Caso Concreto 3 - Argumentação Jurídica

QuestãoObserve as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da paternidade.

1) Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

2) STJ Súmula nº 301 (18/10/2004)Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.3) Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.I. O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível.II. Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.III. Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória.IV. Recurso especial não conhecido.4) Leia o artigo adiante:A edição do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei 8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade. Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade nesses casos.Agora, com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da ação.Os precedentes

A paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em novembro daquele ano.O entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos — aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).Em outro caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a sua resignação”, afirmou (REsp. 55.958).A 3ª Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.626-1).Vários e antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma, a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção, especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.Sugerimos ler a íntegra da Lei n. 8.560/02.

(http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade)Com o conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas, verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada, se houver fundamentadas razões para isso.Vamos fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica, mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.

 Caso resolvido na forma de Silogismo: De acordo com o art 121 do CP –

Um caso de grande repercussão nacional Mizael do Anjos poderá ser condenado a prisão por ter cometido um crime de homicídio contra a advogada Mercia Nakashima. Pesa contra ele provas de caráter irrefutável, tais como: uma espécie de alga que é encontrada na represa onde o carro da advogada foi encontrado e que também foi encontrado pela perícia na sola do sapato de Mizael. Ainda há o testemunho de um vigia que prestava serviços ao referido acusado ocasionalmente. Segundo Mizael na hora do crime ele estaria na hora do crime em um estacionamento de um hospital na companhia de uma prostituta, o que foi contestado pela promotoria, que provou via pericia junto à antena telefônica que ele estaria na verdade no local onde foi encontrado o carro da vitima.

Caso Concreto 2 - Argumentação

Caso Concreto"AMAR É FACULDADE, CUIDAR É DEVER", DIZ MINISTRA.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou um pai a indenizar em R$ 200 mil a filha por "abandono afetivo". A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ havia rejeitado indenização por dano moral por abandono afetivo.

O caso julgado é de São Paulo. A autora obteve reconhecimento judicial de paternidade e entrou com ação contra o pai por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e atribuiu o distanciamento do pai a um "comportamento agressivo" da mãe dela em relação ao pai. A mulher apelou à segunda instância e afirmou que o pai era "abastado e próspero". O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença e fixou a indenização em R$ 415 mil.

No recurso ao STJ, o pai alegou que não houve abandono e, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito a ser indenizável e a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, no entanto, entendeu que é possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. "Amar é faculdade, cuidar é dever", afirmou ela na decisão. Para ela, não há motivo para tratar os danos das relações familiares de forma diferente de outros danos civis.

"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores", afirmou a ministra. "Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família".

A ministra ressaltou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões subjetivas, como afetividade, mágoa ou amor, tornando difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. Porém, entendeu que a paternidade traz vínculo objetivo, com previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas.

"Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra.

No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente" presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu "crescer com razoável prumo". Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram, caracterizando o dano. O valor de indenização estabelecido pelo TJ-SP, porém, foi considerado alto pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.

Questão discursivaNo caso concreto apresentado, percebe-se que o Judiciário reconheceu o

direito à indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. Até então, entendia-se que o amor é um bem jurídico não exigível, razão pela qual as indenizações eram sistematicamente negadas.

Releia a afirmação da Ministra Nancy Andrighi acerca dessa questão: "Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores".

Com base nas informações recebidas na aula de hoje, comente, em até 10 linhas, a citação da Ministra Nancy Andrighi. Utilize, para tanto, os conceitos discutidos na aula de hoje.       De acordo com todo os ramos jurídicos, O Direito de família compreende o direito mais ligado a vida, considerado o ponto de origem das pessoas, ,        assim como o  lugar ao qual se mantêm vinculadas durante sua existência, é o seio familiar.          Dentro desse contexto a família representa o núcleo fundamental em que está arraigada toda a organização social. Uma instituição considerada diversas vezes como base do Estado, motivo que se deve observar uma proteção estatal considerável. E tendo fundamental papel na sociedade, é natural que tenha aenção especial no ordenamento jurídico. Como cada individuo desempenha um papel no seio familiar, sendo responsável por suas ações dentro dessa grupo primário.

,            Segundo JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA: “A família é o grupo social primário mais importante que integra a estrutura do Estado. Como sociedade natural, correspondente a uma profunda e transcendente exigência do ser humano, a família antecede nas suas origens o próprio Estado. Antes de se organizar politicamente através do Estado, os povos mais antigos viveram socialmente em famílias.                  Na medida em que a família constitui a menor célula do corpo estatal, não poderia passar despercebida pelo o ordenamento jurídico. Em verdade, “ela é um veículo funcionalizador à promoção da dignidade de seus membros ”. É que, sendo o ambiente familiar o lugar em que os indivíduos nascem e se desenvolvem, a dinâmica estabelecida entre seus membros é determinante quanto à construção da personalidade do indivíduo; e, também, quanto ao modo como este indivíduo se relaciona com os demais componentes da sociedade. Em que pesem as variadas formas assumidas, bem como as transformações sofridas pelo instituto durante a evolução histórica dos povos, a família segue como condição à humanização e à socialização das pessoas.

          Certifica  CLAUDETE CARVALHO CANEZIN o seguinte: “É a família que possibilita a emergência de significado, de valores e critérios  de conduta, sentimento de pertença, respeito e diálogo em contexto afetivo, o que irá refletir em seus futuros  relacionamentos com o mundo que o rodeia, além de constituir-se como requisito indispensável ao  desenvolvimento saudável das potencialidades do indivíduo”. (CANEZIN, Claudete Carvalho. Da Reparação

do de parentesco não seria somente uma estratégia de sobrevivência dos grupos; mas seria, ao mesmo tempo, uma condição ao desenvolvimento e realização pessoal do ser humano.

GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família. 5ª ed, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1. 3VARELA, João de Matos Antunes. Direito de Família. In.: Czajkowoski, Reiner. União Livre à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1997, p. 21. 4TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimonio. In.: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 372-373

TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA - Caso Concreto 1 - Corrigido

Todo profissional do Direito, quando descreve o tipo de atuação profissional que escolheu, associa essa atividade à tarefa argumentativa. Os exemplos de advogados, promotores e defensores bem sucedidos baseiam-se em uma atuação ? argumentativa ? brilhante que convença o magistrado da necessidade de conceder a tutela jurisdicional dos direitos daqueles que representam em juízo.

Inicialmente, é fundamental ressaltar a ideia de que essa atuação profissional deve ser marcada pela eficiência técnica e persuasiva, mas nunca pode perder de vista a ética e a moral. Lembremos que antes mesmo dos sistemas jurídicos positivados, o homem deveria pautar sua conduta pelos valores universais do que é certo e justo.

Diante desse cenário geral, precisamos lembrar, ainda, que o papel principal do direito é compor conflitos e que a atividade processual é marcada pelo contraditório e pela ampla defesa.

Em outras palavras, quando um advogado atuar no Judiciário para defender os interesses de seu cliente, terá a certeza de que está ali para ajudar na solução de um conflito social cuja composição não foi conseguida pelas partes sem o auxílio de terceiros.Cada um dos envolvidos na demanda enxerga os fatos de uma maneira, ou seja, cada qual atribui aos fatos do caso concreto uma interpretação distinta (a que mais lhe interessa).

A argumentação jurídica caracteriza-se, especialmente, por servir de instrumento para expressar a interpretação sobre uma questão do Direito, que se desenvolve em um determinado contexto espacial e temporal. Ao operar a interpretação, impõe-se considerar esses contextos, ater-se aos fatos, às provas e aos indícios extraídos do caso concreto e sustentá-la nos limites impostos pelas fontes do Direito.

Parece claro que nenhum juiz pode apreciar um pedido sem conhecer os fatos que lhe servem de fundamento. Conforme ressalta Fetzner[1][1], a narração ganha status de maior relevância, porque serve de requisito essencial à produção de uma argumentação eficiente. É por essa razão que se costuma dizer que a narração está a serviço da argumentação.

Resumidamente, um profissional do Direito deve recorrer ao texto argumentativo para defender seu ponto de vista, mas para o sucesso dessa tarefa, precisa ter, antes, uma boa narração, na qual foram expostos os fatos de maior relevância sobre o conflito debatido.

Para melhor compreender as características que distinguem narração e argumentação, observe a tabela.

Exercício Teoria e Prática da Argumentação Jurídica

Ação indenizatória movida por A em face da Empresa Aérea X, tendo como causa de pedir o extravio de mala em excursão à Europa. Relatou o autor ter sofrido profundo aborrecimento e humilhação, pois, além de usar roupas emprestadas de companheiros de viagem, teve que comprar outras peças para prosseguir na excursão, só vindo a receber a mala de volta trinta dias após, quando retornou ao Rio de Janeiro. Pediu indenização de 50 salários mínimos por dano moral e o ressarcimento das despesas que teve com a aquisição de roupas e objetos pessoais, no valor de R$ 1.500,00, conforme notas fiscais que instruem a inicial.Contestando o feito, a ré alegou o seguinte: as roupas e objetos pessoais adquiridos pelo autor continuam sendo de sua propriedade e por ele normalmente utilizadas, pelo que não há que se falar em dano material; mesmo que assim não fosse, a Convenção de Varsóvia, modificada pelo Protocolo de Haia (1955), que regula o transporte aéreo internacional e do qual o Brasil é signatário, limita a indenização por extravio de bagagem a US$ 400,00 — quatrocentos dólares (art. 22); não há fundamento legal para qualquer indenização a título de dano moral porque a referida Convenção de Varsóvia não a prevê.

Caso deseje redigir um argumento por autoridade, é possível recorrer às polifonias a seguir: