DO DELITO

1. Conceito de Delito

São dois conceitos de delito que importam.

1.1. Conceito analítico

Falar em conceituar analiticamente algo, exige a análise de um fenômeno em setores. Do ponto de vista analítico, o que é crime?

a) Há uma primeira posição: crime é fato típico e antijurídico. É uma possibilidade de descrever o delito do ponto de vista analítico com dois requisitos. Damásio e Capez fazem isso. (finalismo dissidente, pois o pai do finalismo fala em tres requisitos (Vanz Welzel) – No Brasil há uma fortíssima corrente que defende essa corrente.

b) Outra forma: fato típico, antijurídico e culpável. Agora, estamos falando de 3 elementos. Nelson Hungria, Cesar Bittencourt, Regis Prado, entre outros.

c) Terceira corrente: fato típico, antijurídico, culpável e punível. Ou seja, quatro efeitos. A diferença é a punibilidade. Punibilidade é a ameaça de pena. Ou seja, o que enfatiza essa corrente? Algo novo, que é a ameaça de pena, para dizer o seguinte: não existe crime sem ameaça de pena.

d) Por último, doutrina minoritária, crime é ação, típica, antijurídica, culpável e punível. Ou seja, 5 requisitos (essa doutrina decompõe o conceito e dá autonomia para a ação).

e) Há um novíssimo conceito, teoria constitucionalista do delito que diz: fato típico, sendo fato formal e materialmente típico e fato antijurídico. É uma novíssima concepção: teoria constitucionalista do delito de Luiz Flávio Gomes.

1.2. Conceito material

Delito é ofensa a um direito subjetivo. Delito é ofensa a um bem. Delito é ofensa aos valores éticos. Delito é ofensa à norma.

Melhor conceito material de delito hoje: “É uma ofensa grave a um bem jurídico relevante”.______________________________________________________________________

Fato Punível (crime punível): 3 requisitos: Fato formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena).

Crime: 2 requisitos: Fato formal e materialmente típico + antijuridicidade.

Fato Punível e Culpável: 4 requisitos: Fato formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena) + culpabilidade.

TIPICIDADE MATERIAL

Causalismo Neokantismo Finalismo Funcionalismo Moderado

Séc. XIX – XX (Von Liszt e Beling).Tipicidade objetiva e neutra.

A tipicidade é objetiva e valorativa

A tipicidade é objetiva e subjetiva

Claus Roxin – 1970A tipicidade é objetiva, imputação objetiva e subjetiva.

EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO PENAL

1. Causalismo ou Teoria Causal

É a primeira etapa desta evolução. Surgiu no final do século XIX, princípio do século XX. Os nomes mais importantes deste período:

Von Liszt é considerado o pai da teoria moderna do direito penal, o causalismo começa com ele. Belinger foi quem descreveu pela primeira vez a tipicidade, em 1906. Não existia, até então, a noção de tipicidade. Na obra de Von Liszt, traduzida para o Português, ele descreve o delito como ação antijurídica, cometida com dolo ou culpa e punível. Ele não falava em tipicidade. Não se conhecia isso quando ele escreveu a noção de delito. Quem falou em tipicidade pela primeira vez foi Behringer, em 1906. Logo, esse sistema causalista é conhecido como Von Liszt-Behringer porque ele foi discípulo de Von Liszt e agregou a noção de tipo, de tipicidade e aí ficou uma doutrina só neste período histórico.

O tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro. A tipicidade é objetiva e neutra. Ou seja, o que é o tipo penal para essa época? É a mera descrição abstrata do delito. => É neutra, porque o tipo não é valorativo, a ciência penal não leva em conta os valores, não é metajurídica.

Para materializar essa noção, já que os conceitos são abstratos: “Matar alguém” no art. 121, do CP, é um artigo de lei ou é um tipo penal? O leigo em direito penal, o máximo que ele vai dizer é que é um artigo. Você, jurista, não pode ter só esse conhecimento, sem saber que todo artigo que descreve um crime, tecnicamente, para nós, se chama tipo penal. Para essa corrente causalista, o tipo penal é secamente objetivo. Só isso. Desde essa época já estava tudo muito bem colocado: são quatro requisitos.

Requisitos do tipo:

1. Conduta humana (voluntária) – não existe um tipo sem conduta humana.

2. Resultado naturalístico – um resultado natural. Quais são os crimes que exigem um resultado naturalístico para a consumação? São os crimes materiais. Só se exige resultado naturalístico nos crimes materiais. Exemplo: homicídio. Exige, necessariamente, uma morte.

3. Nexo de causalidade – é o que liga a conduta ao resultado.

4. Adequação típica – Subsunção do fato à lei. A morte é o resultado que decorreu da facada. Tem que haver nexo entre a facada e a morte. Se eu te dou uma facada, vc está ferido e um terremoto vem e o teto desaba, a morte não decorreu da facada, mas do desabamento. Então, não há nexo de causalidade entre a morte e a facada. Então eu respondo só por tentativa. A adequação típica é a subordinação do fato à lei.

A aula de hoje é panorâmica. O professor não vai aprofundar. Vamos estudar a evolução histórica dos preceitos básicos.

Assim, em 1926/27, se estudava o fato típico em direito penal. Hoje, a coisa evoluiu.

2. Neokantismo

Vai, aproximadamente, de 1900 a 1930. Foram muitos os penalistas desse período histórico (Mezger). O neokantismo recupera a filosofia de valores de Kant. Kant volta para o direito. Ou seja, a premissa básica epistemológica é que o direito é valorativo. Direito e valor. Por que? Isso critica a idéia anterior. No causalismo não se trabalhava com valores. A noção de valor era absolutamente desconhecida do causalismo. Os causalistas eram criticados por estudarem direito penal como botânica. Tudo prova da natureza. E direito não é isso. Direito, todo ele, é valorativo. E eles concluem que o tipo penal também é valorativo. A visão neokantista diz que quando o legislador elege uma determinada conduta para inscrever como crime é porque valorou e a considerou ofensiva. A tipicidade é um juízo negativamente pelo legislador. Quando ele descreve “matar alguém” é porque ele entende que matar é valorativamente negativo. Não há crime sem uma prévia valoração do legislador. É a noção básica. A obra de Nelson Hungria é neokantista.

Contudo, quando se colocam os requisitos do fato típico, aí notamos uma coincidência enorme. Os quatro requisitos de antes são repetidos aqui. Aí, a pergunta. Conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica. Se são os mesmos quatro requisitos, o que é diferente de um para outro? A TIPICIDADE é VALORATIVA. Miguel Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito diz que não existe direito sem fato, valor e norma. O neokantismo tem razão? Sim. Não existe nada no direito que não passe por fato, valor e norma. As críticas do neokantismo eram pertinentes.

Prova do MP/MR – O dolo na época era composto pela consciência do fato e consciência da ilicitude. Duas coisas faziam parte do conceito de dolo naquela época. A

pergunta era a seguinte: Como é possível exigir a consciência da ilicitude de uma pessoa leiga se ele nunca leu direito penal? Isso aparentemente, desmontaria todo o conceito de dolo. E a resposta é: ocorre que há uma valoração paralela na esfera do profano. A pergunta no Maranhão foi essa: o que se entende por VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO? E o que vc responde? Profano é o leigo. Quem é o profano nessa visão deles, nessa época, é o leigo, que não estudou direito penal. Que é consciência da ilicitude? É valoração paralela feita na esfera do leigo. A saída é a seguinte: não vamos exigir de um leigo que tenha a consciência da ilicitude que tem um juiz, mas vamos exigir do leigo uma consciência, pelo menos, de uma valoração na esfera do que ele compreende. Isso é valoração paralela na esfera do profano. Como o leigo vê a ilicitude? Qualquer pessoa sabe, na esfera de compreensão dela, que se pega uma faca e ataca aluguem estará cometendo um ilícito. O leigo sabe o que pode e o que não pode. Sabe valorar e é isso que importa na hora de avaliar do dolo.

3. Finalismo ou Teoria Finalista

Importantíssima. É uma doutrina de 1939- década de 60. Quem desenvolveu a teoria finalista? Hans Welzel. O que ele traz de importantíssimo para o direito penal no que tange ao fato típico? Eis a grande novidade. Para ele, o fato típico é objetivo e subjetivo. Leia-se:

No causalismo, o fato típico é objetivo. No neokantismo, o fato típico é objetivo e valorativo No finalismo, o fato típico é objetivo e subjetivo. O tipo penal tem duas

dimensões, objetiva e subjetiva. O tipo penal é bipartido.

Ninguém antes de Welzel em 1939 tinha dito isso. E 99% dos livros de direito penal continuam em 1939.

Requisitos objetivos – São quatro. Ou seja, continuam os quatro requisitos objetivos: conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade, adequação típica. Isso não muda. A novidade que Welzel trouxe para o direito penal foi subjetiva.

O que ele chamava de subjetivo? Dolo e culpa.

Antes de Welzel, seja no neokantismo, seja no causalismo, dolo e culpa estavam onde dentro da teoria do delito? Antes, dolo e culpa estavam na culpabilidade. Antes, antigamente. Aliás, como se explicava dolo e culpa no tempo de Von Listz? Dolo e culpa: forma de realização do fato, ou intencional ou não intencional. Se é dolo, com intenção; se é culpa, sem intenção. Assim se explicava antes, o que era dolo e culpa.

Vem Welzel e diz: isso está errado: dolo e culpa estão fora do lugar. Eles dizem respeito à tipicidade. Quem tem razão? Tinham razão os causalistas, os neokantistas? Tinha razão Welzel? Welzel tem razão. Está corretíssimo colocar o dolo e a culpa no tipo. E é isso mesmo: todo fato típico ou é doloso ou é culposo. O dolo pertence ao fato típico.

O argumento fortíssimo que ele dá é o seguinte: se vc não entende o dolo dentro do tipo vc nem pretende saber o que o sujeito vê quando presencia determinado fato.

Exemplo: se vc sai da sala, vê um sujeito enfiando uma mulher no carro no meio de gritaria. Qual foi o delito que vc viu? Houve sequestro? É crime sexual? Todas as possibilidades são possíveis. Mas como vc descobre esse delito? De acordo com o dolo do sujeito. Se ele tinha intenções sexuais, enfiar a mulher no carro era um ato preparatório para o estupro. Mas era estupro ou atentado violento ao pudor? Depende do que ele queria: coito vaginal ou anal. Tinha razão Welzel. Tudo depende do dolo. Dolo e culpa estão na tipicidade a partir de 1939. Então, a grande revolução que Welzel trouxe para a teoria da tipicidade em 1939 essa. Hoje, ninguém mais em direito penal nega o acerto da teoria de Welzel.

4. Funcionalismo Moderado ou Teleológico

O professor falou em funcionalismo, no singular. Mas hoje, a grande novidade do direito penal, indiscutivelmente, são as correntes funcionalistas. Na aula de hoje, veremos que há dois funcionalismos, o primeiro, chamado funcionalismo moderado, foi desenvolvido pelo alemão Claus Roxin, o maior penalista vivo do planeta. Foi ele quem mais mudou o direito penal de 1970 para cá. O direito penal está em função da tutela de bens jurídicos, sendo essa tutela fragmentaria e subsidiária. O que ele inventou no que toca à tipicidade? Ele disse que a tipicidade tem três dimensões.

No causalismo – uma dimensão: objetiva. No neokantismo – uma dimensão: objetiva. No finalismo de Welzel – duas dimensões: objetiva, subjetiva. No funcionalismo de Roxin – três dimensões: objetiva, subjetiva,

valorativa (imputação objetiva)

Sob a dimensão objetiva: continua tudo igual: quatro requisitos: conduta, nexo de causalidade, resultado naturalístico e conduta típica. O que eles fizeram no final do século XIX ainda continua tudo válido até hoje. Desde 1911, antes do Titanic já se falava nisso.

Dimensão subjetiva: aqui tem novidade. Roxin faz uma correção à doutrina de Welzel que tinha cometido um equívoco ao dizer que dolo e culpa são subjetivos. Isso porque culpa, em direito penal, não é subjetiva. O que é subjetivo em penal? Subjetivo em penal o que está na cabeça do réu. Logo, dolo é subjetivo. Dolo é intenção, está na cabeça do réu. Mas culpa, não. Culpa não é subjetiva. Culpa é normativa. Subjetivo está na cabeça do réu. E o normativo? Normativo depende de um juízo de valor. Por que a culpa é normativa? Quem valora a culpa? Quem conclui se houve ou não houve culpa? É o juiz. Se é o juiz que faz isso, a culpa está na cabeça de quem? Do juiz. O dolo está na cabeça do réu, a culpa está na cabeça do juiz porque é o juiz que valora se houve ou não houve culpa. Então, essa correção foi feita por Roxin, dizendo que a dimensão subjetiva da tipicidade abrange só o dolo.

Dimensão normativa ou valorativa: o que ele inventou aqui? Qual é a teoria? Três postulados básicos em direito penal são de Roxin, um deles difundido no mundo todo que é a Teoria da Imputação Objetiva. Foi isso que ele criou de novo. O que despenca hoje em tudo quanto é prova de concurso? Teoria da Imputação Objetiva. O primeiro dado sobre ela é dizer que foi desenvolvida por Roxin.

A Teoria da Imputação Objetiva é composta por três coisas:

1) Criação ou incremento de um risco proibido relevante.

Ou seja, para ele, a conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante (teoria do risco). O que inventou Roxin? Um critério de valoração da conduta. Ou seja, a conduta já estava dentro do tipo penal antes dessa fase criada por Roxin, desde o tempo do causalismo. Mas ele diz o seguinte: nós temos que valorar essa conduta para saber se essa conduta é aquela que está proibida ao tipo penal porque não é qualquer conduta adequada ao tipo que está proibida. Só está proibida a que cria um risco proibido. Criou um dado valorativo novo, que é valorar a conduta. Exemplos:

Alguém, dirigindo um carro a 70 por hora, mão de direção correta, semáforo verde, mata alguém. Esse sujeito, nessa circunstância está criando um risco proibido ou permitido pelo tipo? Absolutamente permitido.

Outra situação: estou eu, a 70 por hora, dirigindo bem, quando chega na esquina, um louco que vinha correndo, pula na frente do carro e morre. Eu gerei uma morte. Houve uma conduta minha. Agora, vamos valorar essa conduta no momento em que matei o sujeito. Eu estava criando um risco proibido ou permitido? Permitido. Logo, esse resultado não pode ser imputado a mim. Eu gerei uma morte, mas não um homicídio. Eu causei uma morte, mas não sou responsável por homicídio porque para haver um homicídio é preciso haver um resultado objetivamente imputado a mim. E, convenhamos, se eu criei um risco permitido, o homicídio não pode ser imputado a mim. Eu só gerei uma morte. Esse fato só ficou no plano objetivo. Na teoria da imputação não passou e se não passou, não existe homicídio. Eu gerei a morte, mas não sou penalmente responsável por ela.

Outro exemplo: sujeito da concessionária vende o carro zero para vc. Nos primeiros quilômetros, vc invadiu a contramão e matou alguém. Dirigindo dessa maneira vc criou um risco proibido. Logo, se é assim, sua conduta é penalmente relevante. Quem cria risco permitido não responde. E o vendedor? Responde? Se ele não tivesse vendido, vc não teria matado alguém. Vender carros é gerar riscos permitidos. Quem vende, está dentro do risco permitido. Quem gera risco proibido, responde. Quem gera risco permitido, não responde.

O padeiro que vende um pão, sabendo que essa pessoa que comprou irá envenená-lo para matar alguém, gera risco permitido ou proibido? Permitido. Ele não pode ser responsabilizado pelo crime por algo que faz todos os dias, que é vender pão. Quem criou o risco proibido foi quem comprou o pão.

Exemplo do taxista: sujeito entra no carro, dizendo que vai matar alguém. O taxista responde pela morte? Vc imputa ele o resultado morte ou não? Taxista não responde, embora soubesse que o sujeito iria matar alguém.

Outra situação: O sujeito vira para esse mesmo taxista e diz que quer matar alguém mas não sabe onde está a pessoa e pergunta se ele sabe. Se o taxista souber e informar, ele terá feito mais do que apenas uma corrida de táxi. Ele deu a informação precisa sobre a localização da vítima que acabou morta minutos depois. Como vc, juiz, valora para mandar para cadeia ou absolver? Através dos riscos permitidos e riscos proibidos. Esse é o critério inventado por Roxin. A conduta gerou risco permitido, não responde. A conduta gerou risco proibido, responde.

Outro exemplo dos livros que vai despencar nas provas: o sobrinho quer matar o tio. Poderia dar um tiro no tio. Mas programou uma excursão numa floresta cuja incidência de raios é a mais alta de todo o mundo. Escolheu o dia do ano onde mais cai raio e consegue que o tio vá a uma excursão nesta floresta neste dia. De fato, acaba morto por um raio. E então, o sobrinho responde ou não responde? Não. Por que? Porque o sobrinho, tendo em conta que ele tinha o dolo, tendo em conta que houve conduta (ele programou excursão), ele não criou risco proibido. Programar excursão é permitido.

Por que chama teoria da imputação objetiva? Porque essa teoria independe do dolo do agente. O dolo do agente não entra aqui. O dolo é valorado depois. Por isso se chama objetiva. Roxin criou critérios e os critérios que ele criou resolvem problemas, resolvem os problemas que caem nas provas. Se vc não dominar esses critérios, vc não saberá resolver os problemas. E ele, com essa teoria, resolveu um monte de problemas. Quebrar a perna de alguém ao disputar uma bola no futebol gera responsabilidade penal? Não porque disputar a bola no jogo de futebol gera riscos permitidos. O médico ao realizar uma cirurgia pratica formalmente uma conduta de lesão corporal, mas essa conduta não é valorada penalmente. Ela cria riscos permitidos e o que é risco permitido não é típico. Não é materialmente, valorativamente típico porque está permitido. Mulher grávida em razão de estupro pode matar o feto. Se a lei permite, eu, mãe, mato o feto e pronto. Há lei que permite.

A tipicidade ou o fato típico tem quantas dimensões, uma, duas ou três? No causalismo e no neokantismo, só tinha uma dimensão: só objetiva. A partir do finalismo de Welzel a tipicidade passou a ter duas dimensões. A partir de Roxin, passou a ter três dimensões: objetiva, subjetiva e uma dimensão normativa nova. Para ele, essa dimensão normativa nova está dentro do que ele chamou de teoria da imputação objetiva, que é composta por três coisas. Para que o fato seja típico, não basta a adequação do fato à letra da lei. Mais do que isso. O juiz tem que valorar se essa conduta adequada à lei, criou um risco permitido ou proibido. Quem valora isso é o juiz. Que mais Roxin inventou?

2) Nexo entre o risco e o resultado.

O risco criado tem nexo com o resultado? Quando vc estuda a parte objetiva, estuda conduta, resultado naturalístico e o nexo de causalidade. Causa e efeito. Facada e

morte. Isso é uma coisa. O que Roxin está falando agora é outra coisa: nexo entre o risco e o resultado: nexo de imputação (não mais nexo de causalidade). Exemplos:

Alguém está a 210 por hora, atropelou e matou. Ele estava criando um risco permitido ou proibido? Claro que proibido. Qual foi o risco criado por ele? Alta velocidade. Existe nexo entre isso e o resultado morte? Claro. Sem dúvida, vai responder. Outro requisito: que o resultado esteja sob o âmbito de proteção da norma. O resultado tem que estar dentro da norma. Numa prova, se vc lembra do exemplo, ou se cita o exemplo, já tem pontos.

Exemplo do ciclista ocorrido na Alemanha: dois ciclistas estavam no acostamento à noite. Ambos sem farol. O da frente atropela um pedestre e mata. Não viu, bateu, matou. O promotor denuncia os dois. O da frente porque não tinha farol, atropelou e matou. E denuncia o de trás porque não tinha farol, já que, se tivesse, teria iluminado o da frente e evitado o acidente. O juiz condena os dois. A Corte Provincial (TJ) confirma a condenação dos dois. Na Corte Suprema o ciclista de trás argumenta que não pode ser condenado pela morte causada pelo ciclista da frente porque não teve nada a ver com o ocorrido. A Corte Suprema absolve. Argumento: o farol da bicicleta é para evitar acidentes da sua bicicleta. A norma de trânsito exige o farol para evitar acidente, mas qual acidente? O seu próprio acidente. Vc não é obrigado a andar com farol para evitar acidente dos outros.

Então, antes, para Welzel, a dimensão do tipo era objetiva e subjetiva. O tipo tinha duas partes, duas divisões. A partir de Roxin, tinha a objetiva, subjetiva e ainda uma dimensão valorativa nova. Fundada em três requisitos. Isso não existia no direito penal, nem na teoria da tipicidade. 99% dos manuais do Brasil falam em tipo objetivo e tipo subjetivo. Não se trabalham esses critérios valorativos no Brasil.

3) Resultado no âmbito de proteção da norma

OBS: FUNCIONALISMO RADICAL/SISTEMICO – JACOBS -> Grande adversário de Claus Roxin. Para ele o direito penal deve está preocupado com a Proteção da Norma.

4. Funcionalismo Reducionista

Na década de 80, vem Zaffaroni e diz o seguinte. Ele é o maior penalista das Américas. O que ele faz? Funcionalismo reducionista. O que sustenta o funcionalismo reducionista? Para ele a tipicidade é objetiva ou sistemática. Além dessas duas dimensões, a tipicidade realmente tem uma terceira, que é valorativa, ou normativa (norma = valor). Para ele, essa terceira dimensão é composta de duas coisas:

1) Imputação objetiva. E até aqui Zaffaroni apenas está repetindo Roxin e

2) Resultado jurídico, ou seja, faz parte da tipicidade, tanto a imputação objetiva de Roxin, mas ainda falta alguma coisa: resultado jurídico.

O resultado jurídico também compõe a tipicidade. Chegou a roxin em 70 e a Zaffaroni em 80, fecha. O resultado jurídico é exigência do tipo. Tem que estar no tipo. O que é resultado jurídico em direito penal? Zaffaroin ensina: É a ofensa ao bem jurídico. Como se produz essa ofensa? Ela pode ser de duas formas, há duas maneiras de ofender ao bem jurídico:

1) Por lesão ou 2) por perigo concreto.

Isso, antes de Zaffaroni não estava claro. Nem Roxin idealizou isso. Quantos resultados existem em direito penal? Qual é a segunda exigência objetiva? Resultado naturalístico. Aqui eu falo em resultado jurídico. Então, há dois resultados e temos que dominar os dois, saber que um está na parte objetiva, que o outro está na parte valorativa. Ambos são importantes. O naturalístico é importante para a parte objetiva, o jurídico é importante para a parte valorativa.

Fixação: Se o sujeito dá uma facada e o outro morre. A morte é resultado naturalístico ou jurídico? Ela é perceptível, objetivamente suscetível à constatação? Toca, constata. Isso é naturalístico. É o âmbito naturalístico. No homicídio que teve como resultado naturalístico uma morte, qual é o resultado jurídico? Lesão ao bem jurídico vida. Esse é o resultado jurídico. Cabem, portanto, as duas coisas. É preciso saber distinguir e dominar esses conceitos. A ofensa ao bem jurídico se dá por lesão ou por perigo concreto.

O sujeito dá uma facada no outro, mas a vítima vai para o hospital e não morre. O que temos penalmente falando? Tentativa de homicídio. Na tentativa de homicídio, qual é o resultado jurídico? Todo crime tem resultado jurídico. Qual foi? Houve uma lesão ao bem jurídico vida ou houve um perigo concreto para o bem jurídico vida? Na tentativa, há um perigo concreto para o bem jurídico. Por que perigo? Não morreu. Correu o risco, correu perigo.

Coisas básicas do direito penal, mas muito importantes: saber o que é subjetivo e o que é normativo. Subjetivo é o que está na cabeça do réu, normativo é o que vc valora. O dolo é subjetivo, a culpa é normativa porque o juiz é que valora. Distinguir resultado naturalístico de resultado jurídico. Naturalístico é aquilo que vc constata, vê, põe em laudo. O resultado jurídico é conceito, lesão ao bem jurídico vida. Se vc tentou, perigo concreto ao bem jurídico vida. Isso tudo, antes do Zaffaroni não estava claro.

Normalmente, todo resultado naturalístico (99.99%) se converte em um resultado jurídico. Houve resultado naturalístico morte? Normalmente é lesão ao bem jurídico vida. Há situações em que vc gera o resultado morte, mas isso não é juridicamente negativo. Exemplo: aborto em caso de estupro. Houve uma morte, houve um resultado naturalístico, mas essa morte não é juridicamente negativa. O fato não é típico.

Se alguém pegar meu celular, sub-repticiamente, e levar embora, houve o resultado naturalístico, leia-se, vc diminuiu meu patrimônio (ofensa ao bem jurídico patrimônio). Se o celular está abandonado porque eu odeio o celular e alguém pega, do

ponto de vista naturalístico houve subtração, mas juridicamente, não é furto porque eu abri mão do meu patrimônio. Coisas abandonadas podem ser objeto de apossamento sem o menor problema. Coisa abandonada não tem proteção jurídica.

Aborto anencefálico – é crime ou não é crime? Anencefalia é ausência ou cérebro que não se desenvolveu. O feto vai morrer. É certo. Vc pode ou não pode abortar antes de nascer? Anencefalia verdadeira, o feto nasce e morre. Se vc aborta antes de nascer é crime? Formalmente, no Brasil só tem duas hipóteses de aborto permitido e a anencefalia não se encaixa em nenhuma delas. A ADPF 54 está no STF (Marco Aurélio). O que o Supremo vai decidir? Se é resultado natural é jurídico. Se vc diz que violou o bem jurídico vida, será crime. Se o STF entender que a morte era possível porque o feto era inviável, porque ofende a dignidade da mulher manter um feto anencefálico, não será crime. O STF vai dizer que não é delito e por uma razão jurídica. A questão toda está no resultado jurídico: não é desaprovado.

No resultado jurídico em direito penal, segundo LFG, completando Zaffaroni, para que seja desaprovado, para que o réu responda, é preciso que o perigo seja real, efetivo. Com isso, se vc parte desta premissa que está posta aqui, que resultado jurídico faz parte do tipo, não se admite perigo abstrato em direito penal. Por essa teoria, não.

Uma coisa é o que nós escrevemos (Roxin, Zaffaroni, LFG, doutrina), outra coisa é o concurso público. Dica: se alguém pergunta: existe perigo abstrato em direito penal? A resposta: parte da jurisprudência e da doutrina diz sim, parte diz não. Arma de fogo sem munição é crime? Tudo depende de que princípio vc parte. Se vc segue o perigo abstrato, tem crime. É presumidamente perigoso andar com arma. Se vc parte do perigo concreto, não. Sem projétil não há disparo e arma sem projétil não causa perigo, não tem risco para ninguém. HC 81.057 – STF diz que não é crime e honrosamente, acolheu a teoria de LFG. Isso é polêmico, mas o STF está adotando. Mas há julgados contrários.

O resultado jurídico em direito penal precisa ainda ser transcendental. O que é resultado jurídico transcendental? Significa que o resultado tem que atingir terceira pessoa, senão não é resultado jurídico. Qual o nome disso em direito penal e que cai toda hora? Qual o nome desse princípio que a ofensa tem que atingir terceiros e nunca o próprio? PRINCÍPIO DA ALTERALIDADE (alter = outro). E os examinadores tentam confundir vc, afirmando que princípio da alteralidade é sinônimo de princípio da alternatividade.

O que é o PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE em direito penal? Vale para os crimes de conteúdo múltiplo ou variado. O que é crime de conteúdo múltiplo? Crime que tem vários verbos. Qual é o campeão nacional, absoluto com 18 verbos? O art. 33, da Lei de Drogas. Estamos distinguindo alteralidade de alternatividade. Que problema vc resolve aplicando o princípio da alternatividade? Se o agente realiza vários verbos, no mesmo contexto fático, o crime é único. Por que? Os verbos são alternativos. Importar ou exportar ou ceder ou guardar ou depositar. Isso não tem nada a ver com alteralidade. O que se extrai dessa exigência? Se o sujeito só afeta bens jurídicos próprios, não tem crime. Tentativa de suicídio no Brasil não é crime. Claro que cortar o braço fraudulentamente para receber o seguro é diferente disso. Em relação ao princípio da alteralidade: posse de droga para uso próprio. É vc para com vc mesmo. Concurso público: usar as teses mais conservadoras.

O resultado jurídico precisa ser significativo. Se o resultado for insignificante, não há crime porque o fato não é típico. HC 84.482 (STF).

O resultado jurídico precisa ser intolerável. Resultado jurídico tolerável com resultado naturalístico: aborto anencefálico. É o melhor exemplo. Tolera-se porque o feto não vai viver, causando sofrimento à mãe. O ponto de vista jurídico não se confunde com o religioso. A posição que o STF vai adotar, seguramente, é o jurídico.

O resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado. Ou seja, tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. Estou a 200 por hora, a morte veio, há nexo.

Problema de nexo de imputação: vc empurra alguém na piscina. A pessoa se afoga e morre. Se vc agiu com dolo (homicídio doloso), se foi brincadeira (homicídio culposo). Um terceiro que não sabia nadar (e previamente sabe que não tem que pular na piscina porque não sabe nadar), pula na piscina ao invés de pedir socorro e morre também. Eu que empurrei, respondo pela morte de quem empurrei, mas respondo pela morte do terceiro? Não. Eu só respondo pelo risco que eu criei. Pela morte do terceiro que pulou por conta própria eu não respondo porque não criei risco para ele. Esse resultado não é objetivamente imputável ao meu risco.

O resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma. A tipicidade tem que ser formal e material. Tipicidade material significa juízo de valoração da conduta. Depois de todo esse contexto, eu pergunto: qual é o critério que o juiz usa para valorar uma conduta, para saber se ela é materialmente típica?

1) Fazendo o juízo de valoração da conduta e 2) Fazendo o juízo de valoração do resultado jurídico.

Quantas são as exigências que o juiz tem que valorar no resultado jurídico para saber se ele é positivo ou negativo? Valora o seguinte: o resultado foi completo? Como usar isso na prática? Ementa do HC (Celso de Mello): “o princípio da insignificância: descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material.” A tipicidade é formal, material e subjetiva.

Algumas bancas do Brasil não tem a mínima idéia do que seja tipicidade material porque elas vão do formal para o subjetivo e pronto. É importante estudar em livros atualizados e que tragam a tipicidade material.

Onde está o fundamento de tudo isso? Teoria Tridimencional do Delito. Miguel Reale. Para ele, direito é fato, valor e norma. Recordar isso é fantástico e vai ajudar em todas as áreas jurídicas. Norma primária (dirigida a todos). Norma secundária (dirigida ao juiz). Toda vez que vc estudar uma norma tem que saber que ela tem um lado primário e um lado secundário. De onde vc extrai a normal penal? Qual é a fonte de uma norma penal? É a lei. Da lei se extrai a norma.

Art. 121. Matar alguém. É a lei. Qual é a norma que está por detrás dessa lei? É proibido matar. Essa é uma norma. Quer a prova? Esta norma “é proibido matar” tem um aspecto primário (dirigida a todos) e um aspecto secundário (dirigida ao juiz). O que

essa norma está dizendo para o juiz? “Sr. Juiz, aplique a pena, desde que cometido o delito.” A norma impõe uma aplicação por parte do juiz. A obrigação do juiz de impor pena deriva da norma. A norma primária “é proibido matar” tem dois aspectos que não podem ser ignorados: possui um aspecto valorativo e um aspecto imperativo. A pergunta é a seguinte: o que é que essa norma visa a proteger? Qual é o valor protegido pela norma? Vida. Esse é o aspecto valorativo. Qual é o aspecto valorativo que vc deriva do “é proibido furtar?” Patrimônio. Qual é o aspecto valorativo da norma que está com 213, manter conjunção carnal estuprando-a? Liberdade sexual. Toda norma existe para proteger um valor. Todo fato, segundo Miguel Reale, tem que estar de acordo com a lei (isso é tipicidade formal), desta maneira, viola a norma porque afeta um valor. Uma facada é um fato que está de acordo com a lei e tem que afetar um valor.

Tudo isso depende da banca: vai do Código de Hamurabi até o funcionalismo de Roxin.

TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. (Luiz Flávio Gomes)

A tipicidade é formal (objetiva), material (imputação objetiva) e subjetiva.

a) Tipicidade Material: HC 84412 – STF – O principio da insignificância afasta a tipicidade material (leading case).

O lado material da tipicidade é eminentemente valorativo, sendo valorado pelo Juiz da Sentença, sendo um conceito muito fluido. Dessa forma, a tipicidade material compreende duas coisas:

1) valoração da conduta -> O juiz irá valorar a conduta com base na teoria do risco de Roxin. Dessa forma, o juiz irá verificar se a conduta gerou um risco permitido ou proibido. Ex: trafegar a 97km/h na av. paulista, é um risco proibido, pois só se permite a velocidade 60km/h. Todos os fatos formalmente típico devem ser analisados, valorados.HC 46525 STJ -> Leading Case sobre o tema. Aluno que morreu em uma festa afogado em uma piscina, sendo toda a comissão de formatura processada por homicídio culposo. Para o STJ a organização de festa é um risco permitido, razão pela qual não se pode falar em fato típico.

Lesões esportivas -> Dentro das regras do jogo, risco permitido. Livros antigos falam em excludente de antijuridicidade (exercício regular de direito), livros novos tipicidade material.

Conduta estereotipada e inócua (Jacobs) -> Quem a pratica não responde por crime. Uma conduta comum, que não gera responsabilidade penal. (ex: taxista que leva um cliente a um determinado lugar, este desce e efetua um homicídio).

Conhecimentos especiais -> Quem tem conhecimento especial responde pelo crime. (ex: um pessoa descobre que tem uma bomba no vôo, e dá uma viagem para sogra).

Colocação de Ofendiculos (obstáculos para proteção de bens): Dentro dos parâmetros normais é risco permitido (regras estabelecidas pelo município).

Teoria da Confiança: Quem pratica uma conduta observando as regras, pode confiar que os outros também observarão as mesmas regras. (ex: eu motorista estando no risco permitido, posso confiar que o pedestre só irá atravessar a rua quando o sinal ficar em vermelho).

TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI): Se existe uma norma no ordenamento jurídico que permite ou que autoriza ou fomenta uma conduta, o que está permitido não pode ser proibido. (ex: mulher estuprada pode abortar – art. 128, II, do CP, dessa forma se tem essa autorização isto não se trata de crime de aborto).

Teoria da Diminuição do Risco de Roxin: Quem atua para diminuir risco de maior dano não responde (ex: um amigo empurra outro amigo que seria atropelado por um carro, e esse amigo sofre uma lesão).

Fato que está fora do domínio do agente: O réu não responde. (ex do sobrinho: único herdeiro descobre um local que cai mais raios e manda o seu tio para esse lugar. Lá um raio cai e mata o tio.

Autocolocação da vitima em perigo em razão da própria conduta: ex: Formação de formatura de médicos em Cuiabá, na qual a vitima drogada e bêbada se joga na piscina. OBS:Atirador de facas do circo não se aplica, pois a conduta é do atirador e não da vítima. Somente a colocação da vitima, não gera a absolvição. Trata-se, em regra, de um homicídio culposa, por culpa consciente.

2) valoração do resultado jurídico ->

a) o resultado deve ser concreto -> não admitido perigo abstrato em direito penal (O STF admite).

b) resultado transcendente -> o resultado tem que afetar terceiros.

c) resultado deve ser significativo -> se insignificante, aplica-se o principio da insignificância.

d) resultado intolerável -> ex: perfuração de orelha da criança.

e) o resultado deve ter nexo com o risco criado -> nexo de imputação de Claus Roxin (ex: A furta carro de B, B ao tomar ciência morre de infarto, não responderá pela morte, pois o risco gerado foi ao patrimonio)

f) resultado no âmbito de proteção da norma -> ex: Exemplo do ciclista ocorrido na Alemanha: dois ciclistas estavam no acostamento à noite. Ambos sem farol. O da frente atropela um pedestre e mata. Não viu, bateu, matou. O promotor denuncia os dois. O da frente porque não tinha farol, atropelou e matou. E denuncia o de trás porque não tinha farol, já que, se tivesse, teria iluminado o da frente e evitado o acidente. O juiz condena os dois. A Corte Provincial (TJ) confirma a condenação dos dois. Na Corte Suprema o ciclista de trás argumenta que não pode ser

condenado pela morte causada pelo ciclista da frente porque não teve nada a ver com o ocorrido. A Corte Suprema absolve. Argumento: o farol da bicicleta é para evitar acidentes da sua bicicleta. A norma de trânsito exige o farol para evitar acidente, mas qual acidente? O seu próprio acidente. Vc não é obrigado a andar com farol para evitar acidente dos outros.