Aula 03 Processo Penal Pedro Ivo.pdf

CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS P/ POLÍCIA FEDERAL

PROFESSOR PEDRO IVO

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AULA 3 – PROVA

Caro(a) aluno(a), Hoje começaremos a tratar de um tema que o CESPE adora exigir em seus concursos: A prova no processo penal. É um tema vasto, mas interessantíssimo e que sem dúvida a correta compreensão garantirá preciosos pontos em sua PROVA. Durante a aula responderemos a importantes questionamentos do tipo: Posso obrigar alguém a provar alguma coisa que eu estou colocando em dúvida? Posso utilizar uma conversa telefônica gravada sem seu consentimento na qual escutamos CLARAMENTE uma conversa de duas horas com sua namorada ou namorado, configurando o ILÍCITO de deixar candidatos passarem sua frente na fila de aprovação (Aqui isto é um crime tipificado no art. 1º do código dos concurseiros)? Pode o juiz aceitar como prova suficiente para embasar a condenação de um concurseiro o depoimento de uma testemunha, colhido na fase do inquérito, e que afirma ter visto o futuro candidato assistindo o BBB 10 e mais, votando para a saída de um participante da “casa”? Bom, estas e outras perguntas serão respondidas e explicadas! Dito isto, atenção total e vamos em frente recuperar as duas horas no telefone...Eu sei...Eu sei...Você goza de presunção de inocência até a sentença judicial transitada em julgado.... Bons estudos!!! *******************************************************************************************************

3.1 PROVA – REGRAS GERAIS O Código de Processo Penal traz em seu texto um conjunto de regras que define a fase probatória em um processo penal. Essas regras podem ser divididas em gerais, que tratam da forma como o magistrado deve apreciar e valorar as provas, e específicas, que versam sobre meios de prova, tais como a acareação, o interrogatório e o mais exigido e cobrado em prova, AS PERÍCIAS EM GERAL constantes dos art. 158 a 184, com modificações importantíssimas inseridas pela Lei nº 11.690/2008.

3.1.1 CONCEITO


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O termo prova deriva do latim probatio, que significa inspeção, verificação, ensaio, razão, exame, argumento, aprovação ou confirmação. Visto isto, podemos conceituar prova como sendo o conjunto de elementos que serão apresentados pelas partes a fim de convencer o Magistrado quanto a fatos, atos e circunstâncias. Mirabete afirma que provar é "produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo".

3.1.2 OBJETO DA PROVA

Objeto da prova é, resumidamente, o fato no processo penal que precisam ser provados por gerar dúvida ao Juiz. Mas todo fato precisa ser comprovado se requisitado por uma das partes? A resposta é negativa. Vamos exemplificar: Imaginemos um processo penal em que Mévio acusa Tício de ter jogado álcool e fogo em sua perna. Durante o litígio, em determinado momento, o advogado de Tício profere a seguinte declaração...”MAS PROVE QUE O FOGO QUEIMA!!!”. Óbvio que tal pedido é um absurdo e exatamente para evitar este tipo de situação a doutrina lista os seguintes fatos que NÃO necessitam de comprovação. São eles:

• FATOS AXIOMÁTICOS São aqueles em que pesam certeza absoluta, inquestionável. São os fatos evidentes, intuitivos sob os quais não recaem questionamentos. Exemplo: Um motoqueiro é atropelado por um caminhão de cerveja (daqueles bem grandes) e tem seu corpo dividido em vários pedaços (espero que os futuros peritos não estejam achando a história pesada). Ao chegar ao local o perito olha para as partes do corpo e diz: “VAMOS REALIZAR O EXAME CADAVÉRICO INTERNO PARA DETERMINAÇÃO DA CAUSA DA MORTE”. Este perito merece ser DEMITIDO, porque estamos diante de um fato axiomático em que, claramente, é intuitivo a determinação da causa do falecimento.

• FATOS NOTÓRIOS São os fatos que encontram embasamento no conhecimento que faz parte da cultura de uma sociedade. Assim, em um processo contra a honra do Presidente, por exemplo, ninguém precisa


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provar em juízo que ele é o Chefe do Executivo Federal, pois isto é um fato notório. Não precisamos comprovar que o fogo queima, que a água molha, enfim é tudo aquilo que podemos dizer: “ AHHH, mas isso todo mundo já sabe!”.

• PRESUNÇÕES LEGAIS São juízos de certeza que decorrem da própria lei e que se classificam em:

1. ABSOLUTAS (JURE ET DE JURE) NÃO ADMITEM PROVA EM CONTRÁRIO.

2. RELATIVAS (JURIS TANTUM) ADMITEM PROVA EM CONTRÁRIO, PORÉM INVERTEM O ÔNUS PROBATÓRIO.

Exemplo de presunção absoluta: Será possível a um advogado comprovar em juízo que, devido a uma capacidade mental diferenciada, um menor de 18 anos não poderá ser considerado inimputável? A resposta é negativa, pois há, neste caso, presunção legal absoluta de que só o maior de 18 aos é imputável. Exemplo de presunção relativa: Utilizando a situação acima apresentada, podemos dizer que há presunção relativa de que o maior de 18 anos é imputável. Assim, caso este possua uma doença mental, por exemplo, caberá à defesa comprovar tal fato e não a quem está acusando. Como falamos, ocorre a inversão do ônus probatório. Resumindo:

• FATOS INÚTEIS São os que não possuem relevância para a causa. Seria o caso, por exemplo, de em um delito de furto o advogado querer saber qual a preferência sexual do réu, ou mesmo o que ele fez nas


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férias passadas, ou qualquer outro aspecto que em nada agregará ao convencimento do Juiz.

Do exposto, podemos resumir:

Diante do exposto, podemos concluir que a regra geral é a necessidade de provar os fatos, salvo nas situações apresentadas acima que excluem esta obrigação.

OBSERVAÇÃO

FATOS INCONTROVERSOS

NO PROCESSO PENAL, DIFERENTEMENTE DO QUE OCORRE NO PROCESSO CIVIL, OS FATOS ADMITIDOS PELAS PARTES NECESSITAM DE PROVA, POIS, NO PROCESSO PENAL, BUSCA-SE A VERDADE MATERIAL. DESTA FORMA, ATÉ MESMO O JUIZ PODE DETERMINAR DE OFÍCIO A PRODUÇÃO DE PROVAS: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: [...] II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. ASSIM, SE TÍCIO (RÉU) DIZ QUE MATOU E MÉVIO(OFENDIDO) CONCORDA, O MAGISTRADO NÃO É OBRIGADO A ACEITAR TAL SITUAÇÃO, PODENDO REALIZAR DILIGÊNCIAS COMPLEMEN-TARES PARA DIRIMIR DÚVIDAS.


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Para finalizar, existem determinados requisitos para que a prova seja aceita em um processo penal. Para ter aceitação a prova necessita ser:

1. ADMISSÍVEL ADMITIDA PELO DIREITO;

2. PERTINENTE TENHA RELAÇÃO COM O PROCESSO;

3. CONCLUDENTE VISA DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE DETERMINADA QUESTÃO;

4. POSSÍVEL.

3.1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

3.1.3.1 QUANTO AO OBJETO

• PROVAS DIRETAS São aquelas que por si só e com certeza demonstram um fato controvertido Exemplo: Testemunho de uma pessoa que estava no local do roubo e tudo viu ou exame do corpo de delito no caso de um homicídio

• PROVAS INDIRETAS São aquelas que exigem um raciocínio lógico para que se deduza determinada circunstância. A prova não encontra ligação direta com o fato, mas mediatamente permite conclusões. Exemplo: Em um delito de homicídio o réu (Tício) consegue um álibi. Este álibi vai proferir uma declaração que no dia X e hora Y Tício estava jantando com ela (Mévia). Mévia pode até nem saber do homicídio, mas para o processo a declaração tem grande importância.

3.1.3.2 QUANTO AO EFEITO OU VALOR

Não viola o art. 5º, LV, da CF/88, o indeferimento da prova tida como desnecessária (STF, RE 446.517/DF, DJ 18.05.2007).

Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto (STF, HC 94.542/SP, DJ 20.03.2009).


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• PROVAS PLENAS São provas em que pesam um alto grau de certeza podendo ser utilizadas como elemento principal de convencimento do Magistrado. Relembro aqui que o Juiz não poderá formar seu convencimento simplesmente em provas sob as quais tenha dúvida, pois, neste caso, in dúbio pro reo. Exemplo: Prova documental, testemunhal, pericial.

• PROVAS NÃO PLENAS Servem para reforçar o convencimento do magistrado, não podendo funcionar como elemento principal de convicção. Exemplo: O indício, a fundada suspeita, etc.

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3.1.3.3 QUANTO AO SUJEITO

• PROVAS REAIS São aquelas que não resultam, diretamente, de pessoas e sim de eventos externos. Exemplo: Cadáver, arma do crime, etc.

• PROVAS PESSOAIS São aquelas obtidas através de PESSOAS. Exemplo: Interrogatório, testemunho, laudos periciais, etc.

3.1.3.4 QUANTO À FORMA OU APARÊNCIA

• TESTEMUNHAL; • DOCUMENTAL; • MATERIAL.

Podemos resumir:


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3.1.4 PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS

• PRINCÍPIO DA COMUNHÃO (OU AQUISIÇÃO) A prova não pertence à parte que a gerou, ou seja, uma vez produzida, passa a integrar o processo, podendo ser utilizada por qualquer dos intervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes. Imaginemos, por exemplo, que em um processo eu contrato um perito particular, pago R$5000,00 e apresento um laudo pericial como prova. Este laudo é só meu (TÔ PAGANDO...) ou poderá ser utilizada pela outra parte? Na verdade, a partir no momento que uma prova é produzida, esta passa a ser DO PROCESSO, podendo ser utilizada por qualquer das partes.

QUANTO AO OBJETO

QUANTO AO VALOR

QUANTO AO SUJEITO

QUANTO À FORMA

DIRETAS

INDIRETAS

PLENAS

NÃO PLENAS

REAIS

PESSOAIS

TESTEMUNHAL

DOCUMENTAL

MATERIAL


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• PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES Em um processo não há que se falar em OBRIGAÇÃO das partes em produzir provas e sim em direito das partes de aplicar o princípio da ampla defesa e do contraditório. Desta forma, as partes assumem as conseqüências por sua inércia, negligência, erro ou inatividade.

• PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA Enuncia exatamente o já visto princípio do contraditório. Não há no processo penal as chamadas provas secretas. Isto ocorre, justamente para garantir à outra parte a possibilidade de apresentação de contraprova.

• PRINCÍPIO DA NÃO-AUTO-INCRIMINAÇÃO (nemo tenetur se detegere) Ninguém será obrigado a produzir prova contra si. Assim, por exemplo, se intimado o réu pela autoridade competente para apresentar padrões gráficos de próprio punho para subsidiar uma prova pericial, o investigado deverá comparecer, mas poderá optar por não fornecer o solicitado. Também é este o motivo pelo qual o acusado não está obrigado a responder perguntas em seu interrogatório.

• PRINCÍPIO DA ORALIDADE Como forma de celerizar e tornar mais

espontâneas as declarações proferidas durante um processo penal, busca-se a utilização do procedimento oral em substituição ao escrito. Deste princípio surgem outros dois:

1. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO Deve-se, sempre que possível,

concentrar a produção de provas na audiência. Tal princípio restou-se fortalecido com o advento da lei nº. 11.719/08 e as novas regras atribuídas ao procedimento comum, ordinário e sumário. Só para exemplificar, no rito sumário, anteriormente, as alegações finais eram feitas por escrito, preceito este modificado conforme podemos observar:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).


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2. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Primando-se pela oralidade garante-se de uma forma mais ampla a aplicação da publicidade tendo em vista que o cidadão terá acesso à produção de provas no momento em que elas surgirão (audiência). A publicidade não é absoluta no processo penal e o juiz poderá restringi-la em algumas situações presentes no CPP, mas indubitavelmente, encontra íntima relação com o princípio da oralidade que, para vocês, concurseiros, é o que importa no momento.

3.1.5 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA

Os doutrinadores destacam diversos sistemas que, se adotados, geram consequências quanto ao aspecto de valoração da prova por parte do Magistrado. Vamos conhecê-los:

3.1.5.1 SISTEMA LEGAL, TARIFADO OU FORMAL Caracteriza-se pelo fato de a lei impor ao Juiz estrito acatamento a determinadas regras preestabelecidas, não conferindo qualquer margem de liberdade ao Magistrado. Aqui não devemos falar em convicção íntima ou mesmo valoração de provas, pois os pesos e medidas já estão estabelecidos pelo legislador. Este sistema vigora como exceção em nosso país em algumas situações, tais como as definidas:

• No art. 158 do CPP que nos diz que quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

• No art. 155 do CPP que nos preceitua que quanto ao estado de pessoas, na esfera penal, somente se prova mediante certidão, não se admitindo prova testemunhal.

Perceba que nas duas situações o Juiz só pode aceitar o fato como verdadeiro se for comprovado exatamente da forma como a lei preceitua.


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3.1.5.2 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO OU CERTEZA MORAL É exatamente o oposto do que tratamos acima, pois enquanto no sistema legal temos ausência da margem de liberdade, no sistema íntimo temos TOTAL margem de liberdade conferida ao Juiz. Praticamente não encontramos aplicabilidade deste sistema no nosso ordenamento jurídico, mas podemos citar como exemplo as decisões emanadas do Júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação.

3.1.5.3 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO OU VERDADE REAL É um equilíbrio entre os dois extremos acima mencionados, ou seja, neste sistema o Juiz forma seu convencimento através da livre apreciação da prova, mas deve fundamentar sua decisão. Tal sistema foi acolhido pelo Código de Processo Penal e encontra previsão no art. 155, com redação dada pela Lei nº. 11.690/2008. Observe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Duas conseqüências surgem a partir da adoção do sistema do livre convencimento pelo ordenamento jurídico brasileiro. São elas:

OBSERVAÇÃO: O citado art. 155 do CPP no seu parágrafo único dispõe: Art. 155. [...] Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Este artigo deixa claro que não são aplicáveis ao processo penal, por uma possível analogia, as restrições ao processo estabelecidas na lei civil, via de regra presentes no Código Civil e Código de Processo civil.


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1 – INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO COM RELAÇÃO AOS MEIOS DE PROVA O CPP não cria uma lista taxativa de provas. Isto significa que sendo lícitas e legítimas poderão ser admitidas. 2 – INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA Quanto à valoração das provas não existe um valor prefixado. Assim, se em um processo o Magistrado desconsidera a prova pericial para condenar o réu unicamente em prova testemunhal, não há qualquer problema. Faz-se necessário ressaltar que a liberdade valorativa não é absoluta, encontrando no ordenamento pátrio as seguintes restrições:

• Necessidade de motivação As decisões judiciais devem ser motivadas. Tal preceito encontra base na Constituição Federal e também no CPP:

Art. 381 [...] III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

• Obrigação da produção sob a égide do contraditório Esta regra encontra-se prevista no já citado art. 155 deixando claro que o Juiz não poderá fundamentar sua decisão unicamente em elementos obtidos na fase da investigação. Desta forma já se pronunciou o STF:

Outro importante aspecto a ser tratado neste ponto é com relação ao final do art. 155 que coloca as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas como ressalvas à impossibilidade do magistrado proferir decisões exclusivamente com base nos elementos informativos colhidos na investigação.

É possível a utilização de declarações de testemunhas colhidas na fase do inquérito policial sem observância do contraditório, desde que verificado que a condenação se baseia, outrossim, em depoimentos de testemunhas colhidos em juízo, sob o crivo contraditório. (HC 68.010/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.03.2008, DJ 22.04.2008 p. 1)


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Esta situação trata de provas consideradas URGENTES, ou seja, provas que se aguardarem o início da ação penal estão passíveis de perecimento. Exemplo: Na fase de investigação o Magistrado determina uma busca domiciliar através da qual são apreendidos diversos objetos incriminadores que demonstram que o acusado realmente é culpado. Neste caso esta prova poderá, unicamente, fundamentar a decisão do Juiz.

Do exposto, podemos resumir:

3.1.6 ÔNUS DA PROVA

Conforme já visto, a prova não constitui uma obrigação das partes, pois, caso não seja apresentada, não podemos afirmar que tal fato constitui uma afronta ao direito. Exatamente por isso que utilizamos a expressão ônus que caracteriza a posição jurídica cujo exercício conduz o titular a uma posição mais favorável. Sobre o assunto dispõe o CPP:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

AUSÊNCIA DE MARGEM

DE LIBERDADE

TOTAL MARGEM DE LIBERDADE

EQUILÍBRIO NA LIBERDADE

DECISÕES FUNDAMENTADAS


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II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Perceba que logo no início do art. 156 o CPP trata da prova da alegação discorrendo que ela deverá caber a quem a fizer. Pergunto: A partir deste preceito podemos afirmar que o ônus da prova cabe exclusivamente a quem acusa? A resposta é negativa, pois caberá a quem alega determinado fato, seja a defesa ou seja a acusação. Assim, quem terá que provar que o delito foi doloso e não culposo é quem acusa, mas quem provará uma alegação de uma possível excludente de ilicitude será a defesa, pois ela ALEGA o fato. Desta forma, podemos resumir:

ACUSAÇÃO

DEFESA

FFAATOOSS CONSSTITUTTIVVOOSS

• AUTOORRIIAA •• MMAATTEERRIIAALLIIDDAADDEE •• TTIIPPIICCIIDDAADDEE •• DDOOLLOO OOUU CCUULLPPAA •• EETTCC

FFAATTOOSS IIMMPPEEDDIITTIIVVOOSS,, EEXXTTIINNTTIIVVOOSS OOUU MMOODDIIFFIICCAATTIIVVOOSS

• ATTENUUANNTES • ATTIPICIIDDAADE • EXCLLUUDDEENNTESS DEE

ILLIICITUDDE • DDEESSCLAASSSIIFFICAÇÇÃÃO •• PPRRIIVVIILLÉÉGGIIOOSS •• EETTCC


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Bom, até aqui vimos a regra que é o ônus da prova caber ou a defesa ou à acusação. Todavia, da leitura do art. 156, percebemos que a produção de provas também pode ser feita, ex officio, pelo magistrado. Este assunto é bem controvertido e encontramos diversas divergências doutrinárias das quais teremos que tratar aqui para que você leve uma compreensão geral sobre o tema para a sua PROVA. Segundo Guilherme de Souza Nucci, a atuação de ofício pelo juiz "trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial". Não deve o magistrado, segundo o autor, "ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão-somente atingir a verdade". Em sentido contrário, estudiosos alegam que, se o acusado é presumido inocente até sentença penal condenatória transitada em julgado (artigo 5°, LVII, CRFB); se compete privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal pública, segundo o princípio da oficialidade da ação penal insculpido no artigo 129, I, CRFB; se a Carta Política adota o sistema acusatório para o processo penal, devendo o julgador ser imparcial e autônomo em relação à acusação; como aceitar a atividade probatória exercida ex oficio pela autoridade judiciária? Se no processo penal, como garantia individual que este ramo representa, vigora o princípio do in dubio pro reu, como justificar a atividade do magistrado que, na dúvida, não absolve, mas determina produção de provas? Para começarmos a responder a estes questionamentos, observe o interessante julgado do STJ:

"(...) O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação, sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 3. Carece de fundamentação idônea a decisão condenatória que impõe ao acusado a prova de sua inocência (...) É notório que o órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório, como retratado no art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, afirma AFRÂNIO SILVA JARDIM: ´O réu apenas nega os fatos alegados pela acusação. Ou melhor, apenas tem a faculdade de negá-los, pois a não impugnação destes ou mesmo a confissão não leva a presumi-los como verdadeiros, continuando eles como objeto de prova de acusação. Em poucas palavras: a dúvida sobre os chamados fatos da acusação leva à improcedência da pretensão punitiva, independentemente do comportamento processual do réu. Assim,o ônus da prova, na ação penal condenatória é todo da acusação e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado, afirmado na denúncia ou queixa; conclusão esta que harmoniza a regra do art. 156, primeira parte, do CPP com o salutar princípio in dubio pro reu."


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Esta decisão do Superior Tribunal de Justiça traduz perfeitamente a idéia de que o processo penal é, antes de tudo, um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado. Desta forma, a fim de tomarmos o art. 156 do CPP como constitucional, há de se aplicar ao dispositivo uma interpretação compatível com o sistema acusatório, que deriva de nossa Constituição. Ainda que o caput desse artigo generalize a possibilidade de o juiz agir de ofício nas duas situações previstas (incisos I e II),é relevante ressaltar que, no caso do inciso I, o juiz só poderá agir quando provocado por quem exerce o direito de ação (portanto, com processo em curso) e no resguardo de uma prova pertinente e importante em vias de perecer (arts. 225 do CPP e 846, 851 do CPC). Tal interpretação se faz necessária, na medida em que admitir que o juiz, de ofício, possa ordenar antes do início da ação penal a produção antecipada de provas, seria aceitar a volta de um processo penal inquisitório, o que contrariaria nosso atual sistema de direitos e garantias previstos na Carta Magna. Tal conduta acabaria por violar, a um só tempo, os princípios da inércia, inerente ao sistema acusatório (visto que a ação seria iniciada por parte ilegítima), da iniciativa das partes e o princípio acusatório, o da imparcialidade do juiz (tendo em vista que estaria investigando, adotando comportamento tipicamente inquisitivo, o que lhe é vedado constitucionalmente), o do contraditório, sem se mencionar o próprio princípio do Estado democrático de direito. Desta forma, diante do exposto, na sua PROVA aplique o entendimento de que não figura inconstitucionalidade nos incisos do art. 156 (ATÉ PORQUE ESTA DECISÃO NÃO CABE A NÓS E, ATÉ AGORA NÃO TEMOS UM POSICIONAMENTO CONCRETO SOBRE O ASSUNTO). Entretanto, entenda que a aplicação deles é restrita, pois, segundo doutrina majoritária, devem ser interpretados restritivamente e considerados só em situações excepcionais.

3.1.7 PROVAS ILEGAIS

Preceitua a Constituição Federal: Art. 5º [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A constituição, quando utiliza a expressão “provas obtidas por meios ilícitos”, trata do gênero provas ilegais que pode ser subdividido nas seguintes espécies:

• PROVAS ILÍCITAS Afrontam o direito material.


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Exemplos: Interceptação telefônica obtida sem autorização judicial, busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial (salvo os casos previstos na CF), interrogatório obtido mediante tortura, etc.

• PROVAS ILEGÍTIMAS Afrontam o direito processual.

Exemplo: Perícia realizada por apenas um perito NÃO-OFICIAL, ou seja, aquele nomeado na ausência de perito oficial. Neste caso temos violação ao parágrafo 1º do Art. 159 do CPP.

• PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO Provas lícitas em sua essência, mas

que trazem em seu bojo uma contaminação advinda de prova ilícita produzida anteriormente. Exemplo: Apresentação de testemunha obtida com base em interceptação telefônica realizada sem as formalidades legais.

Vamos tratar especificamente das provas ilícitas e das ilícitas por derivação que exigem um estudo mais aprofundado para efeito de PROVA:

3.1.7.1 PROVAS ILÍCITAS Dispõe o CPP:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Perceba que não há exceções para a inadmissibilidade de provas ilícitas previstas no Código ou na Carta Magna, sendo cabível, inclusive, o desentranhamento (retirada) das provas que ferirem este preceito. Entretanto, é importante frisar que, de forma majoritária, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, tem entendido que se deve relativizar o texto constitucional e legal, fundando-se no princípio da proporcionalidade, que deverá nortear as soluções dos conflitos apresentadas ao meio jurídico. Quando trata da inexistência de admissibilidade de provas ilícitas previstas no texto constitucional, o Ilustre Jurista Vicente Greco Filho dispõe que, “entende-se que o legislador constituinte tenha adotado uma postura radical, mas, justificada pela ocasião, já que, naquele momento, o país o país rompia com um regime autoritário e passava-se a adotar direitos e garantias fundamentais. Assim, a proibição da


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produção de provas por meios ilícitos representava uma maneira de evitar arbítrios do Estado para com os indivíduos.” Diante desta analise podemos concluir que a REGRA é a impossibilidade de apresentação de provas ilícitas, mas, excepcionalmente ela poderá ser aceita. A doutrina e a jurisprudência majoritária concordam com a seguinte situação em que a prova ilícita poderá ser aceita:

1 – PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DO ACUSADO:

O indivíduo, perante o Estado é mais fraco, necessitando que seus direitos fundamentais, constitucionalmente outorgados, sejam observados, a fim de que o Poder Estatal seja limitado. São de suma importância a existência e o respeito aos direitos fundamentais, principalmente no âmbito do procedimento criminal, onde se tem em voga o direito à liberdade, à vida, à intimidade, dentre outros considerados os mais importantes direitos de qualquer cidadão. A vedação das provas ilícitas visa justamente o respeito a estes direitos, preservando-os e sempre impondo limites ao Estado. É nesta acepção que a incidência do princípio da proporcionalidade pro reo apresenta menores problemas e maior número de adeptos, vez que, neste caso, utilizando-se uma prova ilícita em favor do acusado, mesmo que com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, o direito do particular restaria protegido diante do poder do Estado. Segundo César Dario Mariano Silva: "Portanto, se for possível ao acusado demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual".

O eminente doutrinador GOMES FILHO, entende da mesma forma, e assim exemplifica: ”No confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental e o direito à prova da inocência parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um Inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; é nesse sentido, aliás, que a moderna jurisprudência norte-americana tem afirmado que o direito à prova de defesa é superior.”

A prova ilícita poderá ser admitida em favor do réu. Pode-se dizer, então, que a prova ilícita não serve para condenar, mas pode ser utilizada para absolver. Isto é possível, pois pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos. (STJ, RHC 7216/SP, DJ 27.04.1998)


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OBSERVAÇÃO: ALGUNS DOUTRINADORES VISUALIZAM A POSSIBILIDADE DE SE EXCEPCIONAR A REGRA DA VEDAÇÃO ÀS PROVAS ILÍCITAS EM PROL DA SOCIEDADE QUANDO SE TRATAR DE CRIMES MUITO GRAVES. TAL ENTENDIMENTO É REPUDIADO PELA JURISPRUDÊNCIA E PELO CESPE!!!

3.1.7.2 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO Dispõe o CPP sobre o tema:

Art. 157. [...] § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

No supracitado texto legal fica claro o posicionamento do legislador em aplicar a chamada Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (“fruits of fhe poisonous tree”) no nosso ordenamento jurídico, segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos. Assim, resumindo o exposto, se uma prova X(legal), deriva de Y(ilegal), aquela será contaminada por esta. É importante perceber que o § 2o deixa claro a necessidade de uma relação EXCLUSIVA entre a prova posterior e a anterior (ilícita), para que seja considerada inválida. Desta forma, podemos concluir que a prova ilícita por derivação é admissível nos seguintes casos: • QUANDO FOR PROVENIENTE DE FONTE INDEPENDENTE, COMO TAL

CONSIDERADA AQUELA QUE NÃO POSSUI NEXO DE CAUSALIDADE COM A PROVA ILÍCITA QUE A PRECEDEU;

• QUANDO ACONTECIMENTO POSTERIOR AFASTA VÍCIO QUE TORNAVA A PROVA PRECEDENTE ILEGAL (LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA).


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• QUANDO FICAR CLARO QUE, INEVITAVELMENTE, A PROVA SERIA DESCOBERTA.

Para ficar mais claro vamos exemplificar: Imaginemos que no curso de um processo penal Tício foi arrolado como testemunha do fato. Entretanto, após o depoimento de Tício conclui-se que só foi descoberta a relação dele com o caso devido a uma interceptação telefônica ilegal. Nesta situação o depoimento de Tício terá que ser desentranhado dos autos por constituir uma prova ilícita por derivação (derivou da interceptação telefônica ilegal). Agora imagine que durante o inquérito, do mesmo fato supracitado, outra testemunha (Mévio) tenha citado Tício. Neste caso, o depoimento de Tício não será considerado como uma prova ilícita, pois, independentemente da interceptação ilegal, ele seria chamado ao processo como testemunha devido a informações de uma fonte independente (Mévio).

3.1.7.3 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE PROVAS ILEGAIS Finalizando esse tópico trataremos do último parágrafo do art. 157 que dispõe:

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente

A decisão judicial não inutiliza, mas sim autoriza a inutilização da prova inadmissível, que deverá dar-se por meios físicos apropriados, como incineração, por exemplo. É isso que se depreende da afirmação de que é "facultado às partes acompanhar o incidente", em redação, aliás, que lembra o art. 9º da Lei nº 9.296/96 que versa sobre a interceptação telefônica:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.


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Cabe por fim ressaltar que a prova inadmissível só será destruída depois de preclusa a decisão de desentranhamento.

3.1.8 PROVA EMPRESTADA

Imagine que Tício esta sofrendo dois processos penais, um por roubo e outro por homicídio. Durante o processo que tem como objeto o homicídio, Tício, a fim de provar sua inocência produz determinada prova. Será possível a utilização da prova produzida por Tício no processo que versa sobre o roubo? A resposta, segundo entendimento majoritário é que sim. Isso é o que se chama de prova emprestada. Para a elucidação do tema, observe o importante julgado:

3.2 DAS PERÍCIAS E DO EXAME DO CORPO DE DELITO

Perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes.

Preclusão é a perda de faculdade processual ou a extinção do direito a que a parte tiver de realizar o ato, ou de exigir determinada providência judicial.

A Turma manteve decisão do STJ que, em habeas corpus lá impetrado, admitira a utilização de prova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes fossem cientificadas, a fim de que pudessem exercer o contraditório. (STF, HC 95186/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.5.2009).


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3.2.1 EXAME DE CORPO DE DELITO (art. 158 a 184 CPP)

3.2.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O corpo de delito é, em essência, o próprio fato criminal, sobre cuja análise é realizada a perícia criminal a fim de determinar fatores como autoria, temporalidade, extensão de danos etc. O ilustre professor MIRABETE trata do tema deixando claro a diferença do corpo de delito para o exame de corpo de delito, segundo o renomado autor: “Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser examinado através dos sentidos. Há infrações que deixam tais vestígios materiais (delicta facti permanentis), como os crimes de homicídio, lesões corporais, falsificação, estupro etc. Há outros, porém, que não os deixam (delicta facti transeuntis), como os de calúnia, difamação, injúria e ameaças orais, violação de domicílio, desacato etc. Quando a infração deixa vestígios, é necessário que se faça uma comprovação dos vestígios materiais por ela deixados, ou seja, que se realize o exame do corpo de delito. Não se confunde, assim, o exame do corpo de delito com o próprio corpo de delito. Aquele é um auto em que se descrevem as observações dos peritos e este é o próprio crime em sua tipicidade. O exame destina se à comprovação por perícia dos elementos objetivos do tipo, que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa, de que houve o "resultado", do qual depende a existência do crime (art. 13, caput, do CP). O corpo de delito se comprova através da perícia; o laudo deve registrar a existência do próprio delito.” O exame de corpo de delito pode ser classificado em:

1. DIRETO É o exame realizado diretamente sobre o corpo de delito.

2. INDIRETO Advém de um raciocínio lógico, indutivo através de informações colhidas com o ofendido ou com testemunhas.

Para exemplificar imaginemos que Tício arrombou a janela de uma casa para realizar um furto. Neste caso, a análise realizada na janela arrombada será um exame de corpo de delito DIRETO. Agora pensemos em uma situação em que Tícia foi estuprada por Mévio e, com vergonha, aguarda um mês para dar conhecimento do fato às autoridades policiais.


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Neste caso, obviamente, não há como realizar um exame de corpo de delito na vítima, pois, devido ao decurso do tempo, os vestígios já não existem. Assim, deverá ser empregado o exame de corpo de delito indireto que levará em consideração o narrado pela ofendida, testemunhas, exame realizado por médico particular, etc. 3.2.1.2 OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO O CPP dispõe sobre o exame de corpo de delito deixando clara a sua OBRIGATORIEDADE, quando a infração deixar vestígios. Observe:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (grifo nosso)

E quando não deixar vestígios? Complementando o supracitado artigo preceitua o Código:

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Do exposto, ficamos com a impressão de que SÓ a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame de corpo de delito direto ou indireto. Mas será que é isso mesmo? Será que a prova testemunhal tem um valor maior que as outras provas? É claro que não, e exatamente por isso que a jurisprudência vem aceitando que não apenas a prova testemunhal, mas qualquer outra, excetuando-se apenas a confissão do acusado que é ressalvada expressamente no art. 158, é capaz de suprir a falta da pericia na ocorrência do desaparecimento dos vestígios. Desta forma já se pronunciou o STJ em diversos julgados. Observe:

O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. (STJ, HC 23.898/MG,2003).


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Para finalizar este tópico é importante ressaltar que a doutrina e jurisprudência majoritária consideram que caso o desaparecimento de um vestígio tenha ocorrido por culpa do estado, não será possível a aplicação do art. 167 para suprir o exame de corpo de delito direto ou indireto. 3.2.1.3 FORMALIDADES EXIGIDAS PARA O EXAME O Art. 159, caput, do CPP, preleciona:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).

Esse supra artigo revela uma importantíssima inovação trazida pela lei nº 11.690/2008 que retirou a antiga obrigação de termos 02(dois) peritos oficiais para o exercício do exame e atribuiu validade para que só um possa realizar a perícia. É importante ressaltar a necessidade de este perito possuir curso superior, salvo se tiver ingressado na carreira antes da vigência da supracitada lei (tal preceito não se aplica aos peritos médicos). Mas e se o juiz não tiver peritos oficiais disponíveis. O que fazer? Aplicar-se-á o seguinte dispositivo do Código:

Art. 159. [...] § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Assim, respondendo ao questionamento, na ausência de peritos oficiais o exame dera realizado por:

• DUAS PESSOAS IDÔNEAS; • COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR • COM HABILITAÇÃO TÉCNICA RELACIONADA COM A ÁREA.


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3.2.1.4 RELAÇÃO DAS PARTES COM A PERÍCIA A nova redação dada ao CPP trouxe inovações sobre este tema. Observe o disposto:

Art. 159. [...]

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O assistente técnico é um perito que irá atuar por indicação das partes, devendo, porém, aguardar sua admissão no processo por decisão do juiz. Conforme redação do § 4o, sua atuação será A lei é clara ao estabelecer que não há obrigatoriedade de indicação de assistente técnico por qualquer das partes, mas simples faculdade, ficando a critério dos sujeitos processuais decidir se o indicarão ou não. Esse assistente técnico atuará somente depois de ser admitido pelo Juiz e após a conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos "peritos oficiais". As partes serão intimadas da decisão de admissão do assistente técnico (art. 159, §4º, CPP). A nova lei faculta às partes requerer, com antecedência de 10 dias em relação à audiência, a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para resposta a quesitos, e neste último caso o perito poderá apresentar resposta em laudo complementar. P oderão, igualmente, apresentar pareceres redigidos pelo assistente técnico, em prazo a ser fixado pelo Juiz, sendo que o assistente técnico poderá ser indicado para oitiva em audiência (art. 159, §5º, I e II, CPP).

Art. 159.

[...]

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)


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I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O Código de Processo Penal prevê também que, se houver requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (art. 159, §6º, CPP). Trata-se de previsão redundante, eis que o art. 170 do Código já previa, e continua prevendo, que os peritos devem guardar material suficiente para e eventualidade de nova perícia. Talvez se tenha desejado destacar que o material que serviu de base à perícia não sairá das dependências do órgão pericial, evitando-se eventual extravio de tal material.

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Por fim, estabeleceu-se que, em caso de perícia complexa envolvendo mais de uma área de conhecimento especializado, mais de um perito oficial poderá ser designado, assim como a parte poderá indicar mais de um assistente técnico (art. 159, §7º, CPP).

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)


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3.2.1.5 DIVERGÊNCIA DOS PERITOS Após a realização das perícias, os peritos deverão elaborar laudos no prazo máximo de dez dias, sendo possível a prorrogação. Veja:

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Com as modificações inseridas no CPP, principalmente a que não exige mais a presença de dois peritos oficiais (REGRA GERAL), a quantidade de divergências têm-se diminuído. Entretanto imaginemos que a perícia foi realizada por dois peritos não-oficiais e eles divergiram quanto às conclusões. Neste caso aplica-se a regra presente no Art. 180 do CPP que dispõe:

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

Podemos esquematizar:


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PERITO “A”

PERITO “B”

CONCLUSÃO

“XXX”

CONCLUSÃO

“YYY”

PERITO “C”

DESIGNADO PARA

DIRIMIR A DÚVIDA

CONCLUSÃO

“ZZZ” (DIVERGIU)

NOVO EXAME POR OUTROS

PERITOS

Existem determinadas perícias que ainda exigem a participação de mais de um perito, tais como:

• Perícia realizada por peritos não-oficiais; • Elaboração do laudo toxicológico definitivo (Art. 50, § 2o da Lei

nº 11.343/06)

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. (ninguém “participa” de algo sozinho)

• Perícia realizada para fins de materialização dos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada

Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz


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Finalizando o assunto, é importante deixar claro que existem outras situações elencadas no CPP em que o Magistrado poderá consultar outros peritos ou exigir a complementação/esclarecimento do laudo, observe:

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.

3.2.1.6 MOMENTO DA PERÍCIA Sobre o tema discorre o CPP:

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Podemos resumir que a perícia poderá ser realizada: REGRA QUALQUER DIA E HORA, SEM RESTRIÇÕES QUANTO A FERIADOS, DOMINGOS, PERÍODO NOTURNO, ETC.

EXCEÇÃO EXAME INTERNO DO CADÁVER QUE DEVERÁ SER FEITO NO MÍNIMO SEIS HORAS APÓS A MORTE.


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3.2.1.7 LIVRE APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO O código de processo penal adotou o chamado sistema liberatório de apreciação da prova pericial no qual o Juiz não é obrigado a aceitar o que foi atestado pelo perito. Tal sistema opõe-se ao chamado sistema vinculatório em que, como o próprio nome diz, o Magistrado está vinculado ao laudo. Adotando aquele sistema preceitua o CPP:

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

A doutrina e jurisprudência vêm entendendo que tal regra não é absoluta, pelo fato de o Juiz não poder rejeitar a afirmação dos peritos com relação à EXISTÊNCIA DO CORPO DE DELITO. Só para ficar mais claro imaginemos um laudo pericial que ateste que o indivíduo sofreu lesões corporais graves. Nada impede que o Juiz, com base no Art. 182, entenda que a lesão foi leve ou gravíssima, entretanto não pode o Magistrado negar a existência da lesão. Exatamente por isso que o Art. 184 do CPP preceitua que o Juiz não poderá negar a realização de perícias complementares que tenham por objeto a comprovação do corpo de delito.

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

3.2.1.8 FORMAS DE PERÍCIAS

• AUTOPSIA Consiste no exame interno do cadáver, sendo necessário no caso de morte violenta, salvo se houver certeza da causa mortis e da ausência de indícios de que tenha ocorrido infração penal. Encontra base no já visto Art. 162 do CPP.

• EXUMAÇÃO Ato de retirar o cadáver da sepultura.

Necessidade de autorização judicial e demonstração de justa causa. Sobre o tema dispõe o CPP:


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Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade(policial) providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. (grifo nosso)

Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

• ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

• INCÊNDIO No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa

e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

• RECONHECIMENTO DE ESCRITOS A autoridade intimará a pessoa sob investigação e poderá utilizar para comparação qualquer documento sob o qual pese certeza que possui a caligrafia do investigado. Não possuindo documentos pode a autoridade solicitar documentação de órgãos públicos. Por fim, quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória,


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em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

3.2.1.9 EXAME POR PRECATÓRIA Carta precatória é um instrumento utilizado pela Justiça quando existem indivíduos em comarcas diferentes. É um pedido que um juiz envia a outro de outra comarca. Assim, um juiz (dito deprecante), envia carta precatória para o juiz de outra comarca (dito deprecado), para citar o réu ou testemunha a comparecer aos autos. É uma competência funcional horizontal, não havendo hierarquia entre deprecante e deprecado. No caso de um exame por precatória, dispõe o Código:

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

Para exemplificar, pensemos em um processo no RJ que precisa de um exame em Manaus. Regra geral os peritos serão nomeados no juízo deprecado (Manaus), SALVO no caso de ação penal privada em que haja acordo entre as partes.

Caros alunos,

Por enquanto é “só”. Na próxima aula continuaremos a falar sobre as provas e veremos mais alguns pontos importantíssimos para sua PROVA.

Nesta aula, como estamos no início de um tema extenso (PROVA), apresentarei apenas alguns exercícios a fim de que vocês possam se divertir um pouco.

Ao término do tema voltaremos a rever os pontos desta aula através de questões e relembro que nossa última aula será SÓ de exercícios a fim de que você possa praticar exaustivamente.

Agora, siga com força de vontade, pois tenho certeza que em breve seu esforço será recompensado.

Força, Foco e Fé!


PROFESSOR PEDRO IVO


Abraços e bons estudos,

Pedro Ivo

"Grandes realizações não são feitas por impulso, mas por uma soma de pequenas realizações”.

(Vincent Van Gogh)


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LISTA DOS PRINCIPAIS ARTIGOS TRATADOS NA AULA

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.


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Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos. Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.


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EXERCÍCIOS 01. (CESPE - Juiz Substituto - TJ-RS-2009) São admitidas provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. GABARITO: CORRETA COMENTÁRIOS: Para acertar este tipo de questão basta que o candidato tenha lido atentamente o CPP, pois o enunciado reproduz o Art. 157, parágrafo 1º:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

02. (Promotor de Justiça- MPE-RN - 2008) Segundo entendimento doutrinário, quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada deve ser chamada de ilícita; afrontando normas de direito material, deve ser chamada de ilegítima GABARITO: INCORRETA COMENTÁRIOS É exatamente o contrário. Norma de natureza processual - ILEGÍTIMA / Norma de natureza penal (material) – ILÍCITA 03. (Delegado de Polícia - PC/PB-2008) No exame por precatória, a nomeação dos peritos é feita no juízo deprecante, qualquer que seja a natureza da ação penal. GABARITO: INCORRETA COMENTÁRIOS: Contraria o Art. 177 tentando confundir o candidato com a hipótese de ação penal privada em que, por acordo entre as partes, a nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.


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Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.

04. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Poderá o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. GABARITO: CORRETA COMENTÁRIOS: Segue o Art. 156 do CPP:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

05. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, ainda que haja infração penal a apurar. GABARITO: INCORRETA COMENTÁRIOS: Contraria o Art. 162, parágrafo único, pois quando houver infração a apurar NÃO bastará o exame externo.

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

06. (Delegado de Polícia - PC/PB-2008) Não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe


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a falta. Em caso, todavia, de exame complementar, a prova testemunhal não supre a falta do exame, devendo o crime, se for o caso, ser desclassificado. GABARITO: INCORRETA COMENTÁRIOS: Contraria o § 3o do Art. 168, pois a falta de exame complementar poderá ser suprido pela prova testemunhal.

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

07. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Quando encontrados em posição diversa, os cadáveres deverão ser colocados em posição horizontal para serem fotografados. GABARITO: INCORRETO COMENTÁRIOS:Os cadáveres não devem sofrer alteração de posição. 08. (PERITO CRIMINAL - PC - PI - 2008) Como prova documental não serão aceitas fotografias de documentos, em hipótese nenhuma. GABARITO: INCORRETO COMENTÁRIOS: Salvo com relação as provas ilícitas, não há restrições quanto a possibilidade de utilização de fotografias e documentos para que algo seja provado 09. (Polícia Civil -ES - 2009) O sistema da livre convicção, método de avaliação da prova concernente à livre valoração ou à íntima convicção do magistrado, é inaplicável no processo penal pátrio, porquanto afasta a necessidade de motivação das decisões judiciais. GABARITO: INCORRETO COMENTÁRIOS: A convicção do magistrado é o fundamento principal da valoração de provas no nosso país, vigorando este sistema com base no art. 155.


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Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

10. (Polícia Civil -ES - 2009) Caso uma indivíduo tenha sido gravemente ferido por disparo acidental de arma de fogo, resultando-lhe sérios danos à integridade física com lesões de natureza grave, nessa situação e considerando que a infração penal, conforme descrita, deixa vestígios materiais, será indispensável o exame pericial, direto ou indireto, sob pena de nulidade. GABARITO: CORRETO COMENTÁRIOS: Exige o conhecimento do art. 158 do CPP:

Art. 158 Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.


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LISTA DAS QUESTÕES APRESENTADAS

01. (CESPE - Juiz Substituto - TJ-RS-2009) São admitidas provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 02. (Promotor de Justiça- MPE-RN - 2008) Segundo entendimento doutrinário, quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada deve ser chamada de ilícita; afrontando normas de direito material, deve ser chamada de ilegítima 03. (Delegado de Polícia - PC/PB-2008) No exame por precatória, a nomeação dos peritos é feita no juízo deprecante, qualquer que seja a natureza da ação penal. 04. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Poderá o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. 05. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, ainda que haja infração penal a apurar. 06. (Delegado de Polícia - PC/PB-2008) Não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta. Em caso, todavia, de exame complementar, a prova testemunhal não supre a falta do exame, devendo o crime, se for o caso, ser desclassificado. 07. (Agente de investigação Escrivão de Polícia - 2009) Quando encontrados em posição diversa, os cadáveres deverão ser colocados em posição horizontal para serem fotografados. 08. (PERITO CRIMINAL - PC - PI - 2008) Como prova documental não serão aceitas fotografias de documentos, em hipótese nenhuma. 09. (Polícia Civil -ES - 2009) O sistema da livre convicção, método de avaliação da prova concernente à livre valoração ou à íntima convicção do magistrado, é inaplicável no processo penal pátrio, porquanto afasta a necessidade de motivação das decisões judiciais.


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10. (Polícia Civil -ES - 2009) Caso uma indivíduo tenha sido gravemente ferido por disparo acidental de arma de fogo, resultando-lhe sérios danos à integridade física com lesões de natureza grave, nessa situação e considerando que a infração penal, conforme descrita, deixa vestígios materiais, será indispensável o exame pericial, direto ou indireto, sob pena de nulidade.

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