DIREITO PENAL II

Aulas do 2 Semestre

A Teoria Geral da Infraco

As vrias escolas de pensamento, neo-clssica, finalstica, e outras, tiveram uma

grande importncia na definio e anlise do crime tpico, ilcito, culposo e punvel

acabando, cada uma delas, a assumir uma opo interpretativa, nomeadamente, quanto ao

conceito de aco. A funo sistemtica do conceito de aco a articulao entre os

elementos do conceito de crime e, simultaneamente, a especificao destes. No mbito dos

significados, procura-se aquilo que os crimes tm de comum entre si. Daqui se retira a

convenincia em ter um conceito geral de crime. O que os une a responsabilidade criminal,

i.e., o que permite aplicar de igual maneira ao crime a responsabilidade. Isto foi, na verdade,

no um pressuposto mas uma conquista e uma evoluo do desenvolvimento sistemtico. Na

opinio da Professora Regente, foi levado at ao ponto do exagero, pois os conceitos

emanados provinham, no de uma verdadeira necessidade penal, mas de uma necessidade da

tcnica de conceptualizao do crime. Esse movimento assumiu a funo de unificao da

diversidade, o comum.

O Conceito de Aco

Hans Welzel (1904-1977) com quem a Professora Regente concorda defendia que a

base do conceito geral de crime residia no conceito de aco. Com isto cumpre averiguar qual

o quid a qualificar o significado comunicativo da aco humana. Quem preconizou as teorias

causalistas, defendia um conceito minimalista e limitador da aco, relevando para efeitos de

responsabilidade a tipicidade e a ilicitude, e portanto aquilo a que se pode chamar de parte

objectiva do conceito aquilo que proibido. Crtica: Esvazia o conceito de culpa. J pelas

teorias finalsticas, foi formulado um conceito extenso de aco, o que lhe dava, mais que uma

conotao subjectiva, um contedo. O conceito de aco tem uma certa substncia e uma

forte funo sistemtica, que radia para a tipicidade, ilicitude e culpa o desvalor da aco ou

do resultado. Estas teorias apresentaram a seguinte soluo para proibir aces

desvalorativas devem ser proibidas apenas aquelas aces finais (que compreendem a vontade

e a controlabilidade), pois no se pode proibir o que acidental assente, para a Professora

Regente, no critrio da previsibilidade. Para si, no faz sentido uma responsabilidade objectiva

para efeitos de preveno geral, pois esta apenas releva para efeitos de reparao posterior.

Isto porque para existir responsabilidade objectiva, necessrio que haja alguma coisa provida

de um certo significado que permita controlar pela vontade aquilo que proibido, alm de que

existem outros critrios na odem jurdica para a fixao da responsabilidade pessoal.

O Professor Figueiredo Dias resume a funo do conceito de aco sua funo

limitativa enquanto para a Professora Regente a funo primordial a sistemtica

mediante uma construo teleolgico-funcional e racional do conceito de facto punvel.

Defende ainda que a aco para efeitos jurdico-penais a aco tpica, fixada pelo legislador.

Este autor recusa a funo basilar do conceito de aco porque considera-a uma pr-valorao

de situaes que se justificam pelo tipo. A Professora Regente tem reservas, pois o Direito no

pode proibir decises, modos de vida, e os comportamentos (comunicativos e objectivos) com

os outros. A realidade (com liberdade e segurana) pode no ser ontolgica no mundo dos

factos, mas indispensvel que o seja no mundo das significaes.

A aco tem trs funes dentro da funo primordial de sistematizao: a funo de

classificao; a funo de delimitao; e a funo de ligao. Os vrios degraus na definio

geral de crime funcionam como filtros. Para saber se um facto criminoso, importa, antes de

mais averiguar se o facto jurdico-penalmente relevante, ou seja, se o facto uma aco, ou

uma omisso equiparada. S depois averigua-se se o facto tpico, depois ilcito, de seguida

culposo, e s ento se punvel. O pensamento nunca lesa um bem jurdico, motivo pelo qual

no penalmente relevante. Ainda, devido proteco da dignidade humana num E.D.D., os

actos praticados sob coao fsica ficam tambm de fora daqueles penalmente relevantes,

pelo facto de a pessoa no poder ter agido de outra maneira. No releva a coao moral para

efeitos de excluso do mbito do conceito de aco. Por fim, tambm os automatismos e os

actos reflexos no relevam.

Quanto aos automatismos, diz o Professor Figueiredo Dias que no h comportamento

penalmente relevante pois no h o mnimo de voluntariedade. Assim no para Roxin, que

considera uma aco a manifestao da personalidade do agente. Assim j no seria, para este

ltimo autor, quanto os actos reflexos, pois so actos sem influncia psquica. Para a

Professora Regente, no existe o elemento psicolgico, mas to s a leitura que se pode fazer

do comportamento da outra pessoa. Ora, as respostas a estmulos imprevisveis no podero

ser lidos como condutas voluntrias. Nos casos de incapacidade acidental (alcoolismo) a

maioria da doutrina no exclui do conceito de aco voluntria. J se, por exemplo, uma

pessoa alcoolizada receber um empurro e por isso derrubar outra pessoa, enquanto para

Roxin esse comportamento continua a ter relevncia jurdico-penal, para outros no. Quanto

aos casos de sonambulismo, tanto a Professora Regente como Roxin defendem que no haver

uma aco jurdico-penalmente relevante. J no que toca quelas situaes de hipnose,

enquanto a Professora Regente coloca-os na esfera de excluso da aco, Roxin atribui-lhe

relevncia pois existir uma barreira do carcter nos actos praticados sob hipnose que

justificam a atribuio de responsabilidade aos agentes.

Coloca-se a questo de saber se a omisso uma aco. A Professora Regente defende

que no, pois o conceito de sociedade passaria a ser diferente daquele que temos. Embora o

Cdigo Penal parea fazer esta equiparao no artigo 10, atribuindo-lhe o mesmo quid da

aco a que se acrescentam as outras valoraes (tipicidade, ilicitude, etc.), o nmero 2 do

mesmo preceito limita o mbito omisso relevante e o nmero 3 determina a atenuao da

sua pena, quando aplicvel. Isto explica-se pelo Estado de Direito Democrtico, que pretende

ser garante da liberdade da pessoa e da sua auto-limitao. As figuras distinguem-se pois

enquanto a aco constitui uma intromisso activa, na omisso o agente deixa de preservar a

esfera de outro, mas nem por isso se intromete na mesma.

[FIGUEIREDO DIAS] O elemento que constitui o ilcito-tpico do crime omissivo a aco

positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada. O critrio decisivo do ilcito

juridicamente fundado e s por isso tambm socialmente relevante. Logo, a aco esperada s

o atravs de uma imposio jurdica de aco que nasce do tipo.

Para saber se se deve equiparar a omisso aco se o quid do primeiro equiparar-se

ao do segundo. Tem duas expresses, causal controlo pela vontade de uma consequncia e

de si mesmo o significado pessoal. Embora a omisso, intuitivamente, seja normalmente tida

pelo no fazer nada, pode, na verdade, ser muitas vezes uma aco a omisso pelo fazer.

Ex.: Ter de tomar conta e, em vez disso, ir embora. Embora a omisso tenha o quid da aco

nas duas expresses anteriores, s simbolicamente ou por analogia pode equiparar-se ao

processo causal da aco, i.e., o emprego de energias numa certa direco. Isto porque, como

dizia Kauffman, o fazer nada nunca pode ser causal pois nada faz nada. Para a delimitao

entre a aco e a omisso, tenha-se o exemplo de um condutor que no para ao sinal

vermelho se acelera, h uma aco, mas se simplesmente continua, h uma inrcia. Nesta

ltima opo, no h uma pura passividade, o agente parece omitir. Para a Professora

Regente, a distino no tem sentido, equivalente o comportamento nas duas situaes, j

que o agente invade a esfera jurdica do peo em ambos os cenrios extravasando a esfera

jurdica prpria. Nos casos em que no se faz a distino, no aplicvel o nmero 1 do artigo

10.

[ROXIN] No 1 grupo de casos de omisso por fazer, a omisso nunca ser causal, s a

aco poder ser causa de um facto jurdico. No 2 grupo de casos do dever de agir, tal como

se tem uma actio liberere causa, em que algum se embriaga de propsito para cometer o

crime em estado de inimputabilidade, tem-se tambm a omissio liberere causa, pela qual

algum embriaga-se de propsito para no conseguir agir num estado de inimputabilidade.

Para haver omisso, tem de existir um dever de agir, pelo qual pende sobre o agente a

imposio de fazer algo para impedir certo resultado. Ora, pela mesma linha de raciocnio,

existe pela mesma via uma proibio do agente colocar-se numa estado ou situao em que

no consiga agir. No 3 grupo de casos, pende sobre algum um dever de agir, e embora o

agente tenha comeado por cumprir, interrompe o processo causal. O mbito da omisso por

fazer vai at onde o salvamento interferir numa esfera alheia, i.e., at a vtima conseguir

salvar-se sozinha. At l, tudo o que fizer quem tem uma posio de garante, equiparado

aco e crime. O critrio de Roxin muito influenciado pelas suas ideias de poltica criminal.

Por delimitaes casusticas, uma coisa impedir o socorro alheio (aco), naqueles casos de

ingerncia em que o agente impede um terceiro de auxiliar, em que conduz esforos para que

o terceiro fique impedido de auxiliar, o que um crime comissivo. O que pretende com essa

actuao no releva para efeitos de punibilidade; outra o no colaborar no salvamento

(omisso). Roxin defende que, por exemplo, o desligar da mquina por um mdico uma

omisso por fazer, dado o sentido social do comportamento. A Professora Regente discorda.

[JAKOBS] Desenvolveu a teoria da condio mnima de juridicidade, que se traduz no dever

mnimo negativo de no lesar os outros. Nisto consiste a relao negativa entre os membros

da comunidade. Este dever tem, porm, um fundamento positivo, pelo qua a distino entre

omisso e aco perde parte da sua importncia, pois o que importa se houve a violao do

dever negativo. A responsabilidade penal cabe a quem tenha a competncia para organizar a

prpria liberdade. A posio de garante tem por fonte a assuno de deveres de proteco,

ainda no mbito do dever negativo, no pela assuno por si mesma, mas na medida em que

signifique a diminuio do mbito de proteco do bem jurdico. A ingerncia refere-se aos

deveres especiais. J os deveres positivos pertencem a quem para tal tenha estatuto. Ex.: A

comunidade tem, em relao s crianas, um dever negativo de no lhes fazer mal, mas, se

forem pais, tm tambm um dever positivo, no por assuno, mas porque lhes foi confiado,

pela prpria comunidade em geral, que confia na instituio da famlia. A responsabilizao de

um terceiro no seria feita por ter um dever positivo, pois no tem estatuto, mas porque

violou o seu dever negativo. O Professor Assistente considera ser esta a grande fragilidade do

pensamento deste autor.

Existindo uma posio de garante, o omitente punido, resolve-se o problema, no

pelo regime da omisso, mas ao nvel da culpa. A no haver, no o ser. O problema radica na

lgica do sistema, no princpio da liberdade, e na responsabilidade. So fontes das posies de

garante a lei e o contrato, devido ao princpio da legalidade e segurana e previsibilidade. O

fundamento da posio de garante no vem da formalidade do contrato (pode ser um apoio,

mas no determinante), mas da materialidade do mesmo. Ex.: Quando por via de um

contrato, uma pessoa constitui-se em responsabilidade ao assumir um dever. Colocam-se, a

este nvel, problemas quanto aos casos-limite, quando, por exemplo, ainda no existia

contrato. Outras fontes surgiram pois as duas tradicionais no resolviam muitos problemas. O

desenvolvimento da doutrina no sentido das posies de garante deu-se no domnio das

fontes de perigo, que do a incumbncia de proteco. Este um ponto de vista que leva a um

enorme alargamento do mbito da omisso. Ex.: Uma situao de comunho de vida pontual

dos excursistas, em relao ao companheiro de quarto, atribui um dever de vigilncia na

aflio ou em situaes anlogas. Crtica: A Professora Regente diverge neste ponto do

desenvolvimento da doutrina, acusando-a de no ter ncora num princpio jurdico (de

responsabilidade, igualdade, ou o que seja), nem numa ideia jurdica fixa. Aceita, em geral, as

diversas posies sobre a matria, mas defende no poder existir uma auto-vinculao

implcita a menos que visvel.

Dentro daqueles casos em que as posies de garante advm da lei, tem-se as relaes

familiares. No existe um dever jurdico completamente delineado, antes deveres de

assistncia, auxlio, de alimentos, etc. O Tribunal da Relao de Alcobaa j decidiu pela

existncia de, mais que um dever jurdico, um dever moral proveniente das relaes familiares

como fonte legal de posio de garante. A Professora Regente reserva srias dvidas quanto a

esta soluo. Ainda no mbito da lei, tm-se como fonte de posio de garante o dever de

vigilncia.

Uma outra fonte de posio de garante , para o Professor Figueiredo Dias, o

monoplio acidental, i.e., a responsabilidade pelo bem jurdico alheio quando uma pessoa

encontra outra em situao de necessidade de auxlio, que se converte em posio de garante.

Corresponde relao momentnea, de facilidade ou perigo iminente. O artigo 200 quando

se refere a perigo iminente, refere-se ao bem jurdico vida. Para apurar a facilidade, deve

observar-se a desproporo entre o esforo mnimo e o bem jurdico em causa, alm de que

no represente para o agente nenhum dano ou perigo.

Ainda, os casos de ingerncia so fonte semi-formal de posies de garante.

Latamente, quando por se ter feito algo, passa-se a estar obrigado a evitar as consequncias. O

artigo 200, no seu nmero 1, refere-se ingerncia como agravante da pena pelo crime. Para

o Professor Figueiredo Dias, esta uma norma subsidiria, ou seja, supe-se que haja outro

tipo de responsabilidade. Quando o agente tenha ingerido na esfera jurdica alheia e no tenha

podido agir de acordo com o dever moral, continuar a haver ingerncia e esta ser uma

agravante, o que no impede, para este autor, que hajam outras situaes em que a

ingerncia fonte de posio de garante. O fundamento ser que no pode haver uma tal

liberdade de aco que uma pessoa no possa ser compensada por quem interferiu na sua

esfera de aco. O critrio de igualdade num Estado de Direito Democrtico no pode ser

assim concebido.

Importa ainda a distino de Roxin entre a omisso pura e impura. A omisso pura

reside na pura no realizao, e a ela que se referem os artigos 200 e 284. A omisso

impura compreende o dever de evitar o resultado, e s para estas importam as posies de

garante.

Para o Professor Figueiredo Dias, a fonte de posio de garante a relao fctica,

independentemente da norma substantiva, que a proximidade e dependncia de uma

criana em relao aos pais ou a confiana entre cnjuges. tratada no mbito do ilcito, no

da tipicidade. Divide as posies de garante em dois grandes grupos. Para si, influenciado pelo

existencialismo, a ideia geral a da solidariedade. Grupo 1 Guarda e proteco de um bem

jurdico: 1.1. Relao de proteco familiar e relaes anlogas; 1.2. Relaes fcticas;

1.3.Relaes de comunidade e de perigo (um membro pode contar com outro membro, ter

confiana). Grupo 2 Fonte de perigo pelo qual responsvel. Ainda, para este autor, os casos

de ingerncia tm como critrio a criao de um risco proibido, e a ingerncia s ser funo

da posio de garante mediante alguns requisitos. Se o agente provocou ilicitamente um

perigo, tem o dever de zelar para que este no se concretize no resultado. este perigo

proibido que permite a imputao objectiva. Se a actuao do agente foi lcita, a ingerncia

no posio de garante a menos que haja estado de necessidade.

Para o Professor Taipa de Carvalho, fonte de posio de garante a ingerncia ilcita

ou quando a actuao no seja nem lcita, nem ilcita.

No havendo posio de garante, no se aplicam os artigos 10 e 131 conjuntamente.

Havendo, nunca se aplica o artigo 200. Ainda assim, poder aplicar-se os artigos 284 e 285

se tiver havido dolo do agente.

A Imputao Objectiva

A causalidade, que evoluiu para a imputao objectiva, insere-se no mbito da

tipicidade. A primeira era um problema lgico ou emprico, consoante os casos. A segunda, a

imputao de factos ao agente, mediante critrios normativos. A questo surgiu a propsito

dos crimes de resultado, mas no se cingiu a isso, pois hoje estende-se a todos os tipos de

crime.

Evoluo Histrica: (1) Teoria da condio sine quod non: Para aferir a causalidade,

suspende-se a aco e pergunta-se se sem essa aco, o resultado se verificava na mesma.

Preconiza a ligao lgica dos acontecimentos. Crtica: Do ponto de vista da atribuio do facto

ao agente, peca por excesso, pois no considera as situaes de interrupo do nexo de

causalidade e de causalidade virtual1, e porque seria exagerado que, por exemplo, A

arranhando B e vindo este a morrer por ser hemoflico, fosse responsabilizado por essa morte.

Peca ainda por defeito pois esquece-se da omisso, j que sem ela, o resultado seria o mesmo.

(2) Reformulao da 1 Teoria: A causalidade seria estabelecida por um juzo emprico e quase

pericial, de modo que o problema seria quase processual. Primeiro averiguava-se,

naturalisticamente, se algo seria causa de outra coisa, e depois realizava-se uma aferio

cientfica das causas possveis. Preconiza a ligao emprica dos acontecimentos. Crtica: No

existem certezas por via cientfica de que algo foi causa de outra coisa2. Os juzos de

probabilidade tm de ser elevados para superar o in dbia pro reu.

(3) Teoria da causalidade adequada: No causal aquilo que, suprido, impede todo e

qualquer resultado, mas aquelas aces que previsivelmente causariam certo resultado. Isto

a imputabilidade objectiva por critrios normativos, que preconiza a ligao normativa entre

acontecimentos. Crtica 1: Um conjunto de autores veio a defender, mediante estudos

empricos, a partir da anlise das situaes de jurados norte-americanos, que predominam

juzos de prognose, feitos a partir de conceitos cognitivos retrospectivo. Isto quer dizer que,

como hoje temos toda a informao, tendemos a considerar que, como certa situao

ocorreu, a mesma era previsvel. Crtica 2: Os autores finalistas de novo levantaram a questo

do exemplo do homem hemoflico, cuja morte era, para o agente, imprevisvel. Encontram

tambm uma confuso teleolgica entre os elementos objectivo e subjectivo, logo, deveria

resolver-se o problema pelo dolo. Resposta crtica 1: legtimo caracterizar o matar como

uma aco subjectiva, i.e., se quem mata conhece certos elementos que os outros no

conhecem, deve haver uma leitura subjectiva, e por isso o uso do conhecimento como critrio

para selecionar segmentos, o que objectivo. Resposta crtica 2: possvel caracterizar o

dolo sem elementos subjectivos, pois no preciso que o agente diga o que fez para se saber

que houve, por exemplo, dolo directo. Ex.: A oferece um pacote de viagens ao seu Tio B pois

sabe que aquela companhia sofre acidentes vrias vezes, e ele est interessado na fortuna

deixada em herana do seu Tio B. Para Roxin, esta soluo precisa do abandono das teorias da

causalidade. Antes uma imputao mediante juzos jurdico-normativos, ainda que impliquem

a verificao das causas.

(4) Teoria do risco: necessrio distinguir a imputao da causalidade, pois poder haver um

sem existir o outro. Em 1940, Honing defendia que o Direito serve para orientar os

comportamentos humanos, que estes seriam motivveis por normas. O que seria relevante na

atribuio do facto ao agente era o acontecimento jurdico ser previsvel, e este ter a

capacidade de domnio ou controlo sobre o processo causal. S em 1970 esta ideia viria a ser

recuperada, nomeadamente por Roxin. A criao do risco, o agravamento ou a no atenuao

(omisso), fundamento suficiente, sem o resultado ter de ser (4.1) a concretizao do risco

criado pelo agente e (4.2) a violao de uma norma jurdica. Isto pode servir para todo o tipo

de crime, em especial, para os crimes de resultado. Esta teoria herda um bocadinho de cada

uma das teorias anteriores. Sofreu posteriormente o desenvolvimento de Frisch, que a

associou a dois elementos pr-identificados pela doutrina o juzo pericial (o desvalor da

1 Quando, suprimindo a aco do agente, o resultado verificava-se na mesma por outra causa que no

essa aco.

2 Alis, pelo princpio de incerteza de Heisenberg.

aco) e o desvalor do resultado sendo que, para cada caso, teria apenas de subsistir o

elemento do desvalor da aco. Haveria desvalor da aco, mas j no haveria crime de

resultado, se, por exemplo, a vtima no morreu do risco criado pelo agente, pelo que a

punio seria pela tentativa. No havendo sequer desvalor da aco, o facto no era

susceptvel de punibilidade. Ficava, assim, indissoluvelmente o desvalor da aco ligado ao

conceito material de crime. Restava apenas colocar a questo de saber se o risco perigoso.

Para esta teoria, a imputao objectiva matria de tipicidade, elemento do conceito de

crime e da descrio normativa, fazendo a comparao entre esta e o facto, mediante um juzo

de ilicitude. Para a teoria do risco, a questo no a causalidade. Importa se o comportamento

alm do risco permitido era proibido, i.e., se o aumento do risco violou a norma. Crtica: As

situaes de causalidade restringem estes critrios.

(5) Teorias moderadas Teoria da condictio: O nexo causal assenta na resposta questo O

resultado verificar-se-ia ou no? em que ainda releva a causalidade. A exigncia de prova ser

decorrente do princpio da legalidade.

A Professora Regente considera que a teoria do risco, a concretizao do risco num

resultado, tem o papel de delimitao da causalidade. Perante um comportamento licto

alternativo, existe uma grande incerteza para a imputao objectiva, j que a norma jurdica

no consegue evitar o resultado. Para Roxin, quando o perigo podia ter sido evitado, h

imputao objectiva. No ser assim para o Professor Figueiredo Dias, para a Professora

Regente e para outros. Outro tipo de casos insere-se no princpio da confiana, que levanta um

especial problema em saber se na concretizao do risco houve causas cumulativas, pois

perante uma situao de comportamentos imputveis conjuntos, que produzem um resultado,

necessrio saber se pode haver uma responsabilizao individual. Uma resposta naturalstica

causal dir que existe uma condio sine quod non, e que portanto depende daquilo que se

esteja a analisar.

[NOTAS sobre o afastamento da imputao objectiva] Afasta-se a imputao objectiva quando

a vtima estiver esclarecida e consciente dos riscos que est a fazer-se correr; Quando o agente

aumente o risco, mas no de tal maneira que pudesse continuar a sustentar a imputao

objectiva entre a causa de um acidente e o resultado, afasta-se a imputao objectiva porque

o resultado foge aos riscos proibidos pelas normas.

A Imputao Subjectiva

O nmero 1 do artigo 16, de excluso do dolo, comporta dois elementos, descritivos

de facto e normativos de direito, particularizados pela doutrina, que dependem de uma

valorao jurdica paralela emprica. O Cdigo Penal s se refere aos elementos normativos e

s condies de Direito. necessrio que o agente represente todos os elementos de crime, de

forma actualizada ter o conhecimento, e t-lo no momento do crime ainda que no de

forma reflectida (no necessria a reflexo para preencher o tipo de crime. Para o Professor

Figueiredo Dias, nas situaes do nmero 1, o dolo no chega sequer a formar-se. Nestes

casos, o agente ignora o elemento essencial do facto tpico, mas pode represent-lo com

inteno, concretizado na figura da tentativa impossvel, que consiste num erro de suposio,

regulado no artigo 23/3 do C.P. Para no haver dolo, basta que o agente no represente

todos os elementos necessrios, pois o artigo 16 assenta sobre o pressuposto de que o

agente tem de saber todos os elementos para poder orientar a sua actuao. Existem dois

erros preconizados no artigo 16/1. O primeiro para o Professor Figueiredo Dias um erro

intelectual. Para a Professora Regente um erro do conhecimento interpretativo, no

valorativo. O segundo erro sobre a existncia de crime: sobre a sua valorao, proibio ou

ilicitude. Nos casos de violao, por exemplo, a conduta de tal modo axiologicamente

relevante que o agente no precisa de conhecer a proibio, basta que saiba o que est a

fazer. A ilicitude a valorao ulterior que pondera se o facto tido como tpico viola a ordem

jurdica, i.e., se h uma efectiva coliso. J a tipicidade a verificao no caso concreto do

facto previsto na norma. O artigo 17 refere-se queles erros de subsuno. Incide sobre

aquelas condutas axiologicamente pouco relevantes. No exclui o dolo, mas a culpa.

Ex. 1: O caador A quer matar a pessoa B, mas dispara, com erro, sobre uma lebre.

Ex. 2: A, vizinho de B, quer matar o seu co, por ladrar toda a noite. Assim, dispara para dentro

da casota deste, pois presume que seja o co que l est, mas afinal era uma criana, vindo,

por isso mat-la. Aqui tem-se tanto o erro do artigo 16/1 como o do artigo 23/3. H, por isso,

um concurso ideal (o concurso ideal s fectivo quando ambos os crimes tiverem sido

efectivamente cometidos).

Ex. 3: A quer matar B, mas convencido que C B, dispara sobre ele. Aqui existe um erro sobre

a identidade do objecto. No cabe esta situao no artigo 16/1 o objecto tipicamente

idntico (hiptese 1) o agente punido na mesma por homicdio, e no por concurso ideal,

pois basta que este queira, e represente, a morte de uma pessoa; (hiptese 2) A Professora

Regente pensa que nestes casos, o agente deve ser punido por concurso, pois h duas pessoas

em risco, perante as quais, quanto a uma tem dolo e quanto outra tem negligncia. Existem

duas aces, uma finalisticamente orientada (a tentativa) mas que no se concretiza (aco

negligente). Subhiptese: Numa lgica de causas de justificao, A querendo matar B e se este,

para se defender, dispara, mas sem querer acerta em C, haveria quanto a B, em relao a A, a

justificao da legtima defesa, e portanto uma tentativa com causa de justificao, mas em

relao a C, j ser crime por homicdio consumado negligente, pois os actos de legtima

defesa s valem quanto ao agressor. No entanto, tendo o dolo sido motivado pela legtima

defesa, o problema ter de resolver-se mediante concurso ideal. O agente no ser punido

pela tentativa pois quanto a essa tem uma causa de justificao, mas pelo homicdio

negligente. Nos casos em que haja causa de justificao, dizer que existiu erro sobre a

identidade do objecto levanta problemas do ponto de vista da soluo, por isso ser melhor

dizer que houve erro sobre os motivos.

Ex. 4: A quer matar B, mas sem querer acerta em C que estava ao lado de B. Aqui h um erro

de execuo, no cognitivo porque o agente representa a realidade. Subhiptese: Sendo B

uma pessoa, mas C um co, a maioria da doutrina acorda pela punibilidade do agente em

concurso ideal efectivo entre tentativa de homicdio e crime de dano negligente. Neste caso, a

Professora Regente defende que o agente dever ser punido pela tentativa.

Ex. 5: A quer matar B, e para tanto faz um bolo envenenado, enviando-o por CTT a B. O

carteiro engana-se e entrega o bolo a C. Tambm aqui existe um erro sobre a identidade do

objecto. Propor como soluo a punio do agente por um nico crime doloso traz algumas

dificuldades, embora, para a Professora Regente, seja esta a soluo correcta. Existem trs

hipteses possveis de soluo: (1) H tentativa em relao a um e negligncia em relao ao

outro; (2) H tentativa em relao a um e dolo eventual em relao ao outro; (3) H tentativa

em relao a um e homicdio consumado em relao a outro. Certos processos causais so

punidos porque h um leque de situaes que o agente deve prever, i.e., o agente no

controla todos os passos do processo causal, por isso deve contar com os vrios cenrios

possveis. Os desvios no imprevisveis so irrelevantes para efeitos de dolo. Crtica: O dolo

no previsibilidade, uma previso efectiva, no releva uma imputao subjectiva, mas

objectiva. O agente representa uma realidade e um processo causal, mas ele conhece a

alternatividade dos processos causais, por isso dever ser punido pelo crime doloso. Roxin

defende que, se o agente tem a inteno dolosa, mas h um incidente no processo causal, o

dolo no se altera. O Professor Figueiredo Dias defende que se o agente se arrepende ainda na

fase da tentativa, mas o resultado vier a produzir-se, tal j no do plano do agente. O

Professor Assistente considera esta soluo obstrusa.

Ex. 6: A lana B ao rio para que este morra afogado, mas B acaba por morrer devido a um

embate da cabea contra uma pedra. Existe aqui um erro sobre o processo causal. Este um

erro irrelevante apenas para aqueles crimes ditos de forma livre. Subhiptese: A pedra estava

envenenada. A no pode ser punido qualificadamente por envenenamento, pois essa uma

qualificao do meio.

Quando o objecto efectivamente atingido muito prximo ao objecto pretendido,

coloca-se a questo de saber se est em causa o dolo eventual ou dolo alternativo. O agente

quer matar ou aquela ou uma outra pessoa, ou at preferencialmente uma delas, mas se

acabar por matar a outra, para o agente um resultado que tambm serve. Isto o dolo

alternativo. Na opinio da Professora Regente, o agente deve ser punido pela tentativa dolosa

de homicdio e por homicdio consumado, embora em Portugal esta seja uma soluo

controversa. A sua opinio isolada. No sistema alemo, h um concurso ideal para estas

situaes, sendo que o agente ser punido pelo crime mais grave dos dois que cometeu. O

Professor Duarte de Almeida prope que se aplique as regras do crime continuado pelo crime

mais grave, mas coloca-se a questo de saber se tal no violar o princpio da culpa. Para a

Professora Helena Mouro, existe um s dolo com um objecto alternativo. Para o Professor

Figueiredo Dias, o agente s dever ser punido pelo crime que efectivamente cometeu. Isto

levanta muitos problemas, pois numa situao em que A queira matar ou o cavalo ou o

cavaleiro, e por acaso apenas acerte no cavalo, isso significa que, de acordo com esta tese, s

ser punido pelo crime de dano. Traria um benefcio inexplicvel para o agente, mas a

fundamentao baseia-se na suposio que, sendo assim, o agente vai sentir-se motivado para

no consumar o crime mais grave, pois ir ser por esse punido. O concurso , para este autor,

aparente (moldura penal). Para o Professor Silva Dias, nesta situao o agente dever ser

punido por tentativa de homicdio.

Notas muito importantes: No existem tentativas negligentes. Todas as tentativas so

dolosas. O erro diz respeito ao elemento intelectual do dolo, no ao elemento volitivo.

O nmero 2 do artigo 16 no exclui o dolo, aqui no do tipo mas da culpa! (Difere

aqui do direito de necessidade, artigo 34.) O facto persiste como ilcito, podendo subsistir a

negligncia se o agente considerava existir certo pressuposto de facto que no se reflectiu na

realidade. Havendo negligncia, o agente no deve ser punido como doloso, mas como

culposo. Esta a teoria da culpa moderada.

O nmero 3 do artigo 16 determina a punio por negligncia quando sejam

preenchidos os dois pressupostos de (1) estar prevista a punio da forma negligente e (2)

poder-se afirmar que houve violao de um dever jurdico de cuidado.

O dolo sempre dolo do tipo de crime, e compreende tanto o conhecimento como a

vontade da realizao de um tipo. Tem subjacente o princpio da congruncia entre o

elemento de tipo objectivo e o de tipo subjectivo. Quando o desconhecimento seja doloso, e

esteja presente o elemento cognitivo, existe um crime especfico prprio. Na imputao

subjectiva, os elementos cognitivo e volitivo so cumulativos. Atenta nos casos de conscincia

concomitante, em que o agente no precisa de estar a pensar que tem o conhecimento no

preciso momento do crime para que seja punido, pelo seu estatuto, por exemplo, de

funcionrio (isto releva, por exemplo, para crimes de corrupo passiva, artigo 373 C.P.). O

Professor Figueiredo Dias considera esta especial relevncia da conduta para quem trabalha na

rea uma injustia.

Na distino entre dolo eventual e negligncia consciente, a teoria da probabilidade

no aceite pela Professora Regente pois estar-se-ia a atribuir uma posio subjectiva ao

agente atravs de um mero juzo normativo. Aceita antes a teoria da aceitao, que o

Professor Figueiredo Dias considera estar demasiado ligada ideia do resultado desejado ou

indesejado. Existem outros elementos subjectivos alm do dolo, como sejam os crimes

putativos, mas que no so punidos em nenhuma ordem jurdica. O dolo geral (dolo generale)

compreende um dolo anterior que no releva para determinar o dolo da conduta, e um dolo

posterior que sim. Existe um momento em que, por exemplo, o agente pensa que no est a

matar a vtima, mas na verdade est, e um segundo momento em quepensa que est, mas no

est porque a vtima morreu no primeiro momento. Para estas situaes releva saber aquilo

que tentativa e aquilo eu so actos preparatrios.

Nos casos de interrupo do processo causal, embora havendo imputao objectiva,

antigamente resolvia-se o problema atribuindo ao agente a posio de erro sobre o processo

causal. Hoje exclui-se a imputao subjectiva.

No havendo imputao subjectiva, mas existindo imputao subjectiva, pune-se o

agente pela tentativa. Para haver dolo, basta que haja desvalor da aco, mas para haver

negligncia tem de haver tanto desvalor da aco como do resultado! Pois se no houer

desvalor da aco mas to-s do resultado, o agente no punido, pois o nosso sistema penal

no um sistema do risco nem das consequncias, mas do facto.

As Causas de Justificao

Evoluo histrica da figura da legtima defesa: (1) Ideia cannica; (2) ideia liberal; (3)

ideia germnica, pela qual existiria um investimento na autoridade pblica para a defesa da

ordem (segurana). A ideia germnica influenciou muito o sistema portugus. A Professora

Regente defende a subsidiariedade da figura, pois existe uma necessidade de defesa por si

mesma, do meio escolhido alternativo menos grave. Tanto para Jakobs como para o Professor

Figueiredo Dias, existe uma ideia preventiva na figura da legtima defesa, associada a esta ideia

de defesa, e a ideia de que a ordem tem um valor em si mesma.

A Professora Regente considera que a ordem num Estado de Direito Democrtico no

alheia aos direitos, bens jurdicos, etc. O valor da ordem o valor de uma ordem jurdica de

bens fundamentais. A simples agresso no torna o valor da ordem superior ao valor dos

direitos. H um conjunto destes que no podem ser limitados por agresses. No pode o

Direito fazer juzos de proporcionalidade. A legtima defesa ilimitada quando atinja o ncleo

de direitos fundamentais da vtima, isto o princpio da insuportabilidade da no defesa, em

casos at de bens no pessoais, mas ligados a valores essenciais. Quando trate bens no

pessoais, e fora do ncleo essencial da vtima, a legtima defesa dever no ser

desproporcional. Quando se protege um determinado bem, no pode haver uma

desproporcionalidade em relao ao bem lesado, no s em termos quantitativos, mas

tambm qualitativos.

As causas de justificao podem ser avaliadas pelos seus pressupostos condies de

existncia da causa de justificao - e pelos seus requisitos. O critrio a necessidade do meio

empregado (requisito) para repelir a agresso actual e ilcita (pressuposto). A distino entre o

pressuposto e o requisito importante para as consequncias, pois diferente quando no

existe pressuposto ou quando violado o requisito. A Professora Regente preconiza uma

soluo igual para todas as causas de justificao.

O nmero 1 do artigo 33 refere-se aos casos de intensificao do meio empregue, o

excesso da causa de justificao, em que um dos requisitos ultrapassado e a no h causa

de justificao. o no havia necessidade. O nmero 2 do mesmo preceito elenca as

modalidades do excesso. O excesso pode ser extensivo (artigo 33 por analogia, o Professor

Figueiredo Dias discorda com esta soluo) ou intensivo (artigo 33). Se o excesso tiver sido

motivo por uma situao astnica, i.e., por medo, perturbao ou susto, atenua-se ou exclui-

se a culpa. Os casos histricos (ira, clera, etc.) no excluem a culpa. Quando haja

simultaneamente erro e excesso, ie., o agente acha que existe o pressuposto quando na

verdade no existe, e ultrapassa o requisito da necessidade. Ex.: Algum dispara mal v um

bbado a gesticular e a vir na sua direco, desarmado. Ora esta pessoa no pode ser mais

beneficiada que quem s cometeu excesso, logo, s analogicamente ser tratada como esta

ltima. Na legtima defesa putativa, o agente est em erro de suposio do estado das coisas

(artigo 16/2), h o elemento subjectivo o agente representa o tipo mas no h o elemento

objectivo.

Ateno! No se pode dizer no teste que se exclui o dolo e depois dizer que a pena

atenuada!

A Professora Regente faz a ressalva de, quando a vtima no saiba que est a defender-

se legitimamente (pois pretendia cometer um crime), dever aplicar-se analogicamente, in

bonum parte, o nmero 4 do artigo 38.

(NO PERCEBO SE SE REFERE AOS CASOS EM QUE H ERRO, EXCESSO OU AMBOS! ) Teorias

sobre as causas de justificao: (1) Teorias do dolo: as causas de justificao so elementos

negativos do tipo; (2) Teoria da culpa estrita: exclui-se a culpa, mas no essa a soluo do

artigo 16/2 pois o preceito exclui apenas o dolo; (3) Teoria da culpa limitada: Se bem que em

termos puros as causas de justificao no excluem o dolo, esta excluso -lhes concedida por

analogia, pois o agente no pode ser julgado com dolo pela sua vontade estar virada para um

tipo permitido pela ordem jurdica. Os Professores Taipa de Carvalho e Augusto Silva Dias

defendem que o artigo 16/2 exclui as solues das duas primeiras teorias. O Professor

Figueiredo Dias pensa que nos casos de culpa putativa, o agente no consegue orientar o seu

sentido de licitude porque est em erro. Por isto, exclui-se o dolo. Juntamente cm a Professora

Regente, defendem que a segunda teoria tem razo quando diz que o agente representou o

tipo, com conhecimento e vontade, o que no exclui o dolo do tipo, mas o dolo da culpa,

mantendo-se a possibilidade de puni-lo por negligncia, j que a conduta continua a ser ilcita

e dolosa.

A aco directa do artigo 336 do Cdigo Civil no causa de justificao no Cdigo

Penal, mas vale como se fosse devido subsidiariedade do Direito Penal.

O regime do excesso consome o regime do erro quando estejam ambos presentes

numa situao, se o excesso no provm do erro, mas vai alm dele. A Professora Regente tem

uma posio isolada quanto a este ponto, pois defende que num caso de aplicao do artigo

33 por analogia, ainda se aplica, ou ainda se pode aplicar, o artigo 16/3.

Existe a soluo do nmero 4 do artigo 38 porque se algum tenta praticar um crime

e no consegue, h desvalor da aco, mas no do resultado. Os Professores Figueiredo Dias e

Regente defendem a aplicao analgica deste preceito para as causas de justificao, mas s

far sentido punir pela tentativa quando esta esteja prevista, artigo 23/2. O restante corpo do

preceito precisa que o interesse seja livremente disponvel e que no ofenda os bons costumes

(o que no significa haver moralidade). A vida um bem indisponvel. J a integridade fsica

um bem disponvel. O bem jurdico lesado, mas o Direito d preferncia vontade do titular

do bem jurdico protegido. O consentimento pode estar viciado por erro sobre os motivos, o

que afasta a eficcia desse consentimento. Para Roxin, tambm no relevar o consentimento

que esteja em erro sobre a finalidade altrusta do facto. Se algum est em erro por achar que

tem o consentimento e afinal no tem, uma situao que no cabe no artigo 16/2, pois o

erro no do agente, mas de quem o deu. O fundamento para esta ser uma causa de

justificao , para os Professores Figueiredo Dias e Roxin, o ter de haver consentimento para

justificar a conduta, e por isso -lhe dada eficcia. Pode haver consentimento presumido, mas

caso no corresponda realidade, cabe no tipo de crime contra a liberdade. O acordo exclui o

tipo, diferente do consentimento.

Os pressupostos da legtima defesa provm, para o Professor Figueiredo Dias, da

necessidade de defesa. Para outros, implica limitaes tico-sociais.

Quanto legtima defesa provocada, (hiptese 1, Professor Assistente) a vtima no

pode alegar essa causa de justificao pois a provocao uma actuao ilcita (ainda que civil)

e premeditada. (Hiptese 2, Weiser e Ichek) Quando a agresso provocada seja grave, o

Direito no pode permitir que a vtima se veja numa situao estilo beco sem sada. (Hiptese

3, Roxin) O que os autores anteriores afirmam no verdade. Tal s ser assim se a resposta

da pessoa provocada for muito superior expectada por quem provocou. Deve poder

beneficiar da legtima defesa com certas restries. Nomeadamente, quando haja um curto

espao de tempo entre a provocao e a agresso, a vtima deve suportar leves leses e

recorrer s autoridades antes de usar um meio mais gravoso.

O direito de necessidade tem fundamento numa ideia de solidariedade entre os

membros da comunidade, de utilidade social, de defesa de interesses superiores.

Para existir um perigo actual nos termos do direito de necessidade, este tem de ser

duradouro e de previso certa. O interesse juridicamente protegido tem de ser prprio ou de

terceiro. As trs alneas do artigo 34 so cumulativas! A nica excepo alnea a) do

preceito, em que se exclui o direito de necessidade, aquela situao em que algum lesa, ou

cria perigo premeditadamente, bens prprios com o intuito de lesar interesses de terceiro.

Para classificar um interesse jurdico como superior, o valor do bem jurdico em abstracto s

um dos factores a ter em conta, no determinante. O bem jurdico vida nunca pode ser

preterido a favor de outro interesse, este o princpio da imponderabilidade, qualitativa ou

quantitativa, do bem vida.

Para o Professor Figueiredo Dias, nunca poder haver justificao para matar algum

com vista salvao de outros, pois o agente estaria a escolher quem vive e quem morre. J se

o sacrifcio de uma vida estava condenada, um terceiro pode simplesmente acelerar o

processo de morte para proteger outra (exemplo dos alpinistas). J Roxin no aceita esta

soluo em nenhum caso.

Quanto aos casos de estado de necessidade defensiva, no se poder opor a legtima

defesa nem o direito de necessidade pessoa pois ela no apresenta uma agresso (uma

conduta ilcita) e h equivalncia dos valores. Para os Professores Figueiredo Dias e Roxin

nestes casos h uma causa de justificao supra legal porque a pessoa em perigo tem de poder

defender-se contra quem provocou o perigo. Para a Professora Regente h parecena com a

legtima defesa pois no h uma desvalorizao, mas o direito de necessidade no pode custar

uma vida, logo, tambm preconiza esta soluo supra legal com aplicao super restrita. No

entanto, quem provocou o perigo no ilicitamente tambm tem direito defesa, e por isso,

haver uma causa de justificao contra outra causa de justificao.

Para aqueles casos de transfuso sangunea, em que se exige o consentimento do

lesado, os Professores Figueiredo Dias, Taipa de Carvalho e Roxin defendem que razovel

impor que este seja obrigado a dar sangue para salvar a vida de outra pessoa, se (requisito 1)

no implicar dano para o lesado e (requisito 2) for o nico dador disponvel. A restante

doutrina, nomeadamente para a Professora Regente, s em casos de epidemia h causa de

justificao do crime de coaco em relao ao lesado ao obriga-lo a dar sangue, por este

tambm ir beneficiar desse facto.

Para uma situao caber no artigo 36 (conflito entre deveres), tm de existir dois

deveres de agir, nunca um dever de agir e outro dever de omitir. Ainda, necessrio que o

agente no possa cumprir ambos. Para apurar, no mbito do conflito de deveres, se estes tm

igual valor ou se um superior ao outro, apuram-se os pressupostos do artigo 34 por

analogia, a isto se referem os factores de ponderao.

NOTA: No me responsabilizo por provveis erros desta redaco.