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RETA FINAL – DISCURSIVAS RFB/2012
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Edson Marques
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Bom tarde, pessoal.
Que maravilha. Estou gostando muito das diversas
redações. Excelentes. Tenho convicção de que a Receita Federal vai
receber pessoal qualificadíssimo, no nível exigido para a grande
missão do órgão.
De modo geral, observei uma predileção por Licitações,
que, de certo, também é um dos temas adorados pela Banca, podem
acreditar.
Em relação à aula 01, verifiquei que houve avanço no
que se refere à conexão entre os parágrafos e seus institutos. Isso é
muito bom, pois estabelece uma linha de construção lógica do
raciocínio e passa ao examinador a sensação de que o candidato está
plenamente afeto ao tema.
Bem, quanto às redações corrigidas, em especial, as de
Licitações, propus uma brincadeira, que dá margem a diversas
interpretações, trazendo a situação inovadora de licitação
dispensável. Duas sugestões poderiam ter sido apontadas ali.
De fato, haveria vício no que se refere à inexigibilidade,
ante a vedação no caso de publicidade e propaganda, e porque
também não é caso singular em que se exige a notória
especialização.
Porém, seria possível a dispensa (licitação dispensável)
seja na situação nova (transferência de tecnologia para o SUS) ou em
relação à previsão antiga (contratação de entidade da própria
Administração), nesse caso, fazendo a devida consideração de ser a
atividade própria da entidade, criada para tal fim, e a observância de
ter sido criada anteriormente à Lei 8.666/93.
Assim, poderíamos tomar dois rumos. Simplesmente
anular o certame e indicar a feitura de outro ou realizar nova
contratação por dispensa. Ou aplicar a convalidação, aproveitando
todos os atos não como inexigíveis, mas como dispensável
(contratação direta), ante o princípio da economicidade, da eficiência
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e do interesse público, demonstrando que não haveria prejuízos para
terceiros ou para o interesse público.
De toda sorte, as redações foram muito boas, e dá a
tranquilidade de que todos estão no caminho correto para obter a
devida aprovação também nesta fase.
Bem, então, vamos aos temas de nossa última aula. E,
como sei que todos estão bastante ansiosos, dou uma dica.
Acalmem-se, façam um treino em casa, cronometrando o tempo e no
sábado, na parte da tarde, sugiro relaxar, descansar um pouco, já
concluíra o que precisavam.
É isso aí.
Tema proposto (1):
A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo
no âmbito federal, na linha do entendimento constitucional, não
admite a utilização de prova ilícita. Sabe-se que essa lei aplica-se
subsidiariamente a Lei nº 8.112/90 no que se refere ao processo
administrativo disciplinar.
Diante disso, em texto dissertativo, explore a
possibilidade ou não de utilização de prova ilícita no âmbito
administrativo e utilização de escuta telefônica, considerando
inclusive a jurisprudência sobre os temas.
Orientações:
O candidato deve desenvolver o tema abordando os
seguintes pontos:
1) Introduza estabelecendo o liame entre a Lei
8.112/90 (Lei específica) e a Lei 9784/99 (Lei geral) sobre
procedimento administrativo, de modo a deixar claro que o RJU tem
procedimento próprio para conduzir a apuração/aplicação de punição
no caso de faltas funcionais.
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2) Aborde que nos procedimentos disciplinares (PAD)
também se deve observar o contraditório e ampla defesa e com isso
a admissibilidade dos meios de provas disponíveis para o acusado;
3) discorra sobre a prova ilícita e a escuta telefônica.
Aqui é salutar que se trata o entendimento do STF sobre a prova
ilícita como única capaz de ser utilizada para a absolvição do acusado
e quando se admite a escuta telefônica (requisitos constitucionais);
4) na conclusão, feche com o entendimento
jurisprudencial sobre a prova emprestada e daí faça o vínculo com a
admissão, nesses termos da prova ilícita e a escuta telefônica no
PAD;
Revisão do Ponto (referente aos Temas 1 e 2):
A autoridade que tiver ciência de qualquer
irregularidade estará obrigada a promover a imediata apuração
mediante sindicância, quando se tratar de ilícitos menos grave, ou
por meio de processo administrativo disciplinar, ante a gravidade dos
fatos, sob pena de condescendência criminosa.
Cabe ressaltar que há duas espécies de sindicância, a
sindicância investigatória que é aquela utilizada para simples
apuração dos fatos (materialidade e autoria) e a sindicância
punitiva, sendo aquela utilizada para punições de menor expressão
(advertência e suspensão até 30 dias).
Essa é a dicção do artigo 145 da Lei nº 8.112/90 ao
estabelecer que da sindicância poderá resultar em:
a) arquivamento do processo;
b) aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de
até 30 (trinta) dias;
c) instauração de processo disciplinar.
Significa dizer que não constatada qualquer
irregularidade (atipicidade da conduta – ausência de materialidade),
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bem como não sendo apurada a autoria, a sindicância deverá ser
arquivada.
De outro lado, se já se souber da autoria e da
materialidade do fato, determina-se a abertura de sindicância
punitiva, desde que a penalidade seja a advertência ou suspensão.
Por fim, tendo em vista a gravidade dos fatos ou a
punição em tese a ser aplicada, poderá resultar na abertura de
processo administrativo disciplinar.
Observe que o processo administrativo disciplinar será
obrigatório, nos termos do art. 146 do RJU, sempre que o ilícito
praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de
suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em
comissão.
Vê-se, portanto, que não seria a sindicância uma fase
do processo administrativo, ela poderia ensejar sua abertura, tendo
como prazo para conclusão 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado
por igual período, conforme dispõe o art. 145, parágrafo único, do
RJU:
Art. 145.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não
excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual
período, a critério da autoridade superior.
O processo administrativo, por outro lado, como
asseverado, é instrumento utilizado para eventual sanção por faltas
mais graves. Nesse sentido, esclarece o artigo 151 do RJU que o
processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I – instauração
II - inquérito administrativo
III - julgamento.
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Nesse sentido, teremos as fases de instauração,
mediante publicação do ato que constituir a comissão, inquérito
administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório, e,
por fim, a fase de julgamento.
A instauração por ser promovida de ofício pela
Administração ou por força de denúncia, que deverá ser formulada
por escrito, devendo conter a identificação e o endereço do
denunciante, devendo ser confirmada a autenticidade.
Se o fato descrito na denúncia não configurar evidente
infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por
falta de objeto.
Instauração dá-se pela publicação da portaria de
designação da comissão encarregada de proceder aos trabalhos de
investigação e apresentar um relatório final conclusivo sobre a
procedência ou não das acusações levantadas.
A comissão disciplinar será composta de três servidores
estáveis designados pela autoridade competente, que terá o prazo de
60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, a critério da
autoridade instauradora, quando as circunstâncias o exigirem, para
concluir os trabalhos.
No inquérito se procederá à tomada de depoimentos,
acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta
de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de
modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
Nessa fase, é assegurado ao servidor acusado o direito
de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de
procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e
contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
Será promovida a oitiva das testemunhas, que serão
intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da
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comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser
anexado aos autos.
As testemunhas serão inquiridas separadamente e
prestarão depoimento oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito
à testemunha trazê-lo por escrito.
Assim, concluída a inquirição das testemunhas, a
comissão promoverá o interrogatório do acusado.
Após tudo isso, e tipificada a infração disciplinar, será
formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a
ele imputados e das respectivas provas, para então ser citado por
mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar
defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-lhe vista do
processo na repartição.
É importante destacar que se houver mais de um
indiciado o prazo será comum, de 20 (vinte) dias, contado da data de
ciência do último citado. No caso de citação feita por edital, o prazo
para a defesa será de 15 (quinze) dias, contados da data da última
publicação do edital.
O prazo para defesa poderá ser prorrogado pelo dobro,
pelo presidente da comissão, caso sejam indispensáveis diligências
para a realização do ato.
Pode ocorrer, no entanto, do indiciado não apresentar
defesa, o que se denomina revelia. Todavia, não surge nenhuma
presunção legal contra o servidor, ou seja, não equivale à confissão
(verdade material).
Assim, conforme art. 164, §2º da Lei nº 8.112/90, o
indiciado que citada não promover sua defesa será considerado revel
e, diante disso, será nomeado defensor dativo, que deverá ser
ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de
escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
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Nesse sentido, O Superior Tribunal de Justiça havia
editado a súmula 343 que determinava a presença de advogado nos
processos administrativos disciplinares em que o réu fosse revel,
considerando trata-se de curadoria de revel.
Por isso, tal incumbência recairia sobre os Defensores
Públicos que, nos termos da Lei Complementar nº 80/94, têm a
incumbência de realizar a curadoria especial nos termos da lei, tal
como a de revel em processo disciplinar, segundo entendimento do
STJ. No entanto, a súmula do STJ foi cancelada.
É que o Supremo Tribunal Federal em posição contrária
ao do STJ entendeu que não é necessária a presença de advogado
para patrocinar a defesa de servidor em processo administrativo,
consoante Súmula Vinculante nº 05:
Súmula Vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.
Quanto às provas. Deve-se ressaltar que no âmbito
administrativo também se aplica a determinação constitucional de
inadmissão de provas ilícitas.
Art. 5º
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos;
Lei 9.784/99
Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as
provas obtidas por meios ilícitos.
Nesse sentido, no entanto, acerca da prova emprestada
discute-se a possibilidade de utilizar-se prova ilícita, mas única
possível a afastar a culpa do acusado, trazendo-a emprestada do
processo penal.
Em relação à prova ilícita ser admitida no processo
penal, há precedentes do STF que permitem, excepcionalmente,
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quando for o único meio de o acusado provar sua inocência ou para
fins de legítima defesa. Vejamos:
“Utilização de gravação de conversa telefônica feita por
terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro quando há, para essa utilização,
excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal
conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar
conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do
terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de
consequência, lícita e, também consequentemente, essa
gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-
se o art. 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que
houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).”
(HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-
1997, Primeira Turma, DJ de 15-8-1997).
"Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre
presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental,
autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão,
sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída
por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a
produziu." (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti,
julgamento em 5-12-1997, Primeira Turma, DJ de 27-3-
1998.) No mesmo sentido: RHC 108.156, Rel. Min. Luiz
Fux, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 10-
8-2011; AI 769.798-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 23-2-
2011. Vide: RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009,
com repercussão geral; HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim,
julgamento em 11-3-1998, Plenário, DJ de 25-9-1998.
Em relação à admissibilidade da escuta telefônica
obtida legalmente no âmbito do processo penal, a jurisprudência já é
firme no sentido de admiti-la também pelo instituto da prova
emprestada. Precedentes:
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PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta
ambiental. Autorização judicial e produção para fim de
investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por
autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito
policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar,
contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta
afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc.
XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto
vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações
telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produção de prova em investigação criminal
ou em instrução processual penal, podem ser usados em
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou
as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.
(Inq 2424 QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal
Pleno, julgado em 25/04/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007
PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-
02286-01 PP-00109 RTJ VOL-00205-02 PP-00638)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS. PENA DE DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA.
SEGURANÇA DENEGADA.
1. Mandado de segurança impetrado contra suposto ato ilegal
do Ministro de Estado da Previdência Social, consubstanciado
na Portaria 208, de 12/4/11, publicado no DOU de 13/4/11,
que lhe aplicou a pena de demissão do cargo de Técnico do
Seguro Social, com fundamento no art. 117, IX, c/c 132,
XIII, e 137 da Lei 8.112/90, tendo em vista ter sido apurado
no respectivo PAD que o impetrante, em conluio com outros
servidores, descumprira o dever de observar as normas
legais e regulamentares ao conceder, sem a comprovação
dos requisitos necessários, benefícios previdenciários de
aposentadoria por tempo de contribuição.
2. "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e
não de sua classificação legal, de sorte que a posterior
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alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão
de inquinar de nulidade o Processo Administrativo
Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita
de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação
de ofensa ao princípio da ampla defesa" (MS 14.045/DF, Rel.
Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, DJe
29/4/10) 3. "É firme o entendimento desta Corte que,
respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida
a utilização no processo administrativo de 'prova
emprestada' devidamente autorizada na esfera
criminal. Precedentes: MS 10128/DF, Rel. Min. Og
Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/2/2010, MS 13.986/DF,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe
12/2/2010, MS 13.501/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira
Seção, DJe 09/2/2009, MS 12.536/DF, Rel. Min. Laurita Vaz,
Terceira Seção, DJe 26/9/2008, MS 10.292/DF, Rel. Min.
Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11/10/2007" (MS
15.823/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira
Seção, DJe 18/8/11).
4. Diante dos fatos imputados ao impetrante, capitulados,
por sua vez, no art. 117, IX, c/c 132, XIII, da Lei 8.112/90, a
única punição prevista em lei é a de demissão, não havendo
falar, no presente caso, em suposta afronta aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
5. Segurança denegada.
(MS 17.472/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012)
Nesse mesmo sentido deve ser aplicado o
entendimento no que se refere à prova ilícita, ou seja, uma vez
admitida, ainda que excepcionalmente, no processo penal, poderá ser
utilizada por meio de empréstimo no processo administrativo
disciplinar.
Assim, após apresentada a defesa, a Comissão irá
elaborar o relatório, que é o último ato da Comissão. Este deverá
sempre ser conclusivo, pela absolvição ou pela punição.
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Caso o relatório conclua pela responsabilidade do
servidor, deverão ser indicados os dispositivos legais ou
regulamentares transgredidos, bem como as circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Concluído o relatório, o processo é remetido para a
autoridade competente realizar o julgamento, fase final do processo
administrativo disciplinar, sendo a autoridade competente definida
conforme a sanção a ser aplicada.
Assim, nas hipóteses de demissão e cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, a penalidade, conforme o Poder,
órgão, ou entidade a que se vincula ou servidor, deverá ser aplicada
pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder
Legislativo, dos Tribunais e pelo Procurador-Geral da República e os
respectivos congêneres em cada esfera.
Na hipótese de suspensão superior a 30 dias, a
penalidade deverá ser aplicada pelas autoridades administrativas de
hierarquia imediatamente inferior às descritas acima.
Por fim, no caso de penalidades de advertência e
suspensão de até 30 dias são aplicadas pelo chefe da repartição e
outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos.
A destituição de cargo em comissão será aplicada pela
autoridade que houver feito à nomeação.
A autoridade terá prazo de 20 (vinte) dias, contados do
recebimento do processo, para julgamento. Todavia, o
descumprimento não acarreta nulidade. A sua não observância
acarreta somente a volta do curso do prazo prescricional.
É de se observar que o relatório deverá ser acatado,
salvo se sua conclusão for contrária à prova dos autos. Neste caso, a
autoridade julgadora, motivadamente, poderá agravar ou abrandar a
penalidade proposta ou isentar o servidor de penalidade,
devidamente motivado.
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Por outro lado, é possível a revisão do processo
disciplinar é instrumento destinado a realizar uma reapreciação do
julgado.
Nesse sentido, estabelece o art. 174 do RJU que o
processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias
suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da
penalidade aplicada.
Vê-se, portanto, que a revisão poderá ser proposta a
qualquer momento, inclusive, poderá ser realizado de ofício.
Todavia, em caso de falecimento, ausência ou
desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá
requerer a revisão do processo.
É preciso enfatizar que o ônus da prova cabe ao
requerente no pedido de revisão e desse pedido não poderá resultar
agravamento de penalidade.
Tema proposto (2):
Alfredo e Carlos, ambos Auditores da Receita Federal
do Brasil, cometeram ilícito funcional, conhecido pela Administração
em 15.01.2010.
Alfredo foi suspenso por 60 dias. Contudo, ingressou
com medida judicial (mandado de segurança) obtendo decisão
favorável que determinou a anulação da punição, com o trânsito em
julgado tendo ocorrido em 15/dez/2011.
Assim, a Administração Pública em 15/Abril/2012
determinou a abertura de novo processo administrativo, o qual teve
dois votos pela absolvição e um pela aplicação da pena de demissão.
Diante disso, a autoridade administrativa aplicou a pena de demissão
ao servidor.
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Carlos, ainda estava em estágio probatório, foi
demitido, porém a demissão foi anulada judicialmente. Saiba que
referido servidor completou 70 anos, no mesmo em dia em que foi
proferida a decisão judicial, e que anteriormente ocupava o cargo de
Técnico da Receita Federal, em que era estável.
Com relação a Alfredo: há vício nessa nova decisão?
Considerando o princípio da autotutela é possível a aplicação do
princípio da proibição da reformatio in pejus no caso? Qual o
entendimento dos Tribunais sobre a incidência desse princípio? Teria
ocorrida a prescrição da falta punitiva?
E, em relação, a Carlos: poderá ser reintegrado? Quais
são os requisitos para tanto? Poderá ser reconduzido? Qual a medida
que deverá ser aplicada pela Administração?
Orientações:
1) Neste caso é bom introduzir o texto abordando a
possibilidade de controle do ato pelo Judiciário (anular ato ilegal).
2) Passo seguinte: pegue um servidor e solucione a
controvérsia para ele. Ou seja, em dois ou três parágrafos discorrer
sobre os institutos ligados ao servidor X e depois ao servidor Y, não
misturando os casos;
3) Então, no caso de Alfredo é preciso verificar se
ocorreu a prescrição, e a incidência da proibição da reformatio in
pejus (entendimento do STJ) mesmo nos casos de anulação,
considere o princípio da autotutela neste aspecto e mitigue-o com
forma de incorporar a restrição.
4) no caso de Carlos, considere também a questão da
prescrição, trate dos institutos da reintegração e da recondução,
indicando qual seria aplicável ou não, sugerindo outra medida em
razão de o servidor já ter completado 70 anos.
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Revisão do Ponto:
A prescrição da ação disciplinar ocorre, a partir da data
em que o fato se tornou conhecido, em:
a) 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com
demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
b) 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
c) 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-
se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
A abertura de sindicância ou a instauração de processo
disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por
autoridade competente.
Interessante é a questão acerca da aplicação do
princípio da reformatio in pejus no processo administrativo. Vê-se
que a revisão não poderá resultar agravamento da sanção aplicada.
Contudo, e em caso de anulação do procedimento e instauração de
novo processo administrativo disciplinar?
A jurisprudência tem aplicado o entendido no sentido
de que também incide na seara do Direito Administrativo Punitivo a
proibição da reformatio in pejus, mesmo diante do princípio da
autotutela. Com efeito, veda-se a modificação da punição de forma
mais grave para o acusado, quando definida uma pena inicial e
posteriormente essa foi anulada.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO POR NOVENTA
DIAS. DECISÃO ANULADA POR RECOMENDAÇÃO DA
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. REAPRECIAÇÃO DO
PROCESSO, COM IMPOSIÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO.
PRESCRIÇÃO. ABERTURA DO PROCESSO DISCIPLINAR.
MARCO INTERRUPTIVO. RETOMADA DA CONTAGEM DO
PRAZO, POR INTEIRO, APÓS DECORRIDOS CENTO E
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QUARENTA DIAS DO INÍCIO DO PROCESSO. SANÇÃO
APLICADA ANTES DE FINALIZADO O PRAZO
PRESCRICIONAL. ANULAÇÃO DA PRIMEIRA DECISÃO PARA
APLICAÇÃO DE SANÇÃO MAIS GRAVE. INEXISTÊNCIA DE
VÍCIO INSANÁVEL NO PROCESSO, A JUSTIFICAR O NOVO
JULGAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Na linha da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, é de cento e quarenta dias o prazo estabelecido pela
Lei nº 8.112/1990 para o término do processo administrativo
disciplinar nela previsto. É igualmente firme a orientação
segundo a qual o prazo prescricional, que se interrompe com
a instauração do processo disciplinar, tem a sua contagem
retomada, por inteiro, após decorridos cento e quarenta dias
do início do processo.
2. A iniciativa de rejulgamento de processo administrativo
disciplinar, com vistas a agravar a sanção inicialmente
imposta, caracteriza ofensa ao devido processo legal, e assim
é porque esse proceder não encontra respaldo na Lei nº
8.112/1990, a qual somente admite a revisão do processo na
presença de novos elementos que conduzam à absolvição do
servidor ou à mitigação da pena aplicada.
Precedentes.
3. Considera-se concluído o processo disciplinar com o
julgamento realizado pela autoridade competente, ao qual
deve ser conferido, à semelhança do que acontece na via
jurisdicional, o atributo da definitividade. Nessa linha de
entendimento, não há margem para a anulação de sanção
disciplinar já aplicada ao servidor, e a consequente
imposição, em nova decisão, de pena mais rigorosa, a
pretexto de ser necessário aplicar orientação normativa que
não fora observada no primeiro julgamento, notadamente
quando o processo não contiver vícios insanáveis que
justifiquem essa iniciativa.
4. Segurança concedida.
(MS 15.095/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 17/09/2012)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SANÇÃO DE SUSPENSÃO
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POR 90 DIAS. CUMPRIMENTO DA PENALIDADE.
COMPOSIÇÃO IRREGULAR DA COMISSÃO PROCESSANTE.
ANULAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL. ELABORAÇÃO DE NOVO
RELATÓRIO. DEMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
19/STF.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o
escopo de desconstituir ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado
da Justiça por meio do qual o ora impetrante foi demitido do
cargo de Defensor Público da União, na data de 19.10.10, em
razão de conduta desidiosa apurada em Procedimento
Administrativo Disciplinar-PAD.
2. O primeiro relatório da comissão processante recomendou
a aplicação da pena de suspensão de 90 (noventa) dias ao
ora impetrante, sugestão essa acatada pelo Exmo Sr.
Defensor Público-Geral da União em ato datado de 14.10.08,
de sorte que a penalidade foi implementada a partir de
30.10.08.
3. Ocorre que meses depois, a Corregedoria-Geral da União
aconselhou em 13.07.10 a anulação do PAD em razão de
dois vícios: (i) a elaboração do relatório final deu-se após
esgotado o prazo para o desenvolvimento das atividades e
(ii) a participação como membro da comissão de servidor que
carecia do requisito da estabilidade no serviço público.
4. Nesse passo, designou-se uma segunda comissão
processante destinada a preparar novo relatório final, o qual,
por sua vez, propôs por maioria a suspensão do impetrante
por 90 (noventa) dias;
todavia, voto divergente sugeriu a demissão do servidor
público e foi acatado pela autoridade coatora.
5. É certo que o poder de autotutela conferido à
Administração Pública implica não somente uma
prerrogativa, como também uma obrigação de sanear os
vícios e restabelecer o primado da legalidade em hipótese na
qual se depara com equívocos cometidos nas incontáveis
atividades que desempenha, conforme rezam as Súmulas
346 e 473, do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/99.
6. Nada obstante, há fatores excepcionais que inibem a
atuação da Administração tendente a corrigir o ato
imperfeito. Essas hipóteses extraordinárias são marcadas
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pelas notas fundamentais da segurança jurídica e proteção
da boa-fé e visam precipuamente a assegurar estabilidade
jurídica aos administrados e a impedir que situações já
consolidadas sem qualquer indício de conduta capciosa do
beneficiário possam vir a ser objeto de releitura - o que,
diga-se, em casos mais extremos decorre de reprováveis
personalismos e subjetivismos.
7. Foram extrapolados os estritos limites que regem a
possibilidade de alteração do desfecho do PAD, o qual, por
sujeitar servidor público a uma eventual punição, precisa
arvorar-se do mais elevado respeito aos princípios do
contraditório e da ampla defesa e, nesse passo, emprestar à
decisão final o signo da definitividade.
8. Findo o processo e esgotada a pena, beira o absurdo que,
por irregularidade para qual o impetrante não contribuiu e
que, no final das contas, sequer foi determinante ao
resultado do PAD, a Administração Pública ignore o
cumprimento da sanção, promova um rejulgamento e piore a
situação do servidor público, ao arrepio dos princípios da
segurança jurídica e da proteção à boa-fé.
9. Concluir em sentido diverso seria submeter o servidor
público ao completo alvedrio da Administração, o que geraria
insuportável insegurança na medida em que irregularidades
provenientes única e exclusivamente da atuação do Poder
Público em sua faceta disciplinar teriam o condão de tornar
altamente mutáveis as decisões nesse campo, inclusive para
fins de agravamento da sanção.
10. Consoante a Súmula 19/STF, "É inadmissível segunda
punição de servidor público, baseada no mesmo processo em
que se fundou a primeira".
11. Segurança concedida.
(MS 16.141/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011)
Ademais, lembre-se que a reintegração é o retorno,
ou investidura, do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado
em razão de ter sido invalidada, por decisão administrativa ou
judicial, sua demissão.
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O servidor reintegrado terá direito ao ressarcimento de
todas as vantagens durante o período de seu afastamento.
Se o cargo que ocupava tiver sido transformado em
outro, voltará para o cargo objeto da transformação. Se extinto,
ficará em disponibilidade.
Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável
no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de
sua transformação, quando invalidada a sua demissão por
decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de
todas as vantagens.
§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor
ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30
e 31.
§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual
ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à
indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto
em disponibilidade.
CF/88
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor
estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga,
se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço.
Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo
anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação em estágio
probatório ou por reintegração do anterior ocupante.
Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo
anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
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Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem,
o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto
no art. 30.
Quanto à reintegração o STJ tem o seguinte
entendimento:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. EFEITOS FINANCEIROS. RESTABELECIMENTO
DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força
do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte,
sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça
conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de
prequestionamento.
2. Ao Servidor Público reintegrado é assegurado, como
efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão
da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos.
Precedente.
3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e
determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de
origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex
tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a
garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que
seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço
público.
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1153346/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
09/06/2011)
Tema proposto (3):
Recentemente a Administração Pública federal passou a
divulgar nominalmente a remuneração de seus servidores, o que é
muito questionável por diversos grupos. Considerando a Lei de
Acesso a Informação, disserte abordando o princípio da
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transparência, as exceções à publicidade, a previsão legal dessas
divulgações, e o entendimento do STF.
Orientações:
1) Introduzir com a edição da Lei de Acesso à
Informação, apontando seu objetivo, e o alcance do princípio da
transparência e publicidade.
2) Apresente às exceções ao princípio da publicidade;
3) Indique qual o fundamento legal para a exposição
das remunerações, inclusive expondo o entendimento do STF para
tais casos
4) Conclua com seu entendimento acerca da
compatibilidade ou não com a CF.
Revisão do Ponto:
A Lei nº 12.527/2011, denominada Lei de Acesso à
Informação, dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o
acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II
do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Art. 5º.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado; (Regulamento)
Art. 37.
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do
usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
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II - o acesso dos usuários a registros administrativos e
a informações sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5º, X e XXXIII
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os
bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem:
§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei,
a gestão da documentação governamental e as
providências para franquear sua consulta a quantos
dela necessitem.
Referida lei determina sua aplicação para toda a
Administração Pública, ou seja, para:
I - os órgãos públicos integrantes da administração
direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de
Contas, e Judiciário e do Ministério Público;
II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
Prevê ainda que se aplicam suas disposições Lei, “no
que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam,
para realização de ações de interesse público, recursos públicos
diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato
de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros
instrumentos congêneres”.
(*) A publicidade a que estão submetidas tais
entidades refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua
destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam
legalmente obrigadas.
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De acordo com o art. 3º, os procedimentos previstos
nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à
informação e devem ser executados em conformidade com os
princípios básicos da administração pública e com as seguintes
diretrizes:
(*) Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo
como exceção;
(*) Divulgação de informações de interesse público,
independentemente de solicitações;
(*) Utilização de meios de comunicação viabilizados pela
tecnologia da informação;
(*) Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na
administração pública;
(*) desenvolvimento do controle social da administração pública.
Estabelece, ademais, que é dever do Estado garantir o
direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante
procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em
linguagem de fácil compreensão.
E que, conforme art. 8o É dever dos órgãos e
entidades públicas promover, independentemente de requerimentos,
a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas
competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles
produzidas ou custodiadas.
Nesse aspecto, acerca das exceções à publicidade a
Constituição assim dispõe:
Art. 5º.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado; (Regulamento)
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Art. 93.
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação;
No tocante à jurisprudência, o STF tem seguinte
precedente:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A
DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE
INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS,
INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA
MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO
REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS
ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE
ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À
PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR
PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situação
específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do
inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração
bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua
formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse
coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial.
Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e
familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte
derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII
do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a
segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. 2. Não
cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os
dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes
públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem
da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa
qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou
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corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro
que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a
divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo
de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se
revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor.
No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira
pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do
princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão
um dos mais altaneiros modos de concretizar a República
enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário
modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra
parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu
Estado republicanamente administrado. O “como” se administra
a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra –
falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de
gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa
República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia
constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do
princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso,
inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5.
Agravos Regimentais desprovidos.
(SS 3902 AgR-segundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011, DJe-189 DIVULG 30-
09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-01 PP-00055)
Tema proposto (4):
Os contratos administrativos têm a característica da
mutabilidade, ou seja, podem ser alterados em determinados
aspectos quantitativos e qualitativos.
Diante disso, elabore texto dissertativo, diferenciando o
contrato administrativo dos contratos privados da Administração, em
especial no que diz respeito à existência de cláusulas exorbitantes,
apresentando as alterações admitidas, explicando qual é a natureza
das cláusulas que admitem alteração, bem como acerca da aplicação
da teoria da imprevisão e a observância do reequilíbrio econômico e
financeiro do ajuste;
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Orientações:
1) Primeiro ponto é justamente diferenciar os contratos
administrativos dos contratos da Administração;
2) Explore a questão acerca da existência de cláusulas
exorbitantes, defina o que seria e quais seriam tais cláusulas;
3) Passo seguinte é falar sobre a possibilidade de
modificação dos contratos, expondo as hipóteses de modificação
unilateral, mas não esquecendo que se pode alterar por acordo das
partes;
4) Expor então a questão do equilíbrio do contrato e as
cláusulas que não podem ser alteradas; tratando então da teoria da
imprevisão e a questão do reequilíbrio econômico-financeiro.
Revisão do Ponto:
Contrato administrativo, na abalizada lição de Hely
Lopes Meirelles, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo
nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse público,
nas condições estabelecidas pela própria Administração”.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro contrato
administrativo “é o ajuste que a Administração, nessa qualidade,
celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a
consecução de fins públicos, segundo regime de direito público”.
Assim, podemos definir contrato administrativo como a
avença em que a Administração Pública, agindo como tal,
estabelece com o particular ou com outro ente público, para a
consecução de interesse público.
Percebam que utilizamos de definição mais restritiva na
medida em que nem todo contrato firmado pela Administração é
considerado contrato administrativo.
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A corrente majoritária tem o entendimento de que, de
forma ampla, a Administração firma diversas espécies de contratos,
denominados contratos da administração, sendo espécie destes os
contratos regidos pelo direito privado (contratos administrativos
atípicos), e os regidos pelo direito público (contratos administrativos
típicos).
Os contratos administrativos são regidos
predominantemente pelo Direito Público, estando a Administração em
posição de supremacia. Todavia, é preciso salientar que, em que pese
serem regidos pelo direito público, aos contratos administrativos se
aplicam, de forma supletiva, os princípios da teoria geral dos
contratos e as disposições de direito privado, conforme art. 54 da Lei
nº 8.666/93.
De outro lado, nos contratos submetidos ao Direito
Privado, atua a Administração em posição de igualdade com o
particular. Porém, ainda que se diga regido pelo direito privado, os
contratos privados da administração, qualquer que seja ele, sempre
terá a influência das normas de direito público, conforme expressa o
art. 62, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), que assim
dispõe:
Art. 62.
[...]
§3 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta
Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de
locação em que o Poder Público seja locatário, e aos
demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente,
por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte
como usuária de serviço público.
Assim, pode-se dizer que os contratos administrativos
têm as seguintes características:
a) é consensual, ou seja, dependem da manifestação
de vontade das partes para se aperfeiçoar.
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b) em regra, é formal, devendo observar os requisitos
legais conforme arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, ou seja, observa o
procedimento legal. E, importante destacar, devem ser escrito no
vernáculo, ou seja, na nossa língua, de modo que os feitos no
exterior deverão ser traduzidos, conforme entendimento do TCU (É
necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos
em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo
cumprimento e execução devam se dar dentro do território
brasileiro).
c) é oneroso, ou seja, não é gratuito, há
contraprestação pecuniária.
d) é comutativo, isto é, há equivalência de obrigações,
previamente ajustadas e conhecidas.
e) é personalíssimo (intuitu personae), ou seja, o
contrato é sempre firmado em razão das condições pessoais do
contratado. Por isso, como regra é vedada a subcontratação, salvo se
expressamente prevista no edital e autorizada pela Administração.
f) tem natureza de contrato de adesão, é que todas as
cláusulas são firmadas unilateralmente pela Administração. Devemos
observar, inclusive, que a minuta do contrato é parte integrante do
edital de licitante, como anexo. Porém, mesmo nos casos de
contratação direta, as cláusulas são elaboradas pela Administração.
Significa dizer que o contratado não influi quase nada
das cláusulas contratuais, inclusive, muitas deles já estabelecida
como obrigatórias pela própria Lei, conforme art. 55, as quais valem
a pena indicar, apenas para termos ciência, sendo:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-
base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios
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de atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão,
de entrega, de observação e de recebimento definitivo,
conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria
econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena
execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em
caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio
para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante
vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e
especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações
por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
Portanto, as cláusulas dos contratos administrativos são
elaboradas, unilateralmente, pela Administração Pública, sendo
apresentada aos interessados, em regra, com a abertura da licitação,
quando da publicação do edital.
g) é mutável, isso porque dentre as cláusulas
exorbitantes há a possibilidade de alteração unilateral do contrato por
motivo de interesse público.
Contudo, é possível dizer que a grande característica
dos contratos administrativos é a existência de cláusulas
exorbitantes.
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Em síntese, as cláusulas exorbitantes seriam
consideradas ilícitas em contratos entre particulares (cláusulas
leoninas), pois dão privilégios unilaterais à Administração, colocando-
a em posição superior à outra parte.
Destacam-se entre elas:
Alteração unilateral;
Rescisão unilateral;
Fiscalização;
Aplicação de penalidades;
Anulação;
Retomada do objeto;
Restrições ao uso do princípio da exceptio non
adimpleti contractus (exceção do contrato não
cumprido), ou seja, a Administração pode exigir que o
outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem
que ela própria tenha cumprido a sua.
Diante disso, constata-se que os contratos
administrativos poderão ser alterados por acordo entre as partes ou
de forma unilateral pela Administração.
Assim, poderá a Administração, devidamente
justificado, empreender alteração qualitativa (quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos), ou alteração quantitativa (quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos pela Lei nº 8.666/93).
Poderá, ademais, por acordo das partes, ser alterado o
contrato, nos seguintes casos:
a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução;
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b) quando necessária a modificação do regime de
execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento,
em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de
pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido
o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com
relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis
porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
área econômica extraordinária e extracontratual.
Nesta última hipótese temos a indicação para a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, visto que
durante toda a vigência do contrato deve ser assegurando o equilíbrio
entre os encargos e a contraprestação.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará
adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
exceto quanto aos relativos:
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de
conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as
demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção
de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que
ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente
autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela
Administração;
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II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente
as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do
ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no
contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de
terceiro reconhecido pela Administração em documento
contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da
Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de
que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais
aplicáveis aos responsáveis.
...
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a
eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no
inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado.
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§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser
revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Outrossim, é importante destacar que revisão e
reajuste são situações distintas. Reajuste é denominado de álea
(risco) econômica ordinária, ou seja, ocorre periodicamente e tem
como objetivo repassar à contratada os reflexos inflacionários, por
índices previamente estabelecidos.
A revisão (recomposição), por outro lado, não tem
período certo, nem mesmo está prevista contratualmente, configura
álea econômica extraordinária e extracontratual, ou seja, são eventos
que ocorrem e causam reflexo no contrato, sendo imprevistos ou
previsíveis, porém de consequências incalculáveis.
Assim, podemos ter a incidência de fatos imprevisíveis
ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis que retardem
ou impeçam a execução do contrato, ensejando, por isso, sua
alteração a fim de que se possa executá-lo ou sua extinção em caso
de não remanescer interesse na execução.
A teoria da imprevisão se desdobra em caso fortuito,
força maior, fato do príncipe, fato da administração e interferências
imprevistas.
Com efeito, a teoria da imprevisão consiste no
reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis
pelas partes e a elas não imputadas, refletindo sobre a economia ou
na execução do contrato, autorizam a revisão do ajuste em
consideração dos fatores supervenientes, conforme aplicação da
cláusula rebus sic stantibus.
Assim, força maior é evento externo, imprevisível e
inevitável, que cria para o contratante óbice intransponível ou que
eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos
termos firmados, a execução do contrato. (terremoto, guerra,
revolta, rebelião etc).
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Caso fortuito é evento interno, inexplicável ou
anômala da Administração ou do contratado, também imprevisível e
inevitável, que gera encargos insuportáveis ou que eleva
sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos
firmados, a execução do contrato. (ex: incêndio, greve dos servidores
ou dos funcionários etc).
Fato do príncipe é determinação estatal, geral e
superveniente, imprevisível ou imprevista, que onera ou desonera o
contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. (Ex: criação ou
extinção de um tributo)
Considera-se, ademais, fato da administração é toda
ação ou omissão do Poder Público que esteja diretamente relacionada
com o contrato, impedindo ou retardando sua execução nas
condições inicialmente estabelecidas. (Ex.: não liberação do local
para realização de obra)
É de se observar que tanto o fato do príncipe como o
fato da administração provém de uma determinação estatal. A
diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex.
imposto) e o fato da administração incide sobre o contrato
especificamente (ex. não desapropriação de área destina a
construção de viaduto)
Ademais, cabe ainda falarmos sobre as denominadas
interferências imprevistas (sujeições imprevistas) que são fatos
materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do
contrato, mas só verificados ao tempo da sua execução. (ex.
diversidade do terreno conhecida só na execução da obra)
Todavia, conforme artigo 65, § 8º da Lei de Licitações e
Contratos, não se enquadra como alteração contratual:
Variação ou atualização do valor contratual em
razão de reajuste de preços previsto no próprio
contrato,
Compensações ou penalizações financeiras
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decorrentes das condições de pagamento nele
previstas,
Empenho de dotações orçamentárias suplementares
até o limite do seu valor corrigido,
Tais casos podem ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
Dispõe a Lei de Licitações e Contratos que a rescisão do
contrato poderá ocorrer de três formas:
Por ato unilateral e escrito da Administração;
Amigavelmente, por acordo entre as partes,
reduzida a termo no processo da licitação, desde
que haja conveniência para a Administração;
Judicialmente, nos termos da legislação;
Os casos que possibilitam a rescisão unilateralmente
pela Administração estão expressos no art. 78, incs. I a XII e inc.
XVII, Lei nº 8.666/93, sendo:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a
Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento,
nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço
ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do
fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu
objeto, a associação do contratado com outrem, a
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cessão ou transferência, total ou parcial, bem
como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações
regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua
execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67
desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de
insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do
contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da
finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo
a que se refere o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força
maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato.
É isso aí pessoal,
Fiquei muito feliz e enaltecido por ter participado dessa turma, e
aguardo o convite para a posse.
Fico na espera das últimas redações e ainda hoje envio a correção
da segunda leva, com os apontamentos e considerações.
Boa prova e grande abraço,
Prof. Edson Marques