CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Conceito - controle pode ser conceituado como o poder-dever de vigilância, orientação e correção que a própria administração ou outro poder exerce

sobre sua atuação administrativa.

Classificação das formas de controle

1) Quanto ao objeto:

a) De legalidade – exercido pela própria administração ou pelo Poder Judiciário, impondo-se na eventual ilegalidade a anulação do ato administrativo.

b) De mérito – apenas a Administração o exercitará, podendo revogar o ato administrativo se inconveniente e inoportuno.

2) Quanto ao momento:

a) Prévio – é um controle preventivo que impede a edição do ato, caso confronte a lei ou o interesse público. Ex.: as hipóteses em que os atos do Poder Executivo devam ser previamente autorizados pelo Congresso Nacional ou por uma de suas casas – como a escolha de Procurador Geral da República, no qual o Presidente da República nomeia após aprovação pelo Senado.

b) Concomitante – é o controle exercido durante a realização do ato. Ex.: fiscalização da execução de um contrato administrativo; acompanhamento de um concurso pela corregedoria geral, etc.

c) Posterior, subseqüente ou corretivo – é exercido após a conclusão do ato. Ex.: Homologação de um procedimento licitatório; a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

3) Quanto à origem:

a) Interno – realizado pela própria Administração internamente.

b) Externo – realizado por outros poderes (Legislativo e Judiciário).

4) Quanto ao órgão executor:

a) Administrativo – realizado pelo Poder Executivo

b) Legislativo – realizado pelo Poder Legislativo

c) Judiciário – realizado pelo Poder Judiciário

Controle Administrativo

É o controle exercido pela própria Administração sobre seus órgãos.

Os meios de controle administrativo, de um modo geral, bipartem-se em fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

1) Fiscalização hierárquica – é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico e tem como finalidade aprimorar o serviço público.

2) Recursos administrativos – dentro do direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a” da CF/88), estão agasalhadas inúmeras modalidades de recursos administrativos, abaixo expostos:

a) Representação – possui caráter de denúncia perante a Administração em face de irregularidades praticadas por seus agentes ou abuso de poder na prática de atos (Lei 4.898/65). O direito de representação é incondicionado, imprescritível e independe do pagamento de taxas, podendo ser exercido por qualquer pessoa, a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias. Pode ser exercido perante a Administração, Ministério Público e Tribunal de Contas.

b) b) Reclamação – é a oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos de pessoas físicas (particulares ou servidores) ou pessoa jurídica.Será exercida pelo interessado. O direito à reclamação que não tiver prazo fixado em lei prescreve em um ano a contar da data do ato do qual a mesma se originar. (art. 6º do Decreto 20.910/32).

c) Pedido de reconsideração – é aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há legislação específica que regule esse recurso. Alguns diplomas fazem referencia a ele : Lei 8.112/90 – artigo 106 e só é cabível se forem apresentados novos argumentos, caso contrário, caberá recurso á autoridade superior.

- prazo para interpor – 30 dias- prazo para julgamento – 30 dias- prazo para recurso – 30 dias

Lei 8666/93 – artigo 109, inciso IIIO pedido de reconsideração não interrompe, nem suspende prescrição e não altera prazos para outras medidas. Sumula 430 do STF

d) Recurso hierárquico – é o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior, conforme art. 56, § 1º da Lei 9.784/99.

- prazo para interpor – 10 dias- prazo para julgamento – 30 dias

Obs.: no recurso hierárquico a situação do recorrente poderá ser agravada, portanto, permitido a “reformatio in pejus”, conforme art. 64, parágrafo único da Lei 9.784/99.

O recurso hierárquico pode ser próprio (encaminhado a autoridade superior dentro do mesmo órgão) ou impróprio também chamado recurso de tutela (encaminhado a autoridade de outro órgão, não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Ex.: Recurso contra ato praticado por dirigente de Autarquia, interposto perante o Ministério a que se acha vinculada).

e) Pedido de revisão – o interessado postula a reapreciação de uma decisão. No caso de servidor público é o meio pelo qual, quando punido pela Administração, postula pelo reexame da decisão, em face de novos fatos que demonstrem a sua inocência.

- prazo para interpor – a qualquer tempo- prazo para julgamento – 20 dias

Obs.: no pedido de revisão a situação do servidor não poderá ser agravada, portanto, não é permitido a “reformatio in pejus”, conforme art. 65, parágrafo único da Lei 9.784/99 e art. 182, parágrafo único da Lei 8.112/90.

f) Outros instrumentos – A emenda 40, 29/05/2003, alterou o artigo 163 da CF, para admitir que lei complementar venha a dispor sobre fiscalização financeira da administração pública direta e indireta – referida lei estará voltada para atividades financeiras, portanto, mais abrangente que a Lei Complementar 101/2000 que está voltada para a responsabilidade fiscal.

g) Se ato administrativo contrariar súmula vinculante poderá o interessado promover a reclamação junto ao STF, para que as autoridades sejam obrigadas a adequar sua futuras ações ao disposto na súmula contrariada – Lei 9784/99, com as alterações da Lei 11.417/06, que regulou o artigo 103 da CF.

2) Garantias para admissibilidade de recursos

Tema polêmico e gerou divergências nos Tribunais de Justiça da Federação. A lei 9784/99 , em seu artigo 56, parágrafo 2 informa que : Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

O STF, em decisão não unânime, adotou o entendimento de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso na esfera administrativa (PREE 388.359-PE, 389.383-SP e 390.513-SP – Rel Min. Marco Aurélio e 389.933-RJ e 408.914-RJ , Rel Min. Sepúlveda Pertence , julg. Em 28.03/2007.

3) Esgotamento das vias administrativas

Em regra o entendimento majoritário sobre o tema anota que não é necessário o esgotamento da via administrativa para se socorrer do judiciário. Exceções Artigo 271 , parágrafo 1 , da CF : O poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e as às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei

Lei 11.417/2006 – regulou o artigo 103 da CF – regime de súmula vinculante“o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas” artigo 7, parágrafo 1

4) Coisa julgada administrativa

O instituto é estudado na teoria geral do processo e indica uma decisão judicial que não pode ser alterada.

No direito administrativo o instituto foi emprestado para designar que determinado assunto não poderá sofre alteração na via administrativa, podendo sofrer alteração pela via judicial.

Controle Legislativo ou Parlamentar

O controle legislativo abrange dois aspectos: o político e o financeiro.

1) Controle político – é aquele realizado pelos órgãos legislativos ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Poder Executivo, por exemplo, a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; convocação de Ministro de Estado para prestar informações; apuração de irregularidades por meio de CPI, etc.

2) Controle financeiro – trata da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e vem disciplinado nos artigos 70 a 75 da CF/88, devendo ser exercido pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.

As atribuições do Tribunal de Contas da União vêm previstas no art. 71 da CF/88.

Natureza do controle

1. quanto a legalidade

2. quanto à legitimidade

3. quanto à economicidade

4. quanto à aplicação de subvenções

5. quanto à renuncia de receita

Observações sobre o Tribunal de Contas da União (TCU)

1) O TCU é integrado por nove ministros que satisfaçam os seguintes requisitos:

a) mais de 35 e menos de 65 anos de idade;b) idoneidade moral e reputação ilibada;c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de Administração Pública;d) mais de 10 anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos do item anterior.

2) Os ministros do TCU serão escolhidos um terço pelo Presidente da República e dois terços pelo Congresso Nacional.

3) Os ministros do TCU terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do STJ.

4) O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (Súmula 347 do STF).

5) Segundo o art. 20, §2º, II, “a”, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00), o Tribunal de Contas é órgão pertencente ao Poder Legislativo.

Controle Judicial

Mediante o exercício do controle judicial, o Poder Judiciário pode anular atos administrativos ilegais.

A anulação ocorre nos casos em que exista ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário (controle externo).

O Poder Judiciário pode sempre, desde que provocado, anular atos administrativos vinculados ou discricionários, que apresentem vícios de ilegalidade. Essa provocação se dá basicamente através de ações constitucionais postas à disposição dos administrados para exercerem o controle dos atos da Administração.

Controle de mérito

Exemplo do afirmado tem-se quando o STF, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 22307-7/DF, determinou que a remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos e militares fosse na mesma data e no mesmo índice, na forma da redação embrionária do art. 37, X e XV, da Constituição Federal.

O princípio da igualdade, seja no enfoque específico dado ao regime jurídico dos servidores públicos e aos demais princípios expressos na Constituição não deve ser entendido como um dever endereçado somente ao legislador de conceder o mesmo tratamento àqueles que se encontram na mesma situação, mas, também, um dever endereçado ao juiz para que aplique diretamente aos casos levados ao Poder Judiciário a norma constitucional que, conforme aduziu o STF neste precedente, é norma constitucional auto-aplicável diretamente pelo Magistrado e, portanto, dispensa integração legislativa.

Também pelo Mandado de Injunção n. 232-1/RJ, que teve a relatoria do eminente Min. Moreira Alves, concedeu seis meses ao Congresso Nacional para que ele adote as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar, decorrente do art. 195, § 7º, da Constituição Federal, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação seja cumprida, o requerente goze da imunidade tributária requerida.

Ministra Eliana Calmon, em magistral julgado ressaltou a nova visão do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao controle judicial do ato administrativo discricionário: “Administrativo e Processo Civil – Ação Civil Pública - Ato Administrativo Discricionário: nova Visão. 1 – Na realidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador [...]”

Ações Constitucionais

1) “Habeas Corpus” (HC) – conceder-se-á HC sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, da CF/88 e no art. 647 do Código de Processo Penal.

Ficha técnica do HC:

- Impetrante: qualquer pessoa física- Pessoa jurídica: na condição de vítima, só pessoa física. Mas se o representante de uma empresa for preso por sonegação fiscal de tributo da empresa, a pessoa jurídica pode impetrar HC- É individual- Não precisa de advogado- Não tem custas- Não tem sucumbência

2) “Habeas Data” (HD) – conceder-se-á HD para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Encontra-se previsto no art. 5º, LXXII, “a” e “b” da CF/88 e Lei 9.507/97.

Obs.: o HD não se confunde com o previsto no art. 5º, XXXIII, da CF/88 que trata de informação de interesse particular ou coletivo, pois neste caso o interesse não é necessariamente sobre a pessoa do postulante, como ocorre no HD, no qual as informações dizem respeito à pessoa do impetrante.

Ficha técnica do HD:

- Impetrante: pessoa interessada- Pessoa jurídica: sim- É individual- Não precisa de advogado- Não tem custas- Não tem sucumbência

3) Mandado de Injunção (MI) – conceder-se-á MI sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Encontra-se previsto no art. 5º, LXXI, da CF/88.

Ficha técnica do MI:- Impetrante: pessoa interessada- Pessoa jurídica: sim- Pode ser coletivo- Não precisa de advogado- Não tem custas- Não tem sucumbência

4) Ação Popular (AP) – qualquer cidadão é parte legítima para propor AP que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Encontra-se previsto no art. 5º, LXXIII, da CF/88 e Lei 4.717/65.

Ficha técnica da AP:

- Impetrante: cidadão- Pessoa jurídica: não- Pode ser coletivo - Não precisa de advogado- Não tem custas- Não tem sucumbência

Obs.: se comprovada má-fé do autor pode haver custas e sucumbência.

5) Mandado de Segurança (MS) – conceder-se-á MS para proteger direito líquido e certo não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O prazo para impetrar MS é de 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado. Esse prazo não se interrompe, pois é decadencial (Súmula 632 do STF). Encontra-se previsto no art. 5º, LXIX e LXX (coletivo), da CF/88 e Lei 1.533/51.

O MS ou “mandamus” pode ser individual ou coletivo.

São legitimados ativos do MS coletivo:

a)Partido político com representação no Congresso Nacionalb)Organização sindicalc)Entidade de classed)Associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos um

ano, em defesa dos interesses de seus membros

Ficha técnica do MS:

- Impetrante: pessoa interessada- Pessoa jurídica: sim- Pode ser coletivo - Precisa de advogado- Pode ter custas (para efeitos fiscais)- Não tem sucumbência (salvo quando o Estado perde o mérito, neste caso o Estado ressarce o impetrante)

Ação Civil Pública

Proteção dos interesses coletivos e difusos

Legitimidade Ativa – lei 7347/87/ artigo 5º

- Ministério Público- Pessoas jurídicas de direito público (direta e indireta)- Associações constituídas há mais de um ano e que sejam preordenadas à proteção dos respectivos interesses difusos- Defensoria Pública

A sentença poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer

Ação de Improbidade Administrativa – Lei 8429/1992

Se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos ) agentes públicos e agentes políticos) e terceiros, com a conseqüente sanção;

Elementos da tipologia dos atos de improbidade:

1.Enriquecimento ilícito – aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial / elemento subjetivo é o dolo

2. Danos ao erário – qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,malbaratamento ou dilapidação dos bens públicos

3. Violação ao princípios – ato que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade as instituições.Elemento subjetivo : dolo . a culpa não é caso de improbidade, mas deverá ser apurado se ocorreu infração funcional com a conseqüente penalidade

4. Ordem urbanística – O prefeito que desrespeitar as obrigações impostas pelo Estatuto da cidade, incorre em improbidade.Objeto da tutela é a ordem urbanística municipal, ou seja, a observância das diretrizes gerais da política urbana definidas no plano diretor ou na Lei Orgânica

Atos de improbidade (pela Lei) resultam em:

- suspensão dos direitos políticos- perda da função pública- indisponibilidade dos bens-ressarcimento do erário, sem prejuízo da ação penal cabível

A CF – 37 ,§ 4º estabelece suspensão dos direitos políticos; perda da função pública, indisponibilidade dos bens, ressarcimento do erário

As sanções são de natureza extrapenal, isto é, tem caráter de sanção civil.