CONTEÚDO DE ABRANGÊNCIA DE TRABALHO (DIREITO PENAL … · demais ramos do Direito (Rogério Greco). Outra questão: se o Direito Penal instrumento de proteção dos bens jurídicos

CONTEÚDO DE ABRANGÊNCIA DE TRABALHO

(DIREITO PENAL I)

1. Funcionalismo Penal;

2. Teoria Geral do Direito Penal;

3. Teoria do Delito.

a) Fato típico: conduta, resultado, relação de causalidade e tipicidade penal;

b) Ilicitude e causas de exclusão;

c) Culpabilidade e causas de exclusão.

BIBLIOGRAFIA

1. Cezar Roberto Bitencourt;

2. Claus Roxin;

3. Eugênio Raúl Zaffaroni;

4. Fernando Galvão;

5. Juarez Tavares;

6. Luiz Flávio Gomes;

7. Paulo Cesar Busato;

8. Rogério Greco.

1. TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1.1 Direito Penal:

a) Conceito: (aspecto formal): conjunto de normas jurídicas (normas e princípios) que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança (Bitencourt).

b) Missões: as teorias funcionalistas aparecem no âmbito jurídico para dar projeção instrumental ao direito penal.

1. FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLÓGICO (Claus Roxin): o Direito Penal tem como missão principal a proteção fragmentária e subsidiária dos bens jurídicos. Para Roxin, a missão do Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando as metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos. Assim, o direito penal está ligado a questões de política criminal, de modo que nem tudo o que é formalmente típico, é típico penalmente.1

2. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (Günther Jakobs): tem base teórica no funcionalismo sistêmico do sociólogo Niklas Luhmann. É chamado sistêmico porque a preocupação dele não é com bem jurídico, mas com o sistema. E por quê? Porque com a prática do crime, o bem jurídico já teria sido violado. Assim, para Jakobs, a finalidade primeira do Direito Penal é a reafirmação da autoridade da norma, protegendo e resguardando o sistema.

3. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA (Eugênio Raúl Zaffaroni): a principal função do Direito Penal é frear a arbitrariedade estatal e a violência institucional. Neste caso, o Direito Penal só é legítimo quando o seu saber radica em sua capacidade limitadora do poder punitivo. Essa teoria é fundamentada na criminologia crítica e tem como principal expoente doutrinário, o Prof. Italiano Alessandro Baratta.

Resumidamente, na dogmática penal, temos três conceitos bem delimitados sobre o Direito Penal:

a) Ciência voltada a proteção de bens jurídicos (interesses sociais fundamentais – Claus Roxin);

b) Ciência voltada a proteção do sistema normativo (Günther Jakobs);

c) Instrumento de limitação do poder de punir do Estado (voltado a proteção das pessoas). E essa é a visão crítica do Direito Penal (Baratta, Zaffaroni).

Ano: 2013 Banca: MPE-MS Órgão: MPE-MS - Prova: MPE-MS - 2013 - MPE-MS - Promotor de Justiça

( ) Claus Roxin aborda a Teoria da Imputação Objetiva sob a concepção de um funcionalismo radical, entendendo que o Direito Penal tem como função essencial a reafirmação da norma, visando fortalecer as expectativas de quem a obedece.

Observação: academicamente, o Funcionalismo Teleológico é mais prestigiado.

Deve-se entender que o Direito Penal é apenas um dos instrumentos de que se vale o Estado para proteção dos bens jurídicos, NÃO O ÚNICO. Todos os ramos do direito pensam na harmônica convivência social. Apesar de essa finalidade ser exatamente a mesma, o que diferencia o direito penal dos outros ramos é a violência de suas consequências jurídicas.

1 Ver ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Traduzido por André Luiz Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

c) Critério de Seleção dos Bens Jurídicos: o critério de seleção não é o econômico (não deveria ser), mas o político, ou seja, aqueles bens jurídicos que não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito (Rogério Greco).

Outra questão: se o Direito Penal instrumento de proteção dos bens jurídicos mais importantes, como é feita essa proteção pelo Estado?

A Intervenção penal estatal se dá no âmbito de seus três poderes do Estado, mas em momentos distintos. Isso se chama ESTRUTURA DA INTERVENÇÃO PENAL:

a) Processo de Criminalização Primária: Poder Legislativo (eleição de determinadas condutas como delitos – opção do legislador – e também a cominação de determinadas penas a esses delitos assim definidos);

b) Processo de Criminalização Secundária: Poder Judiciário (pena aplicada pela via de um Processo Penal. E aí há todas as implicações relacionadas ao Devido Processo Legal);

c) Processo de Criminalização Terciária: Poder Executivo (Execução Penal). É o Poder Executivo quem administra as condições de custódia do indivíduo em nosso Estado.

Conclusão: tem-se a Intervenção Penal pelos três poderes do Estado.

Mas não é (ao menos, não deve ser) qualquer bem jurídico que será objeto de proteção penal. Os critérios de seleção (de bens) podem ser orientados por dois princípios que vamos estudar na sequência.

1.2 O princípio da Intervenção Mínima

Os critérios do Princípio da Intervenção Mínima derivam da Teoria do Bem Jurídico, a qual desempenha um papel central no Direito Penal do mundo ocidental, tanto europeu quanto brasileiro: “o bem jurídico é o critério central para determinar corretamente o merecimento de pena que, para salvaguardar, de algum modo, os direitos das diferentes partes que intervém no conflito penal, deve ser complementado com outros critérios, como a lesividade social, a subsidiariedade, a fragmentariedade, etc”. (Winfried Hassemer e Francisco Muñoz Conde).

Conforme ele, o Direito Penal deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Esse é um dos princípios mais importantes e aparece com frequência em concursos.

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da intervenção mínima é observado em algumas hipóteses. Eugênio Raúl Zaffaroni oferece alguns exemplos de respeito e entendimento a este critério pelo nosso legislador: 1. Atualmente, o não-pagamento de uma dívida civil enseja apenas reparação; 2. O não-pagamento de uma dívida trabalhista dá azo a uma reclamatória trabalhista tão somente; 3. O não pagamento de uma conta de luz gera, unicamente, o corte unilateral do seu fornecimento.

Vejam isso: Imaginem dois comportamentos humanos socialmente indesejáveis: “furar o sinal vermelho” e “homicídio simples”. Pergunta: ambos são tutelados pelo Direito Penal? Quais seriam as razões que permitiriam o ingresso apenas do homicídio simples na tessitura do ordenamento jurídico-penal?

Os dois critérios que devemos seguir para conformar o ordenamento jurídico-penal são os seguintes:

d) Critério da Fragmentariedade do Direito Penal; e o

e) Critério da Subsidiariedade do Direito Penal.

Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: MPE-RR Prova: CESPE - 2017 - MPE-RR - Promotor de Justiça

Substituto

( ) No Direito Penal, o Princípio da Fragmentariedade informa que o direito penal é autônomo e cuida das condutas tidas por ilícitas penalmente, sendo aplicável a lei penal independentemente da solução do problema por outros ramos do direito.

Pergunta: mas o que é insignificante no plano concreto?

Em 2008, os Tribunais Superiores consolidaram critérios para o reconhecimento do princípio da insignificância:

1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente.

2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação.

3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

4º Critério: inexpressividade da lesão provocada.

Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: MPE-RR Prova: CESPE - 2017 - MPE-RR - Promotor de Justiça Substituto

( ) No Direito Penal, o Princípio da Insignificância, segundo o entendimento do STF, pressupõe apenas três requisitos para a sua configuração: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.

Ano: 2018 Banca: FUNDEP (Gestão de Concursos) Órgão: MPE-MG Prova: FUNDEP (Gestão de Concursos) - 2018 - MPE-MG - Promotor de Justiça Substituto

( ) O princípio da intervenção mínima do Direito Penal encontra fundamento no caráter de sua subsidiariedade e no princípio da intranscendência.

ATENÇÃO: dogmaticamente, deve-se partir do entendimento de que a insignificância se refere ao FATO, e não ao agente: o fato é típico (formal e materialmente) ou é atípico (por ausência de tipicidade formal ou material).

Ano: 2018 Banca: MPE-BA Órgão: MPE-BA Prova: MPE-BA - 2018 - MPE-BA - Promotor de Justiça Substituto

( ) A tipicidade penal como elemento essencial do delito não se satisfaz com a tipicidade legal, ou seja, a simples adequação da conduta a uma norma incriminadora.

Vejam o tratamento dispensado pelos Tribunais Superiores a respeito do tema:

SUPEERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

No estudo do que é ou não insignificante, o STJ analisa a insignificância da lesão para a vítima.

No estudo do que é ou não insignificante, o STF analisa a insignificância conforme a realidade econômica do país

O STJ não aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública. A alegação é que o bem jurídico não é o patrimônio público, mas a moralidade administrativa.

Admite a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a Administração pública, inclusive ao descaminho.

XXXVII CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA - 23ª

QUESTÃO

( ) Previsão legal expressa impede a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária, cujo bem jurídico protegido é o patrimônio público.

1.3 O Direito Penal de fato praticado pelo agente

Tem aparecido em algumas provas também o PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO: conforme esse princípio, o Estado só pode incriminar condutas humanas, isto é, fatos. Nós estamos diante de um direito penal do fato. O direito penal não pode punir a pessoa pelo que ela é ou representa, porque isso seria Direito Penal do Inimigo (do Autor).

Pergunta: o Princípio da Materialização do Fato tem previsão legal?

Vejam o Art. 2º, do CP: “ninguém pode ser punido por fato que deixa de ser considerado crime”.

Outros princípios norteadores da (não) intervenção penal que aparecem, frequentemente, em concursos:

a) Insignificância;

b) Alteridade;

c) Confiança;

d) Adequação social (Teoria Social da Ação).


( ) Pelo princípio da confiança, todo aquele que se conduz com observância ao dever de cuidado objetivo exigido, pode esperar que os demais coparticipantes de idêntica atividade procedam do mesmo modo.

1.4 Fontes do Direito Penal

“Fonte” quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa.Quando falamos em fontes do Direito Penal, estamos estabelecendo de onde se originam as normas jurídicas penais.

Podemos dividir as fontes do Direito Penal em fontes de produção (ou materiais) e fontes de conhecimento (ou formais). As fontes de conhecimento podem ser subdivididas em imediata (ou direta) e mediatas (ou indiretas).

a) Fontes Materiais (União)

FONTES DO a) Imediata ou Direta (Lei)

DIREITO PENAL b) Fontes Formais b) Mediatas ou Indiretas (Costumes e Princípios Gerais do Direito)

Então:

a) Materiais (de produção ou substancial): é órgão do Estado aos qual a ordem constitucional defere a função de legislar em matéria penal.

A fonte de produção do direito penal brasileiro é a União (art. 22, I, da CRFB/88).

Poder de legislar dos Estados-membros em matéria penal: art. 22, parágrafo único da CRFB/88 (mediante autorização de Lei Complementar federal, sobre questões específicas, de interesse meramente local).

b) Formais (de cognição ou de conhecimento): a forma de exteriorização do direito penal. A doutrina clássica divide a fonte formal em:

Imediata (primária): a lei;

Mediata (secundária): costumes e princípios gerais do direito.

Princípio da Legalidade Estrita e Princípio da Anterioridade da Lei: CRFB/88, art. XXXIX e Código Penal, Art. 1º - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Lei penal no tempo: Código Penal, Art. 2º - “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

A questão dos Crimes Permanentes:

Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Ano: 2012 Banca: MPE-SC Órgão: MPE-SC Prova: MPE-SC - 2012 - MPE-SC - Promotor de Justiça – Manhã – Questão 20

( ) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Pergunta: há diferença entre lei e norma?

Sim. Vejam que ambas são fontes formais imediatas. A Lei, no entanto, é a regra escrita na qual está expresso (descrito tipicamente) o comportamento indesejável e sujeito a uma pena. Por outro lado, a norma é o mandamento que se extrai da lei; o mandamento extraído da leitura de determinado tipo penal (ex.: “não matarás”, “não furtarás”).

XXXVII CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA

17ª QUESTÃO:

( ) Com previsão constitucional, o princípio da reserva legal para normas penais incriminadoras é fundamental do Direito Penal, não admitindo exceções.

( ) Ainda que decididos por coisa julgada, a lei penal posterior aplica-se aos fatos anteriores quando, de qualquer modo, favorecer o agente.

Percebam que as fontes formais mediatas ou secundárias são os costumes e os princípios gerais do direito. Mas qual a real função dessas fontes no Direito Penal Contemporâneo?

Vamos fazer essa análise:

1. Costumes: o costume é uma regra de conduta respeitada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.

Atenção: os costumes não criam tipos e penas. De igual parte, não revogam os tipos já existentes. A sua importância está, basicamente, inserida na interpretação da norma (Ver, por exemplo, a expressão “repouso noturno”, prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal). Além disso, os costumes podem orientar a criação e revogação de leis, bem como o controle de Constitucionalidade dessas leis.

2. Princípios Gerais do Direito Penal: hoje, é possível definir como normas manifestadas explícita ou implicitamente na CRFB/88 e dirigidas ao legislador para que se enxergue no Direito Penal um mecanismo de controle social voltado para os Direitos Humanos (Direito Penal de Garantias).

Então, hoje a tendência é a seguinte:

Como fontes Formais Imediatas, temos:

Os Princípios Constitucionais;

A Lei é a única capaz de regular a infração e a sua pena;

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos; e

A Jurisprudência (Súmulas Vinculantes).

Vejam os Tratados de Direito Internacional que versam sobre Direitos Humanos são consideradas fontes formais imediatas. Essa é tendência do direito atualmente.

Pergunta: e qual a importância disso? Se os Tratados são fontes imediatas do Direito Penal e o aluno ignora esses Tratados (Exemplo: Convenção Interamericana de Direito Humanos), estará o aluno ignorando uma importante fonte imediata do Direito Penal.

Na verdade, hoje, os tratados internacionais podem entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes:

1º Status: Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional.

2º Status: Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porém, supralegal, ou seja, superior a lei, mas não na mesma hierarquia que comporta o texto constitucional.

A QUESTÃO DA ANALOGIA:

Na analogia não existe lei para o caso concreto. Então, você, em um fato “A”, sem lei, o que faz? Você empresta a lei “1” feita para o caso “B”, que é similar.

Pergunta: e é possível analogia no direito penal? SIM. Desde que em relação à norma não incriminadora e desde que não prejudique o réu.


17ª QUESTÃO:

( ) A integração da norma penal, visando suprir lacunas da lei, apenas é possível em relação às normas penais não incriminadoras.

1.5 Tempo do Crime

Pergunta: em que momento se pode considerar praticado o crime? Há três teorias que resolvem isso:

a) Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva ou omissiva.

b) Teoria do resultado: admite-se a prática do crime no momento da produção do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta.

c) Teoria mista ou da ubiquidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado.

Qual dessas teorias é adotada pelo Código Penal?

Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Atenção:

a) não confundir tempo do crime com momento consumativo;

b) não confundir “conduta” com “ato”.

A importância da definição do tempo do crime tem a ver, por exemplo, com a definição da norma penal a ser aplicada, no reconhecimento ou não da menoridade do agente, etc.

1.6 Lugar do Crime (CP, art. 6º)

Foi eleito no art. 6º do Código Penal o princípio da ubiquidade.

Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou

em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Há três teorias a respeito do lugar do crime:

a) Teoria da atividade;

b) Teoria do resultado;

c) Teoria da ubiquidade.

O Direito Penal brasileiro adotou as três teorias.

Crimes de menor potencial ofensivo: Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação ou omissão.

Crimes plurilocais: conforme a regra processual penal (artigo 70 do Código de Processo Penal) adota-se a teoria do resultado. Porém, os Tribunais relativizam essa regra adotando-se com prevalência a teoria da atividade. Exemplo: no homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado. Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal).

Para os crimes de espaço máximo ou à distância, é adotada a teoria da ubiquidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países.

1.7 Contagem do prazo

CP, Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os

anos pelo calendário comum.

Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual.

a) Prazos de Direito Material (artigo 10 do Código Penal): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, qualquer que seja a fração. O prazo não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), portanto, não se estende até o dia útil subsequente. São prazos considerados fatais.

b) Prazos de Direito Processual (artigo 798, § 1.º, do Código de Processo Penal): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o dia útil subseqüente à data do início (Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal:

Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for

feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver

expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

O prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado. São prazos sujeitos à suspensão e interrupção.

Os meses e os anos contam-se pelo calendário comum, pouco importando que o mês tenha 30 ou 31

dias, ou que o ano seja ou não bissexto.

1.7.1 Tipos de Prazo

Atenção ao detalhe: todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade (CP, art. 107) será

prazo de direito penal. São eles:

a) Prazo decadencial;

b) Prazo prescricional;

c) Perempção.


18ª QUESTÃO:

( ) Ao contrário do que ocorre no Processo Penal, na contagem dos prazos previstos no Código Penal computa-se o dia do começo e exclui-se o do vencimento. Esta regra deve ser observada para os prazos prescricionais, de decadência e os de duração das penas.

1.7.2 Frações não computáveis da pena

Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as

frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

As frações são desprezadas. Então, na hipótese de o montante final da pena, resultante das operações cabíveis nas diversas fases de sua fixação não seja número inteiro, deverá o juiz desprezar as frações de dia nas penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, e de real, na pena de multa.

1.8 A questão da Norma Penal Incompleta

É a norma cujo preceito primário está incompleto (preceito primário é a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundário descreve a pena). A lei penal incompleta se divide em:

a) Norma penal em branco: depende de complemento normativo, ou seja, depende de complemento dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser:

Própria (ou heterogênea): Quando o complemento normativo não emana do legislador.

Imprópria (ou homogênea): Neste caso, o complemento normativo emana do legislador. Por isso é chamada de homogênea. Há duas três de norma penal em branco homogênea:

1.Homóloga: complemento emana da mesma instância legislativa: Lei penal complementada pela própria lei penal.

2. Heteróloga: complemento emana de instância legislativa diversa.

Vejam esse exemplo:

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-

lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois

anos.

3. Norma Penal em Branco ao Revés: O complemento normativo diz respeito à sua sanção

(preceito secundário) não ao comportamento proibido (preceito primário).


( ) Norma penal em branco ao revés (ou invertida) é aquela em que a complementação se dá no preceito sancionador e não no mandamento proibitivo.

Pergunta: a norma penal em branco fere o princípio da legalidade?

1ª posição (Crítica): fere o princípio da taxatividade. E por quê? Porque ela não é certa. A norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complementada do Poder Executivo, por exemplo, fere a legalidade e mais precisamente seu fundamento democrático. Quem está, em última análise, dizendo o que é crime e o que não é crime é o Poder Executivo, não o Legislativo (Rogério Greco).

2ª posição (Tradicional. Para o concurso do Ministério Público, adorar esta orientação): o legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em branco, o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador cria o tipo penal incriminados com todas as suas elementares. Ao Executivo cabe apenas a sua complementação.

b) Tipos penais abertos: dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de complemento realizado pelo juiz na avaliação da prova. Exemplo: O juiz é que vai valorar a medida da falta de dever de cuidado do agente nos crimes culposos.


17ª QUESTÃO:

( ) Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, porém, com indeterminação

de seu conteúdo.

2. TEORIA GERAL DO DELITO

2.1. Notas introdutórias

A teoria do delito é a parte da ciência penal que se ocupa em explicar o que é delito em geral. É uma construção dogmática que nos proporciona o caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto. Mas o que quer dizer isto?

Quando um promotor ou um juiz analisam a conduta de quem se apoderou de uma jóia numa loja, tem de averiguar se essa conduta é crime ou não. É delito, porque se ajusta à figura típica do art. 155. Mas pode ocorrer que ela se apoderou daquela jóia pensando ser a sua, ou por engano, ou porque precisava de dinheiro para pagar uma cirurgia de um filho etc. O sujeito continuou cometendo um delito nesses casos ou não? É a teoria do delito que vai responder. Vamos decompor o delito em certas perguntas. Essas perguntas e respostas devem ocorrer em certa ordem. É a teoria do delito que vai nos proporcionar fazer essas perguntas e nos dar a ordem (Zaffaroni e Pierangeli).

2.2. Crime e Contravenção

O critério mais eficiente para distinguir crime e contravenção é o de analisar a pena: se a pena for de prisão simples ou multa (ou ambas, alternativa ou cumulativamente) trata-se de contravenção; se a pena for de detenção ou reclusão trata-se de crime. Esta característica diferencial está definida no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:

Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou detenção,

quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção,

a infração penal a que a lei comina, isolada, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas,

alternativa ou cumulativamente.

CONTRAVENÇÃO CRIME

Prisão simples; Prisão simples E multa; Prisão simples OU multa; Multa.

Reclusão; Detenção; Reclusão E multa; Reclusão OU multa Detenção E multa; Detenção OU multa.

A tentativa não é punida: Art. 4º, LCP A tentativa é punida: Art. 14, II, CP

São de ação penal pública incondicionada: Art. 17, LCP Admite as três espécies de ação: Art. 100, CP

Não há extraterritorialidade: Art. 2º LCP Existe extraterritorialidade: Art. 7, CP

Tempo máximo de cumprimento de pena: 5 anos (LCP, art. 10)

Tempo máximo de cumprimento de pena: 30 anos (CP, art. 75)

Pergunta: o artigo 28 da Lei de Drogas é crime ou contravenção?

Pergunta: e toda contravenção é de ação penal pública incondicionada?

Vias de fato: era de ação pública incondicionada. Os Tribunais passaram a decidir pela desproporcionalidade. Ou seja, como poderiam as “lesões corporais” depender de representação e as ‘vias de fato” não depender de nada? Diante disso, alguns Tribunais 17 da LCP seria uma exceção, pois tratar-se-ia de uma contravenção de ação penal pública condicionada.

Posição do Supremo: o STF não reconhece essa exceção. O STF considera a contravenção do artigo 17, da LCP, pública incondicionada. Então, para o Supremo, não há exceção.

2.3 Conceito de Crime

Na dogmática penal, há três aspectos conceituais de crime:

a) Formal: crime seria toda conduta que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado (Rogério Greco).

b) Material: do ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Assim, o conceito material de crime deve ser entendido como a violação de um bem jurídico penalmente protegido.

c) Analítico: há várias correntes que tratam do conceito analítico de crime. Duas predominam:

1º posição: crime é fato típico e antijurídico. São adeptos a esta corrente os seguintes autores: Damásio, Dotti, Mirabete, Capez e Delmanto.

2ª posição: crime é fato típico, antijurídico e culpável. Sustentam esta posição: Nelson Hungria, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Rogério Greco, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.

Pergunta: e qual delas está certa? Se isso aparecer num concurso, o que deve o aluno responder?

Crítica à 1º posição: a primeira posição defende que crime é fato típico e antijurídico, restando a culpabilidade um pressuposto para aplicação da pena. E isso está certo? Acerca do tema, Rogério Greco indaga:

Será que se não haver fato típico, poderemos aplicar pena?

Se a conduta do agente não for ilícita, mas justificada, poderemos aplicar uma pena?

Ambas as respostas são negativas, pelo que, é de se considerar que a 2ª corrente é mais coerente.

2.4 Análise e caracteres do delito sob o aspecto analítico2

Quando perguntamos o que é delito, fatalmente teremos de abrir o Código Penal, que vai nos dar a característica geral e as específicas de um delito.

A primeira afirmação é que delito é uma conduta humana. Mas não são todas as condutas humanas que constituem delito. Para distinguirmos as condutas recorremos à Parte Especial do Código Penal. Só são delitos aquelas condutas ali descritas como crime, as quais se associa uma pena como consequência, por isto penal. Então, provisoriamente, afirmamos que delito é uma conduta humana sancionada com uma pena.

Chamamos esses elementos da parte especial que servem para especificar a conduta de “tipo”. A conduta humana que tenha os seguintes elementos: “matar alguém” constitui o “tipo” do art. 121, que se chama homicídio. “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” é o “tipo” do crime de furto (art. 155).

Quando uma conduta se ajusta a um tipo penal chamamos de “conduta típica”, ou seja, tem as características do tipo penal.

Já temos, portanto, duas características do delito:

a) Conduta humana (geral);

b) Típica (específica – é uma espécie do gênero conduta).

Mas só a tipicidade não é suficiente para caracterizar uma conduta humana como delito. E isto porque na Parte Geral do Código (art. 13 a 28), vemos que a lei diz que “não há crime” porque “não há conduta”. Outras vezes, “há conduta”, mas não é típica. Por vezes, mesmo havendo “conduta típica”, não há delito.

Se pararmos no art. 23 (devemos memorizar), veremos que existem permissões para a realização de ações típicas: estado de necessidade, legítima defesa, e estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito. Tecnicamente dizemos que nesses casos há uma causa de justificação que exclui o caráter de delito da conduta.

Quando a conduta típica não está permitida, diremos que, além de típica ela contraria a ordem jurídica como um todo, porque não existe nenhum preceito em nenhuma lei justificando essa conduta. A isto se chama de ANTIJURIDICIDADE. Dizemos que delito, então, é uma“conduta típica e antijurídica” (injusto penal).

Se continuarmos a ler os arts. 13 a 28, veremos que há hipóteses em que se deduz que mesmo uma conduta típica e antijurídica, não há delito, porque se referem a condutas que são claramente típicas, para as quais não existe nenhuma permissão no ordenamento, e mesmo assim não são delito.

A doutrina chama uma conduta típica e antijurídica de INJUSTO PENAL (conduta + tipicidade + antijuridicidade), reconhecendo que esse injusto não é ainda um delito. Para ser um delito é necessário que seja reprovável, ou seja, que o autor de uma conduta típica e antijurídica tenha tido a possibilidade exigível de se comportar de outra maneira.

O crime é, portanto, um fato; um fato a que se agregam características. Para fins didáticos o crime é dividido em requisitos ou características. Estudaremos o delito em três etapas:

2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 335-337.

a) fato típico;

b) antijuridicidade (ou ilicitude) e

c) culpabilidade.

Segue quadro demonstrativo dos elementos que compõe o delito:

FATO TÍPICO ILÍCITO (Quando o agente não atua em)

CULPÁVEL

Conduta (dolosa ou culposa; comissiva ou omissiva)

Estado de Necessidade Imputabilidade

Resultado Legítima Defesa Potencial consciência sobre a ilicitude do fato

Nexo de Causalidade Estrito Cumprimento de Dever Legal Exigibilidade de conduta diversa

Tipicidade (formal e material; Conglobante)

Exercício Regular de Direito Obs.: e ainda, quando não houver consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão de ilicitude.

2.2.1 Fato Típico, Antijuridicidade e Culpabilidade

FATO TÍPICO é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

a) Conduta;

b) Resultado;

c) Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;

d) Tipicidade.

Então, vejam:

No exemplo citado no item anterior, “A esfaqueou B”, logo: A praticou a conduta esfaquear (conduta); B morreu (resultado); B morreu em conseqüência das lesões produzidas pelas facadas (nexo causal); todo esse acontecimento se enquadra no artigo 121 do Código Penal (tipicidade).

Atenção: nos crimes formais não se exige a produção do resultado.

Com relação à ILICITUDE, a conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade.

A CULPABILIDADE é a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. O conceito de culpabilidade é de caráter normativo, que se funda na compreensão de que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era exigível que o fizesse. Deste modo, a reprovabilidade que, pela conduta, se faz o seu autor é, precisamente, a culpabilidade (Zaffaroni e Pierangeli).

2.4.2 Conclusão parcial:

Como vimos, crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito. Em face do princípio da reserva legal, somente aqueles comportamentos previstos na lei penal é que podem configurar o delito. Imaginemos a seguinte situação: A esfaqueia B, causando-lhe a morte. O artigo 121, caput, do Código Penal assim define o crime de homicídio simples: matar alguém. Assim, a conduta de A corresponde ao fato que a lei penal descreve como crime. Ocorreu nesse exemplo a subsunção do fato a uma norma penal incriminadora, ou seja, ocorreu o fato típico, primeiro requisito do crime.

Para que exista crime, além de ser típico o fato deve ser contrário ao direito: deve ser antijurídico (ou ilícito). Um fato pode ser típico e lícito, quando, por exemplo, o agente age em legítima defesa. Se A mata B em legítima defesa comete um fato típico (matar alguém), mas lícito, pois a legítima defesa é uma das causas de exclusão da antijuridicidade. Logo, excluída a ilicitude, não há crime.

Quando alguém pratica um fato típico e ilícito deve ser punido. Mas, para que o infrator seja punido, este deve ser culpável. Assim, para que o agente seja punido é necessário que sobre ele incida um juízo de reprovação social. Esse juízo de reprovação social é o terceiro substrato do crime. Destarte, um sujeito somente praticará um crime se for imputável, ter conhecimento da ilicitude do fato (juízo de tipicidade) for exigível comportamento diferente no caso concreto.

Agora atenção para não confundir questões centrais:

- Princípio da responsabilidade pessoal: não se pode punir penalmente “A” por fato praticado por “B” sem que “A” tenha contribuído de qualquer forma para a prática do fato de “B”.

- Princípio da responsabilidade subjetiva: não se pode punir “A” sem que a sua conduta, dotada de previsibilidade, tenha sido praticada dolosa (a regra) ou culposamente (exceção, conforme o art. 18, parágrafo único do CP);

- Não confundir “culpa” com “culpabilidade”. A culpabilidade pressupõe:

a) Imputabilidade;

b) Potencial consciência da ilicitude; e

c) Inexigibilidade de conduta diversa.

Desse modo, para que “A” seja culpável, deve ele ser capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.

2.5. Punibilidade

É que a possibilidade jurídica de se aplicar a sanção penal.

Se alguém praticar um fato típico, ilícito e culpável, praticou um crime e, portanto, deverá sofrer a pena prevista no tipo, exceto se estiver presente uma causa de extinção da punibilidade.

Essas causas estão no art. 107 do Código Penal e não afetam os requisitos do crime, mas somente excluem a possibilidade de aplicação da sanção.

2.6. Elementares e Circunstâncias do Delito

Estes são chamados requisitos específicos do delito.

Circunstâncias são determinados dados agregados à figura típica fundamental. Têm a função de aumentar ou diminuir as conseqüências jurídicas do crime. Em regra, aumenta ou diminui a pena.

Pergunta: e qual a diferença entre elementar e circunstância?

A falta de uma circunstância não faz com que desapareça o crime.

Já a ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos:

1º efeito: atipicidade absoluta: ocorre quando, excluída a elementar, o sujeito não responde por infração alguma.

2º efeito: atipicidade relativa: ocorre quando, excluída a elementar, não subsiste o crime do qual se cuida, havendo a desclassificação para outro delito.

XXXVIII CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA

QUESTÃO 68

( ) Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricação, restar provado durante a instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo do cometimento do fato, a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade relativa.

Pergunta: no crime de infanticídio, o elemento temporal durante ou logo após o parto é elementar ou circunstância? É elementar, pois a sua exclusão gera o deslocamento da tipicidade para o crime de homicídio (gera, neste caso, atipicidade relativa).

2.7. Sujeito ativo do Delito

Sujeito ativo é quem pratica a conduta descrita na norma penal incriminadora.

A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo:

a) No direito material usa-se a expressão “agente”.

b) No Auto de Prisão em Flagrante, usa-se “autuado”.

c) No inquérito policial é chamado “indiciado”.

d) Durante o processo é “réu”, “acusado” ou “denunciado”.

e) Se já sofreu sentença condenatória é “sentenciado”, “condenado”, “recluso” ou “detento”.

f) Sob o ponto de vista biopsíquico é “criminoso” ou “delinqüente”.

Capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa figurar numa relação processual, a fim de se submeter à aplicação da lei penal.

2.7.1 Da Capacidade Penal das Pessoas Jurídicas

Há algumas teorias que tentam explicar esse assunto. Duas prevalecem:

a) Teoria da ficção: assim, não tem capacidade penal e não pode cometer crimes. Neste caso, seriam responsáveis os seus dirigentes. Para essa corrente a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

1. Ofende o princípio da responsabilidade penal subjetiva;

2. Ofende o princípio da culpabilidade;

3. Ofende o princípio da responsabilidade penal pessoal;

4. Ofende o princípio da personalidade da pena: a pena ultrapassa a pessoa do delinquente.

b) Teoria da realidade (teoria organicista): pode ela delinquir.

Com a Constituição Federal de 1988, inovou-se no sentido de reconhecer a responsabilidade penal da pessoa jurídica (Artigos 173, § 5.º e 225, § 3.º). A lei ambiental também assim o faz (Lei n. 9.605/98).

Atenção: essa orientação prevalece nos Tribunais Superiores (STJ e STF).

c) Havia uma Terceira posição adotada pelo STJ (Sistema de Dupla Imputação): o Superior Tribunal de Justiça decidia que a Pessoa Jurídica não praticava crimes, porém, podia ser responsabilizada criminalmente. Requisitos: crimes ambientais praticados por funcionários ou terceiros seguindo a ordem da pessoa física em benefício da pessoa jurídica. Conforme o Superior Tribunal de Justiça, neste caso, a denúncia deveria alcançar a pessoa física autora do delito E TAMBÉM pessoa jurídica. Assim, se não se sabe quem é a pessoa física, não se poderia denunciar a pessoa jurídica.3 Havia, portanto, um sistema da dupla imputação. A denúncia teria que ser ofertada em face da pessoa física e jurídica.

Até outubro de 2014, o Supremo seguia esse posicionamento (sistema de dupla imputação). Porém, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 548.181 (Paraná), o STF mudou a orientação, admitindo o prosseguimento da ação penal contra a pessoa jurídica, ainda que afastada a imputação como relação à pessoa física.

No STJ, a orientação só foi alterada em agosto de 2015, quando em decisão unânime em julgamento realizado pela Quinta Turma, determinou-se o prosseguimento do Processo Penal em que a pessoa jurídica responderia sozinha pelo dano ambiental (Ver Recurso em Mandado de Segurança n° 39.173 –BA). Neste processo, o Tribunal permitiu o prosseguimento da ação penal em que a Petrobras era acusada de crime ambiental.

XXXIX CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE VESPERTINA

65ª QUESTÃO

( ) A responsabilidade penal das pessoas jurídicas, embora prevista na Lei n. 9.605/98, não encontra respaldo na Constituição Federal de 1988.

( ) Em caso de infração às normas ambientais, a Constituição Federal assegura a possibilidade de tripla responsabilização: penal, civil e administrativa.

ANO: 2015 BANCA: FAPEC ÓRGÃO: MPE-MS PROVA: FAPEC - 2015 - MPE-MS - PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO

( ) A responsabilidade penal objetiva é repudiada pelo sistema penal brasileiro, não havendo atualmente nenhum exemplo na legislação penal pátria desse tipo de responsabilidade.

3 Em sentido contrário: FREITAS, Vladimir; FREITAS, Gilberto. Crimes Contra a Natureza. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

2.7.2 Da Capacidade Especial do Sujeito Ativo

Há crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Outros, porém, exigem determinada posição jurídica ou de fato do agente para sua configuração. Estes últimos recebem denominação de crimes próprios.

E qual a importância disso? Principalmente no que diz respeito aoconcurso de agentes. Assim, embora sejam próprios os crimes de infanticídio e peculato, respondem por eles não somente a mãe ou o funcionário público, mas também o estranho que dele por ventura participe:

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Note bem: não se confundem os crimes próprios com os crimes de mão-própria, pois os primeiros podem ser cometidos por pessoa intermediária a mando do autor, enquanto os segundos não podem ser cometidos por intermédio de outrem.

2.8. Sujeito Passivo do Crime

É aquele que sofre as consequências da infração penal. Por isso, é preciso indagar qual o bem jurídico tutelado pela lei penal incriminadora.

2.8.1 A Questão do Incapaz, da Pessoa Jurídica, do Morto, do Feto, dos Animais e Coisas

Inanimadas

Todo homem vivo pode ser sujeito passivo material de crime.

a) Incapaz: pode ser sujeito passivo de delito, tais como no infanticídio (recém-nascido);

b) Pessoa Jurídica: quanto à pessoa jurídica, esta pode ser sujeito passivo material do delito, desde que a descrição típica não pressuponha uma pessoa física.

Dúvida: e será que a pessoa jurídica pode figurar no pólo passivo dos crimes contra a honra?

c) O morto: NÃO PODE ser sujeito passivo de delito, pois não é titular de direito. Pode, no entanto, ser objeto material do crime.

Pergunta: e será que o art. 138, § 2º do Código Penal traria uma exceção a esta regra?

d) Os animais e coisas inanimadas: prevalece a orientação de que não podem ser sujeitos passivos de delito, mas podem figurar na condição de “objeto material” do delito (exemplo: crimes contra a fauna, Lei n. 9.605/98). Neste caso, os sujeitos passivos serão seus proprietários, e em certos casos, a coletividade.

Pergunta: a pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do mesmo crime?

Duas correntes:

1ª Corrente (Majoritária): via de regra, não. As condutas ofensivas contra a própria pessoa, quando são definidas como crime, lesam interesses jurídicos de outros. A exceção fica por conta do crime de rixa (art. 137), em que os rixosos são, a um tempo, sujeitos ativos e passivos. É ativo porque o seu procedimento põe em risco a saúde e a integridade física dos outros rixosos; é passivo porque, no desenrolar do entrevero, é exposto ao mesmo perigo pela conduta dos outros.

2ª corrente: (Damásio de Jesus). Para o autor, não existe exceção. Dessa forma, o sujeito ativo jamais poderia ser sujeito passivo da mesma conduta.

2.9. Objeto do Crime

É aquilo contra que se dirige a conduta humana. Pode ser:

a) Objeto jurídico: é o bem ou interesse tutelado pela norma penal.

b) Objeto material: é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo.

Pergunta: e qual a importância disso? É que a ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível.


QUESTÃO 18

( ) Para configuração do crime impossível, exige-se a impropriedade absoluta do objeto e também a ineficácia absoluta do meio.

10. Classificação legal e doutrinária dos delitos

Classificação é o nome dado ao fato ou à infração penal pela doutrina ou pela lei.

2.10.1 Classificação legal

É o nomem juris da infração que decorre do texto legal.

3. O Fato Típico

Quando se pergunta o que é fato típico, é preciso saber se o examinador se está referindo ao conceito analítico, material ou formal.

Se a pergunta se referir sobre o conceito formal, você pode responder: é um fato humano indesejado que, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal.

Por outro lado, se a pergunta se situar no campo analítico, basta responder que fato típico é o primeiro substrato do crime. Isso já é um conceito analítico. Trata-se do fato típico na estrutura do crime.

Agora que já sabemos esses dois conceitos, vamos estudar os elementos do fato típico.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

a) Conduta dolosa ou culposa;

b) Resultado (nos crimes materiais);

c) Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (nos crimes materiais);

d) Tipicidade (enquadramento do fato material a uma norma penal).

3.1 Conduta

O conceito de “conduta” é construído conforme a teoria adotada.

a) Teoria Causalista

Teórico: Franz Von Liszt.

Doutrina: para essa teoria, a conduta é simples exteriorização de movimento ou abstenção de comportamento, desprovida de qualquer finalidade, sendo desnecessário para caracterização do crime saber se houve dolo ou culpa, sendo necessário somente indagar quem foi o causador material.

Para a teoria causal o dolo ou a culpa somente serão levados em conta quando analisada a culpabilidade. Dessa forma, se não houver dolo nem culpa, o fato não será culpável e o agente não terá cometido crime, apesar de o fato ser considerado típico e antijurídico.

Crítica: Hans Welzel criticou essa teoria, pois para ele, a conduta é um acontecimento final e não um procedimento puramente causal.

b) Teoria Neokantista

A premissa básica epistemológica é que o direito é valorativo.

Essa teoria possui base causalista. Por isso, para esta teoria, o conceito de conduta muito se assemelha com aquele ofertado pelo causalismo.

Há, no entanto, três observações importantes:

1. O causalismo, quando trata da conduta, trata da ação; o neokantismo, fala em comportamento. Para ele, conduta abrange ação e omissão.

2. O dolo e a culpa permanecem na culpabilidade.

3. O causalismo só admitia elementos objetivos no tipo. Não admitia elementos subjetivos. O neokantismo admite, também, elementos subjetivos no tipo.

c) Teoria Finalista

Pergunta: para a teoria finalista, o que é conduta? Resposta: é o movimento humano voluntário tipicamente dirigido a um fim. Para o finalismo, conduta é um comportamento voluntário. A grande diferença é que esse comportamento está tipicamente dirigido a um fim, ou seja, voltada para uma finalidade.

Observação: com a teoria finalista, o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. Além disso, o finalismo reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo. O tipo tem elementos percebidos sem qualquer juízo de valor, tem elementos que demandam juízo de valor e tem elementos que demonstram uma finalidade especial do agente.

O principal teórico foi Hans Welzel.

Aplicação no Direito Penal Brasileiro: nosso ordenamento legal filiou-se à teoria finalista. O Código Penal, em seu artigo 18, reconhece que o crime deve ser doloso ou culposo. No caso, portanto, de o sujeito vir a matar alguém, sem dolo ou culpa, não se pode falar em crime.

Requisitos objetivos: conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade, adequação típica.

Críticas: as principais críticas podem ser extraídas do conceito de conduta da Teoria da Ação Significativa (pós-funcionalista). Além disso, a Teoria Finalista não explica o crime culposo, especialmente a culpa inconsciente, pois os crimes culposos não são direcionados a um fim determinado e previamente idealizado pelo autor da conduta. Há, também, extrema dificuldade de se explicar os crimes omissivos a partir da Teoria Finalista da Ação.

d) Teorias Funcionalistas

1. Funcionalismo Teleológico (ou moderado)

Teórico: Claus Roxin.

O conceito de conduta: é movimento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Pergunta: e qual é a grande novidade que traz esse autor para o Direito Penal? O direito penal tem como finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem. No funcionalismo de Roxin, a tipicidade comportatrês dimensões: objetiva, subjetiva, valorativa (ou normativa)

1. Sob a dimensão objetiva: isso continua como era, ou seja, quatro requisitos: conduta, nexo de causalidade, resultado naturalístico e tipicidade penal.

2. Dimensão subjetiva: a dimensão subjetiva da tipicidade abrange só o dolo, não a culpa.

3. Dimensão normativa ou valorativa: vários dos postulados básicos em Direito Penal são produto dos estudos de Claus Roxin. Um deles difundido no mundo todo que é a Teoria da Imputação Objetiva. O aluno deve ficar atento, porque isso tem aparecido com extrema frequência em concursos da Defensoria, Magistratura e Ministério Público.

A Teoria da Imputação Objetiva é composta pelos seguintes elementos:

1. Criação ou incremento de um risco proibido relevante:

2. Nexo entre o risco criado pelo agente e o resultado: o resultado deve se encontrar na linha natural de desdobramento da conduta do agente.

2. Funcionalismo Sistêmico (ou radical)

Teórico: Günther Jakobs.

Conduta, para Jakobs, é o movimento humano voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

Origem: Alemanha, década de 70.

Finalidade: submeter à dogmática penal aos fins específicos do direito penal. Como já vimos, é exatamente aqui que divergem os funcionalistas teleológicos e os sistêmicos/radicais (quanto aos fins do direito penal). Enquanto os primeiros, como vimos, buscam a proteção dos bens jurídicos essenciais à coexistência, os sistêmicos radicais buscam a proteção da norma.

2.1 O Direito Penal do Inimigo (características)

a) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios;

b) Criação de tipo de mera conduta (sem causar resultado naturalístico);

c) Criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido);

d) Desproporcionalidade das penas;

e) Surgimento das chamadas “leis de luta” ou “de combate”;

f) Sensível restrição das garantias constitucionais afetos ao processo penal.

3. Funcionalismo Reducionista

Teórico: Eugênio Raúl Zaffaroni.

Zaffaroni é o penalista de maior expressão na América Latina. Desde a década de 1980, esse autor sustenta o funcionalismo reducionista.

Da mesma forma que Roxin e Jakobs, Zaffaroni busca estabelecer uma ligação entre o Direito Penal e a Sociologia. Porém, diferentemente dos autores alemães, que fazem isso no âmbito da sociologia teleológica e sistêmica, Zaffaroni se vale das teorias sociais do conflito (Robert Merton) associadas à concepção agnóstica da pena.

e) Teorias Pós-Funcionalistas

São fundadas na Teoria da Ação Significativa, ancorada na Filosofia da Linguagem (Ludwig Wittgenstein) e na Teoria da Ação Comunicativa (Jürgen Habermas). O nome “Ação Significativa” foi formulado pelo Professor Espanhol Vives Antón, quando apresentou uma nova interpretação conceitual e paradigmática para o conceito de conduta penalmente relevante.

Vives Antón questiona o entendimento da ação no direito penal como consequência da concepção cartesiana. Segundo esse pensar, a ação era entendida como um fato composto de um aspecto físico (movimento corporal) e de um aspecto mental (a vontade). Em razão da contribuição da mente era possível distinguir ontologicamente os fatos humanos dos fatos naturais e dos fatos dos animais. “No entanto, a evolução da filosofia da ação admite o abandono de concepções ontológicas e uma mudança na concepção da ação. Renuncia-se a um conceito ontológico, como algo que ocorre, que as pessoas fazem e que constitui o substrato do valorado pelas normas. Por conseguinte, para que se possa avaliar se existe ação não é necessário o socorro de parâmetros psicofísicos, mediante o recurso da experiência (Bittencourt4).

A ação deve ser entendida de forma diferente, não como “o que as pessoas fazem”, mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido. Todas as ações não são meros acontecimentos, mas têm um sentido (significado), e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis físicas, químicas, biológicas ou matemáticas, as ações humanas hão de ser interpretadas segundo as regras ou normas. Paulo Cesar Busato5 explica:

“As ações não são meros acontecimentos, exigem interpretação. Vale dizer, não basta mais

que as ações sejam meramente descritas, senão que é necessário que elas sejam interpretadas

e compreendidas. Enquanto os meros fatos da vida podem ser explicados por regras imutáveis

como as leis da física, da química ou da biologia – conquanto ainda nessas ciências o

componente da indeterminação já foi identificado –, as ações humanas têm a característica

diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e interpretadas

4 BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. Vol. I. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 295-296 5 BUSATO, Paulo César. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 252.

conforme regras ou normas. Por exemplo, não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma

lesão corporal, uma injúria, um comportamento rude ou até mesmo um ato reflexo sem uma

análise das circunstâncias em que ocorre, para verificação de como deve ser interpretado e

compreendido referido tapa, até mesmo para a definição de se pode mesmo ser considerado

um tapa. […] Assim, as ações são configuradas de acordo com seu significado social, pelo

contexto em que se produzem.”6

Concepção Funcionalista de Vives Antón: o autor inicia assinalando que considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputação jurídico-penal, mas sim representa 'um processo simbólico regido por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para Vives o conceito de ações é o seguinte:

(...) interpretações que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos

grupos de regras sociais e, portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do

delito, já não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato.

Com isso, Vives logra diferenciar entre ações – que são dotadas de sentidos ou significados e comportam interpretações – e fatos – que não têm sentido e comportam tão somente descrições. Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da expressão de sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo, não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar (conforme a base finalista), mas do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'. Assim, não é o fim, mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos ontológicos, mas normativos. (Paulo Cesar Busato).

Então, não existem ações prévias às normas, de modo que se possa dizer que exista a ação de matar se, previamente, não existir uma norma que defina matar como conduta relevante para o Direito Penal. Assim, não existe a ação do 'xeque-mate' se antes não houver as regras do jogo do xadrez; não existe a ação de impedimento (na linguagem futebolística), sem que antes exista uma norma regulamentar que defina o que é impedimento. Concluindo, primeiro são as normas (regras) que definem o que entendemos socialmente por esta ou aquela ação. A partir daí, segundo essas regras, podemos identificar que matar constitui um homicídio, que subtrair coisa alheia móvel tipifica o crime de furto ou que determinados comportamentos significam ou possuem um sentido jurídico, social e cultural que chamamos crime de homicídio, de corrupção, de prevaricação etc., ou, na linguagem desportiva, atacar o rei inimigo sem deixar-lhe saída é 'xeque-mate' ou posicionar-se adiante dos zagueiros adversários, antes do lançamento, é impedimento.

6 Busato diz que o sistema de Imputação apresentado pela Teoria Finalista está esgotada. Conforme ele, “Isso aparece claramente quando se observam os trabalhos dos mais modernos e atualizados autores que defendem perspectivas estritamente finalistas, os quais já não se ocupam de propor avanços com relação ao sistema e sim, principalmente, de criticar as constantes e crescentes oposições que surgem a sua teoria. (...) A ideia de que o sistema fechado de uma dogmática formalista e classificatória era capaz de dar resposta mais justa aos problemas práticos, mediante simples subsunção do fato à norma, mostrou-se claramente insuficiente. Assim, paulatinamente, passou-se a exigir do Direito Penal, enquanto manifestação mais grave do arcabouço jurídico, instrumento mais contundente de que dispõe o Estado para a realização do controle social, uma preocupação maior com os seus efeitos. Em resumo, desses dois fatores – insuficiente resposta técnica e superação da teoria de base – derivou a necessidade de renovação do sistema de imputação, tanto no que concerne à definição, à organização, quanto no que refere ao conteúdo dos componentes do delito e à associação do conteúdo de cada um dos elementos que compõem o sistema de imputação às funções que deve cumprir o Direito penal (obra citada, p. 232/236).

Em resumo: somente se pode perguntar se houve ação humana relevante para o Direito Penal quando se puder relacioná-la a determinado tipo penal (homicídio, furto, corrupção). Somente se houver a reunião dos elementos exigidos pela norma penal tipificadora teremos o significado jurídico do que denominamos crime de homicídio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, A CONCEPÇÃO SIGNIFICATIVA DA AÇÃO, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação, em vez de falar simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica (Cezar Roberto Bitencourt7).

Atenção: estas teorias têm aparecido constantemente em concursos do Ministério Público e da Magistratura, especialmente na esfera federal. A primeira questão da 2ª fase da Prova do 57º Concurso para Promotor de Justiça do MP/GO, por exemplo, apresentou a seguinte questão: “Teoria da Ação Significativa. Disserte.” A base teórica exigida na resposta poderia ser encontrada, no Brasil, nas obras dos Profs. Paulo Cesar Busato e Cesar Roberto Bitencourt.

3.1.1 Conduta x Ato

A conduta não se confunde com o ato. Podem existir condutas ou fatos que se compõem de um único ato, havendo uma coincidência entre ato e fato. Em contrapartida, existem fatos ou condutas compostas de diversos atos.

3.1.2 A importância da vontade

Prevalece que não haverá conduta sem dolo ou culpa, ou seja, não haverá conduta, por exemplo, nos seguintes casos:

a) Caso fortuito ou força maior;

b) Atos-reflexo;

c) Conduta praticada mediante coação física (vis absoluta). Aqui o agente pratica o movimento em consequência da força corporal exercida sobre ele. Não há conduta. Neste caso, quem pratica a conduta é o coator. No entanto, a conduta praticada mediante coação moral (vis compulsiva), ainda que seja irresistível, não exclui a vontade, apesar de neste caso não haver culpabilidade. Ex: forçar alguém a assinar um documento falso mediante grave ameaça. Existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não há culpabilidade (CP, art. 22, 1ª parte – causa de exclusão da culpabilidade);

d) Sonambulismo, hipnose ou estado de inconsciência.

Obs.: animais: por definição, somente os seres humanos podem realizar conduta, pois apenas eles têm vontade e consciência. Os animais irracionais não realizam conduta. Contudo, quem atiça um cão bravio contra vítima responde pelo crime por ser o autor da conduta, sendo o animal, mero instrumento do ataque.

3.1.3 Formas de Conduta (conf. a Teoria Finalista da Ação)

a) Conduta comissiva: ação é o comportamento positivo, movimentação corpórea. É o fazer. É o

7 Obra citada, p. 298.

comportamento comissivo humano (ação) dirigido a uma finalidade.

Aqui, o Tipo Penal é PROIBITIVO protege o bem jurídico proibindo alguns comportamentos. Assim, no crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo praticando a ação proibida.

b) Conduta omissiva: é o comportamento negativo, abstenção. É o não fazer.

Para entender o crime omissivo, temos que analisar o tipo mandamental.

Aqui o Tipo Penal é MANDAMENTAL.

Importante: A norma mandamental (norma que manda agir) pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal: significando que o tipo penal descreve a omissão.

b) De cláusula geral: aqui a omissão não está descrita no tipo. Apesar da omissão, responde por crime comissivo.

Existem duas teorias a respeito da omissão:

Primeira: Teoria naturalística da omissão: a omissão é um fazer, é perceptível no mundo natural como algo que muda o estado das coisas, ou seja, quem se omite dá causa ao resultado.

Segunda: Teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o nada não causa coisa alguma, não tem relevância causal. Excepcionalmente, porém, embora não tendo produzido o resultado, o omitente responderá por ele quando a lei lhe impuser o dever jurídico de agir.

3.1.4 Espécies de crimes omissivos:

a) Crime omissivo próprio ou puro: a conduta negativa é descrita no preceito primário da lei penal. Nesses crimes, a simples omissão é suficiente para a consumação, independente de qualquer resultado.

b) Crime omissivo impróprio, ou comissivo por omissão: o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa. A verificação deles decorre da norma do art. 13, § 2º do CP, que trata da relevância causal da omissão.

O que difere um do outro é o tipo de norma mandamental: uma está no tipo e a outra em norma geral. A diferença está na espécie de norma mandamental.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o

resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Conforme o artigo 13, § 2.º, do Código Penal, são três as situações de dever jurídico de agir:

1ª Situação: dever legal: quando a lei impõe a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

1ª Situação: dever do garantidor: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, no entanto assume essa obrigação por meio de um contrato. O

garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato;

3ª Situação: Ingerência dentro da norma: agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado.

Pergunta: E porque é importante saber traçar essa diferenciação?

OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIA

1. O agente tem um dever genérico de agir 1. O agente tem um dever específico de evitar o resultado.

2. A omissão está descrita no tipo – Subsunção direta. 2. O tipo não descreve a omissão – Subsunção indireta.

3. Não admite tentativa – são delitos de mera conduta.

3. Admite tentativa.

4. São sempre dolosos. 4 Podem ser dolosos ou culposos

ANO: 2017 BANCA: MPE-PR ÓRGÃO: MPE-PR PROVA: MPE-PR - 2017 - MPE-PR - PROMOTOR SUBSTITUTO

Sobre o tipo dos crimes de omissão de ação:

( ) A realiza manobra imprudente na direção de veículo e atropela B, que andava pelo acostamento da rodovia: se B morre justamente porque A, ciente da real possibilidade de morte da vítima, deixa de lhe prestar socorro, podendo fazê-lo concretamente sem risco pessoal, então A responde pelo crime de homicídio doloso (CP, art. 121), praticado por omissão imprópria.

( ) A percebe o afogamento de B em lago, e, ciente da real possibilidade de morte da vítima, deixa de lhe prestar socorro, podendo fazê-lo concretamente sem risco pessoal: se B morre afogado justamente em razão da omissão, então A responde pelo crime de omissão de socorro, majorado pelo resultado de morte (CP, art. 135, parágrafo único), praticado por omissão própria.

( ) Os tipos de omissão de ação podem aparecer sob a forma de omissão imprópria, fundada no dever jurídico especial de agir, que admite ações dolosas e culposas, e sob a forma de omissão própria, fundada no dever jurídico geral de agir, que admite apenas ações dolosas.

3.2. RESULTADO

Quando falamos em resultado, temos que lembrar as duas espécies:

a) Resultado NATURALÍSTICO (ou MATERIAL): Da conduta resulta efetiva alteração física no mundo exterior;

b) Resultado NORMATIVO (ou JURÍDICO): Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente protegido.

Pergunta: “Resultado” e “evento” são a mesma coisa?

Pergunta: Existe crime sem resultado?

3.2.1 Classificação do crime quanto ao Resultado Naturalístico

a) Crimes materiais: são crimes que somente se consumam com a produção do resultado naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal (exemplos: homicídio, furto, estelionato, etc.).

b) Crimes formais: são crimes em que a ocorrência do resultado naturalístico, apesar de admitida, não é relevante, pois se consumam antes e independentemente de sua produção. Ex: concussão, extorsão mediante sequestro, etc.

c) Crimes de mera conduta: o tipo não prevê a ocorrência de resultado naturalístico (exemplos: crime de desobediência.


QUESTÃO 19

( ) A consumação dos crimes materiais ocorre com o evento natural, enquanto nos formais o resultado naturalístico é dispensável. Os crimes culposos são sempre materiais, apenas havendo consumação com o resultado lesivo típico, sendo, portanto inadmissível a tentativa.

Com isso, terminamos resultado e vamos para a relação de causalidade.

3.3 Nexo Causal

Conceito: é o elo que se estabelece entre a conduta e o resultado dela decorrente. Exemplo: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (atos de desferir facadas) e o resultado (morte).

E como fica a questão do nexo causal nos crimes classificados quanto ao resultado natural?

a) Nos crimes materiais, somente existe a configuração do delito quando fica evidenciado que a conduta do agente provocou o resultado, ou seja, quando fica demonstrado o nexo causal.

b) Nos crimes formais e nos crimes de mera condutanão se exige o nexo causal, uma vez que esses crimes dispensam a ocorrência de qualquer resultado naturalístico e, assim, não há que se pensar em nexo de causalidade ente a conduta e o resultado.

A previsão legal fica por conta do art. 13, “caput”, do Código Penal:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe

deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

3.3.1 Teorias sobre a relação de causalidade

a) Teoria da equivalência dos antecedentes (CP, art. 13): O Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes conhecida como teoria da conditio sine qua non. Para essa teoria, tudo que tenha contribuído, de qualquer modo, para o resultado considera-se sua causa (artigo 13, caput, do Código Penal). A lei atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Tudo que retirado da cadeia de causa e efeito provocar a exclusão do resultado considera-se sua causa.

b) Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais: Pergunta: o que é causa? Conforme o Código Penal é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não ocorreria. Como é que eu

vou saber se a causa “X” foi ou não determinante para o resultado? A resposta dessa questão é construída com base um critério específico: critério de eliminação hipotética.

Vejam como é simples: vamos eliminar hipoteticamente o comportamento dos antecedentes causais. E pergunta: eliminando esta causa, ainda assim o resultado aconteceria? Se a resposta for positiva, então ele não foi determinante para o resultado e não é, portanto, sua causa. Eliminando a causa, o resultado não ocorreu. Então foi sua causa. Então, o que é causa? É tudo o que antecede o resultado sem o qual não teria ocorrido.

Essa teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais diz o seguinte: No campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Se o resultado persiste, não é causa, desaparecendo, é causa.

Pergunta: Diante da teoria da equivalência dos antecedentes, não poderia haver uma responsabilização muito ampla, na medida em que são alcançados todos os fatos anteriores ao crime?

Ou, se o fabricante de uma arma não a tivesse fabricado, não haveria o crime de homicídio.

Para responder isso, eu tenho que diferenciar a causalidade objetiva da causalidade psíquica:

a) Para a objetiva, basta o nexo causal.

b) Para a causalidade psíquica, é necessária a presença, ou dolo, ou da culpa. Somente depois de somar nexo causal com dolo ou culpa é que posso falar em responsabilidade penal (por isso, subjetiva).


QUESTÃO 18

( ) A identificação do dolo ou da culpa na conduta do agente é uma maneira de limitar o alcance da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (“conditio sine qua non”).

Apesar de tudo isso, o problema não parece bem resolvido, pois objetivamente falando, o regresso chega ao infinito. Procurando solucionar para a questão, Claus Roxin apresenta outra teoria: Teoria da Imputação Objetiva, que nasce para evitar o regresso infinito da causalidade objetiva.

c) Teoria da imputação objetiva

Essa teoria serve para colocar um filtro na causalidade. Neste caso, somente quando somar a causalidade objetiva com a psíquica é que eu tenho responsabilidade.

Então, qual a novidade que trouxe a teoria da imputação objetiva? Resposta: acrescenta-se o nexo normativo (risco não permitido), que funciona como um filtro no nexo de imputação. Analisa-se antes mesmo do dolo e da culpa.

Vamos à análise do exemplo trazido por Claus Roxin: o motorista “A” inicia, de modo cuidadoso, a ultrapassagem de um automóvel e de uma motocicleta que está logo atrás deste, na consciência de que o motociclista X, subitamente, “sem se certificar da situação ou tampouco sinalizar”, poderia também tentar a ultrapassagem, provocando uma colisão que teria consequências mortais para X. Se considerarmos que “A” se arrisca e que realmente ocorre o caso previsto, não se pode punir “A” por um homicídio, a não ser que o comportamento errôneo de X fosse reconhecível já no início da

ultrapassagem. Afinal, o desenrolar do acontecimento se encontra no âmbito do risco permitido, e não preenche, portanto, o tipo objetivo do delito de homicídio. Se afirmássemos sua realização como base unicamente na causação morte, recusando a teoria da imputação objetiva, não escaparíamos da punição. Afinal, houve dolo eventual.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito decorrente da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido;

b) Risco realizado no resultado provocado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta).

Daí, Rogério Greco extrai algumas conclusões importantes:

1ª Conclusão: a imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva (dolo e culpa).

2ª Conclusão: pode-se dizer imputação objetiva quanto ao resultado ou comportamento do agente. A imputação objetiva analisa tanto o comportamento do agente quanto o resultado.

3ª Conclusão: foi criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa.

4ª Conclusão: uma vez concluída pela não-imputação da causa objetiva, afasta-se o fato típico. Trata-se, portanto, de um corretivo o nexo causal.

3.3.2 Concausas

Concausa são pluralidades de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.

O estudo da concausa serve para analisar o comportamento daquele que não produziu diretamente o resultado. Quando estudamos concausa, não estamos preocupados com a causa efetiva do resultado. Estamos preocupados em como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu fim.

3.3.3 Espécies de causas

São duas as espécies de causas:

a) Causas dependentes: são aquelas que se encontram dentro da linha normal de desdobramento causal da conduta. É causa decorrente logicamente da conduta, um encadeamento causal previsível e esperado. As causas dependentes jamais rompem o nexo causal (exemplo: disparo de arma de fogo, ferimento, rompimento de artérias, hemorragia interna e morte).

b) Causas (concausas) independentes: são aquelas que se encontram fora da linha normal de desdobramento causal da conduta. Seu surgimento não é uma decorrência esperada, lógica, natural do fato anterior, mas, ao contrário, um fenômeno totalmente inusitado, imprevisível. A causa independente se destaca da conduta, ou seja, não se sabia que, ao praticar a conduta, haveria aquela causa.

Quando falamos em concausa, temos que fazer referência às duas espécies:

a) Concausa absolutamente independente: ocorre quando a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente e não se origina direta ou indiretamente de nenhuma outra causa. A concausa absolutamente independente pode ser:

preexistente, concomitante ou superveniente. Além de produzir sozinha o resultado, a causa absolutamente independente tem uma origem completamente diversa da conduta, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido praticada.

b) Concausa relativamente independente: aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente. A concausa relativamente independente também pode ser preexistente, concomitante ou superveniente. Ela produz por si só o resultado, contudo origina-se de outra causa, ou seja, a causa apareceu por conta outra e, inesperadamente, produziu o resultado.

1. Será preexistente quando a causa efetiva do resultado é anterior à concorrente.

2. Será concomitante quando a causa efetiva do resultado concorre com outra causa ao mesmo tempo.

3. Será superveniente quando a causa efetiva do resultado é posterior à concorrente.

3.3.3.1 Causas absolutamente independentes

a) Preexistentes: atuam antes da conduta. Exemplo: o genro, com intenção de envenenar a sogra, ministra arsênico no jantar da vítima. Ao terminar o jantar, a vítima morre. Constata-se, então, que a causa da morte da vítima foi o envenenamento produzido pela nora no café da manhã. Observe-se que a morte não foi causada pela conduta do genro, pois o arsênico leva 16 horas para fazer efeito;

b) Concomitantes: atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: durante o jantar, assaltantes invadem a residência de uma pessoa que está sendo envenenada. Esta pessoa reage ao assalto e é assassinada;

c) Supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: após ser envenenada, mas ainda viva, desprende-se o lustre sobre a cabeça da vítima, matando-a.

3.3.3.2 Causas relativamente independentes

A causa relativamente independente. Podem ser:

a) Preexistentes: atuam antes da conduta. Exemplo: o agente corta o braço da vítima (objetivando a prática de lesão corporal), que é hemofílica, e esta morre em decorrência da hemorragia. A hemofilia é causa preexistente ao resultado.

b) Concomitantes: atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: o ladrão anuncia o assalto apontando um estilete para a vítima, que desmaia e morre de infarto.

c) Supervenientes: atuam após a conduta (CP, art. 13, § 1º). Exemplo: uma pessoa baleada no peito está sendo levada ao hospital, quando a ambulância que a transporta capota, fazendo com que a vítima morra em decorrência de ter sua cabeça esmagada.

O Código Penal Brasileiro dispõe que a superveniência da causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produz o resultado. Neste caso, pode-se dizer que existe uma concausa, ou seja, a conduta do agente e outra causa qualquer. Concausa, portanto, é toda causa que concorre paralelamente com outra, contribuindo para a produção do resultado. Não há, entretanto, diferença prática entre causas e concausas, pois tudo que contribui para o resultado é causa deste.

Vejam que, na causa superveniente, embora exista nexo causal físico-naturalístico, o Código Penal, por expressa disposição do artigo 13, § 1°, excepcionando a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente pelo resultado, mas somente por tentativa. Parte da doutrina diz haver uma

quebra do nexo causal neste caso. Por isso, o agente não pode responder pelo resultado, mas tão somente pelos atos até então praticados.

XXXVIII CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA

QUESTÃO 71

( ) Na hipótese do sujeito, na condução de um ônibus pela via pública, colidir com um poste que sustenta fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua morte em decorrência da forte descarga elétrica recebida, corresponde a causa superveniente relativamente independente.

3.3.3.3 Relevância causal na omissão

O Código Penal, em seu art. 13, § 2º, trata da questão do nexo de causalidade nos denominados crimes omissivos impróprios. Nessa espécie de crime, a simples omissão seria atípica, mas, como o agente tinha um dever de evitar o resultado e não o fez, responde pelo resultado delituoso que deveria ter evitado.

As hipóteses são três, e já foram analisadas no item “3.1.4” deste material.

3.4 TIPICIDADE

Antes de analisar a “tipicidade”, necessário se faz conceituar “tipo”, de maneira que o aluno não confunda aquela com este.

Tipo é o modelo descritivo da conduta contido na lei. Nada mais é do que a descrição do comportamento previsto em lei.

Quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo, ocorre a tipicidade.

3.4.1 Composição do tipo:

a) Elementares: são todos os componentes essenciais, imprescindíveis para a existência do tipo penal. Ausente a elementar, o tipo penal desaparece (atipicidade absoluta) ou o tipo penal será outro (atipicidade relativa).

Por serem essenciais, os elementos estão sempre no caput da norma incriminadora, por isso o caput é chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções.

Espécies de Elementares

1. Objetivos ou descritivos. São aqueles cujo significado se extrai da mera observação. Não demandam nenhum juízo de valor.

2. Normativos: São aqueles cujo significado não se extrai da mera observação, dependendo de uma interpretação, ou seja, de um juízo valorativo (esse juízo pode ser moral, religioso, social, consuetudinário, etc.

Existem duas espécies: jurídico e extrajurídico. Quando o juízo de valor depende de uma interpretação jurídica, o elemento é chamado de elemento normativo jurídico.

3. Elementos subjetivos do tipo: existe quando o tipo penal exige alguma finalidade específica por parte do agente ao cometer o crime. É, portanto, a finalidade especial descrita no tipo. Existirá um

elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc.

b) Circunstâncias: são dados acessórios que ficam agregados ao tipo penal e cuja função é influenciar na fixação da pena. A circunstância não é imprescindível para a existência do crime, podendo torná-lo mais grave ou menos grave.

A circunstância não integra a essência do tipo penal, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos (exemplo: qualificadoras, privilégios etc.), não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena.

3.4.2 Adequação Típica

Modalidades de Adequação típica:

a) Adequação Típica por subordinação imediata ou direta: ocorre quando a adequação entre o fato e a norma penal incriminadora é imediata, direta; não é preciso que se recorra a nenhuma norma de extensão do tipo.

b) Adequação típica por subordinação mediata ou indireta: o enquadramento fato/norma não ocorre diretamente, exigindo-se o recurso a uma norma de extensão para haver subsunção total entre fato concreto e lei penal.

3.4.3 Tipicidade Conglobante (Zaffaroni)

Trata-se de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdivide em tipicidade formal (que é a adequação do fato com a norma penal) e tipicidade conglobante. Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola norma penal proibitiva, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurídica.

Trata-se da forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma é essa? O fato típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade penal é tipicidade formal mais tipicidade conglobante. E o que é tipicidade conglobante? Nada mais é do que a tipicidade material mais os atos antinormativos. O que significa ato antinormativo? É um ato não determinado ou não incentivado pela própria norma.

Exemplo: quando um policial prende alguém em flagrante delito, está cerceando esta pessoa de sua liberdade. Na leitura clássica de tipicidade, este fato é típico e lícito, pois a conduta é acobertada por excludente de ilicitude (CP, art. 26). No entanto, o policial o faz na condição de obrigação (flagrante compulsório, nos termos do art. 301 do CPP), ou seja, o policial é obrigado a fazê-lo (a norma o obriga neste sentido). Por isso, conforme Zaffaroni, deve-se realizar um corretivo da tipicidade penal para considerar esse fato atípico, já que não há comportamento contrário ao direito (antinormativos), mas incentivado pela norma. Assim está estruturada a tipicidade penal conforme a leitura conglobada.

Assim, por meio da tipicidade conglobante, situações consideradas tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas excludentes de ilicitude (como exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal), passaria a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante. Com a adoção dessa teoria, tais resultados são atingidos sem necessidade dessa construção, que se torna supérflua.

De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito penal tipificar comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou incentivam).

A partir do momento que atos normativos, isto é, determinados ou fomentados por lei, não são mais

típicos, qual a repercussão prática na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivados deixam, neste caso, de excluir a ilicitude para se tornarem excludentes da tipicidade.

Resumindo: a Tipicidade Conglobante nada mais é do que um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade (ato não determinado ou não incentivado por lei).

Essa teoria foi desenvolvida por Eugênio Raúl Zaffaroni e já foi razoavelmente incorporada ao Direito Penal. Têm aparecido em muitos concursos também, especialmente, os federais. Ministério Público de MG e PR também têm cobrado com frequência.

Ano: 2018 Banca: FUNDEP (Gestão de Concursos) Órgão: MPE-MG Prova: FUNDEP (Gestão de Concursos) - 2018 - MPE-MG - Promotor de Justiça Substituto.

Sabe-se que as atividades desportivas e médicas são fomentadas como “dever de Estado”, não só pela Constituição Federal como também por outros diplomas em vigor. É certo, outrossim, que de tais atividades podem acontecer lesões corporais até mesmo com resultado morte aos envolvidos, em vista dos riscos inerentes às próprias atividades. Nesse sentido, na esteira da doutrina de E. R. Zaffaroni e Nilo Batista:

( ) As cirurgias médicas com fins terapêuticos, fomentadas juridicamente que são pelo Estado, permitem a consideração conglobada da norma deduzida do tipo legal, qualquer que seja seu resultado sobre a saúde ou a vida do paciente, desde que o médico proceda segundo a lex artis.

4. O DOLO

Conforme o Código Penal,

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

(...)

4.1 Elementos do dolo

O elemento intelectivo e o elemento volitivo.

a) Elemento intelectivo: é a consciência

b) Elemento volitivo: é a vontade

É mais uma prova de que o fato de ser livre ou não ser livre não pertence ao dolo, tanto que a liberdade não é seu elemento.

4.2 Conceito

Existem três teorias que tratam do conceito de dolo:

a) Teoria da vontade: dolo é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado.

b) Teoria do assentimento: dolo é a vontade de praticar a conduta com a aceitação dos riscos de produzir o resultado.

c) Teoria da representação: dolo é a previsão do resultado. Essa teoria fala do dolo sempre que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta.

Pergunta: Quais dessas teorias são adotadas pelo Direito Penal Brasileiro?

4.3 Espécies de Dolo

a) Dolo normativo: é o dolo segundo a teoria clássica. É o dolo que integra a culpabilidade e não a conduta, e tem como elementos a consciência, a vontadee a consciência da ilicitude.

b) Dolo natural: é o dolo segundo a doutrina finalista da ação (atualmente adotada pelo nosso Código Penal). Segundo essa teoria, o dolo pressupõe: a) consciência; b) vontade.

c) Dolo genérico: é a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial.

d) Dolo específico: é a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que no tipo houver um elemento subjetivo, para que o fato seja típico, será necessário o dolo específico.

e) Dolo de perigo: é a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano.

f) Dolo de dano: existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dano;

g) Dolo direto ou determinado: existe quando o agente quer produzir resultado certo e determinado. Há duas espécies:

Primeira: Dolo direto de 1º grau;

Segunda: Dolo direto de 2º grau.

DOLO DE 2º GRAU DOLO EVENTUAL

O RESULTADO PARALELO É CERTO E NECESSÁRIO O RESULTADO PARALELO É INCERTO, EVENTUAL, POSSÍVEL E DESNECESSÁRIO.

h) Dolo Cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados, em sequência.

i) Dolo indireto ou indeterminado: o agente não quer produzir resultado certo e determinado. Pode ser de duas espécies:

Primeira: Eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo;

Segunda: Alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado.

j) Dolo geral: Ocorre quando o agente, supondo já ter produzido o resultado, pratica nova agressão, que para ele é mero exaurimento, mas é nesse momento que atinge a consumação. Veja que, ao tentar ocultar o cadáver, o agente acabou matando a vítima e, em razão do dolo geral, responde por

homicídio consumado (e não por tentativa de homicídio ou homicídio culposo). Nesse caso, o erro é irrelevante, pois o que vale é a intenção do agente.

k) Dolo antecedente, concomitante e subsequente.

DOLO ANTECEDENTE DOLO CONCOMITANTE DOLO SUBSEQUENTE

ANTERIOR AO CRIME SIMULTANEO AO CRIME POSTERIOR AO CRIME

No Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. Há um caso em que o dolo antecedente é punido. Que caso é esse? Resposta: É a questão da teoria da actio libera in causa (ação livre para a causa) na embriagues completa.

Pergunta: o doente mental tem dolo?

E quanto à TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (Teoria da Ignorância Deliberada ou Teoria das Instruções do Avestruz - Ostrich Instructions)?

Essa teoria tem sido bastante cobrada quando se trata de crimes de lavagem de capitais e corrupção eleitoral.

No Brasil, essa teoria tem sido aplicada pelos tribunais quando:

a) Há prova e que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes de infração penal;

b) Há prova de que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento (assunção de riscos).

Pergunta: essa teoria já foi utilizada pelos Tribunais Superiores?

c) Sim. No julgamento da Ação Penal nº 470 (que ficou nacionalmente conhecida como “caso mensalão”) foi mencionado um critério de identificação de condutas dolosas na ocasião da prolação do voto do Min. Celso de Mello. Trata-se de um critério que, certamente, será bastante cobrado em concursos públicos (a parte do julgado que aqui será mencionada está contida no Informativo 677 do STF).

5. A CULPA

5.1 Conceito

O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (Luiz Flávio Gomes). O Código Penal não define culpa, mas diz que o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Atenção: Não confundir “previsão” com “previsibilidade”.

5.2 Elementos do Fato Típico Culposo

São elementos do fato típico culposo:

a) Conduta voluntária;

b) Resultado naturalístico involuntário;

c) Nexo causal;

d) Tipicidade;

e) Previsibilidade objetiva;

f) Previsibilidade subjetiva;

g) Ausência de previsão;

h) Quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidado imposto a todos.

Conduta culposa, assim, é aquela na qual o agente não observa um dever de cuidado, imposto a todos no convívio social e, por esse motivo, causa um resultado típico (morte, lesões, etc.)

Conclusão: disso, pode-se concluir que a simples inobservância do dever de cuidado não basta para caracterizar o crime culposo. É preciso que ocorra um resultado descrito na lei, e não simplesmente um resultado desejado pelo agente.

5.3 Modalidades de Culpa: a inobservância do dever de cuidado necessário pode se manifestar

de três formas

a) Imprudência: é a culpa de quem age (exemplo: passar no farol fechado). É a prática de um fato perigoso, ou seja, é uma ação descuidada. Decorre de uma conduta positiva, comissiva;

b) Negligência: é a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. É a conduta negativa. Em suma, negligência é a ausência de uma precaução que dá causa ao resultado;

c) Imperícia: é a falta de habilidade no empregou ou no exercício de uma profissão ou atividade. Mas atenção: a imperícia pressupõe sempre a qualidade ou habilitação legal para a arte ou ofício. Não havendo tal habilitação para o desempenho da atividade, a culpa é imputada ao agente por imprudência ou negligência.

5.4 Tipo Aberto

O tipo culposo é um tipo aberto, pois não há descrição da conduta. Portando, o que se faz é comparar a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa.

5.5 Excepcionalidade da Culpa (artigo 18, parágrafo único, do Código Penal)

Um crime só pode ser punido como culposo quando há previsão expressa na lei. Se a lei é omissa o crime só é punido como doloso.

5.6 Compensação de Culpas

No Direito Penal, não existe compensação de culpas. O fato de a vítima ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa.

Exemplo: vocês lembram-se daquele acidente envolvendo um veículo porsche e uma tucson em que resultou na morte da motorista deste último em São Paulo? Naquele caso, ao que parece, houve concorrência de culpas, de forma que a culpa da motorista não afasta a culpa do condutor do porsche.

Culpa exclusiva da vítima: não haverá, na verdade, exclusão da culpa do agente. É que, neste caso, não há culpa por parte dele.

5.7 Concorrência de culpas

Ocorre quando duas ou mais pessoas agem de forma culposa dando causa ao resultado.

5.8 Graus de Culpa

Para efeito de cominação abstrata de pena, não há diferença. Na dosagem da pena concreta, entretanto, é levado em conta o grau da culpa na primeira fase de sua fixação. São três níveis: grave, leve e levíssima.

5.9 Participação no Crime Culposo

Sobre a possibilidade de participação em crime culposo, há duas posições na doutrina:

1.ª posição: não é possível a participação em crime culposo. Isto porque, o tipo culposo é aberto, logo não há descrição da conduta. Assim, não há que se falar em conduta acessória e em conduta principal. É a posição majoritária;

2.ª posição: é possível a participação em crime culposo, sendo o autor aquele que realiza o núcleo do tipo doloso e partícipe quem concorre para tal.

5.10 Espécies de Culpa

a) Culpa inconsciente: É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.

b) Culpa consciente ou com previsão: É aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. Há a previsão do resultado, mas ele supõe que poderá evitá-lo com a sua habilidade. O agente imagina, sinceramente, que poderá evitar o resultado.

Pergunta: e qual é a diferença entre dolo eventual e culpa consciente?

c) Culpa indireta ou mediata: É aquela em que o sujeito dá causa indiretamente a um resultado culposo, desde que haja previsão.

d) Culpa imprópria: Também é chamada culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação. Nesse caso, o resultado é previsto e querido pelo agente, que age em erro de tipo inescusável ou vencível. A culpa imprópria, na verdade, diz respeito a um crime doloso em que o legislador trouxe previsão de pena de crime culposo.

6. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO

Crime qualificado pelo resultado é aquele em que o legislador, após definir um crime completo e acabado, com todos os seus elementos (fato antecedente), acrescenta-lhe um resultado (fato consequente). O resultado não é necessário para a consumação. E então para que servirá esse resultado?

6.1 Espécies

a) Conduta dolosa e resultado agravador doloso

Antecedente Consequente

DOLO

DOLO

O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta um resultado também doloso.

b) Conduta culposa e resultado agravador doloso


CULPA DOLO O agente pratica o crime com culpa e depois acrescenta um resultado doloso.

c) Conduta dolosa e resultado agravador culposo


DOLO CULPA O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta um resultado culposo. Exemplo: o agente desfere um soco na vítima, que cai, bate a cabeça e morre; crime de lesão corporal seguida de morte, no qual o legislador descreve que a pena será maior quando o agente, ao agredir a vítima, provoca sua morte, e as circunstâncias indicam que o agente não quis e não assumiu o risco de produzir o resultado. É hipótese de CRIME PRETERDOLOSO: DOLO NA CONDUTA ANTECEDENTE E CULPA NA CONSEQUENTE (RESULTADO)


QUESTÃO 18

( ) O crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa, com culpa na conduta antecedente e dolo no resultado consequente.

XXXIX CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA

QUESTÃO 85

( ) Conforme doutrina majoritária, a tortura qualificada pelo resultado morte, prevista no artigo 1º, § 3º, da Lei n. 9.455/97, é classificada como de resultado preterdoloso. Entretanto, se o agressor, em sua ação, deseja ou assume o risco de produzir o resultado morte, não responde pelo tipo acima, mas por homicídio qualificado.

d) Conduta culposa e resultado agravador culposo


CULPA

CULPA

O agente pratica um delito culposamente e, em razão desse crime, dá causa a um resultado agravador culposo.

6.2 Questões importantes

1ª. O crime preterdoloso ou preterintencional admite tentativa?

2ª. imaginem o seguinte: a vítima sequestrada encontra-se em cativeiro, quando um raio atinge referido recinto causando-lhe a morte. Será que eu posso atribuir o resultado (morte) ao agente (sequestrador)?

3ª. O crime de latrocínio (CP, art. 157, § 3º, parte final) é preterdoloso?

7. ERRO DE TIPO (CP, art. 20)

Atenção especial aqui, pois são raras as provas em que esse tema não aparece.

O erro de tipo faz com que o agente, no caso concreto, imagine não estar presente uma elementar ou uma circunstância componente da figura típica. Conforma já estudamos, para que haja dolo é necessário que o agente queira realizar todos os elementos constitutivos do tipo. Assim, como consequência do erro de tipo, temos a exclusão do dolo. Excluído o dolo, estará também excluída a conduta e, consequentemente, o fato típico.

Trata-se do desconhecimento ou falsa ideação de uma situação de fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal, como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes. Assim, o nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre situação descrita no tipo.

Agora, atenção: erro de tipo não se confunde com erro de proibição.

No erro de tipo, nós temos a falsa percepção da realidade, então, o agente não sabe o que faz. No erro de proibição, o agente percebe a realidade. O agente sabe o que faz, mas desconhece ser aquela conduta, um delito.

Então, vejam: em uma prova, é fácil identificar essa diferença: se o agente não sabe o que está fazendo, você já sabe que está no campo do erro de tipo. Se ele sabe o que está fazendo, mas desconhece aquilo um crime, você sabe que está no campo do erro de proibição.

O Código Penal traz o erro de tipo no artigo 20, caput:

O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei.

Erro de tipo é aquele que incide sobre um dado da realidade, descrito em um tipo penal, como:

a) Elementar de um tipo incriminador;

b) Circunstância de um tipo incriminador;

c) Elementar de um tipo permissivo;

d) Dado irrelevante para figura típica.

7.1 Formas

O erro de tipo pode ser:

a) Essencial: incide sobre elementares ou circunstâncias, impedindo o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância de um crime. Pode ser:

1ª espécie: erro de tipo essencial INEVITÁVEL.

2ª espécie: erro de tipo essencial EVITÁVEL.

b) Acidental: incide sobre um dado secundário, irrelevante, não impedindo o agente de saber que pratica um crime.

7.1.1 Erro de tipo essencial

Pode ser:

a) Erro sobre elementar de tipo incriminador: nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável (invencível ou escusável), também exclui a culpa, tornando o fato atípico (art. 20, caput, 1ª parte, do CP).

Caso o erro seja evitável (vencível ou inescusável), o agente responderá pela modalidade culposa, se houver previsão legal desta (art. 20, caput, 2ª parte, do CP).

Notem bem: se o tipo não admite a modalidade culposa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo e, não havendo forma culposa no tipo, a conseqüência será a exclusão do crime.


QUESTÃO 19

( ) O erro de tipo, incidente sobre elementares e circunstâncias, exclui a culpa, mas não o dolo, quando vencível.

b) Erro sobre circunstância de tipo incriminador: o sujeito equivoca-se com relação a uma circunstância. Nesse caso há exclusão da circunstância desconhecida.

c) Erro sobre elementar de tipo permissivo: trata-se das descriminantes putativas. Descriminante é a causa que descrimina, ou seja, que exclui a ilicitude do fato típico. É putativa, pois é imaginária. Ocorre quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, pensa que está agindo em face de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito). As consequências estão expostas no

artigo 20, § 1.º, do Código Penal. Se o erro for inevitável exclui o dolo e a culpa; se evitável o agente responde pelo crime culposo, se previsto em lei.

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( ) O erro de tipo exclui a culpabilidade do agente, uma vez que ausente o conhecimento da antijuridicidade do fato por ele praticado.

( ) O erro de tipo essencial, que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal, permite a redução da pena, caso seja inevitável.

7.1.2. Erro de tipo acidental

É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental:

a) Erro sobre o objeto (error in objecto): o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, mas, na realidade, recai sobre outra.

b) Erro sobre a pessoa (error in persona): aqui há erro de representação. O agente visa atingir certa pessoa, mas por equívoco atinge outra. O artigo 20, § 3.º, segunda parte, dispõe o seguinte:

(...) não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa

contra quem o agente queria praticar o crime.

Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual. Assim, se, por exemplo, um sujeito quer matar um inimigo e, pressentido a aproximação de um vulto, atira e vem a matar o próprio pai, não incidirá a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, primeira figura do Código Penal. Se, entretanto, o sujeito quer matar o próprio pai e acaba matando um terceiro desconhecido, incidirá a agravante mencionada.

c) Erro na execução do crime (aberratio ictus, CP, art. 73): neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do delito, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental do agente e sim na execução do crime. Existem duas formas de aberratio ictus:

1ª Forma: Aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva). O agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual (artigo 73 do Código Penal). Quando há erro na execução por resultado único, duas teorias procuram solucionar a questão:

1º teoria: se há morte da vítima efetiva, existem dois crimes: tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e homicídio culposo em relação à vítima efetiva; se a vítima efetiva sofre lesão corporal, há dois crimes: tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e lesão corporal em relação à efetiva.

2º Teoria: vê na aberratio ictus com unidade de resultado um só delito (tentado ou consumado). É a teoria adotada pelo nosso Código Penal. Podem ocorrer duas situações: a) a vítima efetiva sofre lesão corporal: o agente responde por tentativa de homicídio (como se tivesse tentado matar a vítima virtual). A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa

de homicídio; b) A vítima efetiva vem a falecer: O art. 73 do CP diz que apenas um crime de homicídio doloso (como se o agente tivesse matado a vítima virtual).

2ª Forma: aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa (CP, art. 73, 2ª parte): o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo.

d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti, CP, art. 74): o sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti:

1ª espécie: aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso do pretendido. O agente responde por este a título de culpa, se previsto como crime culposo (artigo 74 do Código Penal).

Observação: se o resultado produzido protege bem jurídico menos valioso que o pretendido. Neste caso, o agente deve responder pelo resultado pretendido a título de tentativa (Zaffaroni).

Vejam que a lei não faz essa observação. A doutrina é que faz.

2ª Espécie: aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): são atingidos o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso).

e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae): ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação.

7.2 Delito Putativo por Erro de Tipo

No delito putativo por erro de tipo, o agente quer praticar um crime, mas em face do erro, desconhece que está cometendo um irrelevante penal.

8. O CRIME CONSUMADO E O CRIME TENTADO

Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis.

Iter criminis é o itinerário do crime. A doutrina aponta quatro etapas diferentes no caminho do crime:

a) Cogitação: nesta fase, o agente somente está pensando, idealizando, planejando a prática do crime. Nessa fase o crime é impunível.

b) Preparação: é aprática dos atos antecedentes necessários ao início da execução. Não existe fato típico, salvo se o ato preparatório constituir crime autônomo.

c) Execução: começa a agressão ao bem jurídico. Nessa fase, o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna punível. O agente começa a realizar a conduta descrita no tipo (o verbo descrito na lei).

d) Consumação: ver art. 14, I, do Código Penal.

Obs.: é muito importante saber o momento em que é iniciada a execução do crime, pois é a partir desse momento que o fato passa a ser punível.

Pergunta: em que momento o crime sai de sua fase preparatória e começa a ser executado?

Iniciada a execução:

a) O agente pode não conseguir consumá-la por circunstâncias alheias à sua vontade, hipótese em que o crime estará tentado;

b) O agente pode desistir voluntariamente de prosseguir no ato da execução, hipótese em que só responderá pelos atos já praticados (desistência voluntária);

c) O agente, iniciada a execução, pratica nova ação, impedindo que o resultado se produza, hipótese de arrependimento eficaz;

d) O agente pode chegar a consumação.

Pergunta: “consumação” e “exaurimento” são a mesma coisa?

Vejam que, quanto ao momento consumativo, os crimes dividem-se em:

a) Materiais: em que a lei descreve a conduta e o resultado e a consumação depende do resultado;

b) Formais: em que a lei descreve uma conduta e um resultado, mas dispensa o resultado para fim de consumação; e

c) Mera conduta: a lei descreve apenas uma conduta e, quando ela é realizada, o crime se consuma.

Atenção aos casos especiais:

a) Crimes permanentes: a consumação se prolonga no tempo, desde o instante em que se reúnem os elementos integrantes do tipo penal até que cesse o comportamento do agente.

b) Crimes qualificados pelo resultado: a consumação ocorre no momento em que se verifica o resultado qualificador.

c) Crimes omissivos próprios: a consumação ocorre com a omissão, já que essa forma de crime dispensa a ocorrência de qualquer resultado.

d) Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão: neste caso, a simples omissão não é suficiente, pois a existência pressupõe um resultado posterior e, assim, só quando este resultado ocorre é que o crime está consumado.

8.1 CRIME CONSUMADO (CP, art. 14, I)

Crime consumado é aquele em que foram realizados todos os elementos da definição legal.

Como já tratamos, não se deve confundir com crime exaurido, que é aquele em que o agente já consumou o crime, mas continua atingindo o bem jurídico.

8.2 CRIME TENTADO (CP, art. 14, II)

Tentativa é a não-consumação de um crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, e cuja execução foi iniciada.

8.3 ConsequênciaS PARA O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA

Salvo disposição em contrário, a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo chegar da consumação, menor será a redução.

Exceção: crimes atentados.

Teoria adotada quanto a aplicação da pena: teoria objetiva.

8.4 Elementos

a) Início da execução;

b) Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente;

c) Dolo de consumação;

d) Resultado possível.

8.5 Espécies de Tentativa

8.5.1 quanto ao percurso do inter criminis:

a) Tentativa imperfeita ou inacabada: Ocorre quando a execução do crime é interrompida, ou seja, o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, não chega a praticar todos os atos de execução do crime;

b) Tentativa perfeita ou acabada: Também conhecida como “crime falho”. Ocorre quando o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade.

8.5.2 quanto ao resultado produzido na vítima:

a) Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando a vítima não é atingida.

b) Tentativa cruenta: ocorre quando a vítima é atingida, mas o resultado desejado não acontece por circunstância alheia à vontade do agente.

8.5.3 quanto a possibilidade de alcançar a consumação

a) Tentativa idônea: é aquela em que o sujeito pode alcançar a consumação, mas não consegue fazê-lo por circunstâncias alheias a sua vontade. É a tentativa propriamente dita, conforme o que dispõe o art. 14, II, do Código Penal;

b) Tentativa inidônea: hipótese de crime impossível. Neste caso, não se pune a tentativa, pois a lei considera o fato atípico.

8.6 Infrações que Não Admitem Tentativa

a) Crimes culposos: no crime tentado, o agente quer o resultado, mas não consegue atingi-lo. Nos crimes culposos, o agente não quer o resultado. Parte da doutrina admite no caso de culpa imprópria.

b) Crimes preterdolosos: no caso dos crimes preterdolosos, o evento de maior gravidade, não querido pelo agente, é punido a título de culpa.

c) Crimes omissivos próprios: são crimes de mera conduta (exemplo: artigo 135 do Código Penal).

d) Contravenção penal: admite-se a tentativa, mas não é ela punida (artigo 4.º do Decreto-lei n. 3.688/41).

e) Delitos de atentado: são crimes em que a lei pune a tentativa como se fosse consumado o delito.

f) Crimes habituais: tais crimes exigem, para consumação, a reiteração de atos que, isolados, não configuram fato típico. Inviável a verificação da tentativa, pois uma segunda conduta já caracteriza o delito.

g) Crimes unissubsistentes: que se consumam com um único ato.

h) Crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado: trata-se, por exemplo, do artigo 122 do Código Penal. Na verdade, este crime é o único crime material que não admite a tentativa (corrente majoritária). Bitencourt diz que a tentativa é possível, pois a construção da estrutura desse crime, para este autor, é diferenciada.

i) Dolo eventual: e incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não há doutrina que prevaleça. Rogério Greco e LFG, por exemplo, acham que dolo eventual é incompatível com a tentativa.

Observações importantes quanto aos crimes formais e de mera conduta: não é correto dizer que, em termos gerais, os crimes formais ou de mera conduta e de mera conduta não admitem tentativa. Veja-se, por exemplo, o crime de ameaça. Trata-se de crime formal, mas admite a tentativa no caso da prática do crime por escrito, em que a carta é interceptada por terceiro. Ainda que excepcionalmente, também, os crimes de mera conduta também admitem tentativa. Exemplo disso é a infração de violação de domicílio: agente pode, sem sucesso, tentar invadir domicílio de outrem. Os crimes unissubsistentes, por outro lado, não admitem a tentativa, pois a prática do ato único consuma o delito.

8.7 Tentativa Abandonada ou Qualificada

Ocorre quando, iniciada a execução, o resultado não se produz por força da vontade do próprio agente. É chamada pela doutrina de ponte de ouro. Comporta duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

a) Desistência voluntária (CP, art. 15, 1ª parte):

O agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua consumação. Ocorre antes de o agente esgotar os atos de execução, sendo possível somente na tentativa imperfeita ou inacabada.

Há desistência voluntária também quando o agente resolve não repetir ato de execução já cometido (mas que não havia levado o crime à consumação).

Note bem: A desistência deve ser voluntária, ainda que não espontânea, ou seja, o não-prosseguimento nos atos executórios há de ser consequência da própria vontade. Do agente, mesmo que a ideia de desistir tenha partido de terceiro.

b) Arrependimento eficaz (CP, art. 15, 2ª parte)

O agente executa o crime até o último ato, esgotando-os, e logo após se arrepende, impedindo que o resultado se produza. Só é possível no caso da tentativa perfeita ou acabada. Ocorre somente nos crimes materiais que se consumam com a verificação do resultado naturalístico. Conforme o art. 15, 2ª parte do Código Penal, aquele que, tendo iniciado a execução, impede a produção do resultado só responde pelos atos já praticados.

ANO: 2017 BANCA: MPE-PR ÓRGÃO: MPE-PR PROVA: MPE-PR - 2017 - MPE-PR - PROMOTOR SUBSTITUTO

( ) A desistência voluntária é compatível com a tentativa acabada e o arrependimento eficaz é compatível com a tentativa inacabada.

Pergunta da Prova do MP/SP: “O que é crime falho?”

Outra questão: será que é possível tentativa perfeita em crimes formais ou de mera conduta, ou somente em crimes materiais?

Aqui, o agente já realizou todos os atos de execução, mas antes da consumação, pratica nova ação, que evita a produção do resultado.

A desistência ou o arrependimento não precisa ser espontâneo, mas deve ser voluntário (então, tal como na desistência voluntária, é necessária a voluntariedade, ainda que não haja espontaneidade).


QUESTÃO 20

( ) Diferentemente do que ocorre no arrependimento eficaz, na desistência voluntária o agente responderá tão somente pelos atos já praticados.

9. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Nos termos do artigo 16 do Código Penal,

Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída

a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será

reduzida de um a dois terços.

A expressão utilizada pelo legislador é redundante, pois todo arrependimento é posterior.

Trata-se de causa obrigatória de redução de pena.

9.1 Requisitos

a) Só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Então, o arrependimento posterior é cabível nos crimes dolosos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa e nos crimes culposos ainda que praticados com violência, pelo fato da violência não ter sido intencional;

b) Reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral);

c) Por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa (conselho de amigos, etc.);

d) O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após, a reparação do dano será somente causa atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “b”).

9.2 Critérios para Aplicação da Redução da Pena

São dois os critérios para se aplicar a redução da pena: espontaneidade e celeridade.

9.3 Consequências para a Reparação do Dano (situações especiais)

a) Cheque sem fundos (CP, art. 171, § 2º, VI): o pagamento até o recebimento da denúncia ou queixa extingue a punibilidade (Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal);

b) Crimes contra a ordem tributária: o pagamento do tributo extingue a punibilidade;

c) Peculato culposo (artigo 312, §§ 2º e 3.º): se a reparação do dano precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta;

d) Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação (artigo 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95): havendo composição civil do dano em audiência preliminar, extingue-se o direito de queixa ou representação.

10. CRIME IMPOSSÍVEL (TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA), CP, ART. 17

Também chamada “quase crime” ou “tentativa inadequada” ou “tentativa inidônea”, ocorre quando a consumação é impossível pela ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

a) Delito Impossível pela Ineficácia Absoluta do Meio

O meio empregado jamais poderia levar à consumação do crime. A ineficácia do meio deve ser absoluta.

Vejam a questão do Crime de ensaio ou experiência: é também chamado “delito putativo por obra do agente provocador” ou “crime de flagrante preparado”, ocorre quando a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, que induz o agente a cometer o delito. A jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver crime ante a atipicidade do fato (Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal).

b) Delito impossível por Impropriedade Absoluta do Objeto

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta não é objeto material idôneo. Pergunta: qual é o objeto material do crime de furto? É a “coisa alheia”. Assim, não poderia eu furtar coisa de minha propriedade, pois não é objeto material idôneo desta infração.


QUESTÃO 18

( ) Para configuração do crime impossível, exige-se a impropriedade absoluta do objeto e também a ineficácia absoluta do meio.

10.1 Delito putativo por erro de tipo

O crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto é também chamado delito putativo por erro de tipo, pois se trata de um crime imaginário; o agente quer cometer um crime, mas devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (exemplo: mulher pensa que está grávida e ingere substância abortiva, “furtar” coisa própria). A consequência do crime impossível é a atipicidade da conduta.

A teoria adotada no crime impossível é a teoria objetiva temperada, pois se a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem relativas, haverá tentativa.

Há ineficácia relativa do meio quando, sendo eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais.

Há impropriedade relativa do objeto quando:

a) Uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente;

b) Presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque.

ANO: 2018 BANCA: FUNDEP (GESTÃO DE CONCURSOS) ÓRGÃO: MPE-MG PROVA: FUNDEP (GESTÃO DE CONCURSOS) - 2018 - MPE-MG - PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO

Gleicilene, jovem simples de 20 anos de idade, preocupada com o atraso de seu ciclo menstrual e receosa por um estado de gestação indesejada, passou em um laboratório clínico e submeteu-se a exame sanguíneo a fim de que pudesse confirmar suas suspeitas, tendo o resultado sido prometido para a manhã seguinte. Entretanto, impaciente e tensa que estava, Gleicilene foi a uma farmácia e adquiriu um kit de teste gravídico e, chegando em casa, submeteu-se à experiência. Desesperou-se diante da reação química que, em princípio, indicava gravidez. Preocupada, procurou um indivíduo de quem adquiriu medicação abortiva com o escopo de praticar auto-aborto, tendo ingerido duas drágeas à noite. No outro dia, logo de manhã, ela deambulou até o laboratório e apanhou o resultado do exame de sangue que revelou que não havia nenhuma gravidez. Foi realizada contraprova que ratificou a ausência de gestação.

Do ponto de vista do Direito Penal, pode-se dizer que Gleicilene incorreu em:

a) Delito putativo por erro de proibição.

b) Erro de tipo invencível.

c) Erro de proibição indireto.

d) Delito putativo por erro de tipo.

11. CONCURSO DE PESSOAS (CP, art. 29)

O crime pode ser praticado por uma ou mais pessoas. Não raro, o delito é produto da concorrência de condutas referentes a dois ou mais sujeitos distintos. Quando isso ocorre estamos diante do concurso de pessoas ou co-delinquência, concurso de agentes, co-autoria, participação, co-participaçãoou concurso de delinquentes. Quanto ao concurso de pessoas, os crimes podem ser:

a) Crimes monossubjetivos: podem se cometidos por um ou mais agentes.

b) Crimes plurissubjetivos: só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes. São, portanto, de concurso necessário.

Os crimes plurissubjetivossubdividem-se em:

a) De condutas paralelas;

b) De condutas convergentes;

c) De condutas contrapostas.

Em face disso, existem duas espécies de concurso:

1. Concurso necessário;

2. Concurso eventual (crimes monossubjetivos. Não há previsão do concurso de pessoas na norma penal).

Note bem: Quando a pluralidade de agentes é elemento que integra o tipo, cada concorrente responde pelo crime, mas este só se integra quando os outros contribuem para a formação da figura típica. Assim, o princípio segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas (CP, art. 29) só é aplicável aos casos de concurso eventual, com exclusão do concurso necessário.

O conceito de autor é algo polêmico para a doutrina. Há três teorias sobre a autoria:

a) Teoria Restritiva: autor é somente aquele que realiza o núcleo da figura típica. Haverá co-autoria quando dois ou mais agentes, em conjunto, realizarem o verbo do tipo. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo da ação típica, concorre de qualquer forma para a consecução do crime.

b) Teoria Extensiva: não existe distinção entre coautor e partícipe; todos são chamados de coautores, realizem o verbo ou concorram para a consecução do crime. Essa teoria era adotada pela antiga Parte Geral do Código Penal, entretanto, com a reforma de 1984, não é mais adotada.

c) Teoria do Domínio do Fato): esta teoria foi originariamente concebida pelo alemão Hans Welzel, em 1939. No entanto, foi internacionalmente conhecida após a publicação da obra Täterschaft und Tatherrschaft (“Autoria e Domínio do Fato no Direito Penal”), do Penalista Alemão Claus Roxin, em 1963.

Aqui o aluno deve ter especial atenção. E por quê? No Brasil, a Teoria do Domínio do Fato ganhou destaque no noticiário nacional após ter sido utilizada como fundamento para a condenação do réu e ex-ministro chefe da Casa Civil, José Dirceu pelo STF na Ação Penal 470 (Caso Mensalão).

Ocorre que, ao que parece, o Supremo se utilizou da Teoria de forma equivocada, ao aplicá-la para resolver um problema de PROVA. Esta teoria, porém, não trata disso. Ela trata, essencialmente, da

distinção entre Autor e Partícipe. E qual a importância disso? A importância reside no seguinte: se sem a teoria não se pune determinada pessoa (conforme as teorias restritiva e extensiva, portanto), também não se pode punir a pessoa se utilizando da Teoria do Domínio do Fato. Na verdade, a única coisa que vai mudar com a aplicação da teoria é o seguinte: alguém que era Autor pode ser considerado Partícipe; alguém que é Partícipe pode ser considerado Autor.

Em miúdos: essa teoria não é uma teoria que pode fundamentar responsabilidade penal onde a responsabilidade penal não existe. Ela apenas vai explicitar que alguém que poderia estar respondendo por um delito como mero Partícipe pode responder por esse mesmo crime na condição de Autor.

Roxin faz a seguinte distinção entre três formas de autoria em Direito Penal:

a) Autoria direta: de quem pratica o delito de mão própria, ou melhor, pratica o delito diretamente com as próprias mãos (esse é o autor e nunca será considerado partícipe);

b) Autoria Mediata: é o caso de autoria mediata e ocorre quando alguém atua através de um instrumento. Exemplos de formas de autoria mediata é o uso de um instrumento inimputável, uso de instrumento de algum erro (erro e coação são duas formas de se fundamentar uma autoria mediata por aquilo que se chama de domínio da vontade) ou Uso de Aparato Organizado de Poder (crime organizado);

c) Autoria Conjunta ou Coautoria: é aqui que se fala em domínio funcional do fato: divisão de tarefas dentro de um plano comum, onde vários agentes dão uma contribuição relevante e essencial para a prática de determinado tipo penal (Luís Greco).

Conforme a Teoria, pode-se dizer que alguém é coautor de um delito quando:

a) Existe um plano comum;

b) Existe uma contribuição relevante para o fato;

c) Existe um instrumento coagido por ele que pratica.

A questão do “mandante” (Luís Greco): é um erro sustentar que, conforme a Teoria do Domínio do Fato, o mandante (o autor intelectual) deve ser considerado Autor do delito praticado pelo mandado. A teoria de Domínio do Fato surge em um contexto que deixa bem claro que quem dá inicio a decisão de que outro pratique um fato é um mero Partícipe, algo que se chama instigador ou indutor, mas partícipe. Veja-se que o mandante, para ser considerado Autor, deve ser aquele que tem a sua disposição determinado aparato organizado de poder. É só esse que tem a sua disposição aparato organizado de poder, alguém como Hitler ou Fernandinho Beira-Mar quem pode ser considerado autor pelos seus mandos. Para concluir: alguém que paga determinada quantia para que outra pessoa mate o seu desafeto JAMAIS será considerado Autor conforme a Teoria do Domínio do Fato. Será ele, Partícipe.

Características para aplicação da Teoria:

a) Organização estruturada de uma maneira que basta que a ordem seja emitida para que ela seja cumprida;

b) Que se trate de uma organização estruturada de modo hierárquico;

c) Que essa organização esteja dissociada do direito (fora da ordem jurídica). Roxin diz que se a organização estiver em contato com o direito (uma empresa regular, por exemplo, ou um partido político), essa organização bem como os seus membros devem tomar a decisão adicional de se colocar fora do ordenamento jurídico antes de cometer o fato. Por outro lado, se a organização estiver dissociada do direito (PCC, por exemplo) quem faz parte dela já tomou sua decisão de sair do ordenamento jurídico no momento em que passou a integrar essa organização;

d) Fungibilidade dos executores concretos: para que se aplique a teoria mediata do domínio da organização, o executor direto deve ser passível de substituição. Não interessa quem vai executar o núcleo do tipo. Exemplo: quando Hitler exige que matem Judeus e emite o comando concreto, para ele não importa quem vai cumprir essa ordem. Ele está seguro, porém, que a ordem será cumprida. Neste passo, Roxin diz que cada executor concreto funciona como uma espécie de engrenagem dele dentro de uma estrutura maior, então existe uma espécie de automatismo na execução, e isso é que fundamenta o Domínio do Fato. Veja-se que a fungibilidade, dentre de uma empresa, dificilmente é possível.

Sobre a Teoria do Domínio do Fato, ler: GRECO, Luís; LEITE, Alaor et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

11.1 Natureza Jurídica do Concurso de Agentes

a) Teoria unitária ou monista: todos os co-autores e partícipes respondem por um único crime. É a teoria que foi adotada como regra pelo Código Penal (artigo 29, caput).

b) Teoria dualista: Os co-autores respondem por um crime e os partícipes por outro. Não foi adotada pelo sistema jurídico brasileiro.

c) Teoria pluralística: Cada um dos participantes responde por delito próprio, ou seja, cada partícipe será punido por um crime diferente.

Essa última teoria foi adotada como exceção pelo Código Penal:

a) Cooperação dolosamente distinta: se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave deve ser aplicada a pena deste (artigo 29, § 2.º). Se o resultado mais grave for previsível a pena será aumentada até a metade. (CP, art. 29, § 2º, 2º parte).

b) Participação de menos importância: O § 1º do art. 29 registra que, se a participação for de menor importância, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3.Neste caso não há efetiva exceção à teoria unitária, pois o crime é o mesmo para todos, havendo apenas uma redução da pena para o partícipe.

Exemplos de outras exceções pluralísticas da legislação penal brasileira:

a) O provocador do aborto responde pela figura do artigo 126, ao passo que a gestante que consentiu responde pela figura do artigo 124 do Código Penal;

b) Na hipótese de casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no artigo 235, caput, e § 1.º, do Código Penal;

c) Crimes de corrupção ativa e passiva (artigos 333 e 317 do Código Penal);

d) Crimes de falso testemunho e corrupção de testemunha (artigos 342 e 343 do Código Penal).

11.2 Requisitos do Concurso de Pessoas

a) Pluralidade de agentes e de condutas;

b) Relevância causal de todas as condutas;

c) Liame subjetivo: deve haver unidade de desígnios. É pressuposto básico do concurso de agentes que haja uma cooperação desejada e recíproca entre eles;

d) Identidade de infração para todos os agentes, salvo exceções pluralísticas. Então, havendo o liame subjetivo, todos os envolvidos devem responder pelo mesmo crime (fora as exceções já estudadas). Assim, se duas pessoas entram armadas em uma casa para roubar os moradores e outra é presa ainda dentro da residência, ambas responderão por roubo consumado.

11.3 Formas de Participação

Participação moral. Duas formas:

a) Induzimento;

b) Instigação.

Participação material

É aquela que ocorre por meio de atos materiais.

11.4 Autoria Mediata

Ocorre quando o autor se serve de uma pessoa sem condições de avaliar o que está fazendo para, em seu lugar, praticar o crime. A pessoa desprovida de discernimento (por exemplo: um louco ou uma criança) é um simples instrumento da atuação do autor mediato.

A autoria mediata pode resultar de:

a) Ausência de capacidade penal;

b) Provocação de erro de tipo escusável;

c) Coação moral irresistível;

d) Obediência hierárquica.

Note bem: Não há concurso de agentes entre o autor mediato e o executor, pois somente o autor mediato responderá, porque praticou o crime utilizando terceiro como mero instrumento.

11.5 Autoria Colateral

Ocorre quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente uma conduta sem que exista entre elas liame subjetivo. Cada um dos autores responde por seu resultado, visto não haver, nesse caso, co-autoria.

11.6 Autoria Incerta

Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem produziu o resultado. A conseqüência é a responsabilização de todos os autores por tentativa, visto que não se sabe qual deles provocou o resultado (princípio in dubio pro reo).

Agora vejam este caso: “A” e “B” querem matar “C”. Um não sabe da intenção do outro. Ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual deles causou a morte. Qual seria então a solução?

a) Ambos respondem por crime consumado?

b) Ambos respondem por crime tentado?

c) O fato é atípico para ambos?

11.7 Autoria Ignorada ou Desconhecida

Ocorre quando não se sabe quem foi o realizador da conduta. A conseqüência é o arquivamento do inquérito policial por ausência de indícios.

11.8 Participação por Omissão

Pode haver participação mediante ação em crime omissivo próprio e comum.

Pode ocorrer ainda participação mediante ação em delito omissivo impróprio. Ocorre quando o sujeito que tem o dever jurídico de impedir o resultado se omite (artigo 13, § 2.º, do Código Penal). A omissão torna-se uma forma de praticar o crime.

11.9 Conivência ou Participação Negativa (crimen silenti)

Ocorre quando o sujeito, que não tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. Não responderá pelo crime, exceto se a omissão constituir crime autônomo.

Assim, quando inexiste o dever de agir, fala-se em conivência ou participação negativa.

Pergunta: Pode ser punida a conveniência posterior a prática do crime? Imagine que o sujeito, tomando conhecimento de um delito já cometido, não informa à autoridade pública. Pode ser ele punido?

11.10 Participação de Participação

É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador etc.

11.11 Participação Sucessiva

Ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma.

11.12 Participação Impunível

Quando o fato principal não ingressar na fase executória, a participação restará impune (artigo 31 do Código Penal).

11.13 Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementares e Circunstâncias (CP,

art. 30)

Dispõe o artigo 30 do Código Penal:

Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime.

Assim, de acordo com essa redação, as circunstâncias pessoais somente se comunicam ao co-autor ou partícipe quando não forem circunstâncias, mas elementares.

Elementares são componentes essenciais da figura típica, sem as quais o delito não existe. Ex: no crime de homicídio, as elementares são “matar” e “alguém”.

Podemos, assim, extrair três regras:

a) As circunstâncias subjetivas, também chamadas de circunstâncias de caráter pessoal, jamais se comunicam;

b) As circunstâncias objetivas de caráter não-pessoal, podem comunicar-se, desde que o co-autor ou partícipe delas tenha conhecimento;

c) As elementares, pouco importa se subjetivas (de caráter pessoal) ou objetivas (não pessoal), sempre se comunicam.

11.14 Coautoria e participação e crime culposo

a) Coautoria: é possível coautoria em crime culposo.

b) Participação: não é possível participação nos delitos culposos. Como estudado em aulas anteriores, o crime culposo tem o tipo penal aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever de cuidado objetivo por imprudência, negligência ou imperícia, e desde que esse crime admita a modalidade culposa. Todo grau de causação de um resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito da relação, implica em autoria do respectivo delito culposo. Por esta razão, não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos, ou seja, toda classe de causação do resultado típico culposo é sinônimo de autoria.

12. Ilicitude e causas de exclusão (CP, art. 23 e ss.)

Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal.

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

A ilicitude pode ser:

a) Formal;

b) Material;

c) Subjetiva;

d) Objetiva.

Observação: a antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente.

Crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico (já estudado), antijurídico e culpável. A antijuridicidade, portanto, é o segundo substrato do crime.

12.1 Teoria do Caráter Indiciário da Ilicitude

a) Ratio cognoscendi: Para Max Ernest Mayer. O fato típico cria uma presunção de ilicitude, que pode ser quebrada pelas causas de exclusão de ilicitude;

b) Ratio essendi: Edmund Mezger sustenta que a ilicitude pertence à tipicidade; que ambas estão fundidas (teoria dos elementos negativos do tipo).

12.2 Causas de Exclusão da Ilicitude

As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes) podem ser:

a) Causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito);

b) Causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora.

12.3 Estado de Necessidade (CP, art. 23, I e art. 24)

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo

atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou

alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Obviamente, não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Se há dois bens jurídicos em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.

12.3.1 Teorias

a) Teoria unitária;

b) Teoria diferenciada (Direito Penal alemão).

12.3.2. Requisitos para a existência do estado de necessidade

a) O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir.

b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio.

c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente (entenda-se dolosamente) pelo agente.

d) Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.

e) Inevitabilidade do comportamento lesivo.

f) É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada.

g) Requisito subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

12.3.3 Espécies de estado de necessidade

a) Próprio ou de terceiro;

b) Real ou putativo;

c) Defensivo;

d) Agressivo.

12.4 Legítima Defesa (CP, art. 23, II e art. 25)

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,

repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

12.4.1 Requisitos

a) Agressão: ataque humano.

A agressão pode ser ativa ou passiva:

1. Ativa: a agressão injusta é uma ação;

2. Passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar.

b) Injusta: no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.

Assim, não se admite:

1. Legítima defesa real contra legítima defesa real;

2. Legítima defesa real contra estado de necessidade real;

3. Legítima defesa real contra exercício regular de direto;

4. Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

Observação: em nenhuma dessas hipóteses há agressão injusta.

c) Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer.

d) A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro.

c) Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. São os meios menos lesivos que o agente dispõe.

d) Moderação: é o emprego do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a agressão.

12.4.2 A questão do Excesso (CP, art. 23, par. único):

Excesso é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja, ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa.

Pergunta: e se o excesso for culposo? É o excesso que deriva de culpa em relação à moderação. Neste caso, o agente responde pelo crime culposo.

XXXIX CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - FASE MATUTINA

QUESTÃO 66

( ) Segundo a doutrina majoritária, em apenas uma das causas de exclusão de ilicitude previstas no artigo 23 do Código Penal Brasileiro, a legítima defesa, pode ocorrer excesso doloso.

12.4.3 Espécies de legítima defesa

a) Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição.

b) Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável.

c) Legítima defesa sucessiva: é a repulsa do agressor inicial contra o excesso.

12.4.4 Hipóteses de cabimento da legítima defesa

a) cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

b) cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real.

c) cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

d) cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

e) cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável.


QUESTÃO 19

( ) Para caracterização da legítima defesa é imperioso que a agressão seja injusta, atual ou iminente e decorra de uma conduta dolosa.

12.4.5 Hipóteses em que não se admite a Legítima Defesa:

a) legítima defesa real contra legítima defesa real;

b) legítima defesa real contra estado de necessidade real;

c) legítima defesa real contra exercício regular de direto;

d) legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

Pergunta: e qual a razão? É que em nenhuma dessas hipóteses há agressão injusta.

12.5 Estrito Cumprimento do Dever Legal (CP, art. 23, III, 1ª parte)

O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral.

O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

Atenção: é necessário ainda o requisito subjetivo: a consciência de que se cumpre um dever legal; do contrário, há um ilícito.

Observação: esta excludente amolda-se, em regra, a conduta do agente público e, excepcionalmente, do particular.

Tipicidade conglobante: para essa teoria, o estrito cumprimento de um dever legal não exclui a ilicitude, mas a tipicidade penal.

12.6 Exercício Regular do Direito (CP, art. 23, III, 2ª parte)

Qual a razão dessa excludente? Vejam que toda pessoa que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito. O exercício desse direito jamais pode configurar um fato ilícito. Assim, quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer dos seus ramos (civil, penal, constitucional, etc.) autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando esta excludente de ilicitude.

Note bem: o exercício irregular ou abusivo do direito faz desaparecer a excludente.

O sujeito atua exercitando uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico (lei penal ou extrapenal). Exemplo: o médico ao fazer uma cirurgia (causa lesão corporal no paciente).

12.6.1 Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem

jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa. Existem duas posições sobre sua natureza jurídica:

a) Legítima defesa preordenada, pois o aparato é armado com antecedência, mas só atua no instante da agressão (Damásio de Jesus);

b) Exercício regular de direito (Aníbal Bruno).

12.6.2 Violência Desportiva

A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito.

12.6.3 Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina.

12.6.4 Flagrante Facultativo

O art. 301, segunda parte, do CPP registra a faculdade conferida por lei a qualquer do povo de prender quem esteja em situação de flagrante delito.

Agora vejam essa questão: o consentimento do ofendido exclui a tipicidade (e não a ilicitude) quando a discordância da vítima for elemento do tipo (Exemplo: CP, art. 150).

Por outro lado, quando a discordância não for elemento do tipo, ocorre causa supralegal de exclusão da ilicitude. O que pode ocorrer no crime de dano, por exemplo (CP, art. 163).

13. Culpabilidade e causas de exclusão

Conforme registram Zaffaroni e Pierangeli8, a culpabilidade se funda na compreensão de que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era exigível que o fizesse. Deste modo, a reprovabilidade que, pela conduta, se faz o seu autor é, precisamente, a culpabilidade.

Assim, por exemplo, se um sujeito de certo grau de instrução e de posição social furta um anel numa joalheria, sem que ninguém o obrigue a isto, ou o ameace, e sem estar mentalmente enfermo, diz-se que esse sujeito podia motivar-se na norma que proíbe furtar, e que lhe era exigível que nela se motivasse, porque nada o impedia. Por esta razão, reprova-se o seu comportamento e conclui-se que sua conduta é culpável.

Então, a reprovabilidade do injusto (fato típico e antijurídico) ao seu autor é a culpabilidade.

Concluindo: um injusto é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição

8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 517.

interna contrária ao direito.

Há duas correntes que explicam o lugar de aferição da culpabilidade no fenômeno criminal:

a) CORRENTE BIPARTIDA: A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para existência do crime é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos: fato típico e ilicitude.

b) CORRENTE TRIPARTIDA: A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação extraído da análise como sujeito ativo se posicionou diante do bem jurídico, e da situação de fato em que se envolveu. “A culpabilidade é o terceiro substrato do crime (sem culpabilidade não há crime, portanto). Juízo de reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e se posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. ”

Para essa segunda corrente, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são todos pressupostos da pena. Respondam: Existe pena sem tipicidade? Existe pena sem ilicitude? Pois é, também não existe pena sem culpabilidade.

13.1 Culpabilidade e Culpa

Através dos conceitos se nota que uma não tem ligação com a outra na teoria moderna:

Culpa é forma de conduta humana e pertence a tipicidade. Ela se expressa de três formas:

a) Negligência;

b) Imprudência; ou

c) Imperícia.

Culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato. É um dos substratos do crime e é formada pela soma dos seguintes elementos:

a) Imputabilidade;

b) Potencial consciência da ilicitude do fato; e

c) Exigibilidade de conduta diversa.

13.2 Teorias da Culpabilidade

Quando cair isso você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai teoria da culpabilidade, tem alguns candidatos que começam a falar de critérios biológicos, psicológicos, etc. Não é isso que estão querendo. Isso não tem nada a ver. Quando a pergunta é sobre teorias da culpabilidade, ele está querendo saber sobre as teorias psicológica, psicológica-normativa, normativa pura e limitada. Vamos olhar isso então:

a) Teoria psicológica da culpabilidade;

b) Teoria psicológica-normativa da culpabilidade;

c) Teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade (finalista);

d) Teoria limitada da culpabilidade (finalista).

13.3 Atenção para não confundir:

CULPABILIDADE PERICULOSIDADE

É juízo de reprovação É o conjunto das condições objetivas e subjetivas que revelam a probabilidade de que o sujeito vai praticar algum fato socialmente danoso.

Reprova o passado, algo que já aconteceu, é retrospectiva.

Projeta-se para o futuro, é prospectiva.

É fundamento da pena. É fundamento da medida de segurança.

13.4 Elementos da culpabilidade

a) Imputabilidade: É a capacidade psicológica de entender o caráter ilícito do fato, entender que o ato é um crime.

b) Potencial conhecimento da Ilicitude: É a possibilidade de saber o caráter ilícito do fato

c) Exigibilidade de conduta diversa: É a possibilidade de agir conforme o direito. Agir em conformidade com aquilo que a norma determina.

ELEMENTOS EXCLUDENTES

Imputabilidade: Psicológica

a) Menoridade b) Embriaguez c) Doença Mental

Notem que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade

Potencial Conhecimento da Ilicitude (Cultural)

a) Erro de Proibição

Exigibilidade de Conduta Diversa (Não há liberdade)

a) Coação Moral Irresistível b) Obediência Hierárquica

13.5 Imputabilidade

O primeiro requisito da culpabilidade é a imputabilidade, que é a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de se orientar de acordo com esse entendimento.

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. A imputabilidade possui dois elementos:

a) Intelectivo;

IMPUTABILIDADE

Potencial Conhecimento da Ilicitude

Exigibilidade de Conduta Diversa

b) Volitivo;

Faltando qualquer desses elementos, o agente não será imputável.

Em princípio, todos são imputáveis, exceto aqueles abrangidos pelas hipóteses de inimputabilidade pela sistemática penal. São elas:

a) Menoridade (CP, art. 27 e CRFB/88, art. 228);

b) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26);

c) Embriaguez completa e involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º);

d) Dependência crônica ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas (Lei 11.342/2006, art. 45, caput).

e) Causas supralegais. Ex: analogia in bonam partem.

13.5.1 Requisitos da Inimputabilidade

a) Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

b) Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir ao tempo da infração penal.

c) Consequencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer praticar o delito.

13.5.2 Sistemas de Definição da Inimputabilidade

a) Sistema Biológico: exige apenas o requisito causal para que o agente seja declarado inimputável, não sendo necessário que perca efetivamente a capacidade de entender e querer, em conseqüência dessa causa.

b) Sistema Psicológico: verifica se no momento do crime a pessoa tinha ou não capacidade de entender o que estava fazendo, não se ocupando com a existência das causas de inimputabilidade.

c) Sistema Biopsicológico: exige a presença de três requisitos para apuração da inimputabilidade: causal, cronológico e consequencial.

Pergunta: e qual o sistema o Brasil adotou? O Brasil não adotou só um sistema. Adotou um e excepcionalmente, adotou outro. Vamos, oportunamente, ver qual é.

13.6 Causas que Excluem a Imputabilidade

a) Menoridade9 (CP, art. 27, CRFB/88, art. 228).

Os menores de 18 anos são inimputáveis: A presunção é absoluta. Critério puramente biológico. Nenhuma outra circunstancia de natureza psicológica altera a idade penal.

CP, Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às

normas estabelecidas na legislação especial.

9 A menoridade cessa no primeiro instante do dia em que o agente completa os 18 anos.

Essa limitação foi constitucionalizada. E isso é cláusula pétrea?

CRFB/88, Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às

normas da legislação especial.

Menor não responde por pena porque é inimputável, não tem pena. Mas respondem pelas medidas do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Agora, atenção: a menoridade se examina no momento da conduta.

CP, Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro

seja o momento do resultado.

Pergunta: e quanto à prova da menoridade?

Note bem: No crime permanente, se o agente tinge a maioridade durante o crime permanente deve ser considerado imputável pela conduta.

Análise das Consequências:

a) Se o agente é menor de 18 anos?

b) Se o agente é igual ou maior de 18 anos?

c) Se maior de 18 e menor ou igual a 21 anos?

b) Distúrbios mentais (CP, art. 26).

CP, Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Adotou-se o sistema biopsicológico. Tem que se provar a loucura no tempo da conduta (ação ou omissão) ou a incapacidade integral de entender e de querer. Isso é comprovável por laudo pericial (feito por psiquiatra).

Não pode haver empréstimo do laudo civil para o processo penal.

Há periculosidade presumida do louco, porém de modo relativa, significa que embora seja louco, no momento do fato estivesse lúcido. Presunção absoluta só a favor do réu.

Comprovada a loucura o réu sofre a medida de segurança, a sentença proferida é absolutória imprópria. É absolvido porque o réu não é passível de pena.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...) V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena.

1. Doença mental: é a perturbação mental de qualquer ordem (exemplos: psicose, esquizofrenia, paranóia, epilepsia etc.).

Notem bem: a dependência patológica de substância psicotrópica pode configurar doença mental.

2. Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso do menor de 18 anos e do silvícola inadaptado à sociedade.

3. Desenvolvimento mental retardado: é o caso dos oligofrênicos, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos-mudos que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Análise das consequências:

a) Art. 26, “caput”, CP: inimputável. Acusado isento de pena. Sentença de absolvição imprópria com imposição de medida de segurança;

b) Art. 26, § único, CP: semi-imputável. É o imputável com responsabilidade diminuída. Aqui a consequência é a condenação, que pode ser: pena diminuída ou substituição por medida de segurança (Não tem plena capacidade).

c) O juiz pode substituir a pena por medida de segurança se entender que o agente precisa de tratamento curativo.

c) Embriaguez (CP, art. 28, II)

É a intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas conseqüências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

A embriaguez divide-se em:

1. Não-acidental: decorre da própria conduta do agente e subdivide-se em:

* Voluntária ou dolosa;

* Culposa.

Tanto a embriaguez não-acidental voluntária quanto a culposa pode ser completa ou incompleta.

A embriaguez não-acidental, seja voluntária, seja culposa, não exclui a imputabilidade. O agente tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância. Portanto, se em razão de sua ação perdeu a capacidade de avaliação, responderá pelas conseqüências. Trata-se da teoria da actio libera in causa. Considera-se, assim, o momento da ingestão da substância e não o momento da prática delituosa.

Note bem: no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática do crime. Nesse caso, como era imprevisível a ocorrência do resultado, não tendo o agente agido com dolo ou culpa, ocorre a atipicidade do fato, não se admitindo a punição do agente em face do banimento da responsabilidade penal objetiva do nosso ordenamento penal. A responsabilidade penal objetiva não mais se justifica diante do princípio constitucional do estado de inocência.

2. Acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa ou incompleta. Não se aplica a teoria actio libera in causa porque o agente não tinha a intenção de ingerir a substância. A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3.

3. Preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea “l”, do Código Penal).

4. Patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente de substância química. O agente, para fins penais, é equiparado ao doente mental (exclui a imputabilidade).

São três as fases da embriaguez:

1. Excitação (macaco);

2. Inconsequência (leão);

3. Sono / inconsciência (porco).

Pergunta: e a emoção e a paixão, excluem a culpabilidade?

Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade.

A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal), ou pode constituir atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal).

Outra questão: E quanto ao índio? É o índio inimputável? Vamos supor que seja um índio não aculturado, selvagem. Ele é imputável?

13.7 Potencial consciência da ilicitude (CP, art. 21)

Falta de Potencial Consciência da Ilicitude.

NÃO PODERIA SABER

Gera erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato):

a) Será inevitável quando a pessoa não sabe e nem poderia saber. Neste caso há a excludente da culpabilidade.

b) Será evitável quando a pessoa não sabe, mas poderia saber. Neste caso há a diminuição da pena (CP, art. 21).

Atenção: A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil). O desconhecimento da lei é inescusável (artigo 21 do Código Penal). Essa é uma presunção que não admite prova em contrário.

O erro de proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre a lei. Lei é a norma escrita editada pelos órgãos competentes do Estado. Ilicitude de um fato é a contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurídico vigente.

Previsão Legal:

CP, Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência

da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

13.8 Erro de tipo e Erro de Proibição:

No erro de tipo o agente não sabe o que faz, não tem consciência do que faz; no erro de proibição, o agente sabe exatamente o que faz, porém, crê que não se trata de comportamento ilícito. O erro de tipo exclui o dolo, e o erro de proibição exclui a culpabilidade.

13.9 Erro de proibição X ignorância da lei:

Em regra, quem está em erro de proibição ignora a lei. Ocorre que o fato da ignorância ao texto legala mera atenuante, ou seja, não gera erro de proibição.

Erro de proibição absolve porque é mais que ignorar a lei. O erro de proibição pode ser objeto de alegação até mesmo por parte da acusação ou do juiz.

Espécies de erro de proibição:

a) erro de proibição direto: é o erro que recai diretamente sobre a ilicitude.

b) erro de proibição indireto ou erro de permissão: é o erro do agente que recai sobre uma causa justificante.

13.10 Graduação do erro de proibição:

a) invencível ou escusável ou desculpável: é o erro que absolve, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias varia a mesma coisa.

b) erro vencível ou inescusável: o agente responde pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3.

13.11 Exigibilidade de conduta diversa (CP, art. 22)

É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele que se efetivou. A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. Assim, se no caso concreto, era inexigível conduta diferente por parte do agente, fica excluída a sua culpabilidade (que o isenta de pena).

Em nosso ordenamento jurídico, a exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

13.11.1 Coação Moral Irresistível (vis relativa)

É o constrangimento psíquico, irresistível, que determina o sujeito a praticar o ilícito. O agente realiza um fato típico obrigado por um terceiro. Nesse caso, quem coagiu responderá pelo crime e não o coagido.

Consequência:

a) Coagido: o agente coagido tem a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa;

b) Coator: Sempre responde pelo crime. É quem usa a pessoa. Se a coação for resistível, o coagido responderá pelo crime com pena atenuada (art. 65, Código Penal).

E se a coação moral pode ser for resistível?

Note bem: Se a coação irresistível for física (vis absoluta), consistente no emprego de força física, exclui a vontade (o dolo e a culpa), eliminando a conduta. Dessa forma, o fato será considerado atípico.

13.11.2 Obediência Hierárquica

Os requisitos dessa excludente são:

a) Relação de direito público (hierarquia);

b) Ordem superior de cunho ilícito;

c) Ilegalidade da ordem não manifesta.

Ordem não manifestamente ilegal: somente o superior responsável pela determinação da ordem responde pelo crime (com agravante prevista no art. 62, III, do CP);

E se a ordem manifestamente ilegal? Neste caso, ambos (o autor da ordem e quem a cumpriu) respondem pelo crime. No entanto, ao superior será aplicada a agravante do art. 62, III do CP; ao subordinado, aplica-se a atenuante do art. 65, III, “c”, do CP.

Note bem: A exclusão da culpabilidade só existe quando o subordinado atende estritamente a ordem do superior. Caso a ordem seja legal, e o subordinado, ao executá-la, pratique um crime, somente ele responderá pela infração.

13.12 Causas Supralegais de Exclusão de Culpabilidade

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica (previstas em lei), qualquer circunstância que, no caso concreto, venha tornar inexigível conduta diversa, conduz à exclusão de culpabilidade. Argumenta-se que a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Assim, só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diferente.

Vejam um exemplo de inexigibilidade de conduta diversa supralegal: legítima defesa futura e certa.

Desobediência civil: conforme parte da doutrina, há situações em que a desobediência civil, desde que fundada na proteção de direitos fundamentais, pode figurar como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, mas desde que os danos causados em razão da desobediência não sejam relevantes e figura proporcionais àquilo que se busca. Enfim, essa questão sempre será avaliada a partir de uma situação concreta. Exemplo: invasão em terras improdutivas pelo MST.

Coculpabilidade: quando a sociedade é desorganizada e discriminatória, ela é co-culpável de alguns delitos, especialmente, daqueles que afetam o patrimônio. Essa teoria foi desenvolvida por Eugênio Raúl Zaffaroni no início da década de 1980. O autor dizia que o Estado também participa do crime quando cria as condições criminogênicas e, por isso, não teria esse mesmo Estado autoridade para censurar alguém. Falta de trabalho para as pessoas e péssimas condições de vida são exemplos de condições criminogênicas.

Teoria da Vulnerabilidade: em 1985 Zaffaroni abandona a teoria da coculpabilidade e passa a desenvolver a Teoria da Vulnerabilidade. E qual a razão disso? Zaffaroni passa a entender que não se pode ter coculpabilidade do Estado porque, conforme ele, a pessoa jurídica (fictícia) não pode ser autora ou coatora (co-culpável, portanto) de crime. O estado só poderia ter culpabilidade se ele, Estado, tivesse responsabilidade penal. Por isso, ele passa a trabalhar com a questão da

“vulnerabilidade”.

Núcleo Teórico: o que Zaffaroni pretende sustentar com essa teoria reside no seguinte. Sabe-se que o Sistema Penal é seletivo e desigual. Com raríssimas exceções, ele alcança certos setores da sociedade e imuniza outros (isso é fato; é a regra, e basta olhar para as nossas prisões).

Assim, conforme o autor, grupo preferencial do Sistema Penal é quem deve ser tratado como vulnerável. E como ser faz essa avaliação? Quando um juiz avalia os critérios de imputação do injusto (fato típico e antijuricidade) e, por fim, vai avaliar a culpabilidade, deve analisar se o agente possui negatividades sociais que determinam a sua criminalização (e vejam que isso pode ser demonstrado empiricamente a partir dos dados que constam no próprio processo e que foram colhidos durante a investigação preliminar ou mesmo, na instrução criminal, a exemplo do Auto de Vida Pregressa do agente).

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CONTEÚDO DE ABRANGÊNCIA DE TRABALHO (DIREITO PENAL … · demais ramos do Direito (Rogério Greco). Outra questão: se o Direito Penal instrumento de proteção dos bens jurídicos