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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

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AULA 02 – DIREITO E SOCIEDADEContinuação

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4 . AS TEORIAS DOS CÍRCULOS E O “MÍNIMO ÉTICO”

4.1Teoria dos Círculos Concêntricos, Secantes e Independentes 4.2 O “Mínimo Ético”, de Jellineck.

5. A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO.

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CONTEÚDO

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1. Identificar as distinções entre direito e moral.

2. Compreender as semelhanças, distinções e influências

recíprocas entre Direito e Moral.

3. Reconhecer e distinguir as diversas concepções a

respeito das relação Direito e Moral configuradas nas

Teorias dos Círculos.

4. Conhecer os métodos utilizados pela Ciência do Direito.

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NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO

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AINDA SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL

Direito e Moral constituem dois diferentes conceitos; entretanto, diversamente dos olhos de um leigo homem, não estão separados. Acerca do assunto, muitas são as teorias.

SEGUNDO AS PALAVRAS DE MIGUEL REALE:

“Dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.

Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de

força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre”. (2002, p. 42).

TEORIA DOS CÍRCULOS CONCENTRICOS

Jeremy Bentham (1748 – 1832), jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Desta teoria infere-se: a)o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito;b)o Direito se subordina à Moral. As correntes tomistas e neotomistas, que condicionama validade das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de pensamento.

Direito

Moral

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A TEORIA DOS CÍRCULOS SECANTES

(DU PASQUIER)

Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como por exemplo, as regras de trânsito, prazos processuais, divisões de competência na Justiça.A representação geométrica seria a dos círculos secantes.

MORAL DIREITO

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TEORIA DOS CÍRCULOS INDEPENDENTES (HANS KELSEN)

Desvincula o Direito da Moral. Os dois sistemas são esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. Segundo Kelsen, o direito é o que está na lei, é o direito positivado.

MORAL

DIREITODIREITO

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A TEORIA DO “MÍNIMO ÉTICO”(JELLINEK)

O Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva, máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. Assim, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos.

Moral

Direito

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A Teoria do Mínimo é equivocada, o mais correto seria a figura dos círculos secantes(teoria de Du Pasquier).

Pela força do ordenamento jurídico, em última instância considera-se jurídica a norma que seja ao mesmo tempo jurídica e moral.

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Ex.: O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a mudança de endereço - norma jurídica somente“Deves praticar a caridade”- norma moral somente“Deves falar a verdade”- norma moral somente“Deves ser grato ao benfeitor”- norma moral somente“Deves respeitar os mais velhos”- Norma moral somente.Norma que proíbe matar - norma moral e jurídica(além de religiosa e de trato social).

Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes.

Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes.

É no Direito Penal e no Direito de Família que a moral faz-se representar mais fortemente. A influência da moral é muito grande.

Mesmo aqui há normas imorais. Definir um mínimo ético, nestes casos, “não seria um absurdo”.

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INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO

Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho.

MORAL DIREITO

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Não é correto estabelecer uma “muralha” entre direito e moral, pois o Direito não se preocupa só com a exteriorização e a moral com os aspectos

interiores.

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A moral também necessita da prática exterior da intenção. O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, se questiona das intenções de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos e culposos. De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil não prescinde do elemento intencional. Há um dispositivo expresso do Código Civil que declara que os contratos devem ser interpretados segundo a intenção das partes contratantes e têm uma função social. No mesmo Código Civil, verifica-se que os atos jurídicos podem ser anulados por dolo, erro, coação, estado de perigo ou fraude.

Thiago Souza, menor de idade, recorre à Justiça requerendo alimentos em face de seus avós. Na oportunidade, a justificativa para tal pedido foi a de que teriam esses (avós) melhores condições financeiras do que os pais. Porém, a Justiça negou o pedido de alimentos requerido contra os avós, porque, com base no artigo 397 do CC, não ficou demonstrada a impossibilidade dos pais poderem prestar assistência ao filho menor. Alegou o juiz que a responsabilidade pelos alimentos é, em primeiro lugar, dos pais e filhos, e, secundariamente, dos avós e ascendentes em grau ulterior, desde que o parente mais próximo não possa fazê-lo. Nesta mesma direção, a Revista Jurídica CONSULEX – Ano VIII – n° 172, em 15/03/04, já informava que a responsabilidade de avós é complementar, valendo apenas nos casos em que os pais não estiverem em condições financeiras de prestar essa assistência alimentar ao filho.

Thiago Souza, menor de idade, recorre à Justiça requerendo alimentos em face de seus avós. Na oportunidade, a justificativa para tal pedido foi a de que teriam esses (avós) melhores condições financeiras do que os pais. Porém, a Justiça negou o pedido de alimentos requerido contra os avós, porque, com base no artigo 397 do CC, não ficou demonstrada a impossibilidade dos pais poderem prestar assistência ao filho menor. Alegou o juiz que a responsabilidade pelos alimentos é, em primeiro lugar, dos pais e filhos, e, secundariamente, dos avós e ascendentes em grau ulterior, desde que o parente mais próximo não possa fazê-lo. Nesta mesma direção, a Revista Jurídica CONSULEX – Ano VIII – n° 172, em 15/03/04, já informava que a responsabilidade de avós é complementar, valendo apenas nos casos em que os pais não estiverem em condições financeiras de prestar essa assistência alimentar ao filho.

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CASO CONCRETO 2:

Diversos autores formularam teorias que buscam enfrentar um dos problemas mais complexos da Ciência do Direito: as diferenças entre a Moral e o Direito, que caracterizam os sistemas da moral e o jurídico. a) A solidariedade sempre foi considerada um das características marcantes das relações familiares, seu verdadeiro alicerce. Qual das teorias dos círculos se aplica ao caso em questão, fundamentalmente no que se refere à obrigação de prestação de alimentos pelos pais e pelos avós?  b) É correto dizer que Direito e Moral são independentes? Justifique sua resposta, comentando, sucintamente, o caso concreto em exame, à luz das teorias que envolvem essa questão. AULA 4

A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO

O método do Direito encontra-se, todo o tempo, ligado aos textos. Por isso a metodologia jurídica é, por um lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O jurista lê textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta.

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• Poderíamos dizer que a Metodologia do Direito é sobretudo um trabalho de Interpretatio.

• Na própria feitura das

normas, o legislador interpreta o real e cria textos que são também seus instrumentos de interpretação.

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Quando vamos a Juízo pleitear, de novo se interpreta. E também no julgar. E ao fazer leis, com base nelas ir a juízo, ou sentenciar, em todos os casos, há uma retórica ao menos latente. Todo o preâmbulo legislativo, todo o trabalho forense, toda a motivação da sentença pretende convencer um auditório. Mesmo a fundamentação do ato administrativo tem essa função. A retórica manifesta-se, assim, na necessidade de persuação, ou de legitimação.

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LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA

Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.Nome do autor: NADER, Paulo.Editora: Rio de Janeiro:ForenseAno: 2008.Edição: 30. ed. rev. e ampl.Nome do capítulo: Capítulo X – A divisão do direito positivoN. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII – Segurança jurídicaN. de páginas do capítulo: 10

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