EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM ____ VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA

EXMO SR DR JUIZ DA 13 VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA-CE.

Processo n. 0010016-37.2012.5.07.0013

Reclamante:JOSE HAROLDO ALVES DE ANDRADE.

Reclamada:EMATERCE EMP. ASSIST. TC. EXT RURAL DO CEAR.

EMPRESA DE ASSISTNCIA TCNICA E EXTENSO RURAL DO CEAR - EMATERCE, entidade pblica vinculada Secretaria de Desenvolvimento Agrrio, por fora do Decreto n 28.673, de 23/03/2007, pessoa jurdica de direito privado, regida pela Lei n 10.029, de 06 de julho de 1976 e Lei n 13.875, de 07/022007, e por isto, de natureza autrquica, haja vista que exerce funo de cunho eminentemente pblico, sem qualquer intervenincia direta no mercado privado, atuando somente em reas nas quais no existe competio, no tendo como objetivo a lucratividade econmica, neste ato representada por seu presidente, inscrita no CNPJ/MF sob o n 05.371.711/0001-96, com sede na Rua Pereira Filgueiras, n 825, bairro Centro, Fortaleza/CE, CEP 60.160-150, por seus advogados, vem, com a devida reverncia, perante V. Exa., nos moldes do art. 847 da CLT e 300 do CPC, apresentar CONTESTAO Reclamao Trabalhista proposta por JOS HAROLDO ALVES DE ANDRADE, j qualificado nos autos em epgrafe, nos termos em que adiante, efetivamente, passa a expender:

I. SNTESE DA RECLAMAO.

Em sntese, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade afirma ser empregado da empresa Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda., a qual atua na rea de terceirizao de servios, e que labora atualmente nas dependncias da Ematerce, ora segunda reclamada.

Relata que embora tenha a funo de jardineiro, conforme cpia da CTPS, exerce na pratica atividades de auxiliar de servios gerais, ou seja, em evidente desvio de funo.

Afirma ainda que no dia 19.01.2012, o Sr. Doth, pessoa a quem o obreiro aponta que era subordinado direto, ordenou que subisse na estrutura do prdio, sem nenhuma proteo, momento em que se acidentou ao cair daquele local.

Em face do acidente de trabalho, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade obteve licena para o afastamento do trabalho pelo perodo de 06 (seis) meses, oportunidade em que ficou recebendo o auxlio-doena pelo INSS at o dia 10.07.2012.

Por fim, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade alega que o fatdico acidente ocasionou-lhe:

graves consequncias sua integridade fsica, tornando-lhe inapto para as atividades laborais, razo pela qual pleiteia penso vitalcia, a ser paga de uma s vez, at completar a idade de 65 (sessenta e cinco) anos, por ser esta a idade para aposentadoria.

Nefastos efeitos morais, em razo de sua limitao dos movimentos, motivo pelo qual pede indenizao por dano moral no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Findas, desta forma, as consideraes iniciais. Passemos a discorrer acerca das reais circunstncias fticas e jurdicas que tangenciam o presente feito e revelam a total improcedncia do pedido autoral.

II - PRELIMINARMENTE ILEGITIMADADE DA EMATERCE

O Reclamante carecedor de ao, haja vista que a Segunda Reclamada, Empresa de Assistncia Tcnica e Extenso Rural do Cear Ematerce, no pode figurar no plo passivo da presente reclamao.

De acordo com o art. 3o do CPC, aplicado subsidiariamente, somente poder participar de uma demanda judicial na qualidade de parte litigante, aquela que tenha legitimidade e interesse.

A legitimidade constitui-se na preexistncia de uma relao jurdico - material entre as envolvidas em litgio, da qual tenha originado o conflito de interesse submetido ao provimento jurisdicional, atravs da ao.

Assim sendo, a legitimidade passiva somente se caracteriza quando a ao corretamente proposta contra aquele que mantm uma relao jurdica com o Autor e cujo interesse conflita com a pretenso processual deste.

Corroborando com o entendimento, leciona NELSON NERY JNIOR:

Tanto o que prope quanto aquele em face de quem se prope a ao devem ser partes legtimas para a causa.

[...]

A norma indica que as condies da ao (legitimidade das partes, possibilidade jurdica do pedido e interesse processual) devem estar presentes desde o incio do processo, devendo permanecer existentes at o momento da prolao da sentena de mrito. A primeira oportunidade que o juiz tem de examinar sua existncia ocorre da anlise da petio inicial, antes, portanto, da citao do ru.

No caso especfico das demandas trabalhistas, torna-se imperioso para que sejam preenchidos os elementos da ao, que exista uma relao laboral entre reclamante e reclamado, ensejadora do conflito a ser dirimido pela Justia Especializada.

No caso em tela, facilmente se infere que no se encontra preenchido sobredito pressuposto processual, porquanto inexiste a perquirida relao jurdica entre o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade e a Ematerce.

Somente haver legitimidade para agir quando a pessoa que propuser a demanda e a pessoa que nela for indicada como ru forem os sujeitos que participam da relao jurdico - material deduzida em juzo.

Injusto seria caso o Direito admitisse que pessoas completamente estranhas relao de direito material pudessem dispor sobre direito alheio. Estaria, assim, ferindo o princpio da segurana jurdica.

Do contrato existente entre A EMATERCE e A AUXLIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIOS LTDA.

Conforme as informaes e provas colacionadas pelo Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, j resta clarividente que o mesmo jamais prestou servios diretamente Ematerce.

Em verdade, o que h um contrato de prestao de servio, entre a Ematerce e a Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda., o qual tem por objeto prestar servios de limpeza e manuteno nas unidades operacionais da Ematerce.

No caso em lia, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, que ora ocupa o plo ativo da demanda referenciada, nem de longe travou relacionamento com a Ematerce, que pudesse, ainda que de forma tnue, configurar vnculo empregatcio ou qualquer outro tipo de relao de trabalho.

Neste diapaso, resta evidente que no haver qualquer nus trabalhista Ematerce, devendo estes serem de responsabilidade da empresa Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda.

Frise ainda o objetivo do Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade em mover a reclamao contra a Ematerce limita-se apenas ao intuito de garantir eventual execuo trabalhista. Acredita o reclamante, conforme expresso em sua inicial, que a primeira Reclamada, Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda., empresa de pequeno porte e de patrimnio insubsistente, sendo necessria a composio da lide pela Ematerce para responder de forma subsidiria.

Desta sorte, no caso particular, conclui-se ser de todo incabvel o pleito autoral, em face da ausncia dos elementos indispensveis para a configurao da relao empregatcia entre as partes.

DA INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA

Conforme dito acima, carece a reclamada de legitimidade para figurar no plo passivo da presente reclamao, pois, no obstante os esforos despendidos pelo Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade em sua exordial, a Ematerce no responsvel subsidiria pelas obrigaes oriundas do contrato de trabalho da Auxilio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda.

Conforme discorreu o Prof. Amauri Mascaro do Nascimento, in Curso de Direito do Trabalho, o objetivo da terceirizao a melhoria de qualidade do servio prestado, entregando ao especializado o servio que no faz parte de sua atividade fim, conforme demonstra o trecho seguinte, verbis:

(...) A responsabilidade subsidiria deve ser reconhecida como tcnica adequada nos casos em que a ilicitude da subcontratao for manifesta.

Resta evidente que s se pode vislumbrar a responsabilidade subsidiria nos casos de manifesta ilicitude, e no naqueles onde existe obedincia lei e aos princpios gerais do direito, como o caso da reclamada, conforme comprovam as decises de nossos Tribunais, in verbis:

INEXISTNCIA DE VNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR TERCEIRIZAO LCITA Afigurando-se a licitude da terceirizao, mxime em razo das atividades desempenhadas pelo reclamante no se revelarem pertinentes atividade fim do tomador dos servios, no h como reconhecer ao empregado os benefcios assegurados categoria dos bancrios, afastando-se a aplicao do art. 9 da CLT. (TRT 5 R. RO 00802-2004-022-05-00-1 (8.225/05) 4 T. Rel Juza Ana Lcia Bezerra J. 03.05.2005)

VNCULO EMPREGATCIO - TERCEIRIZAO - ATIVIDADE - MEIO DA EMPRESA - Teor do disposto no inciso III do Enunciado n 331 do C. TST, no pode haver reconhecimento de vnculo empregatcio quando se tratar de prestao de servio especializado ligado atividade-meio da empresa e no forem configurados os elementos caracterizadores da relao de emprego. (TRT 9 R. - Proc. 01824-2004-651-09-00-1 - (16554-2005) - Rel. Juiz Arnor Lima Neto - DJPR 05.07.2005)

Tambm dessa forma entende o C. TST, conforme acrdo trazido colao, verbis:

(...) No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. (TST, RR, 162.655/95.4, Jos Luiz Vasconcellos, Ac. 3 T. 6.253/96)

Como dito alhures, sequer podemos cogitar de responsabilidade subsidiria da Ematerce, haja vista que, na relao entre os litigantes, inexistia subordinao, onerosidade e continuidade.

Pode se dizer que a Ematerce foi beneficiria dos servios prestados pela Auxilio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda., mas no dos servios, individualmente considerados, prestados pelo Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, tanto que a primeira reclamada tinha opo de dirigir seu funcionrio para qualquer outra empresa, que no a segunda reclamada.

Com efeito, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade sequer alega que tipos de servios presta para a Ematerce, apenas elencando a segunda reclamada em sua exordial como responsvel litisconsorte, visando obter maiores lucros com esta ao.

Sendo a responsabilidade subsidiria uma criao sem previso legal ou contratual, em face ao caso dos autos, no pode ser presumida. Entretanto, a parte autora no fez qualquer prova em relao prestao direta do servio. Veja-se entendimento:

TERCEIRIZAO - LEGALIDADE - Provando a empresa a regularidade formal da contratao de empresas terceirizadas para a consecuo de atividade meio, do autor o encargo probante quanto ocorrncia de fraude e subordinao direta ao tomador dos servios. (TRT 5 R. - RO 00625-2004-371-05-00-8 - (14.883/05) - 1 T. - Rel. Des. Luiz Tadeu Leite Vieira - J. 14.07.2005)

Importante trazer baila entendimento do D. Magistrado, Marcelo Lima Guerra, de caso semelhante:

Quanto responsabilidade subsidiria dos dois tomadores de servios, indefiro os pedidos, haja vista que o fundamento para a sua condenao subsidiria a terceirizao, o que obrigaria os tomadores de servios a suportarem juntamente com a reclamada principal os encargos trabalhistas em relao aos prestadores de servios. Entretanto, no presente caso, no restou demonstrada nenhuma irregularidade na terceirizao, o que ensejaria a responsabilidade subsidiria.

Em recente deciso, o D. Magistrado, Joo Carlos de Oliveira Uchoa, fundamentou o seguinte:

Considerando que o reclamante, consoante a inicial e informaes declaradas por ocasio da inquirio sumria, no atuou de forma exclusiva em relao a cada uma das empresas demandadas, exceto quanto primeira, em atividade ligada ao fim especfico dos entes empresariais, no se afigura caracterizado a responsabilidade subsidiria alegada e denunciada na pea de ingresso. Em razo disto improcede o pedido de imputao de responsabilidade subsidiria em relao s reclamadas.

Cabe, contudo, ao Reclamante o nus da prova quanto ausncia de competncia econmica, financeira e operacional da sua suposta empregadora, que presta servios de qualidade Ematerce.

Ainda que assim no fosse, entendimento contrrio causaria ofensa nossa Carta Magna, que garante s empresas a livre contratao, alm de ferir o fundamento constitucional da livre iniciativa, insculpido no seu art. 1, IV, 2 parte.

Por todo exposto, o art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, assenta que o processo dever ser extinto sem julgamento de mrito

quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Assim, resta configurado o total descabimento do pleito em relao Ematerce, pelo que deve a ao ser julgada totalmente improcedente, com a devida excluso da Contestante do plo passivo.

III DA DEFESA DE MRITO

DO ACIDENTE DE TRABALHO

Registre-se que, da ocorrncia do referido acidente, a Ematerce tomou todas as medidas cabveis, no sentido de encaminhar imediatamente o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade ao rgo de sade especializado, Instituto Dr. Jos Frota, para a averiguao de seu estado clinico, sendo tomadas todas as cautelas devidas e os procedimentos para a realizao das anlises e exames, afastando assim qualquer risco vida do reclamante envolvido no incidente.

Entretanto, com o intuito de resguardar a sade do Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, logo que ocorrido o acidente, a Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda. emitiu a respectiva CAT Comunicao de Acidente de Trabalho, sendo possvel viabilizar todo o acompanhamento do obreiro, inclusive com exames peridicos visando o restabelecimento de seu estado de sade plena.

Destaque-se ainda que da prpria documentao colacionada pela parte autora, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade foi devidamente assistido, inclusive gozando do auxlio-doena pelo dobro do perodo indicado pela mdica do trabalho.

Ora, Excelncia, se o prprio obreiro confirma que recebeu todo o atendimento necessrio para afastar qualquer sequela decorrente do acidente, como pode afirmar em sua exordial que a empresa no procedeu com as diligncias cabveis?

O Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade retornou as atividades laborais em 10/07/2012, tendo em vista que no foi constatada , em exame realizado pela percia mdica do INSS, qualquer incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.

Frise-se que, conforme atesta o documento de fls. ___, anexado pelo prprio reclamante, a avaliao foi feita por MDICO DO TRABALHO que, aps AVALIAO CLNICA E APRESENTAO DOS EXAMES ESPECFICOS atestaram a plena sade do reclamante.

No pode agora o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, sem apresentar qualquer laudo ou exame mdico, asseverar que encontra-se inapto para atividades laborais, em completo desalinho aos exames clnicos e mdicos realizados pelos mdicos do trabalho do INSS!

DA AUSNCIA DE OMISSO OU NEGLIGNCIA

NO HAVIA NECESSIDADE DE FORNECER EPI

O LOCAL ESTRUTURA DO PRDIO

O Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade equivocadamente culpa a Ematerce pelo fatdico acidente ocorrido, baseado no fato de a empresa ter se omitido ao no ter-lhe fornecido os equipamentos de proteo individual EPI, supostamente eficazes no sentido de neutralizar os perigos decorrentes da atividade de montador.

Ocorre Exa. que o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade desincumbe da responsabilidade de explicar como ocorreu o acidente, o que faremos neste momento:

Urge iniciar destacando que o local onde ocorreu o acidente no andaime, muito menos parte externa do prdio, como tenta fazer crer o Reclamante. Em verdade aquele local faz parte da estrutura do prdio em que localiza-se a Ematerce.

O local em que o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade acidentou-se pode ser comparado ao poro de uma casa, ou seja, acima do teto, local onde so armazenados objetos de uso no usual.

Em razo disso no h necessidade de fornecimento de Equipamento de Proteo Individual EPI, uma vez que o acesso, bem como o trajeto no podem ser considerados como atividade perigosa.

Ocorre que, na hora de descer daquele local para apoiar-se nos degraus da escada, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade pisou em falso, o que acarretou sua queda sobre a estrutura de gesso, que no aguentando seu peso, ruiu.

Fcil perceber que o acidente ocorrido no pode ser de responsabilidade da Ematerce, j que o local no poderia ser considerado como de perigo, tendo ocorrido por uma fatalidade, por um descuido do prprio reclamante que ao pisar em falso caiu sobre a estrutura de gesso que no suportou.

DA SUPOSTA ORDEM EMANADA PELO SR. DOTH

SR. DOTH NO EMPREGADO DA EMATERCE

AUSNCIA DE SUBORDINAO

Mais uma vez o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade equivoca-se ao asseverar que recebeu ordem para subir na estrutura do prdio advinda do Sr. Doth, pessoa esta a quem o obreiro alega a condio de subordinado direto.

Ocorre que o Sr. Doth no preenche o quadro de funcionrios da Ematerce, razo pela qual no possu qualquer ingerncia sobre as atividades dos demais colaboradores desta Estatal, especialmente quanto aos funcionrios terceirizados da Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda.

Em verdade, O Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, na condio de empregado terceirizado, no subordinado a nenhum funcionrio da Ematerce.

A esse respeito, vejamos o que leciona o sempre festejado DLIO MARANHO:

A situao de subordinao fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. Seja qual for a forma do trabalho subordinado, encontram-se, mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do empregador: a) de direo e de comando, cabendo-lhe determinar as condies para a utilizao e aplicao concreta da fora de trabalho do empregado, nos limites do contrato; b) de controle, que o de verificar o exato cumprimento da prestao de trabalho; c) de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigao contratual.

Frise-se que jamais houve, por parte da Ematerce, a indicao de diretrizes ou a imposio de ordens a serem seguidas pelo Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, de forma est absolutamente ausente a necessria subordinao jurdica, certamente o elemento mais relevante no caso dos autos.

Assim, estamos diante de reclamao absolutamente infundada, que somente poder receber uma resposta deste ilustre e lcido Juzo, qual seja a decretao de sua total improcedncia.

Ainda, o nus da prova cabe a quem alega, no sendo diferente no processo do trabalho. Assim que o art. 818, da Consolidao das Leis do Trabalho, dispe claramente caber ao reclamante a prova dos fatos alegados.

Assim, ao pleitear indenizao baseado em ordem recebida por empregado da Ematerce, deveria o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade ter demonstrado, efetivamente, que laborou para reclamada com subordinao jurdica, enquanto na verdade o mesmo confirma que labora em obedincia Auxlio Agenciamento de Recursos Humanos e Servios Ltda., razo pela qual no assiste razo para a permanncia da Ematerce no plo passivo da demanda.

A falta de provas cabais das alegaes feitas pelo Reclamante impossibilita o acolhimento da pretenso lanada em juzo, sendo a exordial carente de documentos probatrios. Sendo este o entendimento jurisprudencial:

VNCULO EMPREGATCIO INEXISTNCIA ART. 333, I E II, DO CPC REPARTIO DO NUS DA PROVA NUS DO AUTOR DO QUAL NO SE DESINCUMBIU DEMANDA IMPROCEDENTE No processo, a vontade concreta da lei s se afirma em prol de uma das partes, se esta conseguir demonstrar que os fatos dos quais promanam os efeitos jurdicos que pretende, so verdadeiros; se no comprovados tais fatos, estas suportaro as consequncias e prejuzos de sua falta e omisso. Trata-se donuss proband, que segundo lio de chiovenda, situa-se "entre os problemas vitais do processo. Trata-se da necessidade de provar para vencer. No se trata de um direito ou obrigao, uma vez que apenas a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportar as consequncias negativas. No um dever jurdico, pois, como afirmou Pontes de Miranda, o dever jurdico sempre em relao a outra pessoa, enquanto o nus em relao a si mesmo. No caso dos presentes autos, era do autor a incumbncia de provar a existncia de relao de emprego com a recorrida, vez que alegou um fato constitutivo ao seu direito. Deste nus no se desincumbiu, dispensando at mesmo sua prpria testemunha. No trouxe aos autos nenhuma prova documental que pudesse amparar a sua afirmao sobre a existncia de vnculo empregatcio com a recorrida. Recurso ordinrio improvido.

FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NUS DA PROVA DA RECLAMANTE. SENTENA CORRETA.- No tendo se desincumbido o reclamante do nus da prova dos fatos constitutivos dos pleitos vindicados, a teor do art. 818 da CLT e art. 333, inciso I, do CPC, atinentes aos pleitos indeferidos, de se manter inclume a sentena que julgou improcedentes os pleitos da reclamao trabalhista.

Assim, resta configurado o total descabimento do pleito em relao reclamada, pelo que deve a ao ser julgada totalmente improcedente.

Com isto, restam contestados todos os fatos alegados na reclamao, porque absolutamente incompatveis, do ponto de vista lgico-jurdico, com a defesa considerada no conjunto, tudo nos exatos termos do artigo 302, III, do CPC. Incumbe, pois, reclamante, nos termos dos arts. 333, I, do CPC e 818, da CLT, o nus probandi dos fatos constitutivos do seu alegado direito.

Como se j no fosse o suficiente, sabe-se que a responsabilidade subsidiria no se presume, mas sim, decorre de lei ou estipulao contratual, da se afirmar a inexistncia da responsabilidade subsidiria da Ematerce em relao aos supostos crditos objetos da ao.

Assim, resta configurado o total descabimento do pleito em relao ao plano Contestante, pelo que devem os pedidos autorias ser julgados totalmente improcedentes.

IV - DA AUSNCIA DE DANOS

DOS DANOS MATERIAIS SUPOSTAMENTE SOFRIDOS

O Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade vindica pronunciamento estatal positivo que condene a Ematerce em indeniz-lo por supostos danos materiais resultantes do acidente de trabalho.

No direito brasileiro a responsabilizao civil por danos tem sua matriz normativa no art. 186 do Cdigo Civil:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Da anlise do dispositivo infere-se que o dever de indenizar decorre, invariavelmente, de uma conduta, comissiva ou omissiva, circunstancialmente negligente ou imprudente, lesiva a direito, bem ou interesse de outrem.

Seus requisitos bsicos, portanto, so: uma conduta (ao ou omisso), um resultado danoso (dano) e o nexo de causalidade entre a conduta verificada e o dano decorrente, que devem se fazer presentes de forma cumulativa.

Nota-se que somente existir o dever do empregador de indenizar um empregado vitimado em acidente de trabalho quando restar comprovada a culpa grave ou o dolo do empregador, ou seja, sua responsabilidade civil subjetiva.

Impende observar, a propsito, que permanece inteiramente vlida a Smula n 229 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual

a indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.

No suficiente, portanto, para o sucesso da lide indenizatria, que se demonstre qualquer grau de culpa da Reclamada, afigurando-se imperioso que tal elemento seja quantificado em seu grau mximo, ou seja, que a culpa seja grave.

Ademais, o conjunto probatrio existente nos autos, incapaz de demonstrar que o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade tenha qualquer enfermidade advindo de ato, omissivo ou comissivo, da reclamada, ou ainda que tenha gerado limitao dos movimentos que o incapacite para o trabalho.

Importante salientar, mesmo correndo o risco da repetio, que no restou comprovada qualquer incapacidade laboral do Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, seja total ou parcial, e, muito menos, a perda absoluta da capacidade do reclamante ao trabalho.

Mui de reverso, Frise-se que, conforme atesta o documento de fls. ___, a avaliao feita por mdico do trabalho atestou, aps avaliao clnica e realizao dops exames especficos, a plena sade do reclamante.

No pode agora o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade, sem apresentar qualquer laudo ou exame mdico, asseverar que encontra-se inapto para atividades laborais, em completo desalinho aos exames clnicos e mdicos realizados pelos mdicos do trabalho do INSS!

Por todo o exposto, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade no logrou xito na tarefa de demonstrar os requisitos necessrios para o dever de indenizar. Isto porque no caso dos autos no h existncia do ato ilcito, bem como no h uma nica evidncia (no chegamos, sequer, a falar em prova) que demonstre a existncia dos danos supostamente experimentados pelo Reclamante, os quais justificariam, a seu sentir, a reparao com base na quantia requestada.

O nexo causal, por seu turno, restou igualmente incomprovado.

Deve ser afastada, portanto, em absoluto, a condenao da Ematerce em indenizar quaisquer danos, conforme entendimento jurisprudencial pacfico:

DISPENSA ARBITRRIA INDENIZAO DANO MORAL A dispensa arbitrria comporta indenizao a ser paga pelo empregador ao empregado demitido, segundo o que dispe o art. 7, inciso I, da CF/88. Como o legislador ainda no regulamentou o referido dispositivo constitucional, a multa indenizatria ser correspondente a 40%(quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS, conforme da CF/88, c/c art. 18, 1 da Lei n. 8.036/90. A indenizao por dano moral depende da comprovao de dano sofrido pelo empregado. Doena profissional. Nexo causal. nus da prova. Para caracterizao da doena profissional, nos termos do art. 118 da Lei n 8.213/91, indispensvel que o trabalhador demonstre o nexo causal entre a doena pela qual portador e a funo exercida na empresa (art. 818 da CLT).

RECURSO DE REVISTA. DOENA OCUPACIONAL. REDUO DO QUANTUM FIXADO NA INDENIZAO POR DANOS MORAIS. DANOS MATERIAIS. PENSO VITALCIA INDEFERIDA. O Eg. Tribunal Regional reformou a sentena para reduzir o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais e excluir da condenao o pensionamento vitalcio deferido, a ttulo de danos materiais. Extrai-se da leitura do v. acrdo recorrido que apesar de comprovado o nexo causal entre a doena que acometeu a autora e as atividades por ela desempenhadas, no h prova de que haja incapacidade permanente a ensejar a percepo do pagamento mensal de penso vitalcia. Para se chegar concluso diversa seria necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, procedimento invivel, contudo, nesta instncia de natureza extraordinria. Aplicao da Smula n 126 desta C. Corte. Recurso de revista no conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nTST-RR-1460/2006-001-12-00.0 , em que Recorrente NGELA MARIA FLORIANO COELHO e Recorrido BANCO DO BRASIL S.A.

Ora, como vimos, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade no faz qualquer prova da culpa grave cometida pela Ematerce, bem como da limitao fsica da qual portador, muito menos o nexo causal dentre estes.

De acordo com o citado art. 818, da CLT, a prova das alegaes cabe parte que as fizer, por conseguinte, a prova do fato constitutivo do direito de incumbncia do Reclamante, da qual no se desincumbiu.

A doutrina conceitua fato constitutivo como sendo aquele que tem o condo de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva procedncia do pedido.

Com notria simplicidade, mas de essencial elucidao, o magistrio de Valentin Carrion (in, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1998, p.623/624):

(...) ao autor cabe o nus da prova do fato constitutivo de seu direito. Fato constitutivo o fato capaz de produzir o direito que a parte pleiteia; geralmente formado por vrios elementos; desse complexo que surge o direito.

A falta de provas cabais das alegaes feitas pela autora impossibilita o acolhimento da pretenso do Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade lanada em juzo.

DOS SUPOSTOS DANOS MORAIS SOFRIDOS

Igual realidade se abate sobre os danos morais requeridos em quantia exorbitante.

Com efeito, o direito indenizao por danos pressupe que o autor demonstre, de forma inconteste, o sofrimento moral, o dano efetivo sua honra ou imagem, sendo imprescindvel o nexo de causalidade entre o suposto dano e o fato alegado.

No h, assim, qualquer fato concreto ensejador de danos morais, sendo certo que meras alegaes de dano moral no so suficientes para que se configure o ato ilcito e se proceda ao ressarcimento.

A garantia constitucional de ressarcimento no pode ser desvirtuada, como no caso em tela, pois, dessa forma, estar-se-ia incentivando o ingresso de aes aventureiras e demandas temerrias, que desembocariam no enriquecimento ilcito do Promovente.

Ao pleitear o recebimento de indenizao por danos morais e materiais, deveria a reclamante ter demonstrado, efetivamente, a ocorrncia e a dimenso do suposto dano.

Assim, importante trazer baila decises pertinentes ao caso:

DANO MORAL INDENIZAO O direito indenizao decorrente de dano material ou moral requer a coexistncia da relao de causa e efeito entre o ato ilcito do empregador e o fato ensejador do dano; da ao ou omisso ilcita do agente e a prova da responsabilidade do empregador pelo evento, de modo a definir-se eventual culpa. No sendo os elementos dos autos aptos configurao do dano, indevida se torna a indenizao. Recurso Ordinrio conhecido e no provido.

DANO MORAL. NO CONFIGURAO - Diante do exame minucioso do conjunto probatrio carreado aos autos, conclui-se que no foi constatado o nexo de causalidade existente entre o exerccio das atividades profissionais e o dano que sofreu a reclamante. Com efeito, para a configurao do dano moral no presente caso, a parte reclamante deveria comprovar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a atividade laboral exercida. Porm, em exame do conjunto probatrio carreado aos autos, como atestados mdicos de fls. 15/17, no h a configurao do necessrio nexo de causalidade entre o dano sofrido pela reclamante em face da atividade profissional exercida por este, razo pela qual no merece provimento o presente recurso.

Portanto, inexiste no caso em apreo qualquer ilicitude por parte da reclamada a ensejar o suposto dano moral. Destarte, depreende-se que a Autora no lograra xito na demonstrao de situao ftica apta a conceder guarida a este pleito atrial.

Em verdade, Excelncia, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade tenta desvirtuar os fatos, afirmando que ficou incapacitado para o trabalho, a permanecer com limitao fsica decorrente do acidente de trabalho, o que no verdade!

Logo, o Sr. Jos Haroldo Alves de Andrade deveria comprovar atravs de laudos mdicos que adquiriu qualquer limitao que o impossibilite de exercer qualquer funo.

Frise-se que de toda a prova documental colacionada na tentativa de induzir o ilustre julgador pela caracterizao da incapacidade laborativa, o Reclamante se eximiu de acostar qualquer exame mdico que comprovasse o pretenso direito a indenizao.

Devemos considerar, a priori, a premissa bsica do Direito Processual de que o nus da prova cabe a quem alega, no sendo diferente no processo do trabalho. Assim que o art. 818, da Consolidao das Leis Laborais dispe claramente caber reclamante a prova dos fatos alegados.

Assim posto, plenamente compatvel a regra prevista no art. 333, I do CPC c/c art. 818 da norma consolidada, aplicvel, por inteira, ao processo do trabalho.

DA NECESSIDADE DE REALIZAO DE PERCIA MDICA

Acrescente-se obrigatoriedade de percia o fato de no ter a reclamante trazido aos autos elementos probatrios mnimos que comprovassem o nexo causal entre as alegada incapacidade e a prestao de servios reclamada.

Destarte, indispensvel destacarmos a importncia da efetivao do exame pericial por tcnico judicial de comprovada aptido e idoneidade a ser nomeado pelo Juzo, posto que este ao ser designado pela autoridade judiciria exerce mnus pblico, prestando, inclusive, compromisso legal de atuar com total iseno quando da produo do relato dos fatos apurados na investigao.

A necessidade de realizao de percia para a comprovao do nexo causal entre a doena atestada e a relao de trabalho face a condies laborais, condio sine qua non, neste sentido a remansosa jurisprudncia do tribunais laborais ptrios, vejamos:

GARANTIA DE EMPREGO. DOENA PROFISSIONAL. Necessidade de prova do nexo causal para o reconhecimento da garantia de emprego por molstia profissional, necessrio que se prove o nexo de causalidade entre a doena atestada e a prestao de servio ao empregador. O fato de a molstia manifestar-se aps a admisso na reclamada no faz presumir que a causa seja o trabalho nessa empresa. O meio de prova adequado a evidenciar a existncia, ou no, do nexo causal a percia tcnica, diante dos conhecimentos especializados que a apreciao do fato exige.

ESTABILIDADE DOENA PROFISSIONAL NUS DA PROVA No basta o diagnstico de uma doena para fazer incidir a garantia estabilitria do art. 118 da Lei 8.213/91. Tal benefcio somente concedido quando apresentada patologia relacionada ao trabalho que implique real incapacidade laborativa, ou reduo, definitiva ou temporria, da capacidade ocupacional do segurado em relao sua atividade profissional habitual, tornando necessria sua readaptao. Tal situao no restou demonstrada na hiptese "sub examen", sendo certo que era da empregada o nus de prova nesse particular (art. 818, CLT c/c 331, I, CPC). Recurso improvido.

Infere-se, portanto, a necessidade de realizao de percia tcnica judicial a fim de se aquilatar a exposio ou no da reclamante a condies causadoras do desenvolvimento de doena ocupacional ou sequela de acidente de trabalho, percia esta que deve ficar a encargo da reclamante, porquanto se destina a demonstrar fato constitutivo de seu direito.

Conclui-se, assim, inexistir qualquer incapacidade ou reduo para o trabalho, pelo que imperativo julgar totalmente improcedentes suas pretenses.

VI - DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS

A condenao em honorrios advocatcios, na Justia do Trabalho, no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, mas, tambm, de requisitos legais que possibilitaro ou no a concesso do benefcio, devendo-se verificar as seguintes condies: ser o reclamante beneficirio da gratuidade judiciria; estar o mesmo assistido por advogado do sindicato e perceber remunerao mensal igual ou inferior ao dobro do salrio mnimo legal.

No caso em tela, a reclamante no apresenta os requisitos dispostos na jurisprudncia consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho (Smulas 219 e 329), devendo ser afastada a incidncia de honorrios advocatcios. No assim, veja-se:

HONORRIOS ADVOCATCIOS - SMULAS 219 E 329, DO TST - OJ-SDI1-TST-305 - Na Justia do Trabalho, a condenao em honorrios de advogado decorre do preenchimento concomitante dos requisitos elencados na Smula 219/TST - Assistncia sindical e pobreza. Ausente pelo menos um deles, no h respaldo legal a amparar a condenao.

HONORRIOS ADVOCATCIOS - 1. A jurisprudncia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho condiciona a percepo dos honorrios advocatcios assistncia da parte por sindicato da categoria profissional e comprovao da percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal, ou de situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia (Smula N 219 do TST). 2. No aceita presuno sobre a situao econmica do Reclamante para a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios. 3. Recurso de revista da Reclamada parcialmente conhecido e provido. 4. Agravo de instrumento do Reclamante a que se nega provimento.

Ante o exposto, totalmente improcedente o pleito de honorrios advocatcios, haja vista a ausncia dos requisitos para sua concesso.

VII. DOS REQUERIMENTOS.

Em vista de tudo quanto explicitado, requer a Reclamada se digne Vossa Excelncia a julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTE:

a) o pedido de condenar a segunda reclamada de forma subsidiria;

b) o pedido de condenao ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais, posto que no foi configurada qualquer incapacidade laborativa, no estando a autora sequer percebendo qualquer auxlio previdencirio, encontrando-se apto a exercer sua profisso;

c) a condenao em honorrios advocatcios;

Protesta pela produo de todos os meios de prova em direito admitidos, sobretudo documental suplementar, testemunhal, depoimento pessoal da parte autora, sob pena de confisso,e, especialmente, prova pericial, ante a necessidade de atestar a alegada incapacidade laboral da reclamante, entre outras provas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Fortaleza - CE, 07 de Janeiro de 2013.

CPC Comentado. 7 Ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo. 2003.

Instituies de Direito do Trabalho, Ed. LTr, 21 Edio, Vol. I, pp. 242/243.

TRT 19 R. RO 01233.2002.006.19.00.4 Rel. Juiz Nova Moreira J. 20.05.2004.

TRT 7 Regio - Processo: 01023/2004-009-07-2; Data da Publicao: 25/07/2005; Juiz(a) Redator(a): Francisco Tarcisio Guedes Lima Verde Junior.

TRT 14 R. RO-RA 00865.2005.003.14.00-1 Rel. Juiz Mrio Srgio Lapunka DOJT 02.03.2006. (grifamos)

TRT 16 R. Proc. 01330-2002-004-16-00-0 (03194-2004) Rel. Juiz Gerson de Oliveira Costa Filho J. 15.12.2004.

TRT 7 R. RO. 01002/2004-024-07-0 Rel. Jos Antonio Parente Da Silva DJCE 27/09/2005.

TRT/SP, 08 T, RO 02990048051 Ac 20000010370, Rel. Wilma Nogueira de Arajo Vaz da Silva. DOE 22.02.2000

TRT 2 R. RO 03154 (20030640150) 3 T. Rel. Juiz Ricardo Artur Costa E Trigueiros DOESP 02.12.2003

TST - RR 789.905/01.3 - 2 T. - Rel. Juiz Conv. Horcio Senna Pires - DJU 09.09.2005.

TST - AIRR-RR 928/1999-001-17-00.1 - 1 T. - Rel. Min. Joo Oreste Dalazen - DJU 09.09.2005.