Direito Penal IIProf. Maria Fernanda PalmaAntnio Rolo

Teoria Geral da InfracoA Construo da Teoria da InfracoSentido, Mtodo e Estrutua da Conceitualizao do Facto Punvel[footnoteRef:1] [footnoteRef:2] [1: Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251] [2: Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248]

- Figueiredo Dias hoje indiscutvel na doutrina de construo do crime que o direito penal direito penal do facto e no do agente: - Toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e sua natureza, no a tipos de agentes e caractersticas das suas personalidades. - O mesmo se aplica no que toca s sanes ao agente aplicadas- Assim, conclui Figueiredo Dias, a construo dogmtica do conceito de crime , afinal, a construo do conceito de facto punvel o facto acaba por ser, afinal, o limite e o fundamento dogmtico do conceito geral de crime

Evoluo Histrica Os Sistemas de Definio de Crime (mat. 1 semestre)O Sistema Clssico Positivista-Naturalista- A concepo clssica do facto punvel assenta numa viso do jurdico influenciada pelo naturalismo positivista e monismo cientfico prprio do pensamento da segunda metade do sculo XIX. Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactido cientfica prpria das cincias da natureza.- Assim, o sistema do facto punvel haveria de ser apenas constitudo por realidades mensurveis e empricamente comprovveis, pertencessem elas facticidade objectiva do mundo exterior ou a processos subjectivos e psquicos internos. - Chega-se assim a uma bipartio do conceito, agrupando os seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a aco tpica e ilcita) e outra subjectiva (a aco culposa).- Esta concepo via na aco o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior, perceptvel aos sentidos, ligada casualmente vontade do agente. - Esta aco tornar-se-ia tpica sempre que fosse lgico-formalmente subsumvel num tipo legal de aco, completamente estranha a valores. - Tornar-se-ia ilcita se no caso no interviesse uma causa de justificao, i.e., uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse a aco tpica em lcita, aceite ou permitida pelo Direito. - Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto.- Quanto vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se-ia em aco culposa sempre que fosse possvel comprovar a existncia, entre o agente imputvel e o seu facto objectivo, de uma ligao psicolgica. - Concepo psicolgica da culpa legitima a imputao do facto ao agente a ttulo de dolo ou de negligncia. - Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciao crtica desta teoria: - O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta construo. - Reduzir a tipicidade a uma operao lgico-formal de subsuno, esquecendo as unidades de sentido social que vivem nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgio que salva a vida do paciente com o do faquista que esventra a vtima. - Reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pobre, e inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade ordem jurdica. - Concepo piscolgica de culpa esqueceria tambm que o inimputvel pode agir com dolo ou negligncia, e que nesta ltima no existe qualquer relao psicolgica comprovvel entre agente e o facto.- Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepo clssica foi abandonada no momento em que se pde compreender que no eram mais defensveis os fundamentos ideolgicos e filosficos subjacentes. - verdade que esta concepo teve mrito de ter erigido todo um sistema do crime assente numa rigorosa metdica classificatria, dotado de clareza e simplicidade, preocupando-se com a segurana e a certeza e o Estado de Direito. - Contudo, no Direito no se deve usar o monismo metodolgico das cincias naturais, pois trata com realidades que excedem a experncia psicofsica. Alm do mais, o pensamento jurdico no se pode deixar comandar por uma metodologia de cariz positivista nem se esgota em operaes de pura lgica formal- Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear desta perspectiva, o autor acha que ela inaceitvel. - O seu conceito de aco, ao ser reduzido ao movimento corpreo e modificao do mundo exterior, deixa de fora a omisso. - Quanto tipicidade, no hoje defensvel a sua completa neutralidade axiolgica, tal como j afirmou Figueiredo Dias acima (cirurgio e faquista). - A ilicitude no uma mera antinormatividade ou antijuridicidade formal - Quanto culpa , a crtica idntica de Figueiredo DiasO Sistema Neoclssico Normativista- O chamado sistema neoclssico funda-se principalmente na filosofia dos valores de origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX. - Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona intermdia entre aquele mundo e o puro dever-ser, num campo referencial no mundo das referncias da realidade aos valores, no mundo da axiologia e dos sentidos. - Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores face realidade emprica, afirmando que esta s adquiria sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as categorias jurdicas no podiam deixar de ser normativas ou valorativas. - Assim, no sistema do crime h que preencher conceitos com estas referncias, passando-se a caracterizar o ilcito como danosidade social e a culpa como censurabilidade- A aco continua a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente. - Na matria de tipicidade, no se fazia uma descrio formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para os quais relevavam no s elementos objectivos como subjectivos.- O ilcito apresentava-se em diversas hipteses como um conglomerado de elementos objectivos e subjectivos (nomeadamente antinormatividade material), indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem jurdica.- Quanto culpa, agora um juzo de censura, a chamada concepo normativa da culpa, ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliao, o dolo ou a negligncia como graus de culpa e a exigibilidade de um comportamento juridicamente adequado.- A critcia de Figueiredo Dias: - Fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de j no ser compatvel a essncia do direito com a profunda ciso entre o ser e o dever-ser que as correntes neokantianas suponham. - Conceito mecnico-causalista da aco mantm-se na teoria neoclssica, esquecendo no ser a que reside a essncia do actuar humano. - Assim, o ilcito continuaria, apesar de nele se terem introduzido elementos subjectivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga tico-pessoal e no poderia servir para correctamente concretizar a contrariedade da aco ordem jurdica. - A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juzo de censura, continuava a constituir um conglomerado heterogneo de objecto da valorao e valorao do objecto, submetendo ao mesmo denominador caractersticas que, como a imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos de um puro juzo, e caractersticas que, como o dolo e a negligncia, so elementos do substrato que deve ser valorado como censurvel.- Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a seguir uma concepo de ilcito baseada no desvalor do resultado.

A Concepo Finalista- Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes anteriores no bastavam para proteger a justia do contedo de normas vlidas e democrticas, procurando-se a substituio do Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade numa via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais determinantes do ser, as quais, quando estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante s cincias do homem e ao direito.- Hans Welzel decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa, que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construo do crime, dizer, sob o conceito de aco, um conceito pr-juddico, que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria o inteiro sistema do facto e do crime como diz Welzel, a verdadeira essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio para tal logo, toda aco humana assim supradeterminao final de um processo causal o objectivo encontrar um fundamento ontolgico e pr-jurdico.- O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. O tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva (elementos descritivos do agente, conduta, circunstncias) e uma vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligncia).- S da conjugao das duas vertentes mencionadas pode resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, o juzo de ilicitude (que no ser causal, mas sim pessoal) alm disso, a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a basear-se no desvalor da aco.- S assim se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa.- Crtica de Figueiredo Dias: - Postura metodolgica no merece aceitao o pretenso ontologismo que estaria na base do sistema, que faria dele um sistema imutvel, vlido para todos os tempos e lugares acabou por desembocar num conceitualismo refinado e inflexvel. - Determinao finalista do conceito de aco hoje considerada como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista normativo, com insusceptvel de oferecer uma base unitria a todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui resulta que a supradeterminao final de um processo causal em fim de contas to estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de aco que a concepo finalsita pretendeu definitivamente ultrapassar. - Quanto ao ilcito pessoal, as aquisies do finalismo apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforadas por todas a discusso cientfico-dogmtica posterior que suscitaram. exacto que fora da sua realizao por dolo ou por negligncia o facto nunca contrariar a ordem jurdica nem nucna ser ilcito. Todo o ilcito , por conseguinte, um ilcito pessoal, e dele fazem parte o dolo, como representao e vontade de realizao de um facto, e a negligncia, como violao do cuidado objectivamente imposto. - A doutrina finalista da culpa objecto de muita crtica por parte de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmao de que a culpa mero juzo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valorao e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer no sistema. Princpio da culpa um princpio poltico-criminal e dogmtico essencial ao direito penal, o dolo e a negligncia tm de ter significado como graus. - Taipa de Carvalho diz que esta concepo continua a no explicar nem os crimes negligentes nem os crimes de omisso, pois nos primeiros no h a caracterstica da finalidade, nem os crimes de omisso, pois neles no existe qualquer actividade causal, finalisticamente orientada.

Construo Teleolgico-Funcional e Racional- hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como queriam os neoclssicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco. sempre um ilcito pessoal.- Relativamente aco, j no nos deparamos com construes que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de aco.- Quanto culpa, a generalidade dos autores est de acordo em que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito relevam para o juzo de culpa, restando saber sob que foram e em que medida e persistindo uma larga controvrsia sobre a exigibilidade. Mas todos se opem ideia finalista de que tudo se esgota na censurabilidade. - A posio proposta por Figueiredo Dias comandada pela convico de que o conceito do facto punvel se deve apresentar como teleolgico-funcional e racional, possuindo a partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus especficos desenvolvimentos, comandado pela convico de que aquele sistema e os seus conceitos itnegrantes so formados por valoraes fundadas em proposies poltico-criminais imanentes ao quadro axiolgico e s finalidades jurdico-constitucionais.

O Conceito de Aco[footnoteRef:3] [footnoteRef:4] [3: Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263] [4: Maria Fernanda Palma, Direito Penal II Teoria Geral da Infraco, pp 1-53]

- Tanto para as concepes clssica, neoclssica e finalista, necessria uma base autnoma e unitria de construo do prprio sistema, capaz de suportar as predicaes da tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar.- Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como um conceito puramente normativo, pois no cumpre minimamente a funo de ligao, na medida em que pr-determina de uma forma absoluta a tipicidade.- Maria Fernanda Palma a aco pode ser concebida como um limite da responsabilidade e como um pressuposto geral da responsabilidade penal.

Conceito Final de Aco- Maria Fernanda Palma os finalistas pretendiam realizar atravs da tcnica de imputao penal do crime, um modelo de responsabilidade baseado na aco livre e responsvel dos indivduos, em que eles agiriam em face das normas que lhes eram dirigidas, orientando assim a sua conduta. - Pressupem-se assim uma aco final, baseada num relacionamento entre o indivduo e a norma, tendo ela a funo de o orientar para respeitar os valores jurdicos. Assim, s as aces finais seriam objecto possvel de proibio. - A aco final, assim, no depender de contextos culturais ou sociais ela era vista como estrutura empiricamente observvel, sendo que o juzo de culpa dependeria de critrios tico-sociais.- Crtica de Figueiredo Dias este conceito final de aco no cumpre a sua funo primria de classificao e no abarca a totalidade das formas bsicas de aparecimento do facto punvel abrange apenas crimes dolosos de omisso, exclundo os crimes de omisso e negligentes.

Conceito Funcionalista- H j no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que concebe a definio do crime em funo dos fins da sociedade ou de uma necessidade de estabilizao das expectativas sociais.- Para funcionalistas como Jakobs, a aco definida como a referncia do critrio de eficcia possvel da norma: - A produo de resultados evitvel individualmente o conceito superior para o agir doloso e negligente. - No ser o conceito adequado para uma qualquer tica da responsabilidade ou insero da responsabilidade penal numa teoria da justia, mas apenas o conceito adequado ao funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica, pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico. - Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr-jurdica, deixar fora da omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime a aco positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada. - A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua pr-tipicidade.

Conceito Negativo- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao.- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por inteiro, a sua funo de ligao.

O Conceito Pessoal de Aco[footnoteRef:5] [5: Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss]

- Claus Roxin novo conceito pessoal de aco resideria em v-la como expresso da personalidade.- Este conceito cumpriria integralmente as funes de classificao, de ligao e de delimitao que dele se esperam.

Concluso: Quando Que Um Comportamento Penalmente Relevante?[footnoteRef:6] [6: Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 53-65]

- importante, assim, construir-se uma teoria geral da infraco como suporte, como substrato mnimo do Direito Penal e pressuposto primeiro da responsabilidade penal. - Maria Fernanda Palma a aco ser um comportamento humano e voluntrio. Pergunta a Professora at onde se pode aceitar a qualificao de um comportamento como aco? - Analisar ontologicamente o que caracteriza a essncia da existncia de um comportamento humano conhecimento cientfico. - Analisar com o que decorre dos fins das penas. - Claus Roxin, partindo da concepo pessoal de aco, usa-o como elemento limite. Assim:- No so aces, naturalmente, quaisquer actos provenientes de animais. No tendo eles personalidade para ser manifestada (apesar de poderem ter vontade), nem inteligncia, no far sentido serem punidos pelo Direito Penal.- No sero aces os meros pensamentos, atitudes internas, disposies de nimo ou afectos que permaneam na esfera interna cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). Mesmo o planeamento de um crime, no uma manifestao externa da personalidade, ficando dentro da pessoa, e, luz do princpio da necessidade, nenhuma preveno geral pode justificar a sua punio.- No sero aces aquelas situaes em que o corpo humano funcione como uma massa mecnica, sem que a psiqu haja participado de algum modo para isso acontecer um desmaio que parte um vaso, ataques epilpticos, a vis absoluta, etc. So uma manifestao externa, mas involuntria. - Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsveis, sendo mais provvel isso acontecer nas aces livres na causa ou agente se tiver posto voluntariamente em estado propcio aos casos mencionados.- Numa zona limite esto os actos inconscientes, divididos entre actos reflexos e automatismos: - Em relao aos actos reflexos, a doutrina geralmente considera no haver comportamento penalmente relevante. - Em relao aos automatismos, nestes h interveno cerebral e uso do sistema nervoso central e excitao dos nervos motores debaixo de influncia cerebral., e logo, h que distinguir duas situaes: comportamentos rotineiros, que so penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele acha que nestes h uma manifestao externa da personalidade. Mesmo assim, como mais podemos saber se o automatismo penalmente relevante: - Stratenwerth processo esteja determinado pela experincia, relacionado com a situao e acessvel a uma dirigibilidade consciente. - Jakobs aferir a concreta evitabilidade individual do comportamento, i.e., possibilidade de um controlo do automatismo pela conscincia. - Maria Fernanda Palma automatismos no podero ser considerados aces onde no exista desde logo uma reconhecibilidade dos actos como elemento de um proceso. Sendo assim, a imprevisibilidade de um estmulo no permitir orientar a aco que lhe d repostar para a direco contrrio, assim torna-se num critrio a previsibilidade do estmulo externo e a sua contextualizao como critrio para aferir se ou no uma aco assim, o critrio para os automatismos s poder assentar na prpria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do grau de previsibilidade. - Dvida existe quanto s reaces instintivas, a outra subcategoria de automatismos parece que tambm esto sob o comando do sitema nervoso central. - J fora do grupo anterior de casos, esto os casos de comportamentos sob hipnose, sonambulismo e sob o efeito de substncias. - Roxin sonmbulo mata nesse estado se for capaz em estado normal, sendo uma expresso da personalidade. - Maria Fernanda Palma aqui, Roxin leva o conceito de aco longe de mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e a integrao da aco corporal numa linha geral de aco inexiste nesses casos. A no ser que pessoa se ponha voluntariamente nesses estados para cometer um crime (pessoa propensa ao sonalbulismo pe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega de casa). - Embriaguez no um mero processo causal procedente da esfera somtica. S se excluiria a aco se os movimentos do bbado no o permitissem reconhecer uma relao com o mundo exterior fiquei sem perceber em qu que se concretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, aco penalmente relevante. - Reaces passionais impulsivas (caso do alfaiate que mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia constantemente nega uma tomada de deciso concreta e um querer consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte causada por fria cega, estamos perante leses de bens jurdicos conscientes e no causalmente determinadas.- Relativamente a estes exemplos Roxin cr que cabe decidir que no se acomodam a eles critrios tais como voluntariedade, finalidade, planificao ou configurao. Trata-se antes de direco final interna, o da finalidade inconsciente, podendo o conceito pessoal de aco acolh-las sem mais, pois h uma manifestao da personalidade enquanto nos encontramos com produtos da adaptao do aparato anmico a circunstncias ou sucessos do mundo externo a personalidade no se reduz esfera da conscincia. - Figueiredo Dias - o conceito de aco no , nem deve ser, algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir daqui inevitvel, assinalar a este conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente correspondente funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes. Para o autor, a primazia dever ser concedida ao conceito de realizao tpica do ilcito. - Comportamento s se pode constituir como expresso da personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, antecipando-se aqui a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua funo de ligao. Alm disso, a caracaterizao da aco como expresso da personalidade, no remete para qualquer sistema pr-jurdico no tendo, por isso, aptido para construir a base de todo um sistema jurdico. - O autor acha ainda que o conceito pessoal de aco, como qualquer outro conceito geral, no pode cumprir capazmente a sua funo de delimitao. - Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva abstraco generalizadora e classificatria, e que um preconceito idealista pensar que os fenmenos do mundo devem por fora reconduzir-se a conceitos de maior abstraco e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que s importaria conhecer. - Assim, o autor acha que a doutrina da aco deve, na construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da escie de actuao, cabendo-lhe apenas uma funo de delimitao.- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de Jakobs com o conceito pessoal de aco de Roxin, fazendo assentar o critrio decisivo na previsibilidade, ainda configurando a aco como limite da responsabilidade e pressuposto da responsabilizao penal, ligando sempre os critrios de aferio de existncia de aco penalmente relevante aos fins das penas.

A Relevncia Penal da Omisso[footnoteRef:7] [footnoteRef:8] [footnoteRef:9] [7: Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ??] [8: Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 -] [9: Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp ??]

- Taipa de Carvalho a relevncia normativo-socialmente negativa da omisso radica, em ltima anlise, no na omisso em si mesma, mas na no prtica da aco tico-socialmente exigida, a aco omitida, sendo ela tambm uma forma de comportamento humano.- Maria Fernanda Palma h uma concepo de que o nada fazer no abrangido pela ordem de proibies penais. - Exposio sobre omisso tenta demonstrar a superficialidade desta abordagem, sendo preciso mostrar a equivalncia de ambas ou de que ambas so redutveis mesma estrutura comportamental ou, como propem os funcionalistas, uma perspectiva da competncia desempenhada pelo agente na estrutura social. - H uma constituio comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os comportamentos omissivos penalmente relevantes? Sim a vinculao do Direito a estruturas comportamentais identificveis comunicacionalmente.- Taipa de Carvalho a deciso legislativa de qualificar determinada omisso como crime depende de vrios factores, nomeadamente da especial importncia, individual e/ou social do bem jurdico em perigo e/ou da relao entre o omitente e o bem, bem como um juzo de necessidade penal, evitando a excessiva criminalizao da omisso, o que faz todo o sentido, pois um Estado de Direito Democrtico probe, no obriga.- Maria Fernanda Palma qual, ento, o quid exigvel para qualificar a aco como omisso? - Jakobs h uma indiferenciao entre aco e omisso nas situaes em que se ultrapassam os limites gerais da liberdade no que se refere configurao exterior do mundo. - Conduz fundamentao mais precisa das posies de garante em sectores onde exigido um dever especial de organizao do mundo exterior e vice-versa.

Distino Entre Aco e Omisso- Figueiredo Dias essa distino no levantar, partida, dificuldades, no mbito de uma compreenso natural das coisas. - Problemticos so os chamados casos de dupla relevncia, nos quais parece relevar tanto uma aco como uma omisso. Ex: condutor ultrapassa ciclista sem guardar distncia de segurana e atropela-o aco porque embate no gajo ou omisso porque no guarda a distncia de segurana?- Doutrina Naturalista critrio introduo positiva de energia por parte do agente determinante da produo do resultado tpico (Engisch a direco determinada pela norma jurdica). - Crtica radica num plano natural e pr-jurdico, estranho a qualquer valorao poltico-criminal - Jurisprudncia alem ponto de conexo de censurabilidade jurdico-penal um critrio de sentido social do comportamento.- Kaufmann critrio de subsidiariedade omisso s relevante quando todo o comportamento no puder ser perspectivado como uma aco. - Figueiredo Dias no pode ser exigido como um princpio geral de distino tpico-normativa, tendo de ser um critrio de ilicitude tpica e imputao objectiva.- Stratenwerth forma de criao de perigo para bens jurdicos tutelados pela norma ao agente imputa-se uma aco sempre que ele crie ou aumente o perigo que se vem a concretizar no resultado, e uma omisso se ele no diminiuiu o perigo.- Roxin omisso atravs da aco inverso do critrio de subsidariedade, punindo-se uma aco como omisso, quando tal seja imposto por razes normativas, no caso de conteslaes rigorsamente identificadas. - von Overbeck comparticipao activa em delito omissivo e omissio libera in causa e tentativa interrompida de cumprimento de uma imposio legal ou interrupo tcnica de um tratamento.- Pessoalmente, prefiro a posio de Stratenwerth.

Distino Entre Omisso Pura e Impura- Figueiredo Dias o crime de omisso reside na violao de uma imposio legal de actuar, s podendo ser cometido por uma pessoa sobre a qual recaia um dever jurdico de levar a cabo a aco imposta.- Crimes de Omisso Puros ou Prprios aqueles em que a Parte Especial referencia expressamente a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os pressupostos fctivos de onde deriva o dever jurdico de actuar. - So crimes formais, sendo que o crime consumado com a mera inactividade prevista no tipo, independentemente de resultado arts. 284, 200/1, 190/1- Crimes de Omisso Impuros ou Imprprios aqueles no especificamente descritos na lei como tais, mas com uma tipicidade a resultar de uma clusula geral de equiparao da omisso aco, legalmente prevista e punvel nos termos da Parte Geral art. 10 - sendo necessrio recorrer clusula de equiparao desse artigo aqui h o dever de evitar um resultado. - Taipa de Carvalho relativamente aos crimes prprios ou puros de omisso, existem dois pressupostos de criminalizao se puserem em causa bens jurdicos muito importantes, ou omitente se encontrar numa posio-dever especial para com o bem jurdico protegido essa a ratio da imposio da aco.

A Equiparao da Omisso Aco nos Crimes Imprprios ou Impuros- Eduardo Correira fundamento quando um tipo de crime probe a produo de um resultado, tanto lhe interessam as aces que produzem como as omisses que deixem de ter lugar. - Figueiredo Dias desvalor da omisso corresponde ao desvalor da aco.- Essa equiparao consagrada no art. 10. Contudo h a possibilidade e a necessidade do intrprete-aplicador verificar se a inteno do tipo legal est contra essa equiparao v. art. 10/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva l presente? - Traduz-se nos casos em que o tipo de aco no basta com a produo de um resultado proibido, mas exige que a execuo, por ser tpica, tenha tido lugar de acordo com certas modalidades de aco so os chamados crimes de execuo vinculada. Ex: no h burla por omisso, por burla exige aco, e no estamos a inteferir na esfera alheia se no dizemos nada, visto no termos o dever de zelar pelo patrimnio alheio v. 217/1 - Soluo no deve ir buscar mera valorao global do comportamento omissivo que revelasse certa correspondncia, sendo que essa ideia pudesse ser uma violao do princpio nullum crimen sine legem.

O Tipo de Ilcito dos Crimes de OmissoA Situao Tpica Pressupostos Fcticos- Crimes Puros de Omisso o prprio tipo legal descreve- Crimes Impuros de Omisso a situao tpica reduz-se criao de um risco de verificao de um resultado tpico, existindo que aqele risco ocorre ou se potencia por fora da omisso.

Possibilidade Fctica de Aco- Falta uma tal possibilidade quando ao omitente falta a capacidade fsica de aco paraltico que no salva filhos de afogamento, mulher que desmaia antes de poder se salvar algum. - Pode tambm ser includa a incapacidade tcnica, falta de conhecimentos ou meios de auxlio. - Caso contrrio ser o da omisso livre na causa, em que a pessoa se ps voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo, para no ter que salvar os filhos que se afogavam.

Imputao Objectiva- Figueiredo Dias s atravs da chamada conexo do risco: a aco esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminudo o risco de verificao do resultado tpico. - Se aco tivesse tido lugar, o resultado no se teria produzido seguramente ou com uma probabilidade que roa toda a certeza. - Figueiredo Dias inaceitvel de um ponto de vista poltico-criminal preventivo, pois Direito deixaria de impor a conduta fora dos casos de certeza, desincentivando toda a actividade destinada possvel salvao dos bens jurdicos ameaados ex: criana com doena terminal afoga-se. - Para a escola da causalidade hipottica, omisso ter lugar logo que se comprove que a aco teria diminudo o perigo que atinge os bens jurdicos. Se dvida presistir, ela tem que ser valorada a favor do omitente in dubio pro reo (Maria Fernanda Palma)- Roxin resultado no ser imputvel se a diminuio do risco s aparece como possvel, segundo uma considerao ex ante, mas j ser imputvel segundo uma considerao ex post se se comprovar que aquela diminuio se teria efectivamente verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta ltima concepo numa lgica de preveno geral. - Crtica a preveno geral no se pode sobrepor dessa maneira ao in dubio pro reo e presuno de inocncia, ao que Roxin responde que no uma questo de facto, mas uma questo normativa. Acho que a crtica faz sentido, pois s podemos punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posio de Garante- Como definir dever jurdico pessoal de garante e determinar as situaes concretas em que ele se concretiza?- Figueiredo Dias fundamento do dever jurdico de garante est nas exigncias de solidariedade entre os membros de uma comunidade.- Faria Costa imperativo de justia- Taipa de Carvalho fundamentos so todos vagos e imprecisos

As Teorias Formais- Feuerbach e Stbel os fundamentos so a lei, o contrato ou a ingerncia.- uma teoria fruto do pensamento jurdico liberal, que valorizava a certeza e a segurana jurdicas.- Teoria foi abandonada: - A lei muitas vezes extra-penal - No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianas? - Ingerncia no h dever formalmente jurdico de actuarA Teoria das Funes- Armin Kaufmann os deveres de garantia fundam-se numa funo de guarda de um bem jurdico concreto com deveres de proteco e assistncia ou numa funo de vigilncia de uma parte de perigo.

A Teoria Material-Formal- Figueiredo Dias conjugao das duas teorias, com fundamento na solidariedade, a melhor:- Deveres de Proteco Familiar e Anlogos - Pais-Filhos no s tomando a lei (1874CC) em considerao, mas simplesmente a unvoca relao de solidariedade natural entre o omitente e o titular do bem jurdico, relao alterada quando filho abandona o mbito de proteco dos pais. Tambm se incluem avs e netos, entre irmos e mais duvidosamente cunhados e unidos de facto. - Taipa de Carvalho (posio isolada) art. 2009 CC todos os enumerados. - Figueiredo Dias no inclui amigos e namorados, a no ser que ltimos estejam unidos de facto h reprovabilidade moral, mas no jurdica. Ver o caso relatado nos fascculos da Professora, o People v. Beardley, que envolve namorados.- Assuno de Funes de Guarda e Assistncia - Figueiredo Dias trata-se, no mbito de uma teoria material, do velho fundamento do contrato da teoria formal. - Assim, o que oferece fundamento ao dever ou posio de garante no a existncia de uma relao contratual vlida, mas sim a assuno fctica de uma proteco materialmente baseada nuam relao de confiana. Ex: babysitter, chefe de excurso dos escuteiros.- Comunidade de Vida e de Perigos - Casos em que, por fora das relaes de confiana e de dependncia mtuas estabelecidas dentro de um certo grupo, se criam riscos acrescidos. - Alguma doutrina desconsidera a autonomizao deste grupo de hipteses, dizendo que elas ou cabem na assuno de fune de guarda e assistncia ou relaes familiares. - Figueiredo Dias concorda em relao comunidade de vida, mas discorda da no autonomizao da de riscos, fundamentado a sua posio no carcter arriscado do empreendimento. Assim, durante esse empreendimento, quando o perigo j pese sobre a vtima potencial, existe uma posio de garante. Essa posio de garante, diz o autor, um dever jurdico, fundado na autonomia da vontade.- Deveres de Vigilncia e Segurana Face a Uma Fonte de Perigos: - Dever de obstar verificao do resultado por fora de uma aco anterior perigosa, ou, a ingerncia criao no lcita de uma situao de perigo para bens jurdico penais (Taipa de Carvalho). - Ingerncia em sentido lato criao culposa de uma situao de perigo e objectiva criao civil de uma situao de responsabilidade objectiva. Ambas abrangidas pela ingerncia, criando uma especial posio de garante. Gajo que causa coliso e nao se magoa tem especial dever de assistir os outros - No vale para comportamentos justificados por estados de necessidade, valendo aqui a auto-responsabilidade do colocado em perigo.- Situao de Domnio Sobre Causas de Perigo - Dono do animal, utilizador da mquina, responsabilidade do produtor - Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem exerce um poder de disposio sobre o perigo. - Limites? Imputao objectiva.- Dever de Garante Face Actuao de Terceiros - Relaes de autoridade sobre as pessoas de que provm o perigo - Terceiro no responsvel ou tem a sua responsabilidade limitada ou diminuda - Pais e filhos, direco e pessoal dos manicmios, professores, instrutores de conduo, etc.- As Posies de Monoplio - Teoria de Figueiredo Dias - Posio de domnio fctico absoluto da fonte de perigo - preciso que perigo que ameaa o bem jurdico seja agudo e iminente - preciso que exista a possibilidade fctica de agir, sem perigo para si - A aco imposta atinente assistncia de um bem jurdico em perigo desamparado e no ao controlo de uma fonte de perigo. - Taipa de Carvalho no h fundamento jurdico - Maria Fernanda Palma insusceptvel de ser fonte, visto no haver uma delimitao estvel e previsvel do seu mbito.- Pluralidade de Deveres de Garante Um concurso de deveres de garante s refora a exigncia de que tenha lugar a aco imposta, com possvel negao da atenuao especial do art. 10

Posies de Garante: Concluso - Maria Fernanda Palma h que encontrar os princpios unificadores das vrias teorias de posio de garante: - Ideia da assuno da responsabilidade de evitar um resultado - Responsabilidade pelo exerccio da liberdade

A Graduao da Gravidade do Ilcito e da Culpa nos Crimes Impuros de Omisso- Art. 10/3 consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente a pena no caso dos crimes impuros de omisso - Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurdico em causa mais grave entre pais e filhos do que, por exemplo, entre irmos. - Roxin exceptua-se este princpio quando a aco imposta se enquatra numa situao normal da vida, como uma me no alimentar os filhos. - Esta graduao no se aplica aos crimes puros de omisso, pois a, a pena est no tipo.

A Imputao Objectiva[footnoteRef:10] [footnoteRef:11] [footnoteRef:12] [10: Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315] [11: Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95] [12: Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348]

Noo- Maria Fernanda Palma imputao a caracterstica dominante do juzo penal, podendo-se falar numa imputao da aco ou de facto ao agente que corresponde atribuio do facto esfera do controlo ou poder do agente. - lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente como susceptvel de responsabilidade em termos de culpa. - Afirmao da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto de imputar, de atribuir o acontecimento lesivo de bens jurdicos ao agente. Ela pode ser objectiva ou subjectiva.- Assim, conclui-se que a imputao a afirmao da tipicidade de uma conduta, de modo que ultrapassa uma pura delimitao de um comportamento abstractamente passvel de responsabilidade penal. - Reduzida questo da causalidade entre a aco e o resultado por influncia de uma identificao entre a objectividade e os critrios cientfico-naturais von Liszt e Beling

A Causalidade e as Suas Teorias- Maria Fernanda Palma estudam-se estas teorias, pois os Direito Penal assenta no facto de a verificao da tipicidade/preenchimento do tipo pressupor que o facto descrito na norma (crime de resultado) estabelea uma relao de causa e consequncia.

Teoria das Condies Equivalentes a Conditio Sine Qua Non- Glarer e von Buri libertao dos resqucios mgicos medievais - Premissa bsica causa de um resultado toda a condio sem a qual o resultado no teria tido lugar. - H que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se resultado se produziria na mesma.- Maria Fernanda Palma h uma srie de situaes onde esta teoria no funciona: - Casos de causalidade hipottica vtima more de tiro de C, mas j estava mortalmente envenenada agente lesou bem jurdico mesma - Casos de interrupo do nexo causal vtima morre porque fica ferida e a caminho do hospital tem um desastre, persiste a causalidade, mas a morte foi imprevisvel para o agente - Casos de caractersticas especiais da vtima se vtima ao ser empurrada cai e morre por ter uma fragilidade ssea grave, a teoria afirmaria a causalidade, apesar de altamente imprevisvel - Casos de causas paralelas copo de leite com duas doses de veneno de agentes diferentes - Casos de causas imprevisveis ou no habituais convite para passeio de mota em que se sofre um acidente - Casos de interveno dolosa de outrem agente fere A, mas A morre porque algum impede o seu salvamento

A Teoria da Adequao a Causalidade Adequada- Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o resultado juridicamente relevante como causa do mesmo resultado, sempre que, colocada a pessoa mdia no lugar do agente, o resultado seja previsvel a priori. - Maria Fernanda Palma adoptando um critrio de previsibilidade, a teoria consegue resolver bem os casos de interrupo do nexo causal ou das caractersticas especiais da vtima.- Figueiredo Dias usar um critrio segundo as mximas da experincia e da normalidade do que acontece so idneas para produzir resultados. preciso que juiz faa um juzo de prognose pstuma, devendo ter em conta as regras gerais da experincia e normal acontecer dos factos id quod plerumque accidit e tambm os conhecimentos especiais do agente.- Augusto Silva Dias olhando para adequada no art. 10/1, uma violao do princpio da legalidade dizer que no se aplica a teoria da causalidade adequada.- Dificuldades da Teoria da Adequao, segundo Maria Fernanda Palma - No consegue identificar o concreto critrio de previsibilidade, deixando nas mos do julgador a definio do grau de conhecimento do observador mdio. - No resolve correctamente os casos de diminuio do risco.- Assim, como prope Figueiredo Dias, h que completar o degrau da adequao:

Teoria do Risco: a Conexo do Risco- O resultado s deve ser imputvel aco quando esta tenha criado/aumentado/incrementado um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no resultado tpico: - Duplo Factor agente tenha criado um risco no permitido ou aumentado um j existente e que o risco produza resultado.

Criao de um Risco Proibido- Procedimento algo casustico- Excluem-se sem dvidas as hipteses de diminuio ou atenuao de um perigo que recaia sobre o ofendido A fere B ao empurr-lo para no ser atropelado para as outras teorias haveria um nexo de imputao objectiva, mas para esta no.- Exclui-se tambm uma aco que no ultrapasse o limite do risco juridicamente permitido desporto, medicina, etc. - Dentro do risco permitido est o chamado risco geral da vida algum deixa droga a outra pessoa que morre de overdose, seropositivo tem relaes sexuais com pessoa que sabe, etc. a, a suposta vtima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de ser proibido, visto que houve uma auto-colocao voluntria em risco. - Taipa de Carvalho nestes casos, no h qualquer desvalor da aco.

Potenciao do Risco- Nos casos em que o risco j est criado, mas resultado pode ser imputvel ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco j exigente. - Mata um moribundo - Interveno num processo causal de salvamento

Concretizao do Risco- No basta provar que o agente, com a sua aco, produziu ou potenciou um risco proibido para o bem jurdico ameaado preciso determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou no resultado tpico, e faz-se atravs de: - Raciocnio ex ante herana da causalidade adequada, usando a prognose pstuma saber existncia e caractersticas do perigo tem de haver sempre um juzo de previsibilidade. Este raciocnio impe-se por razes de ordem de preveno geral, s fazendo sentido punir aces que sejam arriscadas para os bens jurdicos. - Raciocnio ex post - saber se o perigo se materializou no resultado. Se este pressuposto no se verificar, estaremos perante uma tentativa (art. 23).- Existem ainda dois tipos especficos de casos:- Os comportamentos lcitos alternativos - Taipa de Carvalho situaes em que se vem a verificar, posteriormente, que, mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado se verificaria na mesma. - Maria Fernanda Palma problemtica do comportamento lcito alterantivo expresso da complexidade das fronteiras da imputao penal e do prprio ilcito criminal. Neste caso, corresponder a uma ptica objectivista extrema que nega a responsabilidade penal onde os ditames do direito no poderiam inverter a situao. - Caso do plo de cabra desinfeco do plo no teria evitado o resultado - Caso do ciclista bbado automobilista tomou todas as percaues para o ultrapassar, mas ele desviou-se ltima da hora - Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar no mesmo modo, mesmo que aco no tivesse acontecido, a imputao objectiva dever ser negada, porque no d para provar uma verdadeira potenciao do risco h uma inexistncia da conexo do risco conduta-resultado. - E se for s provvel e no seguro? Nunca se pode fazer a dvida funcionar contra o ru, visto ser inconstitucional art. 32/2 CRP in dubio pro reo (Herzberg e Stratenwerth) - A relevncia do comportamento lcito alternativo apenas se impe plenamente numa lgica garantstica onde possa fundamentar a inexistncia da conexo do risco entre conduta e resultado ou impossibilidade da sua prova. - Quando o recurso ao comportamento lcito alternativo revelar que norma de conduta que visa impedir riscos para bens jurdicos intil, a no imputao justificar-se- na medida em que for em geral verificvel, ex ante, a inutilidade da norma, sendo possvel a reformulao da prpria regra de conduta em situaes idnticas. - Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na prova para haver imputao necessrio que haja um nexo causal concreto entre a conduta e o resultado. Como nesses casos h dvida, o princpio in dubio pro reo, excluir a punio. - A causa virtual - Como distinguir do comportamento lcito alternativo? Inutilidade da norma determinada ex post e no ex ante? Ela apenas uma hiptese intelectual no latente de conduta do agente e ele um mtodo de compreenso e anlise da efectiva conexo do risco? - Tutela dos bens jurdicos vai at ao fim. A morte de B seria imputvel ao tiro de A, mesmo que o avio em que fosse embarcar tivesse explodido. A se v a irrelevncia da causa virtual. A Proteco de Resultados No Cobertos Pelo Fim e Pelo mbito de Proteco da Norma- Para que a conexo se possa dizer estabelecida, torna-se necessrio que perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida um daqueles que corresponda ao fim de proteco da norma de cuidado. Se no, exclui-se a punio por essa norma.- Relao do Porto 25-6-1997 A ultrapassa B e B no repara e bate, morrendo C. A foi acusado de homicdio por negligncia porque ia a 80 km/h quando o limite era 50. Contudo, o limite de 50 devia-se passagem de pees e no tinha nada que ver com o acidente.- Qual o mbito do tipo, ento? Roxin apresenta trs grupos de casos: - Colaborao na auto-colocao em risco dolosa - Heterocolocao em perigo livremente aceite - Imputao a um mbito de responsabilidade alheio.- Figueiredo Dias auto-responsabilidade

Causalidade Cumulativa- Evento tpico produto de mltiplas causas, sendo cada uma, por si s, insuficiente para produzir o resultado. - Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas no anularo a possibilidade da prpria imputao objectiva, paralisando o juzo de imputao em situaes tpicas das sociedades complexas? (danos ambientais, p ex) - Sendo cada uma, s por si, incapaz de produzir o resultado, a resposta parece afirmativa.- Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever e crimes de perigo, mas quando isso no acontece? Se criana atropelada por A, imputa-se a A, ou me que a ignorou?- Ateno que esta questo da causalidade cumulativa s se pe relativamente a crimes de resultado. Os casos de omisso pura, que so crimes formais, como a recusa de mdico, no entram neste raciocnio! Muito importante para os casos prticos!

Causalidade Alternativa- E situaes em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem jurdico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que qualquer uma sozinha produziria o resultado?

A Imputao Subjectiva [footnoteRef:13] [footnoteRef:14] [13: Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 130] [14: Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 348 - 383]

- Relao subjectiva do agente ao resultado- Figueiredo Dias apesar se ter evoludo para uma concepo marcadamente objectivista do tipo de ilcito, a doutrina aceita, geralmente, a existncia de elementos subjectivos da ilicitude.- Maria Fernanda Palma o problema de delimitao da conduta dolosa atravs do conhecimento e vontade atrada pela necessidade de antecipao da proteco dos bens jurdicos exigida pela lgica preventiva. O dolo, por muito que se queira, no pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma responsabilidade penal da culpa a why question de Ascombe, i.e., o comportamento intencional o explicvel e justificvel segundo uma lgica lingustica no meramente privada e universalizvel.

O Dolo do Tipo- Cdigo Penal no define o que o dolo, mas art. 14 consagra cada uma das formas em que ele se analisa. - Para a doutrina o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito- Art. 13 - leva a entender que o dolo corresponde criminalidade mais grave, pois antes o dolo e a negligncia analisavam-se em sede de culpa.- Agora, configura-se o dolo do tipo como: - Conhecimento o chamado momento intelectual - Vontade o chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo- Figueiredo Dias necessidade, para a afirmao do dolo, que o agente conhea, saiba e represente correctamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo de ilcito art. 16/1 - Razo tem que ver com a funo desempenhada por este momento, pretendendo-se que o agente conhea tudo quanto seja necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito e para se poder afirmar que o agente detm, na sua conscincia intencional ou psicolgica, o conhecimento necessrio para que a sua conscincia tica resolva o problema. - Conhecimento da realizao do tipo objectivo de ilcito constitui elemento indispensvel para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstncias do Facto- Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilcito objectivo.

Conhecimento dos Elementos Normativos- Factualidade tpica que o agente tem de representar tem de ser constituda por factos valorados em funo daquele sentido da ilicitude. - No basta o conhecimento dos meros factos, sendo necessria a apreenso do seu significado correspondente ao tipo.- Exigncia no por dificuldade em relao aos elementos descritivos mulher, corpo, outra pessoa.- E elementos normativos aqueles que podem ser representados/pensados com referncia a normas jurdicas? - No se exige a exacta subsuno jurdica dos factos na lei, porque assim s o jurista sabedor o conseguiria erro na subsuno pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. - Ao contrrio de uma exacta subsuno jurdica, ser necessria uma apreenso do sentuido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno/valorao, trazendo essa correspondncia o essencial do contedo da valorao jurdica correspondente. Ex: funcionrio, Estado, Governo, coisa, etc.- Haver casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento conduzir a uma maior exigncia - Elementos s atingem significado atravs de uma deciso tcnica - Agente tem de conhecer critrios determinantes de qualificao, conhecimento infungvel para a afirmao do tipo.- Menor exigncia nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente, necessrio ao dolo do tipo ser limitado aos seus pressupostos materiais. - Situao em que o legislador, por razes de brevidade ou economia, abrange no mesmo elemento uma srie extensa mas determinada de coisas ascendente e descendente. - Casos que exprimem imediatamente uma valorao moral, social e cultural decisiva para a ilicitude do facto bons costumes, p. ex. - Bastar para se afirmar o dolo que o agente conhea os pressupostos materiais da valorao, porque este oriente suficientemente a sua conscincia tica para o desvalor do facto como um todo.- Ex: quando um bbado abre a porta de um carro a pensar que o seu erro sobre o carcter alheio da coisa

A Actualidade da Conscincia Intencional da Aco- O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco. - No basta a mera possibilidade de representao do facto- Teresa Pizarro Beleza[footnoteRef:15] - afirmando tambm que o conhecimento tem de ser actual , d o exemplo de mdico que em 1980 d um medicamento a um doente e quase o mata. Em 2000, volta a dar-lhe o mesmo medicamento, no se lembrando daquela situao, e o doente vem efectivamente a morrer. Pode ter havido negligncia da sua parte, eventualmente poder ser punido por homicdio negligente, mas no cometeu homicdio doloso, pois, naquele momento j no tinha conhecimento. [15: Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal Vol II, pp 319 ss]

- Conhecimento actual no tem de ser propriamente um conhecimento ou uma noo viva e exacta de todos os pormenores, pode ser uma conscincia algo difusa ex: homem que esteja a ter relaes sexuais consentidas com menor de 13 anos, no passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou no a tal co-conscincia - Conscincia actual do ponto de vista psicolgica Rohracher co-consciencializada, i.e., assumida por uma conscincia que no considerada explicitamente, mas que atendida com outros contedos conscientemente considerados j se coaduna com a exposio de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Tpica- Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de afirmar, o dolo do tipo no se pode afirmar art. 16/1 erro exclui o dolo. - Erro aqui no s uma representao positiva errada, mas tambm uma falta de representao.- Vale tambm para agravantes furta-se algum (203) sem saber que a deixa em difcil situao econmica (204)- Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de aco correspondente, podendo o agente ter dolosamente realizado outros tipos de ilcito e at preenchido um tipo negligente art. 16/3A Previso do Decurso do Acontecimento- Tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco e resultado? - Figueiredo Dias sim, resultado aparecer como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal- Duas posies de princpio: - Se resultado for risco no previsto, no h congruncia entre o tipo objectivo e subjectivo - Irrelevante, excepto em crimes de execuo vinculada art. 16/1- Figueiredo Dias primeiro, h que tentar resolver o problema em sede de imputao objectiva se no, tem de se dar relevncia ao erro no processo causal. - Se for crime de execuo vinculada, erro transforma-se num erro de factualidade tpica. - Se se tratar de um crime de execuo livre, torna-se difcil configurar uma hiptese onde haja imputao objectiva e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho prope que, nestes casos, o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis- Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o acto almejado. - Ex: espancar morte que pessoa que no parece, mas continua vive, enforcando-a depois, sendo a que morre.- Nestas hipteses, a aco suportada pelo dolo do facto no determina imediatamente o resultado - Alguma doutrina minoritria diz que aqui haver uma tentativa em concurso com crime de negligncia - Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira, cr tratar-se de um crime consumado. Stratenwerth concorda, mas s se situao tiver sido planeada. - Figueiredo Dias seguir imputao objectiva, sabendo se risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela primeira aco. Sim ento crime consumado; No tentativa e negligncia em concurso.

Aberratio Ictus Vel Impet o desvio da trajectria- Desvio da trajectria casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido objecto diferente daquele querido pelo agente. - Resultado ao qual se referia a vontade da realizao do facto no se realiza, mas sim uma outra, da mesma ou diferente espcie. - Casos em que aco falha o alvo, que se configuraro como uma tentativa ao alvo falhado e crime negligente quanto ao alvo acertado, em concurso.- Taipa de Carvalho prope a irrelevncia do erro quando objectos forem tipicamente idnticos.

Error in Persona Vel Objecto- Agente encontra-se s em erro quanto identidade do objecto/pessoa a atingir- No h erro no processo, mas na formao vontade- Sempre que objecto atingido seja tipicamente idntico ao outro, o erro sobre pessoa/objecto irrelevante, porque a lei no probe leso de determinado objecto/pessoa, mas de todos.- Se agente erra, tambm, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por ele atingido tentativa ou tentativa mais negligncia, configurando-se como um concurso efectivo de crimes. Ex: caa e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibio Legal- Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado atravs da exigncia de conhecimento de todos os pressupostos do facto e por vezes do decurso do acontecimento, torna-se indispensvel que o agente conhea da proibio legal.- Art. 16/1, 2 parte erro sobre a proibio s exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa ter conscincia da ilicitude. - Taipa de Carvalho prope que se aplique em tipos legais de crime ditos novos, cuja ilicitude ainda no esteja sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos membros da comunidade por exemplo, no direito penal secundrio. - Poder s-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito penal econmica (relevncia axiolgica mais tnue por se fundar na justia social)

O Momento Volitivo do Dolo- O conhecimento/previso das circunstncias de facto, s por si, no pode indiciar a contrariedade ou indiferena ao dever-ser jurdico-penal. - Dolo no se pode bastar com conhecimento, e exige ainda que a prtica do facto seja presidida por uma vontade dirigida sua realizao.

Dolo Directo- Forma mais clara e que apresenta menos dificuldades de dolo directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta art. 14/1 fala-se ento, de dolo directo intencional ou de primeiro grau. - No precisa de ser fim ltimo, podendo surgir como um pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento por exemplo, matar segurana para assaltar banco. - Motivaes no desempenham nenhum papel, pois o importante que o agente dirija a sua vontade ao facto.- Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grau art. 14/2 - Realizao do facto no surge como pressuposto ou degrau intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria e inevitvel, se bem que lateral ao fim da conduta. - Consequncia lateral no pode ser s possvel, tem de ser altamente provvel ou mesmo certa. - Ex: bomba no avio para inimigo, consciente que mata todos os outros passageiros mata um a ttulo de dolo directo inencional e outros dolo directo necessrio.

Dolo Eventual- Tambm chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela circunstncia da realizao do tipo objectivo de ilcito ser representado como consequncia possvel da sua conduta art. 14/3 e 15 a) - Agente actua na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do tipo fica preenchido.- Problema como se distingue da negligncia consciente? Como afirma Figueiredo Dias, uma sobreposio inevitvel aquela que se verifica entre as duas figuras. E a discusso relevante, pois pode-se no punir a ttulo de negligncia art. 13 - e mesmo que seja, moldura menor e no h tentativa e algumas formas de comparticipao na negligncia.- Teorias da Probabilidade - Diferenas radicam no elemento intelectual e plano cognitivo para o dolo exige-se uma representao qualificada, i.e., dolo teria que ter probabilidade e no mera possibilidade aos olhos do agente. - Figueiredo Dias dificuldades como determinar o grau de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado no implica dolo, etc.- Teorias da Aceitao - Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o agente, apesar da representao da realizao como possvel, aceitou intimamente a sua verificao ou revelou indiferena dolo eventual ou se repudiou a verificao negligncia. - Na primeira, o agente considera bem-vinda a violao de bens jurdicos e na segunda considera indesejvel. - Caso Lacmann agente resigna-se com possibilidade de acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja- Teoria da Conformao - Teoria dominante e constante no art. 14/3 h dolo se o agente se conforma com possvel resultado negativo - Agente pode confiar que preenchimento do tipo no se realizar, agindo com negligncia consciente - Eduardo Correira dolo eventual se agente actuar no confiando que resultado no se realizar, negligncia consciente se agente confia que resultado no se realizar. - Roxin h dolo se agente tomar a srio o risco de possvel leso do bem jurdico, que entre com ele em conta e que, no obstante se decida pela realizao do facto, usando um critrio algo psicolgico. - Caso da correia de couro ladres no queriam matar a pessoa, mas quando ela resistiu conformaram-se com essa possibilidade ao usar uma correia de couro volta do seu pescoo dolo eventual - Figueiredo Dias critrio da conformao tem de se manter estranho questo da probabilidade de realizao tpica? No se deve dizer que agente tomou a srio a possibilidade de realizao se esta manifestamente remota ou insignificante, distncia que pode ser compensada pela deciso criminosa. - A professora alem Puppe usa um critrio do homem mdio, i.e., se o homem mdio estivesse naquela situao, faria o mesmo? A inteno de Puppe encontrar um critrio puramente normativo. - Maria Fernanda Palma usa um critrio intermdio, um critrio de sobrevalorizao interesses individuais do agente sobre a tutela de bens jurdicos, criticando as teorias puramente psicolgicas pelo uso da ideia de confiana como premiando os optimistas. Assim, a professora prope um raciocnio de trs passos primeiro, aferir o grau de probabilidade de um ponto de vista objectivo (naquela situao, era provvel que tal efeito se desencadeasse), depois as medidas de percauo que o agente haja tomado para evitar o resultado e, finalmente, perceber se, mesmo assim, num contexto de controlo motivacional, o agente sobrevalorizou os seus interesses pessoas acima da tutela de bens jurdicos. - Situao de jogo ou alia agente, para ganhar prmio de seguro, incendeia casa sem verificar se estavam pessoas l dentro h probabilidade objectiva de l estarem pessoas, no tomou medidas de percauo e, mesmo assim, queimou a casa, sobrevalorizando o seu interesse tutela de bens jurdicos. - Situao de lucro caso dos mendigos russos, que iam mutilando as crianas para ver se ganhavam mais esmola. No seria proveitoso para eles se a criana morrer, mas se ela acaba por morrer por mutilao excessiva, temos mais uma vez o preenchimento dos trs critrios anteriores. - Situao ldica caso do very light por puro divertimento, adepto atira very light para fora do estdio, matando uma pessoa. - No fundo, seja qual for a teoria perfilhada, a diferena entre o dolo eventual e a negilgncia consciente tnue e frgil agente que revela uma absoluta indiferena pelo bem jurdico, apesar de ter representado como possvel, sobrepe a satisfao do seu interesse pessoal ao desvalor do ilcito e decide-se pela conduta arriscada, conformando-se com o preenchimento do tipo objectivo.- Quais as consequncias da distino? - Em muitos preceitos da Parte Especial, o Cdigo Penal no admite a forma do dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso. Na maior parte dos casos, no haver uma consequncia diferente, mas o art. 71/2 b) manda atender intensidade do dolo para medida concreta da pena.

A Conexo Entre o Dolo do Tipo e a Sua Realizao- Concreto propsito- Dolus alternativus casal inimigo na rua, indiferente quem mata agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas.

Os Elementos Especiais Subjectivos do Tipo- Em muitos tipos subjectivos de ilcito acrescem especiais elementos subjectivos. - Ex: art. 203 - ilegtima inteno de apropriao para si ou outra pessoa, os chamados crimes de inteno

A Causas de Justificao[footnoteRef:16] [footnoteRef:17] [footnoteRef:18] [16: Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 331-456] [17: Maria Fernanda Palma, in Casos e Materiais de Direito Penal, pp ] [18: Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 385-509]

Doutrina Geral e Questes Fundamentais

A Complementaridade Funcional e Diversidade Estrutural- Figueiredo Dias os tipos incriminadores e os tipos justificadores relacionam-se mutuamente face ao problema da ilicitude criminal, e complementam-se na determinao da ilicitude de uma concreta aco, no havendo qualquer relao de regra/excepo. - Tipos incriminadores acabam por ser uma via provisria de fundamentao da ilicitude - Os tipos justificadores so uma via definitiva de excluso da ilicitude- Figueiredo Dias h sempre uma diversidade estrutural - Os tipos incriminadores revelam os bens jurdicos a proteger, de uma forma concreta e individualizadora - Os tipos justificadores so gerais e abstractos, e no esto sujeitos ao nulllum crimen sine legem, no precisando de ser certos e determinados e sendo at passveis de analogia, que em princpio ser s em bona partem (1/3 a contrario), pois alargaro por norma a rea de justificao.- Taipa de Carvalho autonomia formal dos tipos justificadores designao tipo pode ser questionada- Princpio da unidade da ordem jurdica, que exige unidade e coerncia, posto em causa? Nada se por, em princpio, contra a autonomia e as especificidades das ilicitudes em diversos ramos de Direito. - Ateno que, devido ao princpio da necessidade, constante do art. 18/2 CRP, um facto no pode ser ilcito no Direito Penal e no noutros ramos de Direito

Tentativas de Sistematizao- Teoria do fim justo justificada qualquer conduta que se apresente como meio adequado e concreto para alcanar um fim reconhecido pelo legislador como justificado.- Teoria do maior benefcio que dano conduta representa maiores benefcios que danos para a sociedade. - Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho vazias de contedo- Teoria Dualista de Mezger dois critrios interesse preponderante e falta de interesse.- Concluso de Taipa de Carvalho impossvel uma redaco sistemtica das diferentes causas de justificao. - Estado de necessidade solidariedade - Legtima defesa proteco contra agresses ilcitas e culposas, preveno geral e dissuaso de possveis agressores, e preveno especial como dissuasora do agressor actual. Relevncia Prtica da Distino Entre Causas de Justificao e de Desculpa- Como veremos mais frente, a legtima defesa s se preenche se agresso que contraria for ilcita. No poder haver legtima defesa contra aco justificada, mas pode haver contra aco meramente desculpada.

Elementos Subjectivos dos Tipos Justificadores- Efeito justificativo de dada situao deve ou no ficar na dependncia de o agente ter actuado com uma certa direco de vontade, num certo estado de nimo ou conhecimento? Se sim quais?- Figueiredo Dias conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador constitui a exigncia subjectiva mnima indispensvel excluso da ilicitude, o mnimo denominador comum de qualquer causa de justificao. - Agente realizou integralmente o tipo de ilcito sob a forma consumada se no estiverem reunidos os elementos subjectivos? Resposta dogmaticamente correcta, mas pragmaticamente inadequada. - Este regime no se deve aplicar quelas situaes onde a justificao seja constituda apenas pela prossecuo de um fim determinado nesses casos, a ilicitude constitui-se logo que a conduta seja levada a cabo sem que esteja motivada pela prossecuo do fim em causa polcia que detm mero suspeito com outra inteno que no a da sua identificao art. 250/6 CPP

O Erro Sobre os Pressupostos Objectivos de Uma Causa de Justificao- Existe quando o agente pensa, erroneamente, que se verificam os elementos ou pressupostos objectivos de uma causa de justificao, quando na verdade no se verificam. - No se aplica aos casos em que o agente no incorre em qualquer erro relativo ao substrato material, mas supe falsamente a existncia de uma causa de justificao inexistente no ser erro intelectual, mas sim erro de valorao.- Soluo do art. 16/2 erro sobre estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude, exclui o dolo. - Teoria do Dolo conscincia do ilcito elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de realziao do tipo objectivo erro exclui dolo e s punvel a ttulo de negligncia. - Teoria da Culpa Estrita dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito, pelo que erro no pode excluir o dolo, s pdendo relevar em sede de culpa. - Teoria da Culpa Limitada dolo no integra a conscincia do ilcito, mas o erro nas causas de justificao conforma um verdadeiro erro sobre os elementos do tipo objectivo de ilcito, e, constituindo um erro semelhante ao erro sobre a factualidade tpica, deve ser lhe equiparado quanto consquncia, como no art. 16/2- Taipa de Carvalho acha esta construo hbrida incoerente agente ser punido por crime negligente, apesar de ter cometido um ilcito doloso. Para o autor, fala-se aqui em culpa dolosa, e opera tudo ao nvel da culpa.- Figueiredo Dias justifica e confirma a ideia de que a excluso do dolo em caso de erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao opera a nvel da culpa e no da ilicitude esta circunstncia justifica que, em caso destes uma mais cabal realizao do princpio da culpa conduz a que o tipo de censura do erro se volva em tipo de censura do facto assim, no excluindo a ilicitude, h defesa possvel contra uma legtima defesa errnea, por exemplo.

Causas de Justificao e Imputao Objectiva- Alguma doutrina alem, como Puppe, comea a tentar a aplicao da doutrina da imputao objectiva, nomeadamente no que respeita ao comportamento lcito alternativo.

O Efeito das Causas de Justificao- Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao constitui um facto lcito, contra o qual no possvel legtima defesa (por no se verificar o pressuposto da agresso ilcita), nem qualquer outro direito de interveno, seja qual for a sua natureza. - Torna no punvel o cmplice - a teoria do Rechtsfreiraum

Concepo de Maria Fernanda Palma[footnoteRef:19] [19: Maria Fernanda Palma, Justificao em Direito Penal, in Casos e Materiais..., pp 109 ss]

- Justificar uma aco humana um juzo complexo que consiste num acto lingustico, o porqu?. A teoria moral da justificao tende a fazer proceder um momento lgico e esttico sobre o valor das aces humanas a um momento prtico e dinmico sobre os efeitos de tal valor.- Historicamente, a distino entre justificao e desculpa radica numa decorrncia negativa da distino ilicitude e culpa. S que essa construo simplista j foi ultrapassada, tomando em considerao o facto de poder haver casos onde possvel que o valor de um acto se autonomize independentemente do seu autor o caso da justificao. - Kant no caso da Tbua de Carneades, o filsofo diz que nenhum dos nufragos tem capacidade de orientao pelas normas - Fichte este diz, por sua vez, que no existe nenhum direito de exigir o sacrifcio de s um deles nessas circunstncias

A Legtima Defesa[footnoteRef:20] [20: Maria Fernanda Palma, A Legtima Defesa, in Casos e Materiais...., pp 159 ss]

- Cdigo Penal facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou terceiros- Maria Fernanda Palma - O conceito de legtima defesa (self-defense e Notwehr), varia entre sistemas que a concebem como um verdadeiro exerccio de um direito e outros que a consideram um mero valor de excluso da responsabilidade penal, numa ndole mais processual as primeiras correspondem ao sistema romano-germnico e as segundas aos sistemas de Common Law. - Seja qual for a ideia, a legtima defesa sempre um meio jurdico, indcio da autonomia da autoridade do Direito em face do poder da autoridade.

Fundamento- Roma era vista como uma naturalis ratio, e era chamada de justa ou necessaria defensio- Na Idade Mdia, v-se uma grande restrio. S. Toms de Aquino funda a legtima defesa na preservao de si mesmo.- Kant no muito claro, mas l liga a legtima defesa proteco de fins do Estado- Numa primeira fase, a legtima defesa era marcada por uma concepo absoluta da mesma, corporizada na afirmao de Hegel o Direito nunca deve ceder perante o ilcito uma concepo supra-individual, que parece supor uma transferncia da imposio do Direito do Estado para o indivduo, e tambm idealista e absoluta, marcada pelo pensamento dialtico do prprio Hegel agresso ilcita nega o Direito e legtima defesa reafirma o direito, independentemente do custo. - Os neo-hegelianos j do uma funo de preveno legtima defesa.- Figueiredo Dias hoje em dia, o fundamento da legtima defesa deve ser a defesa necessria e consequente preservao do bem jurdico ilicitamente agredido de forma a defender a ordem jurdica. - O autor, juntamente com Stratenwerth, v na legtima defesa a preservao do Direito na pessoa do agredido- Kragl no se deve consagrar uma posio supra-individual nem individualista, mas sim intersubjectiva - Taipa de Carvalho deve-se rejeitar a proporcionalidade devido injustia que seria impor ao agredido uma limitao da sua liberdade essa injustia que fundamenta a legtima defesa.- Maria Fernanda Palma este modelo conduz a uma inaceitvel legtima defesa ilimitada, perspectivando-a antes como um problema de delimitao de direitos caracterizado por uma exigncia de proporcionalidade, a qual no deve permitir a leso de bens qualitativamente superiores aos preservados, verificando-se a insuportabilidade (art. 21 CRP) bens esses como os relativos vida, integridade fsica e sexual fundamental e liberdade - ao tal ncleo de bens jurdicos em que se manifesta a dignidade da pessoa humana, j para no falar da igualdade na proteco dos sujeitos de direitos, pois o agressor continua a ter direitos h que hierarquizar bens jurdicos a partir do valor da prpria pessoa o poder privado de defesa radica na necessidade de preservar a dignidade e autonomia da pessoa. - Figueiredo Dias no procede, pois desvaloriza excessivamente o facto da agresso ser sempre ilcita, minimizando a funo preventiva da figura. - Taipa de Carvalho insuportabilidade no um princpio, e invocar a igualdade dos sujeitos esquecer as particularidades da situao.- Taipa de Carvalho legtima defesa fundamenta-se no princpio da auto-proteco individual, que se reconduz ao direito natural, tendo uma funo preventiva geral advertir potenciais agressores, e uma funo preventiva especial advertir o actual. Para o autor, no , como para Figueiredo Dias, a proteco do Direito na pessoa do arguido, mas a proteco de um bem jurdico concreto.

A Situao de Legtima Defesa Requisitos- Art. 32 - legtima defesa supe a existncia de uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos, devendo a aco de legtima defesa constituir o meio menos gravoso para repelir tal agresso.

Agresso de Interesses Juridicamente Protegidos- Comportamento Agressivo ameaa derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. - S humanos podem violar o Direito mas aplicar-se a animais se estiverem a ser usados como instrumentos de agresso, pois ser uma agresso humana. - Conduta voluntria no h legtima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade esteja totalmente ausente. - Podem ser tanto aces como omisses justificam-se ameaas ou agresses a me que no alimenta o filho (GOSTO) ou obrigar automobilista a levar pessoa ao hospital.- Interesses Juridicamente Protegidos de Agente ou Terceiro - Juridicamente no quer dizer juridico-penalmente, como diz Figueiredo DiasPodem ser bens jurdico-civis - Bens supra-individuais, contam? Se se perfilhar uma teoria mais hegeliana sim. Mas mesmo que no, o Estado ou a Comunidade so terceiros, afinal de contas.

A Actualidade da Agresso- Agresso ser actual quando iminente, j se iniciou ou ainda persiste.- Incio da Actualidade da Agresso - Quando bem jurdico se encontre imediatamente ameaado quando agressor mete mo no gatilho para disparar ou tira a arma do bolso para o mesmo efeito. - Situaes que agresso no iminente, mas j se sabe com certeza ou elevado grau de segurana que dela vai ter lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo. - Existe a chamada teoria da defesa mais eficaz agresso seria actual no momento em que se soubesse que ia ter lugar e o adiamento da respota a tornaria mais difcil ou impossvel Taipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham essa teoria. - Figueiredo Dias no procede pois alarga demasiado o conceito de actualidade e potenciar formas privadas de defesa. Mas admite-se direito de necessidade se for impossvel interveno das autoridades.- Trmino da Actualidade da Agresso - Defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda permita. - No o momento da consumao, mas o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela.

A Ilicitude da Agresso- Ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo se ser especificamente penal, nomeadamente at podendo ser direito civil, de mera ordenao social, etc., desde que bem jurdico em perigo seja susceptvel de defesa pessoa. - Furto de uso no punvel, por exemplo 208 - Pr fim, com violncia, a passagem ilegal de msica. - Questo das condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma leso ou risco iminente de leso de bens jurdicos se negada em sede de imputao objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui.- Situao de legtima defesa pressupe ilicitude da agresso.

Requisitos da Aco de Defesa- Facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso

A Necessidade do Meio- Meios necessrios meio ser necessrio se for idneo para deter a agresso, e, se houver vrios, o menos gravoso.- Juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tendo natureza ex ante, nele devendo ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento (caractersticas e instrumentos do agressor e da vtima), e a possibilidade ou no de recurso s foras da autoridade art. 21/1 CRP e 32 CP- Fuga no entra na ponderao dos meios de defesa, pois ela no um meio de defesa, perdendo ele toda a funo preventiva.- Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante no, ele deve primeiro apontar a arma e amea-lo, dar tiros no ar, no p e s depois no tronco, no se exigindo uma luta corporal de resultado incerto. - Meio no suficientemente seguro, sendo um risco para o defendente no est o defendente obrigado a tentar afastar a agresso atravs de um meio mais leve, antes do mais grave, se for incerta e ineficaz.- E as medidas de auto-proteco (ces ferozes, por exemplo) - Dificilmente contestvel serem meios de defesa - Figueiredo Dias tem de se ter em conta que o meio h de ser desnecessrio sempre que fosse razoavelmente de supor que outro mais no agressivo pudesse ser utilizado, mas isso uma questo de necessidade da defesa. - O uso de um meio no necessrio defesa representa um excesso que determina a no justificao do facto por legtima defesa, sendo que nos termos do art. 33,, tem-se uma consquncia a afirmao da ilicitude. - Situaes destas so emocionalmente muito intensas, e um sentimento de insegurana no defendente pode levar ao uso de meios sociais mais graves v. art. 33/2 e 33/1- Excesso pode ser extensivo fora do momento e pode ser intensivo excedncia dos limites de necessidade. E pode ser astnico causado por medo, susto ou perturbao, no punvel nas condies do art. 33 ou estnico, causado por clera, irritao ou dio.- A cumulao do excesso e do erro pode dividir-se em duas situaes: - Erro dos pressupostos + excesso agente punido nos termos do art. 33 - atenua-se a sua responsabilidade, pois, mesmo sem erro, agresso seria ilcita. Ressalva-se a aplicao do art. 16/3 - Se erro resultar no excesso, exclui-se o dolo se eu continuar a disparar mesmo j estando o agressor neutralizado o excesso intensivo absorvido pelo erro e exclui-se o dolo.A Necessidade de Defesa- A prpria defesa tem de se revelar normativamente imposta:(ateno que os casos seguintes so maioritariamente uma construio dogmtica de Figueiredo Dias)- Agresso No Culposa agresso ilcita e actual, mas agressor age sem culpa. Podem-se verificar em algumas das seguintes situaes: - Inimputveis, falta de conscincia do ilcito no censurvel ou com culpa diminuda menor - Entende-se que quanto menos responsvel for o agressor , etc. , mais restritos so os limites de necessidade de defesa. - Assim, defesa agressiva no necessria se agredido a puder evitar mais uma vez, evitao de danos a inimputveis fugir de um doente mental. - Ideia de proporcionalidade entre o agressor e o dano.

- Agresses Provocadas quando agredido d azo situao de confronto atravs da injria, actos ilicitos actuais que afectam esfera jurdica dos agressores, ilcito ou lcito? - Figueiredo Dias necessidade de defesa deve ser negada quando esteja em causa uma agresso pr-ordenacional provocada e planeada - Insultar algum para poder dar um tiro em legtima defesa. - Defesa no necessria, s ficando em aberto a porta do estado de necessidade defensivo. - Fora desses casos premeditados, para ser negada a legtima defesa, no ser preciso uma mera ofensa, mas um facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado, com uma estreita conexo temporal e adequada participao.- Estes dois critrios agrupam-se em agresso que no importam na desateno unvoca pelos direitos do arguido. - Crassa Desproporo do Significado da Agresso e da Defesa - Caso do paraltico e do mido que roubava laranjas um caso enigmtico. - Qual o fundamento? No a irrelevncia social da agresso, mas sim a proporcionalidade dos bens jurdicos em causa. Ela a condio da legitimidade de uma defesa que faa o mesmo v. art. 2/2 a) CEDH que indica isso.- Soluo de Figueiredo Dias abuso de direito de legtima defesa comparao objectiva do significado jurdico social da defesa com o peso do governo. - Qual ser a soluo de Maria Fernanda Palma?- Posies Especiais pode-se questionar a necessidade da defesa numa posio social especial de proximidade e existencial cnjuge ou filhos, todos servem. - Ameaado deve sempre escolher evitar a agresso, o meio menos gravoso de defesa e renunciar um meio grave que ponha em causa e perigo a vida ou integridade fsica. - Potencia violncia domstica, segundo alguns autores

- Actos de Autoridade actuaes da autoridade, nomeadamente das foras policiais - Jakobs exclui doutrina geral da legtima defesa quando existam disposies legais e especiais sobre o uso de armas. - DL 457/99 recurso a arma de fogo so permitido em caso de absoluta necessidade, quando outros meios se mostrarem identificados

A Aco de Defesa Que Recaia Sobre Terceiros- Defesa s legtima na medida em que os seus efeitos se faam sentir sobre o agressor e j no sobre terceiros alheios agresso.- Objecto de terceiro direito de necessidade art. 34

Auxlio Necessrio- Art. 32 - estende a justificao por legtima defesa, aos casos em que ela exagerada para proteger interesse de terceiro- Requisitos iguais- E caso em que o agredido no quer ser defendido ou ser ele prprio a faz-lo? Na Alemanha, se agredido no quer ser defendido.

Os Estados de Necessidade Justificantes- Art. 34 - regulamentao do direito de necessidade ou estado de necessidade justificante (em contraposio ao desculpante do art. 35)- de acordo com a teoria diferenciada que o Cdigo Penal regula hoje o estado de necessidade.- Como vimos, ele diferente do estado de necessidade desculpante mas sujeito a um deniminador comum afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de um perigo actual que ameaa bens jurdicos, havendo justificao se interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado.- Figueiredo Dias qual o seu fundamento? Utilidade social e imposio jurdico-legal de um mnimo de solidariedade entre membros de uma comunidade humana. Taipa de Carvalho concorda.- Taipa de Carvalho a situao-base do estado de necessidade verifica-se quando, numa situao de perigo actual para determinado bem ou interesse jurdico de determinada pessoa, a situao de perigo s pode ser neutralizada mediante a leso de um interesse ou bem jurdico de uma terceira pessoa alheia criao da situao de perigo.

O Estado de Necessidade do art. 34Situao de Necessidade- Interesses Juridicamente Protegidos em Conflito - Perigo ameaa interesses juridicamente protegidos (no bem jurdico) qualquer bem jurdico penal ou no penal serve segurana que empurra jornalsita insistente. - E bens jurdicos supra-individuais? Difcil, mas no impossvel algum comete um facto tpico patrimonial para evitar desastre ambiental. - No tm de ser bens jurdico-penais - Quanto aos bens a sacrificar, o art. 34 pressupe que sejam bens jurdico-penais. Caso contrrio, vale o art. 339 do Cdigo Civil- Perigo Que Ameaa o Bem Jurdico - Bem jurdico a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo - Perigo actual exigncia expressa do art. 34 - Pode ser alargado a perigo actual mas no iminente, ou a perigo duradouro Taipa de Carvalho discorda actualidade do perigo aqui equivalente legtima defesa.

- Adequao da Aco - Analogamente com o que se passa na legtima defesa, com a necessidade do meio de defesa para impedir a agresso, tambm s h justificao, em sede de direito de necessidade, se o agente utilizar um meio idneo (segundo um juzo ex ante) a afastar o perigo, e, havendo vrios, usar o menos lesivo para o terceiro assim, a adequao do meio desdobra-se em idoneidade e menor danosidade. - No tem de ser necessariamente idneo a neutralizar o perigo, pode ser s idneo a reduzir o perigo.

- O Auxlio Necessrio ou Direito de Necessidade Alheia - Estabelece o art. 34 que o direito de necessidade tanto justifica a aco praticada pelo prprio titular do bem em perigo, como a aco salvadora praticada por um terceiro consequncia da solidariedade, fundamento do direito de necessidade. - Existe, assim, uma dupla solidariedade agente e terceiro. - A interveno salvadora pode converter-se de um direito para um dever, quando sobre o terceiro recaia um dever jurdico garante 10/2 ou auxlio 200 - falando-se a de dever-direito de necessidade. Sem prejuzo, claro, do art. 200/3 no h obrigao de praticar aco salvador se resultar em grave risco a a solidariedade cessa.

Pressupostos do Direito de Necessidade- A Sensvel Superioridade do Interesse a Salvaguardar - Quando se diz sensvel quer dizer que tem apenas de ser clara ou inequvoca ou tem de ser qualificada, isto bastante superior. - Taipa de Carvalho s legtimo impor ao terceiro, em nome da solidariedade social, o sacrifcio do seu bem jurdico, quando o bem em perigo for qualificadamente superior. - Quanto ponderao dos bens jurdicos, no ser possvel fixar critrios rgidos. Mas de forem, por exemplo, bens jurdicos penais e no penais em confronto? Prevalecem os penais? No ser sempre assim, mas pode-se dizer que, salvo algumas excepes, que os penais sero considerados mais valiosos. Mas isso no impede, que por exemplo, um grande valor patrimonial seja superior privacidade domstica, justificando-se a entrada numa casa para apagar um incndio outra.- A No Provocao da Situao de Perigo - Estabelece o art. 34 a), como pressuposto do direito de necessidade, que no tenha sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro. - So duas as situaes previstas nessa alnea a) a situao em que uma pessoa cria voluntariamente um perigo para os seus prprios bens jurdicos e a situao em que o faz para outra pessoa. Tendo