEM CONTRATUAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator (AgRg no REsp 841539 / RJ n. 2006/0083435-1. Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 27/04/2010. Data da Publicação: DJe 10/05/2010). LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA DE QUOTAS. SOCIEDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE. RECEDENTES. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é possível a penhora de cotas de sociedade limitada, seja porque tal constrição não implica, necessariamente, a inclusão de novo sócio; seja porque o devedor deve responder pelas obrigações assumidas com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 2. A esta Corte é vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos,

74 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. In: Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, v. 109, p. 869-1340, set. 1984. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/109_3.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015.

48

acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e Napoleão Nunes Maia Filho. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Mussi (AgRg no Ag 1164746 / SP n. 2009/0047108-4. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 29/09/2009. Data da Publicação: DJe 26/10/2009).75

2. 4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Existe uma grande diferença entre as hipóteses de exceção a limitação da

responsabilidade dos sócios, de um lado, a falta de integralização do capital social e, de outro,

a repressão de atos irregulares. Na primeira a responsabilidade é subsidiária e na segunda, o

sócio responde diretamente.

Quando o sócio não integraliza o capital que devia fazer, vige a regra da

subsidiariedade. Nessa hipótese, os credores devem primeiro buscar a sua satisfação no

patrimônio social e os bens do sócio não pode ser alcançado. O benefício de ordem é sempre

oponível aos credores negociais da sociedade.

Para Fabio Ulhoa Coelho “A responsabilidade dos sócios pela integralização do

capital social é subsidiária, e pressupõe o anterior exaurimento do patrimônio social, ao

processo de falência. Na repressão a irregularidades e na proteção ao crédito fiscal e do INSS,

a responsabilidade é direta.”76

Os credores não negociais podem demandar diretamente os sócios, enquanto os outros

submetem-se a regra da subsidiariedade. Existem duas situações legais de exceção para

preservação dos direitos de alguns credores, quais sejam: a primeira dos créditos tributários e

a segunda, dos créditos da Seguridade Social. O sócio administrador é responsável tributário

pelas obrigações da limitada, podendo a ação ser proposta diretamente contra ele,

independentemente do patrimônio social. Pelos débitos ao INSS responde o sócio,

administrador ou não, de forma solidária, mesmo que solvável a limitada:

O administrador é responsável pelas obrigações da sociedade limitada quando esta possuía o dinheiro para o recolhimento do tributo, mas aquele o destinou a outra finalidade, como antecipação de lucro, pagamento de pro labore aos sócios, aplicações financeiras. Não haverá, porém,

75 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 24 abr. 2015. 76 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 443.

49

responsabilidade se o inadimplemento da obrigação tributária decorreu da inexistência de numerário no caixa da sociedade, por motivo não imputável a gerência.77

Os credores não negociais (trabalhistas, titulares de indenização) não foram

contemplados pela legislação, devendo concorrer na falência da sociedade, na classe do

respectivo crédito.

Desta forma, nos casos de sociedade empresarial, quando se trata de responsabilidade

subsidiária do sócio, pode-se destacar que à primeiro passo a sociedade é responsável por suas

obrigações e somente em casos de exceções previstos em lei é que a mesma passa a ter

responsabilidade distinta.

2. 5 RESPONSABLIDADE SOLIDÁRIA

A responsabilidade solidária ocorre toda vez que os sócios respondem

simultaneamente com a empresa, podendo ocorrer nas sociedades não personificadas, bem

como as sociedade empresarias cuja ainda não houve a satisfação da integralização total do

capital social.

Desta forma pode-se afirma que todas as sociedades personificadas nascem sob os

efeitos da responsabilidade solidário e que somente adquirir a tão visada responsabilidade

subsidiária onde os sócios não responde por dívidas da empresa após a integralização total do

capital.

O Código Civil, no artigo 1.052, prescreve que “Na sociedade limitada, a

responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem

solidariamente pela integralização do capital social”.

Fábio Ulhoa Coelho ensina

“A personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se

77 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 479.

50

comprometeram, no contrato social (CC, art. 1.052). É esse o limite de sua responsabilidade”.78

Mas essas regras supracitada em que não há responsabilidade dos sócios pelas

obrigações sociais possui exceções, uma vez que poderão os credores da sociedade buscar

seus créditos no patrimônio da pessoa do sócio.

Para Fábio Ulhoa Coelho79 a primeira delas está prevista no próprio texto de lei

transcrito acima, pelo qual, o artigo 1052 do Código Civil descreve que todos os sócios

respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Portanto, a regra geral aplicável às sociedades limitadas, é a da não responsabilização

dos sócios pelas obrigações da sociedade. Todavia, essa regra comporta exceções, sendo a

primeira delas a responsabilização solidária dos sócios pelo capital social não integralizado,

conforme explicado acima.

Ocorre a responsabilidade solidária dos sócios da empresa também, quando ficar

temporariamente a sociedade despersonalizada (sem personalidade jurídica própria) para

determinado caso concreto. Analisando assim o magistrado e havendo flagrante delito na

norma descrita no art. 50 do Código Civil a sociedade perderá sua personalidade jurídica e os

sócios responderam solidariamente.

2. 6 OUTROS TIPOS DE RESPONSABILIDADE

Na sociedade comum sem patrimônio, quem responde pelo cumprimento das

obrigações assumidas é o patrimônio dos sócios em conjunto, nos termos do art. 990 do

Código Civil de 2002, de forma solidária e ilimitadamente. O mesmo Código estabelece uma

espécie de benefício de ordem, ou seja, o patrimônio especial responde em primeiro lugar

pelas obrigações contraídas em beneficio da sociedade em comum. Somente quando esse

patrimônio especial for exaurido é que o restante do patrimônio dos sócios passa a responder.

Tal medida protege os terceiros de boa fé que poderão executar diretamente o

patrimônio pessoal daquele que firmou o contrato. Os demais membros da sociedade que não

firmaram contrato terão responsabilidade subsidiária, só sendo chamados a responder se o

patrimônio especial não for suficiente.80

78 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 413. 79 Op. cit., p. 417. 80 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014,v. 1, p. 299.

51

Na sociedade em conta de participação por ser uma sociedade oculta que não aparece

perante terceiros e, somente o sócio ostensivo é quem responde e assume toda

responsabilidade perante terceiros. O sigilo que permite essa sociedade é muito interessante

para determinados negócios. A limitação extrema de riscos e a não aparição do sócio

participante, torna interessante essa sociedade, em especial como uma forma de captação de

recursos. Esse sócio não aparece perante terceiros, não assumindo qualquer responsabilidade

perante o público.

Quanto ao assunto, o STJ já decidiu da seguinte forma:

[...] na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata.81

Nas sociedades simples, os sócios definem a responsabilidade e, no caso de silêncio no

contrato, aplica-se o art. 1023 do Código Civil. A regra geral é a de que os sócios respondem

subsidiariamente, na proporção de sua participação no capital social, ou seja, o patrimônio

pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social e pela parte da dívida

equivalente a sua parte no capital social.82

Com relação ao administrador que exerce papel de suma importância na sociedade,

sua condição vem acompanhada de uma série de responsabilidades perante a sociedade e

perante terceiros. Perante a sociedade, agindo com dolo ou culpa ou contrária às decisões da

maioria, responde pelos danos causados e por perdas e danos, se utilizar bens da sociedade,

sem o consentimento dos sócios.

Na sociedade em nome coletivo todos os sócios tem responsabilidade subsidiária,

solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, sem qualquer possibilidade de alteração dessa

responsabilidade perante terceiros.

Para Marlon Tomazette “a obrigação dos sócios não se limita ao valor de sua

participação no capital; ela é ilimitada [...] inexistem limites para a responsabilidade do sócio;

não importa o tamanho da sociedade, cada sócio responde com todo o seu patrimônio pelas

obrigações assumidas.”83

81 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 302. 82 Op. cit., p. 317. 83 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 342.

52

Na sociedade anônima os administradores são aqueles que praticam atos em seu nome.

Agindo com dolo ou culpa ou abusando de seus poderes respondem perante todos, sociedade

e terceiros, que suportarem prejuízos por suas ações.

Se o dano causado for provocado pelo administrador dentro de seus poderes, quem

responde é a companhia, na medida em que se trata de atos dela. Se o dano for causado por

atos do administrador, agindo com dolo ou culpa, passa ele a responder pelos prejuízos. Nesse

caso a responsabilidade do administrador será subjetiva, com inversão do ônus da prova,

permitindo que o administrador demonstre que não agiu com dolo ou culpa.

Para Marlon Tomazette “não há que se cogitar de responsabilidade objetiva dos

administradores, nem mesmo pela violação dos seus deveres legais.”84 A responsabilidade

objetiva se presume85, devendo decorrer claramente da lei, o que não ocorre na espécie. Se o

administrador agiu corretamente dentro dos ditames da companhia não há que se falar em

responsabilidade pessoal ou individual, porque decorre da própria lógica da sua relação com a

sociedade. A responsabilidade será da companhia pelo dano causado a terceiro, uma vez

agindo dentro dos ditames de seu regulamento.

Para Vera Callegari o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações

que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. Porém responde

solidariamente com os demais quando:

• Tomar conhecimento das práticas ilícitas de outros administradores e eixar de impedi-las ou se omitir em dar ciências ao órgão da administração ou ao CFI ou a AG; • Deixar de cumprir os devedores impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia (salvo se cada administrador tenha atribuição específica dos deveres a cumprir); • Deixar de comunicar a AG o não cumprimento de obrigações que caibam a seu predecessor. • Responderá solidariamente com o administrador da companhia qualquer pessoa que concorrer com a prática de ato em violação da lei ou do estatuto, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem.86

2.7 TEORIA DO ATO ULTRA VIRES E A TEORIA DA APARÊNCIA

84 Op. cit., p.p. 570. 85 Em contrapartida, a responsabilidade subjetiva deve ser provada – será verificado o dolo e a culpa. 86 CALLEGARI, Vera Lívero. Direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, t. 1, p. 58.

53

Por fim, quanto à responsabilidade do empresário por ato do preposto ou do gerente,

apresentam-se duas teorias, cuja responsabilidade vem embasada nos arts. 1175 e 1178, do

Código Civil brasileiro. São elas a Teoria do Ato Ultra Vires e a Teoria da Aparência.

A aplicação da Teoria dos Atos ultra vires ocorre sempre que o atos forem praticados

pelos prepostos sem poderes para tanto, ou mesmo com dolo ou culpa, pois os mesmos tem o

dever de seguir ou obedecer ao contrato ou estatuto social. São atos ultra vires todos os atos

que estiverem em discordância com o objeto social, ou seja, atividade e fim lucrativo, além

dos que tiverem em desacordo com os poderes expressos e implícitos estabelecidos em lei,

contrato ou estatuto social ou aqueles que forem expressamente vedados.

Para Paula Pereira os atos praticados pelos administradores em nome da sociedade

empresária além dos limites do objeto social ou que ultrapassem seus poderes, são ineficazes

em relação à sociedade e, consequentemente, não geram obrigações para ela, nem para

terceiros. A este, caberia mover ação contra aquele que extrapolou os limites sociais. Essa

teoria tem unicamente o objetivo de proteger os interesses dos acionistas e investidores.87

Com relação à Teoria dos atos ultra vires, o Código Comercial brasileiro de 1850,

previa a nulidade de contratos que recaíssem sobre objetos proibidos em lei ou ofensivo a

moral e bons costumes; vedava aos sócios praticar operações diversas das convencionadas em

contratos, além de estabelecer a responsabilidade civil e criminal do sócio.

O Decreto nº 3.780/19 tratou o assunto no seu art. 10 no sentido de que a sociedade era

sempre responsável pelos atos realizados, em seu nome, por intermédio de seus

administradores, pois se estes eram responsáveis pelo excesso do mandato ou prática de atos

violadores da lei ou contrato, significava que os atos eram válidos ou eficazes perante terceiro

de boa-fé, assegurando a sociedade o direito de regresso. Outras legislações, como o Decreto–

Lei n. 2.627/40 e a Lei 6.404/76 permanecem omissas quanto ao assunto.

O Código Civil de 2002 trouxe regras mais precisas sobre o assunto nos seus arts. 47 e

1.015, mas que pendem de discussões até o momento. Pelo art. 47, em uma primeira leitura, a

atuação com excesso de poderes não obriga a sociedade. Pelo art. 1.015 do Código Civil

estabelece que, no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos

pertinentes a gestão da sociedade, ressalvando que em se tratando de oneração ou venda de

imóveis depende de aprovação da maioria dos sócios, salvo se este constituir o objeto da

sociedade, pois se a sociedade se dedica a negócios imobiliários, ou a compra e venda de

87 PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. A responsabilidade da sociedade empresária e do empresário

pelos atos dos administradores. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b986700c627db479>. Acesso em: 17 maio 2015.

54

bens, atuando como intermediária, corretora, ou construtora, não se aplica a restrição, já que a

prática desse ato é sua finalidade.88

Para que a sociedade não responda por atos negociados com excesso de poder por seus

administradores, por força do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil de 2002 basta que

haja inscrição ou averbação do ato junto ao Registro, para conhecimento de terceiros.

No entanto, a aplicação da Teoria ultra vires sem restrições traria grande insegurança

às atividades empresariais, retirando a garantia dos negócios e dificultaria as transações.

Segundo Paula Pereira

Apesar do surgimento da teoria ultra vires que afasta a responsabilidade da sociedade e do empresário por atos ultra vires, e algumas decisões nesse sentido, a jurisprudência foi se inclinando no sentido de aplicar a teoria da aparência e, desse modo, reputar válidos e eficazes os atos praticados pelos administradores que tenham agido com excesso de poder, ignorando as disposições do contrato social, que não poderiam ser opostos ao terceiro de boa-fé.89

A Teoria da Aparência está em sentido oposto a teoria ultra vires e afirma que a

subsistência dos atos praticados em nome da sociedade, ainda que a prática desses atos não

esteja prevista no contrato ou no estatuto social.

Essa teoria surgiu com a Revolução Industrial preocupados com as mudanças sociais,

a circulação de riquezas e o aperfeiçoamento e crescimento dos processos produtivos.

A teoria da aparência tem como pressuposto uma situação fática que, embora

inverídica ou irreal, se apresenta como verídica ou real. São pressupostos da teoria da

aparência:

• Uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresente como

fora uma situação de direito;

• Situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das

coisas;

• E, que, nas mesmas condições, acima, apresente o titular aparente como se fora titular

legítimo, ou o direito como se realmente existisse.

88 PEREIRA, PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. A responsabilidade da sociedade empresária e do

empresário pelos atos dos administradores. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b986700c627db479>. Acesso em: 17 maio 2015. Op. cit. 89 PEREIRA, Op. cit.

55

O objetivo da teoria da aparência é proteger terceiro de boa-fé, evitar surpresas nas

transações do comercio jurídico, prestigiar a lealdade e a confiança depositada, conferir

segurança as operações jurídicas.

Para Paula Pereira “os principais fundamentos para justificar a responsabilidade

daquele a quem se atribui a declaração de vontade pela obrigação que aparentemente

constituía um título legítimo são a segurança das relações jurídicas e o resguardo da boa-fé de

terceiros.”90

Na contemporaneidade, existe uma tendência a aplicação da teoria da aparência em

razão da necessidade de reconhecer eficácia de situações aparentes, na seara do direito

empresarial, em razão da necessidade de uma investigação mais rápida nos negócios.

Ainda para Paula Pereira

A aplicação da teoria da aparência impõe a existência da boa-fé, isto é, se perante o homem médio, a pessoa que pratica os atos em nome da sociedade, aparenta ser realmente um administrador com poderes para a prática desses atos e estar o negócio relacionado com o objeto social da sociedade, de forma que o terceiro não agiu para prejudicar a sociedade, mas apenas acreditou com ela estar contratando de forma regular.91

A aplicação da teoria da aparência é no momento, uma necessidade jurídico-

econômico-social, resultante da multiplicação e extensão das atividades humanas e da

evolução das comunicações e tem aplicação em vários sistemas jurídicos internacionais.

90 PEREIRA. Paula Moura Francesconi de Lemos. A responsabilidade da sociedade empresária e do empresário

pelos atos dos administradores. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b986700c627db479>. Acesso em: 17 maio 2015.Op. cit. 91 PEREIRA, Op. cit.

56

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou personalidade jurídica teve origem

no âmbito da common law norte-americana, apesar de alguns autores92 indicarem como

nascedouro a Inglaterra, em que seu desenvolvimento se deu a partir do século XIX.

Moema Augusta Soares de Castro informa que a teoria no Brasil, foi introduzida em

uma conferência proferida pelo professor Rubens Requião, na Faculdade de Direito do

Paraná. Várias são as denominações com que essa teoria passou a ser conhecida, ou seja,

disregard of legal entity (desconsideração de entidade legal); lifting the corparate veil

(levantamento do véu corporativo); durchgriff der juristischen person (penetração através da

pessoa jurídica; superamento dela personalittà (Itália) ou teoria de la penetración

(Argentina).93

A primeira ação proposta se deu na Inglaterra em 1897, envolvendo Salomon vs

Salomon & Co, da qual era parte o comerciante individual Aaron Salomon, que, ao constituir

uma sociedade juntamente com outros seis membros de sua família, trespassou seu

estabelecimento comercial para a nova sociedade. Os credores da sociedade pretendiam a

superação da personalidade jurídica, com o objetivo de afastar uma manobra do sócio

majoritário da sociedade que, em razão, do título preferencial que possuía em decorrência de

suposto empréstimo, alegava preferência do recebimento de créditos contra sociedade de que

era participante, em detrimento dos demais credores.

A decisão dessa ação reformada pela Casa dos Lordes teve grande repercussão no

mundo jurídico, fazendo nascer a teoria denominada de disregard of legal entity, passando a

ser adotada nos Estados Unidos e depois na Alemanha e em outros países do continente

europeu.

Foi a partir da jurisprudência anglo-saxônica que se desenvolveu a teoria da

desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo na jurisprudência norte-americana.

No Brasil, a expressão mais usada e correta é desconsideração da personalidade

jurídica e não despersonalização. Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não

ocorre na desconsideração. “Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais

92 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 192. 93 Op. cit., p. 193.

57

protegida; não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade) , mas de

simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade”. 94

Para Amadeu Braga Batista Silva

[...] a característica fundamental da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é determinar a ineficácia de determinados atos da sociedade, para fins de estender a responsabilidade sobre esses atos aos sócios. Em outras palavras, apesar de determinadas obrigações serem contraídas em nome da sociedade, a responsabilidade perante elas é atribuída aos sócios, em razão da utilização da sociedade para fins não albergados pelo ordenamento jurídico.95

E mais,

A desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá quando o conceito de pessoa jurídica for utilizado para promover fraude, evitar o cumprimento de obrigações, obter vantagens da lei, perpetuar o monopólio, proteger a prática do abuso de direito, propiciar a desonestidade, contrariar a ordem pública e justificar o injusto. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá ignorar a pessoa jurídica, considerando-a como associação de pessoas naturais, buscando a justiça. A pessoa jurídica deve ser, obrigatoriamente, utilizada para fins legítimos, e não para negócios escusos, situação em que deverá ser desconsiderada. Entretanto, a desconsideração deve ser a exceção, não a regra.96

No Brasil podemos dizer que a desconsideração da personalidade jurídica surgiu na

seguinte ordem e nos seguintes microssistemas:

• O primeiro dispositivo legal foi o Código de Processo Civil quando se referiu à

desconsideração da personalidade jurídica. Logo depois, foi inserida em outras leis:

art. 18 da Lei n.º 8.884/1994 (Lei do CADE); art. 4º da Lei 9.605 de 12.2.98 (dispõe

sobre as sanções derivadas de danos ao meio ambiente); e art. 50 do Código Civil de

2002.

• O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), art. 28.

• Como normal legal positivada aparece pela primeira vez no Código Civil de 2002, no

art. 50.97

94 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 243. 95 SILVA, Amadeu Braga Batista. Requisitos para desconsideração da pessoa jurídica. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/N%2029%20requisitos%20para%20desconsideracao.pdf> . Acesso em: 28 abr. 2015. 96 Op. cit. 97 “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir

58

• Enunciado n. 51 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito

Civil que “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine –

fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos

microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”, não havendo que se falar

em mudança de estrutura do instituto jurídico nos microssistemas que já o previa.

A matéria também é regulada pela Lei 12.529/2011(Antitruste)98, havendo sempre

desconsideração da personalidade jurídica diante de infração a ordem econômica por abuso do

direito, excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilício ou violação do estatuto ou contrato

social.

3.1 CONCEITO

Seguindo a linha de raciocínio do art. 50 do Código Civil de 2002, pode-se concluir

que a desconsideração só pode ser feita pela autoridade judiciária, diante de um caso concreto,

após exaustiva análise de provas, sempre que houver fraude e má utilização da pessoa

jurídica. Simples indícios ou incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si só, não

autorizam a aplicação do instituto.

Algumas decisões tratam do tema de forma clara e objetiva:

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como a superação temporária da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade (REsp n° 970.635, Relatora Ministra Nancy Andrighi). [...] A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como o afastamento episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade (REsp. n° 948.117, Relatora Ministra Nancy Adrighi).

Gilberto Andrade de Jesus, ao conceituar a desconsideração da pessoa jurídica, afirma

que se trata de um instituto “pelo qual se ignora a existência da pessoa jurídica para

responsabilizar seus integrantes pelas consequências [sic] de relações jurídicas que a

no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” (art. 50, CC/02). 98 Art. 34: “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso do direito, excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo Único: A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.”

59

envolvam”, advertindo: “É o contrário da noção de separação da personalidade da pessoa

jurídica da personalidade das pessoas físicas que a integram, de modo que significa verdadeira

anulação do princípio secular ‘societas distat a singulis’”.99

Para Waldo Fazzio Júnior “a teoria disregard of legal entity tem por finalidade coibir

abusos que transforma a pessoa jurídica em capa eficiente do engodo nas transações

comerciais”.100

E mais “não faz desaparecer a sociedade, apenas a desconhece para ver através dela,

com transparência, os responsáveis pela prática de ilicitudes. Busca atingir a responsabilidade

dos sócios por atos de malícia e prejuízo”.101

Segundo Fábio Ulhôa Coelho,

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam.102

A desconsideração momentânea da personalidade jurídica acontecerá sempre que

houver desvio de finalidade, sempre que a pessoa jurídica não cumprir a finalidade a que se

destina, causando com isso prejuízo a terceiros, considerando também como desvio de

finalidade, ou melhor, desvio de função, o desrespeito ao princípio da função social da

empresa. A confusão patrimonial ocorrerá quando não for possível estabelecer claramente o

que é da sociedade e o que é dos sócios e também quando ocorrer a dissolução irregular da

pessoa jurídica, quando desaparecem os sócios e os bens e remanescem os débitos.103

A aplicação da teoria da desconsideração implica, tão somente, uma suspensão

temporária dos efeitos da personalização num determinado caso específico, não estendendo

seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte,104

permitindo superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de

99 JESUS, Gilberto Andrade de. A desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25224/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015. 100 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos do direito comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 48. 101 Op. cit., p. 48. 102 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 61. 103 PACHECO, Felipi Denski Belem. Desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://filipedenki.jusbrasil.com.br/artigos/111819896/desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015. 104 COELHO, Eneias dos Santos. Desconsideração da personalidade jurídica a luz do Código Civil brasileiro: requisitos. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13662&revista_caderno=8>. Acesso em: 28 abr. 2015.

60

determinar obrigações. Não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de

execução, é indispensável à dilação probatória através do meio processual adequado.

Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação

patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso

concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças a manipulação de tais

regras.105 A aplicação da teoria da desconsideração não implica anulação ou desfazimento do

ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica.106

O desvio, segundo os elementos que o possam compor, toma nomes apropriados:

desfalque, abuso de confiança, apropriação indébita, peculato, em cujas configurações se

mostra crime ou delito, sujeito a sanção penal.

Também possui o sentido de sonegação, quando se trata de ocultação de bens ou de

rendas para fuga à imposição legal ou ao cumprimento de dever que é imposto à pessoa.

A expressão “desvio de finalidade” já é bem conhecida no Direito Administrativo,107

herdada do Direito francês, ali a expressar quando o agente público age em prol de interesse

diverso do interesse público.

Assim, podemos considerar o desvio de finalidade como a utilização de meios ou a

busca de fins que não vão a favor da pessoa jurídica, mas a favor de outrem, sócio ou

qualquer beneficiário.

A confusão do patrimônio ocorre quando se mostra ao menos dificultoso distinguir

entre os patrimônios da pessoa jurídica e do beneficiário, de modo a impossibilitar o

discernimento das obrigações concernentes a cada um deles.

Segundo Nagib Slaibi Filho, a nova previsão legislativa se mostra muito mais rigorosa

do que está no Código de Defesa do Consumidor, pois admite o abuso da personalidade

jurídica tão somente em decorrência de um dos dois fatos objetivos, quais sejam o desvio da

finalidade ou a confusão patrimonial. Daí decorre que basta a demonstração de qualquer um

deles, em densidade suficiente para autorizar a deflagração de seus efeitos, para que os efeitos

de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos

administradores ou sócios da pessoa jurídica.108

105 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p 63. 106 Op. cit., p. 64. 107 SLAIBI FILHO, Nagib. A desconsideração da pessoa jurídica no Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Nagib%20Slaibi%20Filho%20-formatado.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2015. 108 Op. cit.

61

3.2 REQUISITOS

Segundo Fábio Ulhôa Coelho109, “pela formulação subjetiva, os elementos

autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito; pela objetiva, a confissão

patrimonial. A importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo”.

Para Marlon Tomazette:

A fim de desconsiderar o fenômeno da personificação, de modo que o patrimônio dos sócios ou administradores responda pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, é necessário que se configure a fraude ou o abuso de direto relacionado a autonomia patrimonial, uma vez que consideramos correta a teoria maior subjetiva. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.110

Manoel de Queiroz Pereira Calças fazendo referência a Rof Serick enumera a

existência de quatro princípios fundamentais que devem servir de norte em sua aplicação aos

casos concretos a saber:

• O juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica. É a utilização abusiva da personalidade jurídica para fraudar credores, não cumprir obrigações e obstaculizar a aplicação da lei. • Não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos. A simples inexistência de patrimônio social suficiente para pagar os credores da sociedade não autoriza a aplicação da desconsideração. • Aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre a capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimentos os pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica. Para aferição dos atributos jurídicos da pessoa jurídica são considerados os mesmos atributos das pessoas físicas que integram a sociedade e agem por ela. • Se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de normas cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes. Quando a regência legal de um negócio jurídico pressupõe a participação de dois sujeitos de direito diferentes, e referido negócio é realizado apenas por um dos membros da

109 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 67. 110 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 249.

62

pessoa jurídica, de rigor a desconsideração da autonomia da pessoa jurídica.111

Assim preceitua o art. 50 do Código Civil brasileiro:

Em caso de auso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

É preciso observar que a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser

aplicada de ofício pelo Juiz, cabendo à parte ou ao Ministério Público (MP) requerê-la; nas

causas em que o MP possui legitimidade para atuar como demandante ou como fiscal da lei.

Desnecessária a propositura de ação autônoma para que seja determinada a desconsideração

da personalidade jurídica O requerimento pela parte ou mesmo pelo Ministério Público pode

ocorrer já na fase de cumprimento de sentença ou em execução autônoma, quando for o caso.

Portanto um dos primeiros requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica

é o pedido expresso do interessado na medida, ou pelo Ministério Público na qualidade de

fiscal da lei.

Outro requisito fundamental é a configuração do abuso da personalidade jurídica pelos

sócios e/ou gestores. O uso abusivo da personalidade jurídica é verificada com a ocorrência

do desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, conforme trazido pelo próprio Código

Civil no dispositivo citado.

Exemplos de uso abusivo da pessoa jurídica seria a constituição de sociedades

fictícias, operações societárias com fins dissimulados, celebração de negócios jurídicos

espúrios, promiscuidade entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios.

O desvio de finalidade tem ampla conotação e sugere uma fuga dos objetivos sociais

da pessoa jurídica, deixando um rastro de prejuízo, direto ou indireto, para terceiros ou

mesmo para outros sócios da empresa. É possível verificar o desvio de finalidade na hipótese

do gestor da pessoa jurídica contrair obrigações cujo objeto seja diverso e até mesmo

desnecessário às atividades exploradas pela sociedade, sem que esta tenha suporte financeiro

para cumprir a obrigação.

111 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 158.

63

No tocante a confusão patrimonial, o sócio utiliza o patrimônio da pessoa jurídica para

realizar pagamentos pessoais e vice-versa, atentando contra a separação das atividades entre

empresa e sócio. A confusão patrimonial é de fácil constatação, basta a verificação de

desrespeito da autonomia patrimonial, inerente à pessoa jurídica.

As hipóteses que configuram o abuso da personalidade jurídica, por meio do desvio de

finalidade e da confusão patrimonial, são tidas pela doutrina e jurisprudência como hipóteses

objetivas, no sentido de prescindir a demonstração de intuito fraudulento do sócio e/ou gestor

na prática do ato.

Neste esteio, celebrado negócio jurídico em nome da pessoa jurídica, sem que as

vantagens do negócio sejam por ela percebidas, restando, contudo, apenas suportar as

obrigações, em que pese a possível aparência de legalidade, se mostra cristalino o abuso de

direito, a configurar a prática de ato ilícito e caracterizador das hipóteses de desconsideração

da personalidade jurídica.

3.3 A TEORIA MENOR E MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO

As denominadas teorias maior e menor da desconsideração reportam as duas

formulações existentes que dizem respeito a superação da personalidade jurídica a partir dos

requisitos a serem preenchidos para sua aplicação.

A teoria maior tem base sólida, trata-se da verdadeira desconsideração, vinculada à

verificação do uso fraudulento da personalidade jurídica, ou seja, apresenta requisitos

específicos para que seja concretizada. Se adotada a teoria maior, a desconsideração só será

levada a efeito caso restem preenchidos e demonstrados os requisitos legais configuradores do

uso abusivo da pessoa jurídica.

Para a teoria menor bastaria para a caracterização da desconsideração a mera

comprovação da insolvência da pessoa jurídica, sem aferir nenhum desvio, confusão

patrimonial e nem irregularidade do ato.

A teoria menor é adotada pelos sistemas jurídicos protetivos, justificando-se na

impossibilidade de transferência a terceiros dos riscos inerentes das atividades exploradas

pelas pessoas jurídicas, e por conta disso, quem se beneficia da atividade explorada pela

sociedade personificada, ou seja, os sócios, também devem arcar com as obrigações surgidas.

A teoria menor da desconsideração é adotada pelo Código de Defesa do Consumidor e pela

Lei de Crimes Ambientais.

64

O Código Civil brasileiro, em seu art. 50, adota a teoria maior da desconsideração, na

medida em que se faz necessária a configuração de certos requisitos, os quais serão a seguir

analisados.

3.3.1 Da Teoria Maior

O ordenamento jurídico brasileiro quando trata da desconsideração da personalidade

jurídica no art. 50, do Código Civil de 2002, adota a chamada de Teoria Maior da

Desconsideração.

Para a referida teoria, não basta que a pessoa jurídica esteja insolvente e, portanto,

impossibilitada financeiramente de cumprir com suas obrigações perante seus credores é

necessário que se configure a desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento na

teoria maior com a clara demonstração da insolvência da pessoa jurídica, com os elementos

subjetivo (desvio de finalidade) ou o elemento objetivo (confusão patrimonial).

O Superior Tribunal de Justiça definiu referida teoria no seguinte sentido:

Assim, verificado o desvio de finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, teria lugar a Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração, ao passo que, caracterizada a confusão patrimonial, evidenciada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios, aplicável seria a Teoria Maior Objetiva da Desconsideração.” (STJ, REsp. n° 970.635 – SP – Terceira Turma – Relatoria Ministra Nancy Andrighi, VU., julg. 10/11/2009).

No mesmo sentido é o Enunciado 146 do Conselho da Justiça Federal: “Nas relações

civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade

jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial)”.

3.3.2 Da Teoria Menor

A teoria menor é a exceção da regra geral, da chamada de Teoria Maior da

Desconsideração. Nosso ordenamento a trata com excepcionalidade, a exemplo do Direito do

Consumidor e do Direito Ambiental.

O Código de Defesa do Consumidor prescreve no parágrafo 5°, do seu art. 28,

“Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de

alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

65

O dispositivo legal acima traz como possibilidade para a desconsideração da

personalidade jurídica o simples obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos

consumidores. A aplicação da teoria menor não é unânime no Superior Tribunal de Justiça, no

âmbito da legislação consumerista, mas tem se mostrado ser o entendimento majoritário.

Segundo Gilberto Andrade de Jesus, os requisitos que fundamentam a não aplicação

da referida teoria são:

• O desafio da personalidade distinta da Pessoa Jurídica e de seus sócios só deve ser aplicado restritivamente; • conforme base histórica, a Desconsideração da Personalidade Jurídica tem fundamento na manipulação da autonomia das pessoas jurídicas, ou seja, na realização de fraude contra credores e por isso, não existindo tal requisito, a mesma não deve ser aplicada; • o “caput” do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, atendendo ao histórico que deu ensejo ao instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, traz os casos em que deverá ser aplicado tal instituto, tendo como pano de fundo o seu abuso ou manipulação com o intuito de fraudar credores; • em que pese a existência do parágrafo 5°, do art. 28, em estudo, a vigência do mesmo se deu por conta de um erro do veto presidencial, já que tal veto acabou por atingir o parágrafo 1°, do referido art., quando seu objetivo seria o próprio parágrafo 5°, o que se depreende dos motivos que justificaram o referido veto; e • analisando o inteiro teor do art. 28, em tela, conjuntamente com seus parágrafos, conforme a melhor técnica de redação legislativa, os parágrafos devem ser lidos de forma a serem subordinados aos limites do seu “caput”, assim, os parágrafos não tem autonomia. 112

Para o mesmo autor, aqueles que entendem que deve prevalecer a Teoria Menor na

aplicação do Direito do Consumidor, os principais fundamentos são os seguintes:

• A Constituição Federal determina tratamento diferenciado, em benefício do consumidor, conforme se verifica pelo inciso XXXII, do art. 5° e do inciso V, do art. 170, portanto, o parágrafo 5°, do art. 28, da Lei n° 8.078/90, dá efetividade às referidas determinações constitucionais; • em que pese, não se tenha a melhor técnica redacional legislativa para o parágrafo 5° em relação ao seu “caput”, do art. 28 em tela, o mesmo é iniciado com a expressão “Também poderá...”, de forma que, mesmo não ocorrendo as hipóteses elencados pelo “caput” do referido art., pode ser aplicada a Desconsideração da Personalidade Jurídica nos casos em que a personalidade jurídica constituir obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos dos consumidores; e • que tal autonomia entre o parágrafo 5° e o “caput” do art. 28, faz com que o possa ser aplicado o instituto em estudo pela ocorrência das hipóteses do

112 JESUS, Gilberto Andrade de. A desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25224/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015.

66

“caput” ou pelas do parágrafo em tela, criando-se nova hipótese legal para o caso, visto que se assim não fosse, se estaria retirando toda a eficácia da norma contida no referido parágrafo, o que “não se compadece com o nosso sistema de direito positivado, no qual a lei vale por aquilo que está escrito. Daí presumir-se que o legislador não insere no texto palavras inúteis.” (Conforme voto do Ministro Castro Filho, no REsp n° 279.273-SP). 113

Ainda, os argumentos supramencionados foram colacionados do julgamento do

Recurso Especial n° 279.273 – SP, do Superior Tribunal de Justiça, Terceira Turma, vencidos

os Ministros Ari Pargendler (Relator) e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito e

vencedores a Ministra Nancy Andrighi (que lavrou o Acórdão), Ministro Castro Filho e o

Ministro Antônio Pádua Ribeiro, julgado em 04 de dezembro de 2004, cuja integra do V.

Acórdão não integrará o referido trabalho, pois conta com 86 laudas, mas que se recomenda a

leitura frente às lições que dele podem ser extraídas.114

Segundo Manoel de Queiroz Pereira Calças:

A desconsideração da personalidade jurídica engendrada com o apoio na ocorrência de fraude contra credores, abuso de direito ou desvio de finalidade é, de forma inovadora, chamada por Fábio Coelho de Teoria maior da desconsideração. Em contrapartida, denomina de teoria menor da desconsideração a simples existência de possibilidade de prejuízo do credor decorrente da falta de patrimônio societário, a qual autoriza seja repelida a autonomia patrimonial, tal qual ocorre nos casos de responsabilização do administrador por má gestão, por dívidas fiscais, trabalhistas e em face do consumidor.115

Para Waldo Fazzio Junior, “desconsideração da personalidade jurídica também poderá

ser adotada pelo juiz, quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito, excesso

de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contato social.”116

A desconsideração da personalidade jurídica era um instituto que só foi positivado no

direito brasileiro com o Código Civil de 2002 e, vem gradativamente exercendo papel de

suma importância nas relações empresarias e de consumo. Terá também sua relevância no

estudo da Empresa Individual da Responsabilidade Limitada que será estudo do capítulo

seguinte.

113 JESUS, Gilberto Andrade de. A desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25224/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015. 114 Op. cit. 115 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 159. 116 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 48.

67

3.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS EMPRESAS DE

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Verificando a próprio conceito de desconsideração da personalidade jurídica só tem

cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade

personificada. Sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar.

Analisando conjuntamente o capítulo anterior que descreve sob as responsabilidade

solidária dos sócios em uma sociedade empresarial e este capítulo que ensina sob a

desconsideração da personalidade jurídica, há em primeiro plano a idéia de que o legislador

deu nomes distintos para o mesmo instituto normativo.

Para melhor verificação mister voltar ao capítulo anterior que descreve das

responsabilidades, com o intuito de sanar quaisquer dúvidas com relação a responsabilidade

solidária dos sócios em um sociedade empresária.

Na responsabilidade solidária o sócio responde conjuntamente com a empresa pelas

suas obrigações contraídas, isto quer dizer que o patrimônio do sócio poderá ser utilizado para

pagamento de dívidas da sociedade.

Já na desconsideração da personalidade jurídica ou seja retira a imagem da sociedade

uma vez que está manchadas, seja pela fraude contra credores, pela confusão patrimonial

entre sócio e sociedade ou pelo desvio de finalidade.

Tais requisitos supracitados estão previsto no art. 50 do Código Civil, e uma vez que

houver sido decretada a desconsideração da personalidade jurídica por via judicial, está terá

como efeito imediato o ingresso do patrimônio do sócio na sociedade passando assim o

mesmo há responder com seus bens pessoais por todas obrigações contraídas e não

adimplidas da sociedade.

Segundo Marlon Tomazette

Aplicando-se a desconsideração chegaremos a responsabilização dos sócios ou administradores, a qual, todavia, também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração. Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, não se cogita da desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios.117

117 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 250.

68

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica uma vez decretado gerará

automaticamente os efeitos da responsabilidade solidária, mas o inverso não produzirá os

mesmo efeitos aja vista que poderá haver sociedade com personalidade jurídica sendo a

responsabilidade dos seus sócios solidária.

Desta forma, é de se afirmar que ambos institutos jurídicos seja a responsabilidade

solidária ou a desconsideração da personalidade jurídica tem os mesmo efeitos que é o

ingresso do patrimônio pessoa do sócio na empresa.

69

4 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (LEI

12.441/2011)

O progresso econômico e o grau de empreendedorismo de um país são os responsáveis

pelas modalidades e opções empresarias existentes no sistema jurídico.

No Brasil, no decorrer da história do Direito Empresarial, surgiram vários tipos

societários dando sua contribuição para o atendimento dos clamores dos agentes econômicos.

A Sociedade Anônima, instituída por ocasião do Código Comercial de 1850, foi o

primeiro tipo societário existente no Brasil a limitar a responsabilidade dos sócios ao valor de

suas ações. Dois fatores sempre foram preponderantes para qualificar o risco e a

independência dos agentes econômicos, ou seja, o primeiro é a ampliação da limitação da

responsabilidade do indivíduo que visa empreender atividade econômica por intermédio de

uma pessoa jurídica e, a segunda, maior efetividade dada ao princípio da livre iniciativa.

A Lei 12.441/2011 surgiu a partir dos Projetos de Lei 4.605/2009 e 18/2011 de autoria

do Deputado Federal Marcos Montes, muito embora a discussão sobre o tema tenha iniciado

nos anos 80, quando da criação do Programa Nacional de Desburocratização.

Antes da apresentação do projeto que ensejou a criação da EIRELI - Empresa

Individual de Responsabilidade Limitada outros projetos já haviam sido apresentados em

momento posterior. Um deles, exclusivo sobre sociedades limitadas que previa a

possibilidade, de limitação, foi conduzido por Arnold Wald. No entanto, o Código Civil de

2002 foi aprovado, mais uma vez adiou-se a criação da EIRELI - Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada.

A sociedade limitada unipessoal, no ordenamento jurídico brasileiro, foi denominada

pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, de Empresa Individual de Responsabilidade

Limitada (EIRELI) acrescentando a letra A no Art. 980 do Código Civil brasileiro. Não se

trata de nova espécie de pessoa jurídica, mas do nomem juris dado à sociedade limitada

unipessoal.118 Para Roberta Keiko Taki Imagawa “pode-se definir a Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada (EIRELI) como aquela pessoa jurídica instituída por uma pessoa,

que isoladamente exerce atividade econômica organizada”.119

Com o advento do Código Civil de 2002 e com a adoção da Teoria da Empresa pelo

ordenamento jurídico brasileiro é considerado como empresário aquele que exerce atividade

118 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p. 409. 119 IMAGAWA, Roberta Keiko Taki. Principais aspectos da empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc1ebcf8a3b960c>. Acesso em: 7 maio 2015.

70

empresarial. Assim, o empresário individual pode ser definido como a pessoa física, que de

maneira isolada, idealiza, dirige e exerce, de forma habitual, atividade econômica empresarial,

com intuito de lucro e a fim de atender as suas necessidades e as do mercado.120

A natureza jurídica da EIRELI ainda não possui um posicionamento firme na doutrina

brasileira, deixando na dúvida se o membro dessa modalidade de sociedade é sócio ou

empresário. Em princípio, não tem natureza jurídica de sociedade empresária, porque a lei que

a instituiu não a incluiu no rol das pessoas jurídicas de direito privado, previsto no art. 44 do

Código Civil brasileiro, contrariando toda a teoria a respeito das pessoas jurídicas, ao permitir

a modalidade composta por apenas uma pessoa.

Tratando ainda da natureza jurídica da EIRELI existem algumas correntes doutrinárias

a respeito do tema, sintetizando da seguinte forma: a) considera a EIRELI um novo ente

jurídico destacado da personalidade; b) enxerga a EIRELI como verdadeira sociedade

unipessoal. Sustentam ainda, que não se trata de um patrimônio separado, uma vez que este é

autônomo, titularizado pela EIRELI em si.

Para Márcio Tadeu Guimarães Nunes:

O tratamento normativo dado ao tema pouco contribui para a solução da controvérsia e, apesar da solidez e da opulência das opiniões em sentido contrário, parece mais acertado considerar a EIRELI como nova modalidade de pessoa jurídica, a quem o legislador atribuiu regime patrimonial diferenciado.121

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada quando criada pela Lei

12.441/2011 não teve a intenção de criar um tipo novo de sociedade, mas sim, uma nova

espécie de pessoa jurídica. O membro da EIRELI é uma figura impar e original no

ordenamento jurídico brasileiro, não se encaixando nem no conceito de sócio, nem no

conceito de empresário, sendo tratado pela legislação pátria, apenas como pessoa natural.

Ensina Fábio Ulhoa Coelho que:

A sociedade limitada unipessoal é chamada, no direito brasileiro, de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Esta não corresponde a novo tipo de pessoa jurídica, como equivocadamente se poderia concluir da interpretação literal do art. 44, do Código Civil. Sendo espécie de sociedade limitada, a EIRELI submete-se às regras deste tipo societário (CC, art.980-A, §6º).

120 IMAGAWA, Roberta Keiko Taki. Principais aspectos da empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc1ebcf8a3b960c>. Acesso em: 7 maio 2015. 121 NUNES, Marcio Tadeu Guimarães. EIRELI: a tutela do patrimônio de afetação: o reforço à proteção do patrimônio pessoal do empreendedor à luz da Lei nº 12.441/2011. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 66.

71

Está, contudo, sujeita a determinadas exigências próprias, como a necessária integralização de todo o capital social, o valor deste de pelo menos 100 salários mínimos e a obrigatoriedade de constar, da firma ou denominação, a sigla EIRELI.122

A justificativa para o enunciado foi a seguinte:

Seguindo uma tendência mundial, já verificada em outros ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica, como por exemplo, nas leis portuguesa e alemã, o ordenamento jurídico brasileiro acaba por recepcionar - por meio do advento da Lei 12.441/2011, que altera dispositivos do Código Civil Brasileiro - com a criação de uma nova modalidade de pessoa jurídica, a possibilidade do exercício de empresa, de forma individual e com responsabilidade limitada. A nova figura possibilita que os riscos inerentes ao exercício da empresa sejam, em regra, dissociados do patrimônio pessoal do sujeito responsável pela gestão da atividade – na medida em que prevê a necessidade de constituição de um capital mínimo - e afasta a necessidade de constituição de sociedades pro forma – para atender ao requisito da pluralidade de membros – cujo objetivo precípuo é o de garantir a limitação de responsabilidade dos sócios, sendo que, frequentemente, se verifica que um destes sócios mantém-se completamente alheio ao cotidiano da sociedade. Não obstante as críticas que possam ser levantadas a respeito do tratamento sui generis conferido a referida figura, em especial se observadas as denominadas ‘sociedades unipessoais’ em realidades jurídicas estrangeiras, o fato é que o formato jurídico atribuído à ‘EIRELI’ não interfere no tratamento conferido a ‘sociedade’ pela lei brasileira (art. 981 do CC), em especial, no que se refere ao caráter transitório da ‘sociedade unipessoal’, salvo no caso das conhecidas ‘sociedades subsidiárias integrais’, previstas pelo artigo 151 da Lei 6;406/76.123

A EIRELI acaba não se encaixando nos conceitos de sociedade empresária nem de

sociedade unipessoal, adotando uma mistura de regras, fazendo com que sua natureza jurídica

torne-se sui generis, na teoria mais aceitável, que é a da realidade técnica.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) possui semelhanças

com o regime de Empresário Individual, porém com algumas diferenças, que podem ser

consideradas vantajosas. Três pontos que colocam a EIRELLI à frente do Empresário

Individual, quais sejam:

• Cabe destacar a questão da carga tributária, pois, enquanto o empresário individual não é

constituído como pessoa jurídica, enfrenta uma carga tributária de 27,5% retido diretamente

122 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2, p 411. 123

IMAGAWA, Roberta Keiko Taki. Principais aspectos da empresa individual de responsabilidade limitada.

Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc1ebcf8a3b960c>. Acesso em: 7 maio 2015.

72

da sua fonte. A EIRELI, nos moldes da Lei 12.441/11 estará submetida à carga de 6,15%

(imposto de renda e contribuições sociais).

• Outra questão trata da autonomia patrimonial, que prevê a separação dos bens entre pessoa

física e pessoa jurídica. Isso quer dizer que, quem se responsabiliza pelos atos praticados pela

pessoa jurídica é seu patrimônio, e não os bens dos seus sócios e/ou administradores. No caso

do empresário individual isso não se aplica. Em caso de prejuízo, serão utilizados os bens

pessoais para arcar com os pagamentos devidos. Na EIRELI o limite está no capital social, ou

seja, cem vezes o salário mínimo.

• Em terceiro lugar, podemos citar a questão das contribuições para o INSS. Isso porque,

quando uma empresa precisa contratar um serviço terceirizado, prefere contratar uma pessoa

jurídica. As obrigações previdenciárias nesse caso são da empresa contratada. Se a empresa

contratar uma pessoa física, ela será a responsável por isso. Desse modo, entre firmar um

contrato com uma empresa EIRELI e um empresário individual, ela vai optar pela pessoa

jurídica.

Diante disso, ficam claras as vantagens existentes na EIRELI, facilitando assim a vida

do empreendedor que deseja administrar sozinho e competir de igual com outros tipos de

sociedades.

A Lei 12441/2011 teve como objetivo criar técnicas de limitação de responsabilidade

para incentivar o desenvolvimento da própria economia e com isso, incentivar mais pessoas a

aplicarem seus recursos em atividades econômicas mais produtivas e rentáveis, sem correr o

risco da perda total de seu patrimônio. Para Marlon Tomazette “trata-se de um corolário da

livre iniciativa”.124

No Brasil a EIRELI representa um avanço, um instrumento de limitação dos riscos do

exercício individual da empresa, por meio da criação de uma pessoa jurídica “[...] cria-se um

centro autônomo de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que a

estas não são imputadas as condutas, os direitos e os deveres da pessoa jurídica.”125 No Brasil

teve como fito, sua criação, formar um centro autônomo de direitos e obrigações para o

exercício individual da atividade empresarial.

4.1 A EIRELI NO ÂMBITO INTERNACIONAL

124 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 54. 125 Op. cit., p. 60.

73

O berço da sociedade de responsabilidade limitada foi a Inglaterra através das

chamadas private partnerships que eram constituídas por ato do Parlamento. Por esse ato, as

sociedades adquiriram personalidade jurídica; limitação da responsabilidade dos sócios e, a

possibilidade de negociar a participação societária para terceiros. Tempos depois deixam de

ser competência do Parlamento para ser de competência da Coroa.

Em 1862, a Lei denominada Companies Act consolidou a legislação societária e

instituiu duas formas de sociedades, quais sejam:

• Sociedade de responsabilidade limitada sem ações (limited by guarantee) na qual os sócios

se responsabilizam pelas obrigações sociais limitadamente e,

• Sociedade de responsabilidade limitada por ações (limited by shares) com limitação da

responsabilidade dos sócios pelo capital subscrito, dispensando a necessidade de autorização

governamental para a constituição da personalidade jurídica, gozando da livre acessibilidade

das participações societárias.

As sociedades unipessoais são comuns no direito alemão, como regra e não como

exceção, o mesmo acontecendo no direito português. Na Alemanha esse tipo de sociedade de

responsabilidade limitada existe desde 1892, com a participação de apenas dois sócios, com

responsabilização até o valor da quota de formação do capital social. Submetiam-se os

pequenos e médios empresários a rigoroso processo para limitação de suas responsabilidades

o que provocou a criação dessa nova modalidade desvinculando das sociedades anônimas.

Somente em 1980 permitiu-se a constituição da sociedade de responsabilidade limitada com

apenas uma pessoa, passando a denominar sociedade unipessoal. A Austrália seguiu o

caminho do direito alemão inserindo no direito positivo essa modalidade de sociedade de

responsabilidade limitada.

Como dito anteriormente, no direito português essa modalidade de sociedade também

é regra e não exceção. Foi instituída e regulamentada em 1901, com exigência de capital

mínimo; integralização em dinheiro de 10%, no mínimo, do capital subscrito e, em princípio,

cada sócio só poderia ser titular de uma quota. Reavaliada pelo Decreto n. 248/86 criou o

“Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada”, adotando a forma não-societária

e mantendo-a até hoje. O principal problema prático enfrentado é a impossibilidade de

continuação da atividade em caso de morte do titular do estabelecimento.

A legislação peruana segue a mesma linha da portuguesa, com algumas

peculiaridades, Denominada de “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” inova

em relação à portuguesa, na medida em que, admite a transferência mortis causa ou a sua

74

transformação em sociedade comercial de responsabilidade limitada, em caso de morte do

titular.

A sociedade de responsabilidade limitada (société à responsabilité limitéé) foi

instituída na França em 1863, mas em nada diferencia pelas suas características das

sociedades anônimas. Com as características de sociedade limitada foi efetivamente

implantada na França em 1925 o que permitiu a criação de um número grande de sociedades

dessa modalidade e ainda, a conversão das sociedades anônimas em limitadas.

Na legislação francesa essa limitação foi introduzida pelo projeto Champaud126, de 26

de outubro de 1977, que optou por adotar a forma não-societária de limitação. Na década de

80, a França permitiu sob a denominação de empresa unipessoal de responsabilidade limitada,

que uma pessoa só, física ou jurídica, instituísse por ato unilateral de vontade, uma sociedade

de responsabilidade limitada, limitando a responsabilidade do sócio a sua contribuição para o

capital social, deixando de considerar a sociedade como um contrato e passando a lhe

conferir o perfil constitucional.127

Já o direito italiano, prevalecia o entendimento que as sociedades anônimas atendiam

todas as necessidades dos empresários, por essa razão não havia previsão legal para essa

modalidade. Estudos posteriores concluíram que a afirmação acima não era verdadeira e que

faltava uma modalidade de sociedade que atendesse os empresários sem correr o risco da

possibilidade da perda de todo patrimônio. Ao elaborarem um novo Código Civil italiano em

1942128 a responsabilidade limitada foi expressamente prevista. Em 1993, em atendimento à

Diretiva XII da Comunidade Europeia129, foi introduzido no ordenamento jurídico italiano, a

sociedade com um único sócio de responsabilidade limitada constituída por ato unilateral.

Na Argentina, as sociedades limitadas foram instituídas a partir de 1932 (Lei

11.645/1932130) para pequenas e médias empresas, adotando como características:

126 BRAGA JUNIOR, Sérgio Alexandre de Moraes. O papel do direito econômico como fator de conciliação entre o liberalismo e o socialismo. In: Revista Direito e Liberdade – ESMARN, Mossoró, v. 2, n. 1, p. 399-420, jan./jun. 2006. Disponível em: <http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/260/296>. Acesso em: 25 maio 2015, p. 400-401. 127 MELO, Cinira Gomes Lima. Limitação da responsabilidade do empresário individual. In: Assessoria de

Cobrança Empresarial Ltda. Disponível em: <http://www.jgmelocobrancas.com.br/artigo_02.html>. Acesso em: 19 maio 2015. 128 ITALIA. 2. Codice Civile Italiano. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: 25 maio 2015. 129 FELTRIN, Joao Francisco Dias. Responsabilidade do empreendedor individual e suas perspectivas jurídicas. Disponível em: <https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=xii+diretiva+da+comunidade+europeia>. Acesso em: 25 maio 2015. 130 SANTOS, Rodrigo Sejanoski dos. Sociedade empresaria limitada. 2010. f. Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) – Graduação em Direito, Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade de Tuiuti do Paraná,

75

• Capital dividido em quotas;

• Limitação da responsabilidade dos sócios a integralização das quotas que subscreveram ou

adquiriram;

• Número de sócio nunca acima de 50%;

• Capital social subscrito integralmente no ato de constituição da sociedade;

• 25% do capital, no mínimo, em dinheiro e,

• A integralização deve ser feita no prazo máximo de 2 anos.

No Uruguai a sociedade de responsabilidade limitada vem regulamentada pela Lei

16.060/1989, tendo como características a responsabilidade dos sócios limitada tão somente à

integralização de suas quotas; o capital social dividido em quotas de igual valor, que não

podem ser negociáveis e, se por qualquer circunstância o número exceder 50,

obrigatoriamente deverá transformar-se em sociedade anônima, no prazo de 02 anos, sob

pena de dissolução.

No Paraguai a mesma modalidade foi inserida no ordenamento jurídica em 1941, com

as seguintes características:

• Capital social divido em quotas de igual valor;

• O número de sócios não pode exceder 25;

• O capital social deve ser integralizado na constituição da sociedade;

• Os aportes em dinheiro devem ser de no mínimo 50% do capital social, no prazo de 2

anos, com depósito em banco oficial;

• Os sócios respondem ilimitada e solidariamente perante terceiros pela integralização dos

aportes em dinheiro.

No continente europeu a questão vem se discutido em diversos países, sendo objeto,

inclusive, da XII Diretiva Comunitária da Comunidade Econômica Europeia que reconheceu

a “sociedade unipessoal” com responsabilidade limitada no ambiente europeu como um

instrumento de incentivo à pequena e média empresa, inserindo-a no programa comunitário de

crescimento da ocupação.131

A citada Diretiva teve como finalidade uniformizar a legislação dos Estados-membros,

traçando normas gerais para regulamentar a sociedade unipessoal, bem como estabeleceu as

Curitiba, 2009. Disponível em: <http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2013/09/SOCIEDADE-EMPRESARIA-LIMITADA-PRINCIPAIS-ASPECTOS.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015. 131 FELTRIN, Joao Francisco Dias. Responsabilidade do empreendedor individual e suas perspectivas jurídicas. Disponível em: <https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=xii+diretiva+da+comunidade+europeia>. Acesso em: 25 maio 2015.

76

diretrizes pelas quais os países membros implementariam as cabíveis medidas regulamentares

e administrativas para dar efetividade ao seu texto.

Segundo Marcio Tadeu Guimarães Nunes “o modelo brasileiro de EIRELI encontra

bases fundamentalmente na experiência europeia e, por isto, é importante reforçar a

idoneidade da estrutura (mal) importada, que, a despeito de pequenas intervenções, mantém-

se íntegra há anos.”132

Podemos citar outros que também incorporaram o instituto às suas legislações, quais

sejam: Inglaterra, Áustria, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Grécia, muito estados dos Estados

Unidos da América, etc.

4.2 A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI

A destinação da EIRELI são os pequenos e médios empreendedores que não querem

comprometer todo seu patrimônio pessoal, portanto são pessoas físicas que querem investir no

ramo empresarial.

Para Marlon Tomazette não exige capacidade plena, desta feita, o incapaz pode ser

titular da EIRELI desde que devidamente assistido ou representado, muito embora não elenca

como causa de emancipação, pois não se trata de exercício em nome próprio da atividade

empresarial.133 Já a Instrução Normativa 117/DNRC afasta essa possibilidade, vedando

expressamente a participação de incapaz.134

O nome empresarial da sociedade limitada unipessoal deve agregar a sigla EIRELI,

em vez de ostentar a denominação limitada ou sua abreviatura Ltda. Prevalece o entendimento

nos Registros Civis de Pessoa Jurídica de que as EIRELIs podem ser constituídas por agentes

não empresários. A própria Receita Federal também não se opõe a cadastrar, no CNPJ,

EIRELIs que tenham por finalidade atividades não empresariais.

A EIRELI pode ser constituída de forma originária ou derivada. A primeira ocorre

com o início da atividade empresarial. A segunda, quando há uma continuidade de uma

atividade que já era exercida. Esta segunda também pode ocorrer pela transformação do

exercício da atividade de empresário individual. O art. 980-A do Código Civil brasileiro 132 NUNES, Marcio Tadeu Guimarães. EIRELI: a tutela do patrimônio de afetação: o reforço à proteção do patrimônio pessoal do empreendedor à luz da Lei nº 12.441/2011. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 48. 133 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 61. 134 BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior Secretaria de Comércio e Serviços. Departamento Nacional de Registro do Comércio. Instrução Normativa n. 117, de 22 de novembro de 2011. Aprova o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Disponível em: <http://www.jucepa.pa.gov.br/downloads/IN_117_2011.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015.

77

estabelece que a EIRELI também pode resultar da concentração das quotas de outra

modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal

concentração. Essa possibilidade de transformação foi regulamentada pela Instrução

Normativa DNRC 118/2011.135

Para a constituição da EIRELI foram estabelecidas duas exigências, quais sejam:

• O capital social deve ser integralizado totalmente, pois somente a sociedade limitada

pluripessoal pode ter capital social subscrito e não integralizado e,

• O capital social dever ser de pelo menos 100 salários mínimos.

A administração da EIRELI será exercida por uma ou mais pessoas designadas no ato

constitutivo não havendo obrigatoriedade de previsão de prazo para o mandato do

administrador, não havendo também necessidade de apresentação do termo de posse de

administrador nomeado, quando do arquivamento do ato de sua nomeação.

A administração poderá ser exercida ainda pelo titular ou não que será investido no

cargo mediante oposição de sua assinatura no ato constitutivo em que foi nomeado. A pessoa

jurídica pode ser administradora da EIRELI e o estrangeiro deverá ter visto permanente e

não estar enquadrado em caso de impedimento para o exercício do mister da administração.

Quando se tratar de atividade empresarial exercida por estrangeiro residente no país

ainda existe um forte preconceito, muito embora vivemos uma tendência de globalização da

economia. Para que os atos do estrangeiro sejam válidos no país, ele necessariamente precisa

estar cadastrado junto a Receita Federal, bem como nos demais órgãos de registro de pessoa

jurídica.

A EIRELI constituída por estrangeiro, com base nas leis brasileiras e com sede no país

será considerada brasileira para todos os efeitos, pois a nacionalidade pertence a pessoa

jurídica que é distinta da do empresário estrangeiro.

As normas reguladoras da EIRELI não trazerem nenhuma restrição quanto à pessoa

que poderá constituí-la. Foi suscitada controvérsia sobre sua instituição por pessoa jurídica,

portanto a sociedade limitada unipessoal pode ser constituída tanto por sócio único pessoa

física, como jurídica. A Lei n. 12.441/2011 vai além e também admite que, sob a roupagem da

EIRELI, qualquer pessoa jurídica, isoladamente, constitua uma ou mais subsidiárias integrais,

alargando a faculdade que já era admitida, exclusivamente, para as sociedades anônimas.

135 BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior Secretaria de Comércio e Serviços. Departamento Nacional de Registro do Comércio. Instrução Normativa n. 118, de 22 de novembro de 2011. Dispõe sobre o processo de transformação de registro de empresário individual em sociedade empresária, contratual, ou em empresa individual de responsabilidade limitada e vice-versa, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.jucepa.pa.gov.br/downloads/IN_118_2011.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015.

78

Por outro lado , ainda não existe consenso doutrinário sobre a instituição de EIRELI

por pessoa jurídica. Todavia, não paira dúvida sobre a possibilidade de constituição por

pessoa natural, muito embora o enunciado 468 da 5ª Jornada de Direito Civil, in verbis: “A

empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.”

Além de observar as normas gerais que cuidam da sociedade empresária, a EIRELI

deverá obedecer a requisitos específicos previstos pelo artigo 980-A do Código Civil, in

verbis:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011).136

A primeira exigência diz respeito ao capital social, é preciso que haja afetação de um

patrimônio igual ou superior a 100 (cem salários mínimos) devendo-se considerar o valor

vigente na data da integralização, sem necessidade de aumentar o capital social a cada

reajuste.

É necessário que o nome empresarial, elemento identificador do empresário ou da

sociedade empresária, traga consigo a expressão “EIRELI”. No nome empresarial, a

sociedade limitada unipessoal, em vez de ostentar na firma ou denominação a locução

136 INSTITUTO BRASILEIRO DE ALTOS ESTUDOS DE DIREITO PÚBLICO. Enunciado n. 468 da 5ª

Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.altosestudos.com.br/?p=49033>. Acesso em: 18 maio 2015.

79

‘limitada’, ou sua abreviação ‘ltda.’ (CC, art. 1158), deve agregar-lhe a sigla EIRELI. Existe

também outra restrição: não é possível, para pessoa natural, participar de mais de uma

EIRELI (CC, art. 980-A, §2°).

Constitui-se empresa individual de responsabilidade limitada de três diferentes

maneiras. A primeira delas é a criação originária, que se dá pela vontade do instituidor, o qual

assinará o ato constitutivo, devendo observar as normas aplicáveis a sociedades limitadas

pluripessoais.

A segunda via de instituição da EIRELI é pela concentração da totalidade de quotas

sociais nas mãos de uma única pessoa. Neste caso, a constituição ocorrerá através da

transformação de registro de sociedade limitada em EIRELI. A última forma possível de

constituição ocorre, quando há incorporação de quotas, passando uma sociedade empresária a

ser única titular das quotas de uma sociedade limitada, que se torna, em virtude disto, uma

EIRELI.

Pode ser titular de EIRELI a pessoa natural, desde que não haja impedimento legal:

a) maior de 18 anos, brasileiro ou estrangeiro, que se achar na livre administração de sua

pessoa e bens;

b) menor emancipado:

• por concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro se o menor tiver dezesseis anos

completos. A outorga constará de instrumento público, que deverá ser inscrito no Registro

Civil das Pessoas Naturais e arquivado na Junta Comercial;

• por sentença do juiz que, também, deverá ser inscrita no Registro Civil das Pessoas

Naturais;

• pelo casamento;

• pelo exercício de emprego público efetivo (servidor ocupante de cargo em órgão da

administração direta, autarquia ou fundação pública federal, estadual ou municipal);

• pela colação de grau em curso de ensino superior e,

• pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde

que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

Não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida

por norma constitucional ou por lei especial.

Não pode ser administrador de EIRELI a pessoa:

a) condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por

crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a

economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da

80

concorrência, contra relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto

perduraram os efeitos da condenação;

b) impedida por norma constitucional ou por lei especial:

• brasileiro naturalizado há menos de 10 anos em,

- em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens;

• estrangeiro sem visto permanente. A indicação de estrangeiro para cargo de administrador

poderá ser feita, sem ainda possuir “visto permanente”, desde que haja ressalva expressa no

ato constitutivo de que o exercício da função depende da obtenção desse “visto”;

• natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional e que se

encontre no Brasil;

- em empresa jornalística de qualquer espécie, de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

- em pessoa jurídica que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira

(150 Km de largura ao longo das fronteiras terrestres), salvo com assentimento prévio do

órgão competente;

• português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade,

comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode ser administrador de EIRELI,

exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

• pessoa jurídica;

• o cônsul, no seu distrito, salvo o não remunerado;

• o funcionário público federal civil ou militar da ativa. Em relação ao funcionário estadual e

municipal, observar as respectivas legislações;

• o Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal;

• o magistrado;

• os membros do Ministério Público da União, que compreende: Ministério Público Federal,

Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito

Federal e Territórios;

• os membros do Ministério Público dos Estados, conforme a Constituição respectiva;

• o falido, enquanto não for legalmente reabilitado;

• o leiloeiro;

• a pessoa absolutamente incapaz, tais como: o menor de 16 anos; o que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática desses atos; o que,

mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade;

• a pessoa relativamente incapaz, quais sejam: o maior de 16 anos e menor de 18 anos (pode

ser emancipado e, desde que o seja, pode assumir a administração de empresa); o ébrio

81

habitual, o viciado em tóxicos, e o que, por deficiência mental, tenha o discernimento

reduzido e o excepcional, sem desenvolvimento mental completo.

A Instrução Normativa nº 117 do DNRC estabelece para a EIRELI algumas regras que

se aplicam ao caso, ou seja, a) pode ser titular de EIRELI a pessoal natural, desde que não

haja impedimento legal, maior de 18 anos, brasileiro ou estrangeiro, que se achar na livre

administração de sua pessoa e bens; b) não pode ser administrador da EIRELI o estrangeiro

sem visto permanente; c) o administrador estrangeiro deverá ter visto permanente e não estar

enquadrado em caso de impedimento para o exercício da administração; d) quando o titular

estrangeiro for administrador, é exigida identidade com a prova de visto permanente e dento

do período de validade; e) as empresas jornalísticas e de radiofusão sonora e de sons e

imagens deverá pertencer direta ou indiretamente a brasileiros natos ou naturalizados há mais

de 10 anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o

conteúdo da programação.

4.3 DIREITO E RESPONSABILIDADE DA EIRELI

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) atuando no mundo

concreto, terá uma série de direitos e obrigações que não se confundem com as obrigações e

direitos de seu titular e, como pessoa jurídica tem autonomia patrimonial e obrigacional que

permite essa separação, ou seja, as atividades empresariais das atividades de seu titular.

As técnicas para limitar os riscos e a responsabilidade no exercício da EIRELI foram

extraídas de outros modelos de limitação de responsabilidade, como das sociedades

unipessoais; da afetação de um patrimônio e a empresa individual de responsabilidade

limitada com personalidade própria.

O empresário individual, figura presente há anos na legislação pátria, não podia limitar

sua responsabilidade no exercício de sua atividade empresarial, porquanto só podia exercê-la

por meio de firma individual. Embora possuísse registro no CNPJ, este empresário –

representante da firma individual – não poderia afetar parte de seu patrimônio para que

respondesse pelas dívidas da pessoa jurídica, pois a universalidade de seus bens deveria

responder pelas obrigações da empresa. A firma individual não passava, assim, de uma mera

ficção jurídica, uma vez que, na realidade, os patrimônios da empresa e do seu representante

se confundiam.

Em virtude da impossibilidade de limitação patrimonial do empresário individual,

surgiu, no Brasil, um grande número de “sociedades de fachada”, nas quais se incluíam

82

“sócios-laranja” ou “sócios testa de ferro” muitas vezes, familiares do empresário de fato.

Estas sociedades visavam driblar a legislação, limitando o patrimônio do sócio, que realmente

havia instituído e administrava aquela empresa.

A fim de sanar este problema, surge a Empresa Individual de Responsabilidade

Limitada – EIRELI -, uma alternativa à firma individual. Através dela, a pessoa natural que

desejar exercer atividade empresária, desde que atenda aos pressupostos legais, não mais

precisará colocar em risco seu patrimônio individual. Assim, o representante de empresa

individual prescindirá do uso de artifícios para limitar sua responsabilidade.

Ao contrário do empresário individual, o sócio único da EIRELI só pode ser

responsabilizado até o limite do capital de sua empresa. Importante destacar que há exceções,

em especial nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento na

existência destas exceções é que o §4° do artigo 980-A do CC foi vetado.

De todos os elementos e características trazidos pela lei que instituiu a EIRELI no

ordenamento jurídico brasileiro, a limitação da responsabilidade foi o mais importante e que,

mais destaque merece. O objetivo principal foi evitar as fraudes existentes quando da

constituição da sociedade, que nasciam com o fito de limitar a responsabilidade do

empreendedor individual ao capital social desta, distinto e separado do seu patrimônio

pessoal.

Constata-se que uma vez integralizado o capital, o que se impõe para a constituição da

EIRELI, não podia mais, o cotista, ser responsabilizado pessoalmente, estando o seu

patrimônio imune aos credores da pessoa jurídica. O registro da EIRELI confere ao

empresário individual a titularidade de uma pessoa jurídica com personalidade e patrimônio

distintos do seu.

Por outro lado, segundo Roberta Keiko Taki Imagawan independentemente da

natureza da obrigação, comum, trabalhista, tributária, seguridade social, tem-se que o

empreendedor individual, ao deixar de cumprir a regra, desviando-se de sua finalidade, ou

utilizando a pessoa jurídica no próprio interesse, sofrerá a desconsideração e terá abalo no

patrimônio individual.137

As sociedades unipessoais são comuns no direito alemão, como regra e não como

exceção, o mesmo acontecendo no direito português. No direito europeu, a técnica da

limitação dos riscos é muito usual, tendo em vista ser o modelo mais adaptado às exigências

das pequenas e médias empresas.

137 IMAGAWA, Roberta Keiko Taki. Principais aspectos da empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc1ebcf8a3b960c>. Acesso em: 7 maio 2015.

83

O patrimônio de afetação é outra técnica usada para limitação dos riscos no exercício

individual da empresa, ou seja, a criação de um patrimônio de afetação, que separe parte do

patrimônio do titular para vinculá-la ao exercício da atividade. O Código Comercial Francês

também adota tal posicionamento ao afirmar que “qualquer empresário individual pode afetar

à sua atividade profissional uma patrimônio separado do seu patrimônio pessoal, sem criação

de uma pessoa moral”.138

O patrimônio de afetação nada mais seria que a segregação patrimonial, ou seja, “o

conjunto de bens segregados do patrimônio de um sujeito para o cumprimento de finalidades

específicas, com direitos e obrigações próprios, o qual não se comunica como patrimônio

geral daquele sujeito.” Sendo que “separar uma parcela do patrimônio do titular e vinculá-la

ao exercício da empresa é o cerne dessa técnica de limitação de responsabilidade.”139

Já, na EIRELI o que se busca é atribuir personalidade jurídica à empresa individual, a

fim de congregar em torno de sujeito de direito, diverso da pessoa do empresário, as relações

jurídicas emergentes da atividade empreendedora.

Para evitar o abuso irrestrito da limitação de responsabilidade, a lei restringiu que a

pessoa natural só possa ser titular de uma EIRELI, objetivando também evitar possíveis

fraudes. No entendimento de Marcela Maffei Quadra Travassos140 “tal mecanismo de controle

de abusos e fraudes, vem gravado de inconstitucionalidade, ferindo a isonomia no tratamento

do tema entre pessoas naturais e jurídicas, o que não se justifica”. Melhor seria que a pessoa

natural pudesse constituir uma nova EIRELI para cada um dos seus negócios, deixando a

salvo o patrimônio relacionado a cada atividade específica como garantia dos credores

diretamente vinculados àquela EIRELI, em alinhamento com a função promocional e

transformadora que o orienta o novo instituto.

Quanto à administração da EIRELI ela deverá ser exercida pelo sócio único, mas nada

impede que seja delegada a terceiros, com poderes especiais, ou até mesma de forma

conjunta, tanto com o sócio, como com outros administradores, caso existam.

Devem, portanto, exercer a administração com cuidado e diligência, zelando pelo

melhor interesse social na prática de atos em nome da Empresa, sob pena de responderem

civilmente pelos prejuízos causados a terceiros e a própria EIRELI. Pela leitura do art. 1.011

do Código Civil “ o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o

138 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 57. 139 Op. cit., p. 58. 140 TRAVASSOS, Marcela Maffei Quadra. Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI): análise constitucional do instituto, unipessoalidade e mecanismo de controle de abusos e fraudes. Rio de Janeiro: Renovar , 2015.

84

cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costumar empregar na administração de

seus próprios negócios”.

Uma vez desrespeitados esses deveres ficará o administrador sujeito a reparar os

prejuízos causados à EIRELI, podendo ser destituído por ato do sócio único ou judicialmente

no interesse do terceiro prejudicado.

Segundo e entendimento de Marcela Maffei Quadra Travassos, o administrador

responde por perdas e danos perante a EIRELI caso realize operações sabendo ou devendo

saber estarem em desacordo com a vontade do sócio único, caso do ato decorra prejuízo para

a sociedade. Ao administrador, sócio ou não, cabe o dever de respeitar sempre o limite do

objeto social indicado nos atos constitutivos da EIRELI, o qual funcionará como balizador de

sua atuação a frente da sociedade.141

Por outro lado, ainda tratando da responsabilidade do administrador, se este sem o

consentimento dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros,

terá que restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se

houver prejuízo, por ele responderá ( art. 1.017, caput, do Código Civil brasileiro).

Revelará responsabilidade do sócio único, se estiver na qualidade de administrador,

quando fizer retiradas às custas do capital social, em razão da exigência de capital mínimo

(art. 1059 do Código Civil brasileiro).

No caso de mandatários ad negotia ou ad judicia para atos específicos da EIRELI,

fica difícil estabelecer a priori porque não existe deliberação para aprovação desta nomeação,

muito embora o art. 1.016 do Código Civil prevê que o administrador responderá

pessoalmente perante a sociedade e perante terceiros sempre que agir com culpa no

desempenho de suas funções, cabendo regresso em face do autor do ato.

Com relação a parte trabalhista não existe uma limitação no tocante ao número de

empregados ou prestadores de serviços, devendo o empreendedor dentro do objetivo a ser

atingido adotar as medidas que for mais conveniente.

No caso de reclamações trabalhistas, o empresário individual ficará submetido ao

valor patrimonial da empresa, muito embora o valores trabalhistas não honrados pelo

empreendedor constitui infração à norma do trabalho e, desta forma poderá haver inclusive

alcance do patrimônio particular individual em caso de desconsideração da personalidade

jurídica, se presente os requisitos exigidos. Para Marcela Maffei Quadra Travassos “o

141 TRAVASSOS, Marcela Maffei Quadra. Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI): análise constitucional do instituto, unipessoalidade e mecanismo de controle de abusos e fraudes. Rio de Janeiro: Renovar , 2015.

85

empresário individual, ao não compor o pagamento dos salários e das remunerações, estará

incidindo em infração passível de abrigar o patrimônio individual”. Portanto, estruturada a

relação trabalhista, a responsabilidade se adstringirá naquilo sedimentado no crédito e, quando

houver defasagem entre o valor e aquele do capital social, ao abrigo da legislação trabalhista,

proceder-se-á a sujeição do patrimônio individual do empreendedor.142

4.4 DISSOLUÇÃO DA EIRELI

O art. 980 A do Código Civil brasileiro estabelece que a EIRELI poderá resultar da

concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente

das razões que motivaram tal concentração. Essa transformação envolvendo a EIRELI foi

disciplinada pela Instrução Normativa DMRC 118 de 2011. Não há que se falar em

dissolução da sociedade quando houver concentração de todas as quotas sob a titularidade de

um único sócio, desde que este requeira a transformação da sociedade em EIRELI.

Nada impede a extinção da EIRELI como ocorre com qualquer outra pessoa jurídica.

Encerra-se a personalidade jurídica da empresa individual ante a presença de qualquer uma

das hipóteses do art. 1087 do Código Civil brasileiro, já que o art. 980-A, § 6º fixa a aplicação

subsidiária das normas de sociedades limitadas às EIRELIS. Diante disso, também é possível

a extinção em razão de fusão, cisão e incorporação, tendo em vista a aplicação do regime das

sociedades limitadas.

Apontamos a possibilidade de dissolução da Empresa Individual de Responsabilidade

Limitada (EIRELI) nas seguintes hipóteses:

Hipóteses extrajudiciais:

• Vencimento do prazo de duração, com a respectiva liquidação e extinção;

• Vontade exclusiva do empreendedor titular, se for pessoa física e por deliberação

societária, se for pessoa jurídica;

• Morte do empreendedor, se for pessoa natural e, falência da empresa responsável, se for

pessoa jurídica e,

• A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionamento.

Hipóteses judiciais:

• Falência decretada, nos termos da Lei 11.101/2005;

142 TRAVASSOS, Marcela Maffei Quadra. Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI): análise constitucional do instituto, unipessoalidade e mecanismo de controle de abusos e fraudes. Rio de Janeiro: Renovar , 2015.

86

• Anulação do ato de inscrição e,

• Exaurimento do fim social.

Acontecendo uma das hipóteses acima enumeradas, dar-se-á a liquidação da

sociedade, nos termos dos arts. 1.102 e ss do Código Civil brasileiro e, uma vez encerrada,

procede-se a baixa no registro com a declaração de sua extinção.

4.5 REGIME DE TRIBUTAÇÃO DA EIRELI

A situação fiscal e tributária tem sido uma das preocupações dos empreendedores

quando da abertura de uma EIRELI. A tributação pode apresentar diversas variantes, uma vez

que para sua constituição, são necessários valores correspondentes a 100 salários mínimos, o

que não impede que seja utilizada como mecanismo de planejamento tributário. A posição

tributária refletirá redução de custo e a ampliação de suas atividades, incentivando outros

empreendedores ao investimento. Dependendo do regime de tributação, o empresário terá

uma exata noção de valores, podendo com isso realizar seu planejamento tributário coerente

com o lucro previsto, contratação de pessoal e a margem de faturamento, inclusive buscar

aportes em instituições financeiras públicas ou privadas.

Segundo entendimento de Carlos Henrique Abrão dependendo do lucro auferido

anualmente, essa conotação é bastante significativa para a empresa individua, contanto com o

seu próprio esforço, conforme metas e diretrizes para o enquadramento na faixa tributária,

consoante os serviços prestados e o local de sua sede.143

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada adota o regime tributário

simplificado, sendo que o sócio único da EIRELI integralizando seu capital, mediante

numerário ou aporte de bem poderá optar pelo enquadramento nos seguintes regimes

tributários: lucro real ou lucro presumido ou pelo simples nacional. O empresário individual

ao constituir a EIRELI, até no modelo de microempresa, passa por uma compreensão e uma

visão fortalecida pelo cunho dissociado entre o empreendedor e a própria realidade

empresarial.144

Ainda para Carlos Henrique Abraão:

A empresa Individual utilizando-se de seu nome empresarial, tem seu capital social mínimo em cem salários, exercendo leque de atividades, com o registro realizado para regularização do próprio negócio.

143 ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 93. 144 Op. cit., p. 95.

87

Independentemente da constituição originária ou derivada, direta ou indireta, como assim permite a legislação, não há regra própria disciplinando a limitação da responsabilidade, a teor do art. 980-A do Código Civil brasileiro. Evidente, sem sombra de dúvida, que se o sócio não providenciou o registro ou integralizou o capital, cujo valor de face deveria atender a cem salários mínimos em vigor, a responsabilidade a ser ilimitada, não atendido o pressuposto essencial de constituição do ente societário.145

Os empresários individuais, de uma forma geral, recebem o tratamento dado pelo art.

7º da Lei Complementar n. 147/2014, ainda que não tenham optado pelo Simples Nacional.

Em razões de decisões divergentes do fisco, várias questões foram solucionadas no âmbito

judicial, consolidando jurisprudência a ponto de editar a Súmula 435 do STJ no sentido de:

“[...] imputando responsabilidade aos administradores, no caso da EIRELI, aplica-se ao titular

do negócio e também àquele que, por força do contrato, exerce a delegação, e encontra-se, sob

a ótica do fisco, responsável pela regularização fiscal e de natureza tributária”.

Embora a Súmula limite a responsabilidade a sócio-gerente, qualquer diretor,

administrador ou representante de pessoa jurídica de direito privado, desde que tenha relação

com a situação configuradora do fato gerador da obrigação tributária, poderá ser

responsabilizada pessoalmente pelo pagamento do tributo. A lei, que é fonte primeira do

direito, prescreve nesse sentido.

A responsabilidade tributária na empresa individual deve ligar tão somente ao titular

do negócio, nacional ou estrangeiro, ou eventualmente ao gestor que cometer falhas ou

deslize, sendo o ônus da prova do fisco a demonstração do abuso, da violação do estatuto ou

contrariedade legal, sob a ótica do próprio art. 207 do Código Tributário Nacional.

Segundo Marcio Tadeu Guimaraes Nunes, necessário se faz uma reflexão quanto ao

regime de tributação da EIRELI na medida em que é possível perceber que a estrutura

sistêmica não contribuiu, em quase nenhum aspecto para o bem êxito do instituto. Para o

mesmo autor “em relação ao ISS, existe manifestação de autoridade fiscal municipal no

sentido de que as EIRELIs não teriam direto ao regime de tributação fixa de que tratam os §§

1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31.12.1968”.146

Com relação ao nome, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada sempre

virá acompanhada da expressão ‘EIRELI’ para que todos que com ela venham negociar

saibam o regime de responsabilidade do seu titular. Ausente a expressão, o empresário

145 ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 97. 146 NUNES, Marcio Tadeu Guimarães. EIRELI: a tutela do patrimônio de afetação: o reforço à proteção do patrimônio pessoal do empreendedor à luz da Lei nº 12.441/2011. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 77.

88

responderá ilimitadamente pelas obrigações e dívidas da empresa, por aplicação subsidiária

do art. 1158, § 2º do CC, que versa sobre o nome empresarial da sociedade limitada.

Outro questionamento sobre a constituição da EIRELI seria sobre o papel do

estrangeiro, o reflexo e a influência no perfil da empresa, considerando que os países

emergentes estão sujeitos a investimentos estrangeiros.

Para Carlos Henrique Abrão

O titular estrangeiro na EIRELI, adequando-se as regras de constituição, terá uma fiscalização com rédeas curtas das entidades de fiscalização, na media em que, sem o domicílio fixo no País, e com as alterações econômicas constantes, internas e externas, qualquer solapar de sua atividade poderá refletir, inadvertidamente, em relação aos fornecedores, clientes, consumidores, fisco, reduzindo-se as expectativas de recebimento dos valores contratados.147

A sociedade estrangeira para funcionar no país, independente do seu objeto, deverá

receber autorização do poder executivo, não se justificando qualquer vedação à estruturação

da empresa individual pelo sócio estrangeiro, desde que atenda, prioritária e

fundamentalmente, as exigências do órgão de registro, passando a agir com segurança e

transparência. Se não domiciliado no país, deverá oferecer prestação de caução suficiente para

custas processuais e honorários de parte contrária.

Formalizada a constituição de empresa individual, em nível internacional, com titular

domiciliado no estrangeiro e atendidas todas as exigências legais e locais, o esforço do fisco

se dirige ao controle do exercício plural e as garantias oferecidas, não apenas em termos de

responsabilidade tributária, mas também societária, deflagrando um controle eficiente e

constante desse tipo de negócio.

Para fins tributários o empresário individual era equiparado à pessoa jurídica, tendo

obrigação de se inscrever no CNPJ, segregando as receitas obtidas a partir da exploração da

atividade empresarial para efeito de tributação. Entretanto, a legislação não autorizava que um

profissional se inscrevesse como empresário individual e tributasse a renda de sua atividade

como pessoa jurídica (art. 150, § 2º do Decreto 3.000/99), ou seja, a equiparação da pessoa

física à pessoa jurídica não se aplicava a qualquer tipo de atividade, sendo, portanto vedado

para profissionais como médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor,

economista, contador, jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras assemelhadas.

147 ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 105.

89

Com a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, identificada pela

sigla EIRELI, o Código Civil foi alterado e ele passou a existir como uma espécie de pessoa

jurídica (art. 44, VI da Lei 10.406/2002). Sendo assim, a vedação para que profissionais

liberais exerçam atividades como empresários individuais ficam adstrita aos casos em que

eles se registram como empresários individuais, cujo código de natureza jurídica no CNPJ é

213-5.

4.6 REGIME FALIMENTAR DA EIRELI

Não existe previsão de falência na lei específica sobre o assunto, por ser anterior a

criação da EIRELI, mas não existem dúvidas que como personalidade jurídica está apta a

integrar todas as normas falimentares e de recuperação judicial e extrajudicial. Somente para

as dívidas empresarias da EIRELI se aplicará o regime da Lei de Falência e excepcionalmente

será autorizada a entrada no núcleo patrimonial pessoal do titular. Por dívidas pessoais o

instituidor será atingido pela declaração de insolvência civil. Se preenchidos os requisitos

estabelecido em lei, fará jus a recuperação judicial e extrajudicial.

A recuperação judicial apesar de possível, dificilmente seria usada pelo empresário

individual que, com certeza recorreria a recuperação extrajudicial ou a livre negociação com

cada credor, por apresentar mais vantajosa e com menos custos. Portanto a recuperação

judicial tornaria uma exceção, nos casos de mais de uma empresa ou de filiais com o intuito

de preservação plural do negócio.

Para Carlos Henrique Abrão qualquer das modalidades de recuperação tem o seguinte

objetivo:

[...] a recuperação tem por propósito a superação do estado de crise econômico-financeira, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.148

Caso o empresário individual queira buscar a recuperação judicial deverá:

• Comprovar dois anos de atividade constitutiva;

• Não ser falido;

• não ter nos últimos cinco anos obtido o benefício da recuperação e,

148 ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 83.

90

• no caso concreto, durante os últimos oito anos não ter se utilizado da recuperação especial.

Entendemos ainda que, o empresário individual for ligado ao panorama de

microempresa ou empresa de pequeno porte, poderá apresentar plano especial de recuperação,

com relação dos credores, pleiteando o parcelamento em até 36 vezes, com juros de 12% ao

ano. O rito será simplificado para permitir que o objetivo seja alcançado, inclusive com a

consecução do prazo máximo de 36 meses. A transparência dos negócios poderá ser conferida

através de contabilidade eletrônica, uma vez que é permitido à empresa individual.

Qualquer que seja a modalidade de recuperação escolhida pelo empresário individual

na microempresa ou empresa de pequeno porte e, se essa recuperação tiver sido deferida

paralelamente a atividade regular, tal procedimento deve ser anotado na Junta Comercial, para

conhecimentos de credores, fornecedores e interessados em geral. Se por um lado, demonstra

transparência, por outro poderá ser um empecilho, afastando o aceso ao crédito e a outros

negócios.

A recuperação extrajudicial não exige formalismo e rito extremos atendendo a

dinâmica de possibilitar a negociação com os credores e apresentar em juízo o plano para

efeito de homologação. Para Carlos Henrique Abrão “a vantagem maior adjetivada na

recuperação extrajudicial se reporta à livre negociação com a classe de credores e a

estipulação de prazo visando pagamento das obrigações inadimplidas.”149

A recuperação extrajudicial não implica suspensão de direitos, ações ou execuções,

muito menos impede a decretação da falência pelos credores não ligados ao plano de

recuperação apresentado e homologado.

Uma das diferenças existentes entre as modalidades de recuperação seria que enquanto

a recuperação extrajudicial permite a possibilidade de desistência, desde que com anuência, o

mesmo não acontece com a recuperação judicial que tramita perante o juízo. A recuperação

extrajudicial se sujeita a homologação do plano em juízo e a existência de uma sentença,

típica do título executivo judicial para todos os efeitos legais.

Segundo Carlos Henrique Abrão, “respaldado no próprio balanço, ou no balancete, e

comprovando a viabilidade do negócio, o empresário individual buscará, por intermédio da

recuperação, maior elasticidade de sobrevivência, criando biombo que desmotive qualquer

credor a pleitear sua queda.”150

149 ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 85.Op. cit., p. 85. 150 Op. cit., p. 85-86.

91

Em caso de insolvência da empresa individual, com a habilitação dos créditos pelos

credores, poderá o empresário individual dissolver o seu negócio através da autofalência que

trará como consequência, vantagens e desvantagens.

As vantagens seriam a legalização do processo judicial de extinção, com chamamento

dos credores e a apresentação do ativo e do passivo, objetivando evitar o alcance do

patrimônio pessoal do devedor empresário. A desvantagem suportada pela autofalência ou a

decretação, sinaliza a reabilitação, extinção das obrigações e a impossibilidade de comercial,

fato que inibe o empresário individual de reabrir uma nova empresa. Na verdade, o

endividamento da empresa, com ações, protestos e execuções deverá levar o empresário

individual a buscar o caminho mais rápido e menos traumático para todos os envolvidos.

Segundo Paulo Leonardo Vilela Cardoso com relação ao instituto da falência seria

importante observar que:

[...] consolidado o ele entre a EIRELI e as normas das sociedades limitadas, não pairam dúvidas da aplicação dos dispositivos da Lei n. 11.101/2005, ou seja, da Lei de Falências, podendo a empresa individual de responsabilidade limitada figurar ao lado do empresário e das sociedades empresárias como personalidade jurídica apta a integrar todos as normas falimentares e de recuperação judicial e extrajudicial, muito embora a lei não tenha feito menção expressa a este respeito.151

4.7 IMPACTO NA ECONOMIA APÓS A EIRELI

A introdução da EIRELI no Código Civil Brasileiro segue uma tendência mundial,

dada sua importância para o incentivo e crescimento da economia no país e terá um papel da

maior relevância na trajetória do empreendedorismo no Brasil. A iniciativa é digna de louvor,

uma vez que busca diminuir a existência de expedientes fictícios usados com o mesmo

objetivo.

Para Francisco Dornelles “a instituição desse modelo ocorre num momento propício,

de boas perspectivas para a economia brasileira e de crescimento do empreendedorismo,

notadamente entre as classes mais jovens”.152 Esse instituto da Empresa Individual de

151 CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O empresário de responsabilidade limitada. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 116. 152 SIMÃO FILHO, Adalberto et al. In: ANAN JUNIOR, Pedro; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI: aspectos econômicos e legais. São Paulo: MP Editora, 2012.

92

Responsabilidade Limitada, já se faz presente nas legislações de países com ato nível e índice

de desenvolvimento. Segundo o mesmo autor “desde 2007 o número de empreendedores por

oportunidade passou a constituir maioria, no cotejo com o numero de empreendedores por

necessidade”.153 Desta forma, faltava uma inciativa lhes que propiciasse maior segurança sem,

contudo, deixar desprotegidas as demais partes, como clientes e fornecedores.

Antes da entrada em vigor da Lei 12.441/2011, o patrimônio individual do

empreendedor se confundia com os débitos de sua atuação empresarial, o que acabava

desestimulando a abertura de novos negócios, aumentando a informalidade ou incentivando a

formação de empresas fictícias, em que o verdadeiro sócio tem quase a totalidade das ações e

o outro participa apenas como “laranja”, opção para se garantir algum nível de proteção aos

patrimônios pessoais dos sócios. Reduzirá a burocracia, desestimulará a permanência na

informalidade e reduzirá também, o número de empresa de “faz de conta”, as sociedades

fictícias.

Artistas e intelectuais poderão se beneficiar dessa nova forma de organização jurídica

para, de maneira legal e simplificada, gerenciar seus direitos autorais, pois aa limitar a

responsabilidade patrimonial dos empresários individuais gera efeitos no sentido de

salvaguarda dos direitos autorais e conexos, próprios do profissional liberal ou do intelectual,

ou mesmo do técnico especializado de nível médio ou superior.

Para Francisco Dornelles a EIRELI significa que:

A prosperidade individual, gerando ocupação e renda, desenvolvendo tecnologias, aumentando a receita e os níveis de competitividade, contribui para a prosperidade coletiva. No Brasil contemporâneo, os pequenos empreendedores mostram seu apetite pelo mundo dos negócios.[...] a Lei 12.441/2011 oferece aos empreendedores um ambiente de segurança jurídica e mercadológica até então inédito, aplicável especialmente na prestação de serviços intelectuais, científicos, artísticos ou tecnológicos. O empreendedorismo, enfim, conta agora com um mecanismo eficiente para mudar um Brasil que almejava fortemente por essa mudança.154

Cinira Gomes Lima Melo, citando o professor Luiz Antônio Soares Hentz afirma que:

A falta de aceitação do princípio da separação de patrimônios como regra geral tem impedido o desenvolvimento da firma individual,

153 SIMÃO FILHO, Adalberto et al. In: ANAN JUNIOR, Pedro; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI: aspectos econômicos e legais. São Paulo: MP Editora, 2012. 154 Op. cit.

93

ainda mantida com as restrições com que entrou para o direito comercial, há dois séculos, no código napoleônico. Para países como Portugal e França tem sido uma meta encontrar um sistema que dê ao empresário individual a mesma prerrogativa daquele que dispõe de seu capital para o exercício da atividade empresarial em nome coletivo. De um lado do problema está a tendência dos comercialistas à perfeição de linguagem e ao rigor no engendramento de novas fórmulas jurídicas. Não se contesta, porém, o elevado efeito prático para a atividade econômica a existência de um sistema que permita a coexistência da empresa individual e a segurança jurídica propiciada pela separação patrimonial.155

Segundo Wilges Ariana Bruscato, a maior vantagem da EIRELI para o comerciante é

a simplificação e uma operacionalidade com menos custos e burocracia, dirigidos às pequenas

iniciativas baseando-se na indução de conduta.156

A criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) no

ordenamento jurídico brasileiro trouxe muitos pontos positivos, podendo se destacar a

redução do número de sociedades limitadas fictícias, que são constituídas por dois sócios

apenas para limitar a responsabilidade ambos, mas na verdade administradas por uma só

pessoa, ou seja, o que ocorria antes da promulgação da Lei 12.441/11 era a criação de diversas

sociedades empresariais com dois sócios, só que somente um deles administrava o

empreendimento, ao outro cabia simplesmente figurar como integrante para evitar que o

patrimônio do sócio administrador fosse confundido com o do empreendimento no caso de

dívidas.

Também mereceu destaque positivo a possibilidade de conversão da sociedade em

EIRELI, resultando em um maior estímulo ao empreendedorismo, fato que não ocorria

anteriormente, chegando a liquidação caso não encontrasse novo sócio no prazo estabelecido

por lei.

A proteção ao seu patrimônio pessoal, para o empresário individual, com as devidas

limitações da lei, tendo em vista, que com o advento da Lei 12.441/11, garantiu ao empresário

a separação patrimonial entre seus bens pessoais e os bens da empresa, permitindo que um

determinado empreendedor, individualmente, exercesse atividade empresarial limitando a sua

responsabilidade, em princípio ao capital investido no empreendimento, ficando os seus bens

particulares resguardados.

155 MELO, Cinira Gomes Lima. Limitação da responsabilidade do empresário individual. In: Assessoria de

Cobrança Empresarial Ltda. Disponível em: <http://www.jgmelocobrancas.com.br/artigo_02.html>. Acesso em: 19 maio 2015. 156 BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 296.

94

Por outro lado, aspectos negativos também precisam ser levados em consideração. O

primeiro talvez se refira à nomenclatura, pois o Legislador ao inserir o inciso IV do artigo 44

do Código Civil, criou uma nova pessoa jurídica, a Empresa Individual de Responsabilidade

Limitada (EIRELI), o que poderia ser vista como um equívoco, baseado na distinção existente

entre empresa que é uma atividade econômica organizada e o empresário, cujo conceito é

pessoa que exerce atividade econômica organizada, a nomenclatura adequada seria a de

Empresário Individual de Responsabilidade Limitada.

Outro ponto a ser destacado refere-se ao valor do capital social mínimo exigido, que

seria de 100 vezes o valor do maior salário vigente no país. Não existe regra legal de capital

mínimo para a constituição de qualquer sociedade, assim essa exigência acaba por se tornar

questionável, além de que o conceito de capital inicial se restringe, uma vez que, na EIRELI

não existe uma sociedade e sim parte de um patrimônio de uma pessoa física ou jurídica,

utilizado no empreendedorismo. Melhor seria que o Legislador tivesse optado por 'capital

separado', 'capital afetado', 'capital integralizado', 'capital inicial' ou algo semelhante.”157

Na verdade a criação das Sociedades Empresariais de Responsabilidade Limitada

(EIRELIs) em 2011 propiciou um enorme avanço para os empresários e empreendedores no

Brasil, pois permite o estabelecimento de empresas individuais com características de

sociedades limitadas, que vão se somar as Pequenas e Médias Empresas, que sustentam

grande parte do desenvolvimento econômico do País. A regulamentação das EIRELIs

certamente vão contribuir para que os empreendedores ingressem no mercado formal.

Para José Maria Chapina Alcazar

[...] a figura da EIRELI deve trazer benefícios na medida em que traz transparência nos atos constitutivos das sociedades ao extinguirem os chamados “laranjas”, que são incluídos no contrato social da empresa somente por imposição legal, tendo, portanto, capital ínfimo, sem poder de gestão e decisão no negócio, e ainda apresenta segurança jurídica ao empreendedor, que pode fazer transações diversas sem receios ou dificuldades apresentadas em uma sociedade tradicional.158

Os empreendedores por oportunidade serão os mais beneficiados pelas Empresas

Individuais de Responsabilidade Limitada. Dos empreendedores por necessidade e por

oportunidade, de cada três, dois são por oportunidade e, são eles que têm a maior renda e a

157 LOMAR, Virgínia Carolina de Abreu. EIRELI: aspectos negativos e positivos. Juris Way, mar. 2013. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10263>. Acesso em: 17 maio 2015. 158

ALCAZAR, José Maria Chapina Alcazar. Importância na economia: a criação da EIRELI. In: ANAN JUNIOR, Pedro; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Empresa Individual de Responsabilidade Limitada –

EIRELI: aspectos econômicos e legais. São Paulo: MP Editora, 2012.

95

maior escolaridade. Outro setor que poderá ser beneficiado será o das Franquias, que

apresenta no momento, crescimento elevado com observância da existência do sócio fictício.

A exigência do Capital Mínimo para constituição das EIRELIs poderá contribuir como

um filtro para instalação de empresas mais saudáveis e mais seguras, uma vez que esses

recursos contribuirão para movimentar o capital de giro, que tem sido, a sua ausência, uma

das principais causas de falência das Pequenas e Médias Empresas no Brasil. Será sem

sombra de dúvidas, uma mudança significativa para o seguimento produtivo do País, seja na

indústria, no comércio ou na área de prestação de serviços, colocando o País junto a

tendência mundial ao lado de práticas comuns como na Alemanha, França, Espanha e Chile.

Quanto ao trabalhador, a informalidade é um problema social. Não possui cobertura da

previdência social e de outros serviços que lhes são decorrentes, desde os serviços financeiros

até os serviços da saúde. O informal não recolhe impostos, reduzindo com isso a capacidade

de investimento do Estado. Quanto ao crime, a informalidade, contribuiu com as falsificações,

entre outros problemas. Portanto, as EIRELIs poderão contribuir para o fim da informalidade,

propiciando por consequência melhoria da qualidade de vida de muitos brasileiros. As

mudanças comportamentais, culturas e sociais que poderão ser sentidas com a nova

legislação, serão fatores para o estímulo e o desenvolvimento do empreendedorismo no

Brasil, com a redução da informalidade e de fraudes corporativas.

Outro fator que merece ser levado em consideração é desburocratização. Simplifica o

processo de abertura e elimina os procedimentos relacionados às disputas judiciais entre

sócios, comuns mesmo em casos em que um deles tenha uma parcela mínima do capital,

simplificando inclusive para as empresas estrangeiras que queiram se estabelecerem no País.

Por fim, a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) vem

causando forte impacto na economia do País, tendo em vista o combate a burocracia e a

complexidade na abertura de novos negócios, a segurança patrimonial e o fim gradativo de

organizações informais, nascendo daí, um terreno fértil para o desenvolvimento e crescimento

econômico do País.

96

CONCLUSÃO

Podemos concluir que, a sociedade limitada unipessoal, no ordenamento jurídico

brasileiro, foi denominada pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, de Empresa Individual

de Responsabilidade Limitada (EIRELI), acrescentando a letra “A” no art. 980 do Código

Civil Brasileiro. Não se trata de nova espécie de pessoa jurídica, mas do nomem juris dado à

sociedade limitada unipessoal podendo-se definir a (EIRELI) como aquela pessoa jurídica

instituída por uma pessoa, que isoladamente exerce atividade econômica organizada.

Objetivando evitar o abuso irrestrito da limitação de responsabilidade, a lei restringiu

que a pessoa natural só possa ser titular de uma EIRELI, objetivando também evitar possíveis

fraudes.

O objetivo principal da EIRELI foi evitar as fraudes existentes quando da constituição

da sociedade, que nasciam com o fito de limitar a responsabilidade do empreendedor

individual ao capital social desta, distinto e separado do seu patrimônio pessoal.

A EIRELI procurou dar menos oportunidade de fraude do que as sociedades aparentes

ou unipessoais, já que havendo duplicidade de sujeitos, é possível a contratação ente eles e, a

transparência do instituto, no que diz respeito à falência do empresário, o que impediria o

exercício de outra empresa.

O novo instituto da EIRELI já nasce com questionamentos relevantes em relação a sua

natureza e o verdadeiro alcance da mesma, todavia, cria situações jurídicas que atendem

antigas reivindicações tanto dos operadores do Direito, quanto da sociedade. Ficam claras as

vantagens existentes nas EIRELIs, facilitando assim a vida do empreendedor que deseja

administrar sozinho e competir de igual para qual com outros tipos de sociedades.

A EIRELI apresenta como avanço, um instrumento de limitação dos riscos do

exercício individual da empresa, pois, por meio da criação de uma pessoa jurídica cria-se um

centro autônomo de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que a

estas não são imputadas as condutas, os direitos e os deveres da pessoa jurídica. Sua criação

teve como fim, formar um centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício

individual da atividade empresarial.

Outro problema de suma importância que deve ser questionado trata-se do capital

social que a norma do caput do art. 980-A estabelece que não poderá ser inferior a 100

salários mínimos e, é louvável, vez que retira a possibilidade de um capital social fictício,

propenso a excluir ou obstar de responsabilidade do instituidor da EIRELI. Este responderá

97

sempre com no mínimo, 100 salários mínimos às suas obrigações, o que, com certeza,

resguardará o credor, bem como o constituinte da mesma.

A exigência do Capital Mínimo para constituição das EIRELIs poderá contribuir como

um filtro para instalação de empresas mais saudáveis, mais seguras, uma vez que esses

recursos contribuirão para movimentar o capital de giro que tem sido, a sua ausência, uma

das principais causas de falência das pequenas e médias empresas no Brasil. Será, sem sombra

de dúvidas, uma mudança significativa para o seguimento produtivo do país, seja na indústria,

no comércio ou na área de prestação de serviços, colocando o País junto a tendência mundial

ao lado de práticas comuns como na Alemanha, França, Espanha e Chile.

Cabe destaque também o parágrafo 3º do novo artigo 980-A, pois terá como fito

solucionar um problema fático que ocorre sempre naquelas sociedades com poucos sócios (na

maioria das vezes, dois), onde a affectio societatis aparece como um laço altamente

acentuado.

Em caso de morte de sócio ou outra causa de resolução, não há mais a necessidade do

sócio remanescente buscar outro apenas para compor o corpo social, nem a obrigatoriedade de

dissolução da sociedade após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias sem a

pluralidade de sócios. O sócio remanescente poderá, a partir de agora, continuar com a sua

atividade empresarial de forma individual. O que se afigura um grande avanço social e

jurídico, dando cabo àquela evidente simulação de sociedade onde há a divisão do capital

social entre dois sócios, um com, por exemplo, 99,99% das quotas e outro com 0,01%.

De todos os elementos e características trazidos pela lei que instituiu a EIRELI no

ordenamento jurídico brasileiro, a limitação da responsabilidade foi a mais importante e que

mais destaque merece.

A criação das EIRELIs em 2011 propiciou um enorme avanço para os empresários e

empreendedores no Brasil, pois permite o estabelecimento de empresas individuais com

características de sociedades limitadas, que vão se somar às Pequenas e Médias Empresas,

que sustentam grande parte do desenvolvimento econômico do País. A regulamentação das

EIRELIs certamente vai contribuir para que os empreendedores ingressem no mercado

formal.

Quando falamos de empreendedores por oportunidade e por necessidade, os primeiros

serão os mais beneficiados pelas EIRELIs. Destes, de cada três, dois são por oportunidade, e

são eles que têm a maior renda e a maior escolaridade. Outro setor que poderá ser beneficiado

será o da Franquia, que apresenta, no momento, crescimento elevado e que se pode observar a

existência do sócio fictício.

98

Por outro lado, a informalidade é um problema social que atinge diretamente o

trabalhador que não possui cobertura da Previdência Social e de outros serviços que são

decorrentes, desde os serviços financeiros até os serviços da saúde. O informal não recolhe

impostos, reduzindo com isso a capacidade de investimento do Estado. A informalidade

contribuiu com as falsificações, entre outros problemas, no âmbito criminal. As mudanças

comportamentais, culturas e sociais que poderão ser sentidas com a nova legislação, serão

fatores para o estímulo e o desenvolvimento do empreendedorismo no Brasil, com a redução

da informalidade e de fraudes corporativas.

Na EIRELI, no trato com as reclamações trabalhistas, o empresário individual ficará

submetido ao valor patrimonial da empresa, embora os valores trabalhistas não honrados pelo

empreendedor constituir infração à norma do trabalho neste caso, poderá haver inclusive

alcance do patrimônio particular individual em caso de desconsideração da personalidade

jurídica, se presente os requisitos exigidos.

Estruturada a relação trabalhista, a responsabilidade se adstringirá naquilo

sedimentado no crédito e, quando houver defasagem entre o valor e aquele do capital social,

ao abrigo da legislação trabalhista, proceder-se-á a sujeição do patrimônio individual do

empreendedor.

A desburocratização terá seu papel fundamental para simplificar o processo de

abertura e eliminar os procedimentos relacionados a disputas judiciais entre sócios, comuns

mesmo em casos em que um deles tenha uma parcela mínima do capital, simplificando

inclusive para as empresas estrangeiras que queiram se estabelecer no País.

Uma das vantagens apresentadas pela EIRELI para o comerciante foi a simplificação

e uma operacionalidade com menos custos e burocracia, dirigidos às pequenas iniciativas

baseando-se na indução de conduta.

As pessoas mais beneficiadas com a criação e implantação das EIRELIs no país serão

os artistas e intelectuais pois essa nova forma de organização jurídica agora , de maneira legal

e simplificada, contribuirá para o gerenciamento de seus direitos autorais, pois ao limitar a

responsabilidade patrimonial dos empresários individuais gerará efeitos no sentido de

salvaguarda dos direitos autorais e conexos, próprios do profissional liberal ou do intelectual,

ou mesmo do técnico especializado de nível médio ou superior.

A figura da EIRELI vem causando forte impacto na economia do País, tendo em vista

o combate à burocracia e à complexidade na abertura de novos negócios, a segurança

patrimonial e o fim gradativo de organizações informais, nascendo daí um terreno fértil para o

desenvolvimento e crescimento econômico do País.

99

Conclui-se que com o advento da Lei 12.441/2011, a EIRELI foi instituída no

ordenamento jurídico brasileiro objetivando resguardar o patrimônio pessoal do

empreendedor assim como é feito no caso de sociedade limitada, evitando a criação de

empresas fictícias e agilizando o processo burocrático no caso de transferência de sociedade

limitada quando essa for desfeita por EIRELE, estimulando, desta forma, o

empreendedorismo em todo o território brasileiro.

Portanto, as EIRELIs poderão contribuir para o fim da informalidade,

consequentemente com a melhoria da qualidade de vida de muitos brasileiros, seguindo a

tendência mundial e colocando o país junto aos países mais desenvolvidos do mundo.

O empreendedorismo e os empreendedores contarão, enfim, com um mecanismo

eficiente para mudar um Brasil que almejava fortemente por essa mudança.

100

REFERÊNCIAS ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa individual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. ANDRADE, Pablo Roger. Sociedade simples. Disponível em: <http://sinescontabil.com.br/Trabalhosociedadesimples.pdf>. Acesso em: 9 maio 2015. ALCAZAR, José Maria Chapina Alcazar. Importância na economia: a criação da EIRELI. In: ANAN JUNIOR, Pedro; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada – EIRELI: aspectos econômicos e legais. São Paulo: MP Editora, 2012. ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. ANDRADE, Pablo Roger. Sociedade simples. Disponível em: <http://sinescontabil.com.br/Trabalhosociedadesimples.pdf>. Acesso em: 9 maio 2015. AULETTA, Giuseppe. L’impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del

1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Connercio. Milano: Giuffrè, 1984. ______ ; SALANITRO, Nicolò. Diritto commerciale. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2001. BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. In: Revista de Direito

Bancário e do Mercado de Capitais, ano 2, n. 6, set./dez. 1999, p. 301. BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1999. BRAGA JUNIOR, Sérgio Alexandre de Moraes. O papel do direito econômico como fator de conciliação entre o liberalismo e o socialismo. In: Revista Direito e Liberdade – ESMARN, Mossoró, v. 2, n. 1, p. 399-420, jan./jun. 2006. Disponível em: <http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/260/296>. Acesso em: 25 maio 2015, p. 400-401. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 6 abr. 2015. ______ . Decreto n. 3.000, de 26 março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm>. Acesso em: 17 maio 2015. ______ . Decreto n. 3.780, de 2 de outubro de 1919. Autoriza o Presidente da Republica a abrir, pelo Ministério da Fazenda, o credito especial de 20:843$275, para restabelecimento de quantias desviadas do Cofre de Depósitos, por meio de precatórias falsas, e pertencentes a Manoel Thomé da Costa Ribeiro e D. Adelaide Louzada Alves da Silveira. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1910-1919/decreto-3780-2-outubro-1919-571431-publicacaooriginal-94551-pl.html>. Acesso em: 17 maio 2015.

101

______ . Decreto n. 8.821, de 30 de dezembro de 1882. Dá Regulamento para a execução Lei nº 3150 de 4 de Novembro 1882. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM8821.htm>. Acesso em: 17 maio 2015. ______ . Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968. Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0406.htm>. Acesso em: 28 maio 2015. ______ . Lei complementar n. 147, de 7 de agosto de 2014. Altera a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, e as Leis nos 5.889, de 8 de junho de 1973, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 9.099, de 26 de setembro de 1995, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 8.934, de 18 de novembro de 1994, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp147.htm>. Acesso em: 28 maio 2015. ______ . Lei n. 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l0556-1850.htm>. Acesso em: 6 maio 2015. ______ . Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios>. Acesso em: 8 maio 2015. ______ . Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015. ______ . Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 6 abr. 2015. ______ . Lei n. 11.101, de 10 de janeiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 6 maio 2015. ______ . Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011. Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12441.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015. ______ . Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior Secretaria de Comércio e Serviços. Departamento Nacional de Registro do Comércio. Instrução Normativa

n. 117, de 22 de novembro de 2011. Aprova o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Disponível em: <http://www.jucepa.pa.gov.br/downloads/IN_117_2011.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015. ______ . ______ . Instrução Normativa n. 118, de 22 de novembro de 2011. Dispõe sobre o processo de transformação de registro de empresário individual em sociedade empresária,

102

contratual, ou em empresa individual de responsabilidade limitada e vice-versa, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.jucepa.pa.gov.br/downloads/IN_118_2011.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015. ______ . Superior Tribunal de Justiça. Súmulas. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=440>. Acesso em: 30 abr. 2015. ______ . Supremo Tribunal Federal. In: Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, v. 109, p. 869-1340, set. 1984. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/109_3.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1994. BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003. CALLEGARI, Vera Lívero. Direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, t. 1. CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O empresário de responsabilidade limitada. São Paulo: Saraiva, 2012. CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. COELHO, Eneias dos Santos. Desconsideração da personalidade jurídica a luz do Código

Civil brasileiro: requisitos. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13662&revista_caderno=8>. Acesso em: 28 abr. 2015. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1. ______ . Curso de Direito Comercial: direito de empresa.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 2. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos do direito comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002. ______ . Manual de direito comercial. 9. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008. FELTRIN, Joao Francisco Dias. Responsabilidade do empreendedor individual e suas perspectivas jurídicas. Disponível em: <https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=xii+diretiva+da+comunidade+europeia>. Acesso em: 25 maio 2015.

103

FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Maltese, 1995, v. 1. GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de Joao Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990. GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, v. 1. ITÁLIA. II Codice Civile. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: 25 maio 2015. IMAGAWA, Roberta Keiko Taki. Principais aspectos da empresa individual de

responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc1ebcf8a3b960c>. Acesso em: 7 maio 2015. INSTITUTO BRASILEIRO DE ALTOS ESTUDOS DE DIREITO PÚBLICO. Enunciado n.

468 da 5ª Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.altosestudos.com.br/?p=49033>. Acesso em: 18 maio 2015. ITALIA. 2. Codice Civile Italiano. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: 25 maio 2015. JESUS, Gilberto Andrade de. A desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25224/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015. LOMAR, Virgínia Carolina de Abreu. EIRELI: aspectos negativos e positivos. Juris Way, mar. 2013. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10263>. Acesso em: 17 maio 2015. MIRANDA JUNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1982-1987. MELO, Cinira Gomes Lima. Limitação da responsabilidade do empresário individual. In: Assessoria de Cobrança Empresarial Ltda. Disponível em: <http://www.jgmelocobrancas.com.br/artigo_02.html>. Acesso em: 19 maio 2015. MORAES, Juliana. A evolução do direito comercial do Brasil. Disponível em: <https://jcmoraes.wordpress.com/2011/06/20/resumo-a-evolucao-do-direito-comercial-do-brasil>. Acesso em: 29 mar. 2015. NUNES, Marcio Tadeu Guimarães. EIRELI: a tutela do patrimônio de afetação: o reforço à proteção do patrimônio pessoal do empreendedor à luz da Lei nº 12.441/2011. São Paulo: Quartier Latin, 2014.

104

PACHECO, Felipi Denski Belem. Desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <http://filipedenki.jusbrasil.com.br/artigos/111819896/desconsideracao-da-personalidade-juridica>. Acesso em: 28 abr. 2015. PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. A responsabilidade da sociedade empresária

e do empresário pelos atos dos administradores. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b986700c627db479>. Acesso em: 17 maio 2015. RESTIFFE, Paulo Sérgio. Manual do novo direito comercial. São Paulo: Dialética, 2006. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1. ______ . Curso de direito comercial. 25. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2. ______ . Curso de direito comercial. 29. ed. rev. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1. SANTOS, Rodrigo Sejanoski dos. Sociedade empresaria limitada. 2010. f. Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) – Graduação em Direito, Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade de Tuiuti do Paraná, Curitiba, 2009. Disponível em: <http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2013/09/SOCIEDADE-EMPRESARIA-LIMITADA-PRINCIPAIS-ASPECTOS.pdf>. Acesso em: 7 maio 2015. SILVA, Amadeu Braga Batista. Requisitos para desconsideração da pessoa jurídica. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/N%2029%20requisitos%20para%20desconsideracao.pdf> . Acesso em: 28 abr. 2015. SIMÃO FILHO, Adalberto et al. In: ANAN JUNIOR, Pedro; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI: aspectos econômicos e legais. São Paulo: MP Editora, 2012. SLAIBI FILHO, Nagib. A desconsideração da pessoa jurídica no Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Nagib%20Slaibi%20Filho%20-formatado.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2015. SOCIEDADE simples. In: Portal do Empreendedor. Disponível em: <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/legislacao/sociedade-simples>. Acesso em: 9 maio 2015. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1. TRAVASSOS, Marcela Maffei Quadra. Empresa individual de responsabilidade limitada

(EIRELI): análise constitucional do instituto, unipessoalidade e mecanismo de controle de abusos e fraudes. Rio de Janeiro: Renovar , 2015.