Aula 02 - Material de apoio.pdf

Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do Alfa Concursos Públicos Online.

1º BLOCO ........................................................................................................................................................................................... 2 I. Princípios Constitucionais Explícitos e Fundamentais do art. 37 caput da CF/88 .................................................................. 2 • Princípios Fundamentais / Princípios Expressos ............................................................................................................... 2 • Princípio da Legalidade ..................................................................................................................................................... 2 • Princípio da Impessoalidade .............................................................................................................................................. 3 • Princípio da Moralidade ..................................................................................................................................................... 3 • Princípio da Eficiência ........................................................................................................................................................ 5

2º BLOCO ........................................................................................................................................................................................... 6 I. Continuação de Princípios Constitucionais Implícitos e Fundamentais do art. 37 caput da CF/88 ........................................ 6 • Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade ......................................................................................................... 6 • Princípio da Supremacia do Interesse Público .................................................................................................................. 6 • Princípio da Autotutela ....................................................................................................................................................... 7 • Princípio da Indisponibilidade ............................................................................................................................................ 7 • Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos .............................................................................................................. 7 • Princípio da Segurança Jurídica ........................................................................................................................................ 7

3º BLOCO ........................................................................................................................................................................................... 8 I. Poderes Administrativos ......................................................................................................................................................... 8 • Poder Vinculado ................................................................................................................................................................. 8 • Poder Discricionário ........................................................................................................................................................... 8 • Poder Hierárquico .............................................................................................................................................................. 9 • Poder Disciplinar .............................................................................................................................................................. 10

4º BLOCO ......................................................................................................................................................................................... 11 I. Continuação de Poderes Administrativos ............................................................................................................................. 11 • Poder Regulamentar ........................................................................................................................................................ 11 • Poder Regulamentar ........................................................................................................................................................ 13 • Poder de Polícia ............................................................................................................................................................... 14

5º BLOCO ......................................................................................................................................................................................... 17 I. Exercícios Relativos ao Encontro ......................................................................................................................................... 17


I. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS E FUNDAMENTAIS DO ART. 37 CAPUT DA CF/88

• PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS / PRINCÍPIOS EXPRESSOS

Princípios são ideias centrais de um sistema, são os que estabelecem as diretrizes e conferem um sentido lógico, harmonioso e racional e ainda determinam o alcance e o sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico. Os princípios fundamentais da Administração Pública encontram-se, explicita ou implicitamente, na Constituição de 1988. Dentre os princípios informadores da atividade administrativa, sobressaem em importância àqueles expressos no caput do art.37 da CF/88. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/88 passaram a ser cinco os princípios explícitos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Lei nº 9.784/99 – que trata dos processos administrativos - possui, em seu art. 2º, os princípios da eficiência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.

• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Diferentemente do cidadão comum que pode fazer, ou deixar de fazer, qualquer coisa que não seja proibido por lei, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, ou seja, a Administração além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei. O princípio da legalidade dessa forma pode ser visto sob duas perspectivas: Primeira: Para todos os particulares. Aqui o particular pode fazer tudo o que a lei não proíba e está previsto no art. 5º II da CF/88 “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Segundo: Para toda administração pública. Aqui a administração somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza e em caso de omissão da lei a administração não pode agir.


• PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Na formulação tradicional, a impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade da atuação administrativa. De acordo com este, há somente um fim a ser perseguido pela Administração: o Interesse Público e mesmo assim deverá estar expresso ou implícito na lei que determina ou autoriza determinado ato. A impessoalidade da atuação administrativa impede que um ato seja praticado visando interesses do agente ou de terceiros. Impede também perseguições, favorecimentos ou descriminações. O princípio em tela proíbe também que o administrador público vincule qualquer tipo de imagem pessoal a obras ou serviços públicos, bem como sigla partidária.

• PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. O servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético.

Cabe ao Judiciário controlar a moralidade dos atos da administração, respeitando claro, a inércia da jurisdição, afinal a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade.

Logo, aquele que comete esses atos imorais será responsável com base na Lei nº 8.429/92, onde diz em seus artigos 9º ao 11º, de maneira exemplificativa, os atos de improbidade administrativa.

A lei quando é cumprida simplesmente tomando por base a frieza de seu texto, não esta se atendendo sua letra e seu espírito. Por esse motivo a administração deve se orientar pelos princípios do direito e da moral, para que se agreguem o legal e o honesto, desde que sejam de acordo com os interesses sociais. Foi através desses princípios que o direito público extraiu e formulou a teoria da moralidade administrativa.

A moralidade administrativa é um dos pressupostos da validade de todo ato da administração pública, não estamos falando aqui de uma moral do senso comum, mas sim de uma moral jurídica, a qual é extraída do ordenamento jurídico.

O ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também tem que se adequar a lei ética da própria instituição, afinal, temos que observar que nem tudo o que é legal é honesto, e tudo que é ilegal é imoral, mas nem sempre o que é imoral é ilegal.

Observe que a moralidade administrativa esta intimamente ligada ao conceito do bom administrador, logo há de se determinar o que é justo ou injusto, nos seus efeitos.

Vamos dar alguns exemplos de improbidade descritos no artigo da Lei 8.429/92:

Intermediar liberação de verbas; Usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; Vender bem público abaixo do valor de mercado; Estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; Adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

Temos que salientar que aos agentes públicos, responsáveis por atos lesivos à moralidade administrativa, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 37, § 4º, quatro sanções diferentes, de aplicação simultânea, quais sejam:

Suspensão dos direitos políticos; Declaração de indisponibilidade dos bens; Perda da função pública; Obrigação de ressarcir ao erário.

http://concursopublico.me/princicipios-de-administracao-publica-principio-da-legalidade/


Não obstante, cabe salientar que tais sanções são aplicáveis de acordo com as regras previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92, a qual prevê ainda sanções específicas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso.

Princípio da Publicidade Este também possui dupla acepção. O primeiro entendimento refere-se à publicação oficial dos atos

administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos externos. A exigência de publicação oficial dos atos externos da administração não é um requisito de validade, mas sim pressuposto de sua eficácia. O outro aspecto diz respeito à exigência de transparência da atividade administrativa como um todo. Estão ressalvados os atos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Dessa forma, O Princípio da Publicidade, nada mais é do que o dever atribuído à administração pública de dar total transparência de todos os seus atos praticados, tendo ainda o dever de fornecer a todo particular que requisitar, informações sejam publicas, de interesse pessoal ou mesmo personalíssima, desde que constem de bancos de dados públicos, pois via de regra, não pode haver sigilo sobre atos administrativos.

A publicidade nada mais é do que a divulgação oficial do ato para conhecimento público, gerando assim seus efeitos externos, esse é um dos motivos pelos quais as leis, atos e contratos administrativos que produzem efeitos jurídicos além dos órgãos que os emitem necessitam de publicidade, para que possa adquirir validade perante as partes e perante terceiros, não se esqueça de que as leis só entram em vigência após a sua publicação oficial.

Não obstante, temos que observar que tal princípio aceita algumas exceções, como por exemplo:

Os atos e as atividades relacionados com a segurança da sociedade ou do Estado, No caso do conteúdo da informação for resguardado pelo direito a intimidade, que resguardado pelo art. 37, § 3º,

inciso II, CF/88.

Assim como nos casos de segurança nacional, investigações policiais, interesse superior da administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso.

No que diz respeito à publicidade dos atos, programas e obras concluídas pela administração pública, temos que observar que esta será admitida em casos que tiver objetivo educativo, informativo ou de orientação social, isso visa proibir a promoção pessoal de autoridades ou mesmo de servidores públicos pela divulgação de nomes, símbolos ou imagens que tornem identificado o agente, é punível na esfera cível como ato de improbidade administrativa, contudo, sem deixar de sofrer as sanções penais cabíveis.

De toda sorte, a publicidade não é elemento formador do ato, mas sim requisito de sua eficácia e moralidade, logo, os atos irregulares não irão se tornar válidos pela publicação, assim como, os válidos não dispensam a publicidade para sua exequibilidade.

O instrumento utilizado para assegurar o recebimento de tais informações esta assegurado pela CF/88 em seu artigo 5º, LXIX e LXX, é o Habeas Data.

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• PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

É aquele que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A função administrativa exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O objetivo principal é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. Foi o último a ser inserido no bojo da constituição Federal de 88, veio com a EC 19/98, a chamada reforma administrativa. Através desse princípio algumas consequências foram expressamente introduzidas no texto constitucional:

Eficiência, em síntese, é a relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Assim, um procedimento administrativo é eficiente quando empregar um pequeno número de recursos (materiais, humanos e de tempo) para produzir um grande número de resultados.

Não se confunde com eficácia, que é qualidade do ato administrativo que possibilita a produção de efeitos jurídicos. Assim, ato eficaz é aquele que cria, modifica ou extingue direitos, enquanto que o ato ineficaz é aquele que ainda não tem efeitos jurídicos, porque ainda não veio a tê-los (atos pendentes) ou porque estes já foram totalmente produzidos (atos exauridos).

Também não se confunde com efetividade, que é qualidade de tudo aquilo que está, de fato, sendo executado. Assim, um ato pode ser eficaz, mas não ter efetividade se for sistematicamente descumprido.

De acordo com Alexandre de Moraes, o princípio da eficiência tem as seguintes características: a) Direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, uma vez que a Constituição

Federal determina ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3°, IV) promover o bem de todos;

b) Imparcialidade: independência de quaisquer interesses privados; c) Neutralidade: consideração de todos os interesses na resolução de um conflito; d) Transparência de todas as atividades administrativas, possibilitando amplo conhecimento e participação popular; e) Participação e aproximação dos serviços públicos da população (princípio da gestão participativa): a EC 19/98

incluiu, no art. 37, § 3°, a previsão de que a lei disciplinará a participação do usuário na administração pública; f) Desburocratização: simplificação e desregulamentação de procedimentos, com a eliminação de exigências

desnecessárias; g) Busca da qualidade: melhoria constante das atividades administrativas, especialmente dos serviços fornecidos à

população.

O princípio da eficiência já constava implicitamente na Constituição Federal, na qual sempre houve a previsão de concursos públicos para o provimento de cargos efetivos, de licitações para a escolha do melhor contrato e de controle de economicidade exercido pelo tribunal de contas.

A EC 19/98, além de introduzir expressamente o princípio, também incluiu diversos dispositivos decorrentes dele como, por exemplo:

A obrigatoriedade da União, dos Estados e do Distrito Federal de instituírem escolas de administração pública para seus servidores.

A possibilidade de perda do cargo do servidor estável por meio de avaliação periódica de desempenho e a criação das agências executivas.

O direito à razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF,


I. CONTINUAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS E FUNDAMENTAIS DO ART. 37 CAPUT

DA CF/88

• PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Não se encontram expressos no texto constitucional, porém são tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. São apontados pela doutrina como os maiores limitadores impostos à discricionariedade da Administração, ou seja, à arbitrariedade. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa.

RAZOABILIDADE

Também denominado de “Princípio da Proibição de Excesso”, tem por fim auferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo. Trata-se da adequação da conduta escolhida, pelo agente, à finalidade que a lei expressa. A razoabilidade funciona como limitação à discricionariedade incidente sobre os elementos motivo e objeto e fundamenta-se nos princípios da legalidade (art. 5º/II, 37 e 84) e da finalidade (art. 5º/II e LXIX, 37 e 84).

PROPORCIONALIDADE

Representa uma das vertentes do princípio da razoabilidade, exige que haja proporcionalidade entre a sanção aplicada e a proteção ao interesse ou bem públicos alcançados. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada, será um ato excessivo. Segundo esse princípio, a Administração não deve restringir os direitos do particular além do que caberia, pois impor medidas desnecessárias induz à ilegalidade por abuso de poder.

ESQUEMA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

• PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Embora não esteja expressamente enunciado no texto constitucional, ele é decorrente natural das instituições adotadas em nosso país. Por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que a atuação do Estado tenha por finalidade o interesse público. Esse princípio informa a todos os ramos do Direito Público que, nas relações jurídicas nas quais o Estado figure como representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra os interesses particulares.


• PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Este princípio proporciona a Administração a revisar seus próprios atos, assegurando um meio adicional de controle de sua atuação, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário. É um princípio implícito e difere do controle judicial por proporcionar sua execução por parte da Administração sem a necessidade de provocação, pois é um Poder-Dever. A autotutela autoriza o controle, pela administração, sob dois aspectos: o da legalidade, onde “poderá” anular seus atos ilegais e o de mérito, onde “poderá” revogar seus atos inoportunos ou inconvenientes.

SÚMULA 473 DO STF: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

ESQUEMA DA SÚMULA 473 DO STF

• PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem em renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Também é um princípio implícito.

• PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu fornecimento não deve sofrer interrupções. A aplicação deste princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Porém devemos ressaltar que isto não se aplica as interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário.

• PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Veda aplicação retroativa de nova interpretação, nos casos em que já houver decorrido decisão definitiva ou sentença transitada em julgado.


I. PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos representam instrumentos que permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo por isso denominado de poderes instrumentais, que por sua vez diferem dos poderes políticos (Legislativo, Judiciário e Executivo) que denominamos de poderes estruturais (hauridos pela Constituição).

• PODER VINCULADO

É aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação. Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos competência, finalidade e forma. Os atos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto. O ato que se desvie minimamente dos requisitos previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder Judiciário declarar sua nulidade.

• PODER DISCRICIONÁRIO

É aquele em que a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato. Conveniência e oportunidade formam o núcleo do chamado poder discricionário. Esses elementos é que permitem ao administrador público eleger, entre as várias condutas previstas na lei, a que se traduz como mais conveniente e oportuna para o interesse público. Jamais é permitida atuação arbitrária, sob qualquer circunstância. O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, sempre dentro dos limites previstos na lei. Cabe salientar que o ato discricionário ilegal poderá ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Poder Judiciário, pois o que não pode ser apreciado pelo Judiciário é o mérito administrativo. Da mesma forma, entendendo a Administração serem inoportunos ou inconvenientes poderá revogá-los. A doutrina e a jurisprudência modernas enfatizam a tendência de limitação ao poder discricionário da Administração. Assumem relevância os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade como as maiores limitações impostas ao poder discricionário da Administração.

Limites do Poder Discricionário

O poder discricionário é enraizado de margem de escolha dada pela lei e pelos conceitos jurídicos indeterminados. Contudo, essa liberdade não pode e não deve ser confundida com arbitrariedade. Para tanto os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade servem de trava para esse tipo de abuso. A omissão do administrador quando ele deveria agir se caracteriza abuso e deve ser controlado através da legalidade, ou seja, enseja atuação direta do poder judiciário.


ESQUEMA PARA EXPLICAÇÃO

• PODER HIERÁRQUICO

Caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes. Como resultado do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno. Do seu exercício decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores, salvo quando manifestamente ilegais. Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade.

REVISÃO HIERÁRQUICA

É a prerrogativa conferida ao superior para apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado. Somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a Administração.

DELEGAÇÃO

Significa atribuir ao subordinado competência para a prática de ato que originariamente pertencia ao superior. Somente podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição.

AVOCAÇÃO

Consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. É uma medida excepcional e a doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada. A avocação desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado pelo superior hierárquico. Não se deve confundir subordinação com vinculação. A subordinação tem caráter interno, é entre órgãos de uma mesma entidade. A vinculação tem caráter externo e resulta do controle que as entidades políticas exercem sobre as suas entidades administrativas.


ESQUEMA DA EXPLICAÇÃO (PP)

• PODER DISCIPLINAR

Está intimamente relacionado ao poder hierárquico e traduz-se na faculdade (mais correto é poder-dever) que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A doutrina aponta o poder disciplinar como exercício caracteristicamente discricionário.


I. CONTINUAÇÃO DE PODERES ADMINISTRATIVOS

• PODER REGULAMENTAR

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.

A doutrina tradicional emprega a expressão “poder regulamentar” exclusivamente para designar as competências do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos.

FORMALIZAÇÃO

A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.

Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar.

Os decretos são considerados atos de regulamentação de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante. O poder da Administração Pública de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos é também é chamado de Poder Normativo.

Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentação de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua regulamentação, ato de formalização diversa, embora idêntico seja seu conteúdo normativo e complementar. Ex.: resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público.

LEI E PODER REGULAMENTAR

Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II).

É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias – diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei – nas quais também se encontra a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais.

CONTROLE DOS ATOS DE REGULAMENTAÇÃO

Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.

No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade.

Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição.


Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1°, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direita e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.

A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente “medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103, § 2º).

LEI PENDENTE DE REGULAMENTO

A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei.

A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o “poder de legislação negativa”, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes.

Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento.

A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional.

REGULAMENTOS AUTÔNOMOS

Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei.

Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução.

Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos.

Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI:

VI. dispor, mediante decreto, sobre:

a) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: 1) O ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos

termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal;

2) Sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública;


3) Mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em: a) Aumento de despesa; b) Criação ou extinção de órgãos públicos; c) Extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos.

Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) Medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção

referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) Decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses

decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. Vale lembrar que os atos de carater normativo não pode ser objeto de delegação por força do artigo 13 da lei 9.784-99. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I. a edição de atos de caráter normativo; II. a decisão de recursos administrativos; III. as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

• PODER REGULAMENTAR


ESQUEMA

• PODER DE POLÍCIA

No direito, o exercício do poder de polícia se refere à prática de um ente ou agente governamental de executar serviços voltados ao registro, fiscalização ou expedição de algum ato e jamais pode ser delegada a particulares.

O ART. 78 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL DEFINE LEGALMENTE PODER DE POLÍCIA

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

O PROFESSOR HELY LOPES MEIRELLES CONCEITUA PODER DE POLÍCIA COMO

“a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”

Refere-se ainda a este Poder como o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade, então, é a proteção ao interesse público.

Dessa forma, o Poder de Polícia foi instituído e outorgado aos integrantes da Administração Pública para evitarem as colisões no exercício dos direitos individuais de todos os indivíduos da sociedade, possuindo atributos específicos e peculiares para o seu exercício, que são:

DISCRICIONARIEDADE

O Poder de Polícia será discricionário quando a lei deixa ao administrador certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos. Nesses casos, a Administração Pública terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal.

Na escolha pela Administração Pública da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia.

Entretanto, será vinculado quando a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração Pública terá de adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção.

AUTO-EXECUTORIEDADE

É o poder, da Administração Pública, decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem precisar recorrer previamente ao Judiciário. Assim a auto-executoriedade não existe em todas as medidas de polícia e para que a Administração Pública possa usá-la, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito

http://pt.wikipedia.org/wiki/Governo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Servi%C3%A7o


COERCIBILIDADE

As medidas de polícia adotadas pela Administração Pública se impõem de forma coativa. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário).

Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem coerção estatal para torná-los efetivos. A coerção é indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.

Há de se observar as condições gerais de validade do ato administrativo, bem como condições específicas deste ato de polícia, que são competência, finalidade, forma e objeto (condições de validade de qualquer ato administrativo), acrescidas de proporcionalidade da sanção e de legalidade dos meios empregados pela Administração (condições de validade específicas dos atos de polícia).

A legalidade dos meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do ato de polícia. Na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia não se compreende o poder de utilizar meios ilegais para sua consecução, embora lícito e legal o fim pretendido. Os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.

MEIOS DE ATUAÇÃO

O Poder Público se manifesta tanto através de atos normativos de alcance geral quanto de atos concretos e específicos.

Considerado o poder de polícia em sentido amplo (abrangendo as atividades do Legislativo e do Executivo), os meios de que se utiliza o Estado para seu exercício são: atos normativos em geral:

LEIS

Pela lei criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; Atos normativos da Administração Pública:

Disciplinando a aplicação da lei, o Executivo pode baixar decretos, resoluções, portarias, instruções. Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo: Medidas

preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei (fiscalização, vistoria, notificação, autorização, licença); Medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas).

POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir tanto na área administrativa quanto na área judiciária. A doutrina costuma apontar como diferença o fato da polícia administrativa ter caráter preventivo, pois tem

por objeto impedir ações antissociais, e a polícia judiciária ter caráter repressivo, pois tem por objeto punir os infratores da lei penal.

Afirma-se que a diferença não é absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente.

Diz-se também que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração.

LIMITES

Como todo ato administrativo, a medida de polícia, mesmo que seja discricionária, sempre esbarra em limitações impostas pela lei, quando à competência e à forma, aos fins e ao objeto.

COMPETÊNCIA E FORMA

Devem se observar às normas legais pertinentes à competência (o agente deve ser competente, ter competência legal para a prática do ato) e à forma (o revestimento exterior do ato, o modo pelo qual ele aparece, deve ser o previsto em lei).


FINS

O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse coletivo e seu fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o exercício do poder perderá sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. A autoridade que se afasta da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.

OBJETO

Quanto ao objeto, ou seja, o conteúdo, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Aplica-se aqui o princípio da proporcionalidade entre meios e fins, ou seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger. Sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social.

PODER DE POLÍCIA - DELEGAÇÃO

A regra é da indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Admite-se delegação, desde que outorgada a uma pessoa governamental e por meio de lei.

Para particulares, a delegação só pode acontecer em casos muito específicos, isto porque estaria outorgando a particulares cometimentos tipicamente públicos ligados à liberdade e à propriedade.

Resumo do poder de polícia. O poder de polícia é o meio pelo qual a administração pública pune particulares faltosos e é fruto da supremacia do interesse público sobre o privado. Jamais "poder de polícia", cujos atributos são Discricionariedade, Coercibilidade e Auto-executoriedade, podem ser dados a particulares.

USO E ABUSO DE PODER

O uso do poder é uma prerrogativa do agente público. O uso (normal) do poder implica na observância das normas constitucionais, legais e infralegais, além dos princípios explícitos e implícitos do regime jurídico-administrativo e na busca do interesse público.

O abuso do poder corresponde a um desvio do uso (normal). O abuso implica na entrada, pelo agente público, no campo da ilicitude.

SÃO TRÊS AS FORMAS ABUSO DE PODER

1) Excesso: quando a autoridade competente vai além do permitido na legislação. 2) Desvio de finalidade: quando o ato é praticado por motivos ou com fins diversos dos previstos na legislação. 3) Omissão: quando se constata a inércia da Administração, a recusa injustificada em praticar determinado ato.

"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5o., inciso LXIX da Constituição).

EXEMPLO DE PODER DE POLÍCIA

Imagine uma fiscal do município que é incumbido por lei de fiscalizar vários estabelecimentos. Dessa forma, podemos notar que é administração pública (município) fiscalizando e controlando particulares. Imagine que ao fiscalizar dado estabelecimento o fiscal encontre vários produtos estragados e que a lei preveja para esses casos várias situações que vão desde uma simples multa até uma suspensão de até 90 dias. Ao sancionar o estabelecimento o fiscal estará aplicando o poder de polícia em que a administração pune particulares que cometam falta.

Ao escolher com conveniência e oportunidade a melhor punição e mais adequado ao caso o fiscal estará usando o atributo da discricionariedade. Ao usar a força para aplicação da penalidade estará usando a coercibilidade e por fim ao executar diretamente a penalidade limitando ou restringindo direitos e garantia do particular estará à administração utilizando do atributo da auto-executoriedade.

Não podemos esquecer que toda a ação deve respeitar o L.I.M.P.E. e também a razoabilidade e a proporcionalidade que são considerados os princípios da proibição de excesso. Caso contrário entrará o administrador no abuso de poder.


I. EXERCÍCIOS RELATIVOS AO ENCONTRO

No que se refere aos poderes administrativos e aos princípios que regem a administração pública, julgue o item subsequente.

1. O princípio da moralidade administrativa tem existência autônoma no ordenamento jurídico nacional e deve ser observado não somente pelo administrador público, como também pelo particular que se relaciona com a administração pública.

2. Com fundamento no poder disciplinar, a administração pública, ao ter conhecimento de prática de falta por servidor público, pode escolher entre a instauração ou não de procedimento destinado a promover a correspondente apuração da infração.

A respeito dos princípios constitucionais aplicados ao direito administrativo, julgue o item que se segue. Nas situações em que for empregada, considere que a sigla CF se refere à Constituição Federal de 1988.

3. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão expressos no texto da CF.

4. A CF confere aos particulares o poder de exigir, por meio da ação popular, que a administração pública respeite o princípio da moralidade.

5. O princípio da autotutela possibilita à administração pública anular os próprios atos, quando possuírem vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciação judicial.

Quanto aos princípios e normas da administração pública, julgue o item abaixo.

6. A proibição inserta na CF de acumular cargos públicos remunerados não abrange as funções ou cargos das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir:

7. Considere a seguinte situação hipotética. João é servidor público responsável por gerenciar obra pública levada a efeito pela entidade em que exerce suas funções. Ocorre que João nos limite de sua competência administrativa, determinou a pavimentação de uma rua, sem que houvesse previsão no contrato administrativo, em local que beneficia um imóvel de propriedade de sua mãe. Nessa situação, João praticou conduta abusiva com desvio de finalidade.

Julgue o item abaixo, relativo aos poderes e deveres do administrador público.

8. Governadores de estado devem obrigatoriamente observar o princípio da moralidade pública na prática de atos discricionários.

Com relação aos princípios constitucionais da administração pública e aos servidores públicos, julgue o item a seguir.

9. Somente se legitima a fixação de limite de idade para inscrição em concurso público quando prevista em lei e possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Quanto aos princípios constitucionais do direito administrativo brasileiro, julgue o item a seguir.

10. Como decorrência do princípio da impessoalidade, a CF proíbe a presença de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos.

11. Com base no princípio da eficiência e em outros fundamentos constitucionais, o STF entende que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas.


12. Segundo o STF, a falta de defesa técnica por advogado, no âmbito de processo administrativo disciplinar, não ofende a CF. Da mesma forma, não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se, durante o processo administrativo, forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar, desde que rigorosamente observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. O referido tribunal entende, também, que a autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão de processo administrativo disciplinar.

GABARITO

1 - CORRETO 2 - ERRADO 3 - ERRADO 4 - CORRETO 5 - CORRETO 6 - ERRADO 7 - CORRETO 8 - CORRETO 9 - CORRETO 10 - CORRETO 11 - CORRETO 12 - CORRETO

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