Aula 03 Neoconstitucionalismo Minuta Aula

7/31/2019 Aula 03 Neoconstitucionalismo Minuta Aula

1/8

CONSTITUCIONALISMO:

NEOCONSTITUCIONALISMO:

A TEORIA DO DIREITO PASSOU POR PROFUNDAS TRANSFORMAES DURANTE OS

LTIMOS 50 ANOS. DENTRE AS DIVERSAS MUDANAS OCORRIDAS NA TEORIA

DO DIREITO, DESTAQUE-SE 6:

1) MUDANAS NA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO:

Temos as seguintes:

1.a) A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS ( ou surgimento da TEORIA DOS

PRINCPIOS):

Princpio uma espcie de norma jurdica ao lado das regras;

As normas jurdicas tem duas espcies:

o REGRA-JURDICA: uma norma que estabelece uma conduta; uma

norma que define qual o comportamento desejado;

o PRINCPIOS: uma norma que estabelece qual o fim a ser desejado;

aberto; significa dizer que com base em um princpio possvel pedir algo

apenas com base em um princpio, como o juiz pode decidir algo com base

em um princpio. Enfim, o princpio pode ser o fundamento de um pedidoou de uma deciso. Pex, o princpio da dignidade da pessoa humana

fundamenta o vnculo de famlia entre homossexuais; todavia, antes de o

princpio ser considerado uma espcie de norma, eram encarado como

tcnica de integrao de lacuna, ou seja, se constatado uma lacuna

recorri-se-ia aos princpios para suprir uma lacuna. Tal como fazia o

CPC/73, pois este era o pensamento da poca. o que aduz o art. 126 CPC

(princpio era uma tcnica para preenchimento de lacuna este

entendimento est superado);

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacunaou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normaslegais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aosprincpios gerais de direito. (Redao dada pela Lei n 5.925, de1.10.1973)

Costuma-se cometer algumas imprecises, que precisam ser evitadas, so

elas:

i) Princpio no s toda norma que muito importante: h normas

muito importantes, que no so princpios, so regras. Pex, existe

uma norma que diz que toda deciso precisa ser motivada (isso
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm#art126http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm#art126http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm#art126http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm#art126http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm#art126


2/8

uma regra jurdica); pex, proibio de prova ilcita ( uma regra

jurdica); (o princpio abre, estabelece um estado de coisas, no

obriga, nem determina nada);

ii) Nem todo princpio constitucional, eis que h princpios

infraconstitucionais (legais); pex, o princpio da menor

onerosidade da execuo, previsto no art. 620 do CPC ( um

princpio legal);

Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover aexecuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravosopara o devedor.

iii) Nem toda norma constitucional um princpio, ou seja, nem

sempre h normas constitucionais principiolgicas, pois a CF tem

princpios, mas tambm possui regras; pex, a regra constitucionalque diz que o Colgio D. Pedro II deve continuar a ser federal.

Ademais, tem muito mais regra na CF do que princpio.

Art. 242. O princpio do art. 206, IV, no se aplica s instituieseducacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal eexistentes na data da promulgao desta Constituio, que nosejam total ou preponderantemente mantidas com recursospblicos.

1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta ascontribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do

povo brasileiro.

2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,ser mantido na rbita federal.

iv) Nem todo princpio implcito, h tambm princpio explcito; (h

normas que no tem texto, portanto, um princpio implcito);

pex, o devido processo legal um princpio explcito;

v) No se pode achar que sempre que houver um conflito entre regra

e princpio seria o princpio que prevalece, pois tudo vai depender

de uma serie de circunstncias; pex, pode haver um conflito entre

princpio infraconstitucional e uma regra constitucional, ento,

no ser o princpio que vai prevalecer, neste caso;

Recomendao: ler o livro Teoria dos Princpios (Humberto vila Editora

Malheiros);

Humberto vila ainda faz meno aos POSTULADOS;


3/8

1.b) FORA NORMATIVA DA JURISPRUDNCIA (ATUALMENTE, A

JURISPRUDNCIA UMA ESPCIE DE NORMA JURIDICA):

A jurisprudncia fonte do direito, sim (jurisprudncia norma jurdica ao lado da

lei, da CF);

Atualmente, reconhece-se normatividade a jurisprudncia (pex, os precedentes

judiciais);

1.c) MUDANA DE TCNICA LEGISLATIVA COM o surgimento das CLUSULAS

GERAIS:

Tradicionalmente as mudanas legislativas eram feitas de modo casustico e com

pargrafos imensos; o legislador descrevia as situaes da vida de forma

minuciosa; todavia, comeou-se a perceber, que as descries minuciosas do

legislador, tornavam-se obsoletas e insatisfatrias, pois no conseguiam abranger

todas as situaes da vida (at ento, no imaginada pelo legislador).

Desta feita, o legislador comeou a criar textos de leis abertos, flexveis. De modoque, fosse textos mais permanentes, eis que tinham a capacidade de adaptao.

Surge a, as clusulas gerais.

CLUSULA GERAL : uma espcie de texto normativo. (clusula geral no

espcie de norma, mas sim texto normativo, enunciado normativo); um

enunciado normativo que se caracteriza por duas partes:

i) HIPTESE : h uma hiptese da situao por aquele enunciado regulada;

pex, matar algum crime;

ii) CONSEQUENTE: a parte do enunciado que determina qual a

consequncia daquilo previsto na hiptese do enunciado; pex, pena de 12

anos;O ideal que a hiptese seja fechado e o consequente tambm fechado,

pois daria mais segurana; todavia, por vezes, o legislador abre na

hiptese e fecha no consequente (pex, fumaa do bom direito e perigo da

demora hiptese normativa aberta, mas o consequente fechado, pois

havendo os dois, cabe medida cautelar). Isso o tradicional.

Entretanto, vem o legislador, e comea a criar o enunciado normativo que

aberto na hiptese e aberto no consequente, ou seja, uma abertura

total do sistema. Esse tipo de enunciado normativo a chamada

CLUSULA GERAL ( o enunciado normativo aberto nos dois extremos, ou

melhor, um enunciado normativo aberto na hiptese e no consequente);

As clusulas gerais comearam a surgir no direito civil, tais como:

a) Clusula geral da boa-f: todos devem comportar-se de acordo com a

boa-f;

Esta tcnica estava restrita ao direito civil, que agora, se expandiu para

todos os ramos, inclusive no Proc. Civil, ento, h muitas clusulas gerais

processuais, quais sejam:

CDIGO CPC /73 CDIGO QUE VIR

ART. 461, 5 Haver mais ainda;


4/8

5o

Para a efetivao da tutelaespecfica ou a obteno doresultado prtico equivalente, podero juiz, de ofcio ou a requerimento,determinar as medidas necessrias,

tais como a imposio de multa portempo de atraso, busca e apreenso,remoo de pessoas e coisas,desfazimento de obras eimpedimento de atividade nociva, senecessrio com requisio de forapolicial. (Redao dada pela Lei n10.444, de 7.5.2002)

Alm do devido processo legal, que uma clusula GERAL constitucional

Art. 798

Art. 798. Alm dosprocedimentos cautelaresespecficos, que este Cdigo regulano Captulo II deste Livro, poder ojuiz determinar as medidasprovisrias que julgar adequadas,quando houver fundado receio deque uma parte, antes do julgamentoda lide, cause ao direito da outraleso grave e de difcil reparao.

Art. 1109

Art. 1.109. O juiz decidir opedido no prazo de 10 (dez) dias;no , porm, obrigado a observarcritrio de legalidade estrita, podendoadotar em cada caso a soluo quereputar mais conveniente ouoportuna.

Art. 14, II

Art. 14. So deveres das partese de todos aqueles que de qualquerforma participam do processo:(Redao dada pela Lei n 10.358,de 27.12.2001)

I - expor os fatos em juzoconforme a verdade;

II - proceder com lealdade eboa-f;
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75


5/8

III - no formular pretenses,nem alegar defesa, cientes de queso destitudas de fundamento;

IV - no produzir provas, nempraticar atos inteis ou

desnecessrios declarao oudefesa do direito.

V - cumprir com exatido osprovimentos mandamentais e nocriar embaraos efetivao deprovimentos judiciais, de naturezaantecipatria ou final.(Includo pelaLei n 10.358, de 27.12.2001)

Pargrafo nico. Ressalvadosos advogados que se sujeitamexclusivamente aos estatutos daOAB, a violao do disposto noinciso V deste artigo constitui atoatentatrio ao exerccio da jurisdio,podendo o juiz, sem prejuzo dassanes criminais, civis eprocessuais cabveis, aplicar aoresponsvel multa em montante aser fixado de acordo com agravidade da conduta e no superiora vinte por cento do valor da causa;no sendo paga no prazoestabelecido, contado do trnsito em

julgado da deciso final da causa, amulta ser inscrita sempre comodvida ativa da Unio ou do Estado.(Includo pela Lei n 10.358, de27.12.2001)

2) MUDANAS NA HERMENUTICA JURDICA:

2.a) DIFERENA ENTRE TEXTO E NORMA:

A hermenutica jurdica atual consagrou a diferena elementar entre texto e

norma;

A NORMA JURDICA o resultado da interpretao dos textos jurdicos;

O aplicador do direito no interpreta norma, mas sim interpreta texto, para dele

extrair a norma;

LEI NORMA JURDICA

um texto jurdico (pex,de uma clusula geral

aquela que resulta dainterpretao da lei; (de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14vhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10358.htm#art14v


6/8

extraio normas jurdicas);(clusula geral texto eno norma, pois a norma o resultado dainterpretao da clusula

geral);

textos jurdicos se extraiuma norma);

Pex, proibido a entrada de ces (isto um texto); sendo que, a extrao daquilo

que dispe este texto, que a norma jurdica;

O texto no a norma. A norma aquilo que resulta da interpretao do texto. E a

interpretao do texto depende do contexto; pex, no se pode impedir o ingresso

de um co guia aos cegos, pois este co so os olhos do cego;

Qualquer norma pode ser clusula geral ou s os princpios?

Clausula geral no norma, mas sim texto jurdico;

Qualquer tipo de texto jurdico pode ser uma clusula geral;De uma clusula geral posso extrair uma norma (pex, posso extrair de um texto

que probe comportar-se sem boa-f as normas seriam: o princpio da boa f,

princpio da proibio de comportamentos contraditrios);

Quem interpreta os textos que vai dizer as normas;

Obs: existe norma que no vem da jurisdio; pex, quando as pessoas elaboram

um contrato, portanto, a interpretao do contrato vai gerar uma norma;

CLUSULA GERAL CONCEITO INDETERMINADO

um enunciado aberto na hiptese eno consequente; um enunciadoincompleto

um TERMO indeterminado quecompe o enunciado;Pex, boa-f ( um termo s);

2.b) QUEM INTERPRETA CRIA: CRIATIVIDADE

O interprete constri sentido:

Atualmente, quando estudamos jurisdio, partimos da premissa que o juiz estcriando;

2.c) CRIAO DOS PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE:

Depois da criao destes princpios mudou-se a forma de interpretao de textos,

pois temos que interpret-los de maneira razovel;

Terminamos as 6 principais mudanas que repercutiram na teoria do direito;


7/8

2.3 MUDANAS DIRETAS NA SEARA DO DIREITO CONSTITUCIONAL:

O DIREITO CONSTITUCIONAL SOFREU NOS LTIMOS ANOS, PROFUNDAS

TRANSFORMAES: temos a seguir:

1) RECONHECIMENTO DA EFICCIA NORMATIVA DA CONSTITUIO:

Antigamente, a CF no era vista como norma. Ela tinha mero carter simblico.

Somente aplicava-se a CF, aps o legislador infraconstitucional criar uma lei para

regul-la; todavia, no mais assim, pois a eficcia normativa da constituio

latente, e deve ser reconhecida independente do legislador infraconstitucional;

Agora, a CF tem fora normativa;

A CF norma;

2) JURISDIO CONSTITUCIONAL: houve uma profunda transformao na

jurisdio constitucional:

Houve um agigantamento, um reforo da jurisdio constitucional. Fazer controle

de constitucionalidade das leis algo trivial e comum.

Em 1994, haviam sido ajuizadas em toda histria do STF 300 ADINs; hoje existem

mais de 6000, porque a jurisdio constitucional passou a ser estimulada.

Hodiernamente, todos devem estudar controle de constitucionalidade.

3) CONSTRUO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

uma construo jurdica recente. A dogmtica dos direitos fundamentais foitransformada, pois qualquer ramo do direito sofre repercusso dos direitos

fundamentais.

Pex, direito de propriedade um direito fundamental; direito a herana um

direito fundamental;

Este conjunto de 9 TRANSFORMAES fez com que as pessoas comeassem a

defender a tese de estamos vivendo uma nova fase do pensamento jurdico

consistente no que se denomina de NEOCONSTITUCIONALISMO ( o nome que se

deu a atual fase do pensamento jurdico, que se caracterizou por inmeras (9)

transformaes.

Prof. critica esta denominao (neoconstitucionalismo) sob o argumento de que

estas trasnsformaes ocorreram no somente no direito constitucional.

Desta feita, h quem opte pela designao de NEOPOSITIVISMO ( um positivismo

renovado por uma srie de transformaes). O Prof. gosta mais desta

denominao;

H ainda quem chame este momento histrico de PS-POSITIVISMO;


8/8

Documents

Aula 03 Neoconstitucionalismo Minuta Aula