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CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13cNader, Paulo

Curso de direito civil, volume 3: contratos / Paulo Nader. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-7961-4

1. Obrigaes (Direito). 2. Contratos. 3. Direito civil - Brasil. I. Ttulo. II. Srie.

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.br

18-47607 CDU: 347.4(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecria CRB-7/6439

Ao Mestre Miguel Reale, paradigma da cultura jurdicacontempornea, com amizade e reconhecimento.

1.2.3.4.5.

5.1.5.2.5.3.

6.6.1.6.2.6.3.

7.7.1.7.2.7.3.

7.3.1.7.3.2.7.3.3.

7.4.8.

8.1.8.2.

NDICE SISTEMTICO

Prefcio

Nota do Autor

Parte 1

DOS CONTRATOS EM GERAL

CAPTULO 1 NOO GERAL DE CONTRATOConsideraes prviasFato jurdico e contratoFontes das obrigaes e contratosNomen iurisConceito de contrato

Ad rubricamContedo patrimonial dos contratosAs normas contratuais

Contrato e figuras jurdicas afinsContrato e policitaoPromessa de contratoNegcios jurdicos unilaterais

Elementos constitutivosAd rubricamA causa como elemento do contratoElementos essenciais subjetivos

Participao de duas ou mais pessoasCapacidade de fatoDeclarao de vontade das partes

Elementos essenciais objetivosPrincpios fundamentais

Ad rubricamPrincpio da autonomia da vontade e a funo social dos contratos

8.3.8.4.8.5.

9.9.1.9.2.

10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.22.

23.24.

24.1.24.2.

24.2.1.24.2.2.24.2.3.

24.3.25.

25.1.

Princpio da obrigatoriedadePrincpio consensualistaPrincpio da boa-f

Disposies preliminares dos contratosInterpretao e renncia nos contratos de adesoA proibio dos pactos sucessrios

Reviso do Captulo

CAPTULO 2 CLASSIFICAO DOS CONTRATOSConsideraes geraisContratos bilaterais e plurilateraisSinalagmticos e unilateraisOnerosos e gratuitosComutativos e aleatriosConsensuais, reais e formaisPrincipais e acessriosTpicos e atpicosContratos de execuo imediata, diferida ou continuadaContratos preliminares e definitivosContratos gr gr e de adesoIndividuais e coletivosContratos judicirios e comunsReviso do Captulo

CAPTULO 3 FORMAO DO CONTRATONoo geralProposta

ConceitoObrigatoriedade da proposta e excees

Se o contrrio no resultar da propostaSe o contrrio no resultar da natureza do negcioSe o contrrio no resultar das circunstncias do caso

Oferta ao pblicoAceitao

Noo

25.2.25.3.25.4.25.5.

26.27.

28.29.30.31.

31.1.31.2.31.3.31.4.

32.33.

34.35.

35.1.35.2.

36.36.1.36.2.36.3.36.4.36.5.

37.37.1.37.2.

Resposta com natureza de nova propostaDever de aviso do proponente ao oblatoAceitao tcitaEfeitos jurdicos da aceitao entre ausentes e excees

Lugar de formaoConcluso do contratoReviso do Captulo

CAPTULO 4 INTERPRETAO E INTEGRAO DOS CONTRATOSAnotaes preliminaresO valor das normas legais de interpretaoInterpretao autnticaAs regras fundamentais do Cdigo Civil

As teorias da vontade e da declaraoA opo do legislador brasileiro: o art. 112 do Cdigo CivilA interpretao conforme a boa-f e os usosOutras disposies legais

Orientaes doutrinrias de natureza prticaIntegrao dos contratosReviso do Captulo

CAPTULO 5 ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRONoo do institutoHistrico

O Direito RomanoO Code Napolon e o Cdigo Civil italiano de 1865

O Direito ComparadoAlemanhaSuaItliaArgentinaPortugal

Natureza jurdicaTeoria da ofertaTeoria da gesto de negcios

37.3.37.4.37.5.

38.38.1.38.2.38.3.38.4.38.5.

39.40.

40.1.40.2.

41.42.

42.1.42.2.42.3.

43.43.1.43.2.

44.44.1.44.2.44.3.44.4.

45.46.47.

Teoria da obrigao unilateralTeoria do contrato sui generisOutras teorias

Disposies do Cdigo Civil de 2002O vnculo entre o estipulante e o promitenteA relao entre o promitente e o beneficirioO vnculo entre o estipulante e o beneficirioCrticaAcrdo do Superior Tribunal de Justia

Reviso do Captulo

CAPTULO 6 PROMESSA DE FATO DE TERCEIROConsideraes prviasConceito e elementos

ConceitoElementos

A ratificaoNatureza jurdica

Teoria da gesto de negcioTeoria do mandatoTeoria da fiana

Regras do Cdigo CivilA regra bsica: conjugao dos artigos 439 (caput) e 440 do Cdigo CivilExceo responsabilidade do promitente

Reviso do Captulo

CAPTULO 7 VCIOS REDIBITRIOSConceito e elementos

Defeito ocultoAquisio por contrato comutativoA existncia do vcio no momento da tradioA extenso do vcio

TerminologiaDistines bsicasFundamentos do instituto

48.49.

49.1.49.2.49.3.

49.3.1.49.3.2.49.3.3.49.3.4.

50.

51.52.

52.1.52.2.52.3.52.4.52.5.

53.54.

54.1.54.2.54.3.54.4.54.5.54.6.54.7.54.8.

55.56.

Natureza jurdicaRegras bsicas do Cdigo Civil

O significado e o alcance dos vcios redibitriosO animus do alienanteDecadncia

Regra geralSituaes especiaisSemoventesClusula de garantia

O Cdigo de Defesa do ConsumidorReviso do Captulo

CAPTULO 8 EVICOConceitoElementos

Contrato onerosoPerda total ou parcial do direitoA sentena judicial elemento essencial?Anterioridade do vcio no direitoAusncia de excluso de responsabilidade

O Direito RomanoRegras bsicas do Direito Civil brasileiro

Ad rubricamAlcance da garantiaClusulas especiaisOs direitos do evictoEvico parcialBenfeitoriasNotificao do alienanteConflito de disposies

Reviso do Captulo

CAPTULO 9 CONTRATOS ALEATRIOSConceitoA noo entre os antigos e no Direito Comparado

57.57.1.57.2.57.3.

58.59.60.61.62.

62.1.62.2.62.3.62.4.62.5.62.6.62.7.

63.64.65.

65.1.65.2.65.3.

66.66.1.66.2.66.3.66.4.66.5.

As regras gerais do Direito brasileiroNegcio jurdico emptio speiA emptio rei speratae (compra da coisa esperada)Coisas existentes expostas a risco

Reviso do Captulo

CAPTULO 10 CONTRATO PRELIMINARConsideraes prviasConceito e elementosNatureza jurdica e categorias afinsDireito ComparadoAs regras bsicas do Direito brasileiro

Ad rubricamOs requisitos essenciaisExigncia do contrato definitivoO registroEventual definitividade da sentena e as astreintesA alternativa do credorPromessa unilateral

Reviso do Captulo

CAPTULO 11 CONTRATO COM PESSOA A DECLARARConceito e elementosNatureza jurdica e figuras afinsO Direito Comparado

A origem italiana do institutoO instituto no Direito portugusO instituto em face de outros ordenamentos

Regras bsicas do Direito brasileiroAd rubricamA reserva de nomeComunicao ao promittensEfeitos jurdicos da aceitao e comunicao ao promittensIneficcia da reserva de nomeao

67.68.

68.1.68.2.68.3.68.4.68.5.68.6.

69.70.

70.1.70.2.

71.72.

72.1.72.2.72.3.72.4.72.5.

73.74.75.76.

76.1.

Reviso do Captulo

CAPTULO 12 EXTINO DO CONTRATOConsideraes geraisRegras bsicas do Direito brasileiro

Ad rubricamDistratoResilio unilateralResoluoExceo de contrato no cumpridoResoluo por onerosidade excessiva Clusula rebus sic stantibus

Reviso do Captulo

Parte 2

TIPOS CONTRATUAIS REGULADOS NO CDIGO CIVIL

CAPTULO 13 COMPRA E VENDAConsideraes prviasConceito e elementos

ConceitoElementos

CaracteresEfeitos jurdicos

Entrega da res e pagamento do preoPagamento e entrega da coisa precednciaResponsabilidade pela evico e vcios redibitriosDespesas contratuaisRiscos da coisa

Promessa de compra e vendaVenda de coisa alheiaSntese das obrigaes do vendedor e do compradorRegras bsicas do Direito ptrio

Regra conceitual

76.2.76.3.76.4.76.5.76.6.

76.7.76.8.76.9.76.10.76.11.76.12.76.13.76.14.76.15.76.16.76.17.

77.78.

78.1.78.2.78.3.

78.3.1.78.3.2.78.3.3.78.3.4.78.3.5.

79.79.1.79.2.79.3.

Compra e venda de coisa atual ou futuraVendas por amostras, prottipos ou modelosDefinio a posteriori do preoFixao unilateral do preo nulidade contratualO teor dos artigos 490 a 492 do Cdigo Civil (despesas contratuais, precedncia dcumprimento da obrigao e riscos)Lugar de entregaAs clusulas CIF e FOBInsolvncia do compradorVenda de ascendente a descendenteImpedimentosVenda entre cnjugesVenda ad corpus e ad mensuramDbitos pertinentes coisa vendidaCoisas vendidas conjuntamente defeito ocultoVenda por condmino de coisa indivisvelDireito de preferncia do locatrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 14 PACTOS ADJETOS COMPRA E VENDAConsideraes prviasRetrovenda

Noo geralPolmica sobre o institutoRegras bsicas do Direito brasileiro

O pacto se estende coisa mvel?CaractersticasRestituio e reembolsoDireito de sequelaTitularidade mltipla do direito de resgate

Da venda a contento e da sujeita a provaVenda a contentoVenda sujeita a provaAplicao das regras de comodato

79.4.79.5.

80.80.1.80.2.80.3.80.4.80.5.80.6.

81.81.1.81.2.81.3.81.4.81.5.81.6.81.7.

82.82.1.82.2.82.3.82.4.

83.84.85.

85.1.85.2.

86.87.

A omisso de prazo para a declarao do compradorO consumidor e o prazo de reflexo

Da preempo ou prefernciaConceitoA interpretao dos prazosEstipulao em favor de uma ou mais pessoasViolao ao direito de preferncia consequnciasA preferncia nas desapropriaesO direito de preferncia em outros estatutos

Venda com reserva de domnioConceitoNatureza jurdicaFormalizao do pactoOs riscos da coisaInadimplncia do comprador e seus efeitosFinanciamento por instituio do mercado de capitaisVenda mediante poupana

Da venda sobre documentosConceitoObrigaes do vendedorObrigaes do compradorIntermediao de estabelecimento bancrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 15 TROCA OU PERMUTAConceitoCaracteres e natureza jurdicaRegras bsicas do Cdigo Civil

Aplicao das normas referentes compra e vendaRegras particulares troca

Reviso do Captulo

CAPTULO 16 CONTRATO ESTIMATRIONooCaracteres e natureza jurdica

88.88.1.88.2.88.3.88.4.

89.90.

90.1.90.2.90.3.90.4.

91.92.

92.1.92.2.92.3.92.4.92.5.92.6.92.7.

93.93.1.93.2.93.3.93.4.93.5.93.6.93.7.93.8.93.9.

94.94.1.

Regras bsicas do ordenamento brasileiroElementos do contratoO consignatrio e os riscos da coisaImpenhorabilidade da coisaImpedimento de venda pelo consignante

Reviso do Captulo

CAPTULO 17 DOAOConsideraes prviasConceito, elementos, caracteres e natureza

ConceitoElementosCaracteresNatureza jurdica

Promessa de doaoEspcies

Doao pura ou simplesDoao modal ou por encargoDoao remuneratriaDoao mistaDoao com clusula de reversoDoao condicionalDoao com clusula de inalienabilidade vitalcia

Disposies geraisDoao de ascendentes a descendentes ou entre cnjugesSubveno peridicaDoao propter nuptiasDoao de todos os bensDoao inoficiosaDoao do cnjuge adltero ao seu cmpliceDoao conjuntivaJuros moratrios, evico e vcios redibitriosDoao entidade futura

Revogao da doaoIrrenunciabilidade do direito de revogao

94.2.94.3.94.4.94.5.

95.96.

96.1.96.2.96.3.

97.97.1.97.2.97.3.97.4.97.5.97.6.97.7.

98.98.1.98.2.

98.2.1.98.2.1.1.98.2.1.2.

98.2.1.3.98.2.1.4.98.2.1.5.98.2.1.6.

98.2.2.98.2.3.98.2.4.

Doaes irrevogveis por ingratidoHipteses de ingratido do donatrioA iniciativa da revogaoEfeitos da revogao

Reviso do Captulo

CAPTULO 18 LOCAO DE COISASConsideraes prviasConceito, elementos e caracteres

ConceitoElementosCaracteres

Regras bsicas do Cdigo CivilObrigaes do locadorObrigaes do locatrioA relao ex locato vencido o prazo contratualVenda rompe locaoMorte de uma das partesDireito de reteno por benfeitoriasLocao de abrigos de garagens em condomnio horizontal

As regras bsicas da Lei do InquilinatoAd rubricamDisposies gerais

Da locao em geralPrazoO contrato de locao e a extino de usufruto ou de fideicomisso298Denncia pelo locatrioOutras causas de dissoluo contratualA morte do locador ou do locatrioCesso da locao, sublocao e emprstimo do imvel

SublocaesAluguelObrigaes do locador

98.2.5.98.2.6.98.2.7.98.2.8.98.2.9.98.2.10.

98.3.98.3.1.98.3.2.98.3.3.

99.100.101.102.

103.104.105.106.107.108.

109.110.111.112.

112.1.112.2.

Obrigaes do locatrioDireito de prefernciaDas benfeitoriasDas garantias locatciasPenalidades criminais e civisNulidades

Das disposies especiaisDa locao residencialLocao para temporadaLocao no residencial

Reviso do Captulo

CAPTULO 19 COMODATOGeneralidadesConceitoCaracteresObrigaes do comodatrioReviso do Captulo

CAPTULO 20 MTUOConceitoCaracteresO mtuo feito a pessoa menorA cobrana de jurosPrazo contratualGarantia superveniente ao contratoReviso do Captulo

CAPTULO 21 PRESTAO DE SERVIOConsideraes prviasConceito e contratos afinsCaracteresRegras bsicas do Cdigo Civil

Durao do contratoMudanas subjetivas

112.3.112.4.112.5.112.6.

113.114.115.116.117.118.119.120.121.

121.1.121.2.

122.123.124.125.126.127.

128.129.130.

130.1.130.2.

Necessria habilitao do prestadorExtino do contratoAliciamento de prestador de servioServio em prdio agrcola alienado

Reviso do Captulo

CAPTULO 22 EMPREITADAConceito e figuras afinsCaracteresSubempreitada e coempreitadaPreo, verificao e pagamentoReviso do preoRiscos da obraResponsabilidade tcnicaProjeto da obraResciso unilateral do contrato

Por iniciativa do proprietrioPor iniciativa do empreiteiro

Reviso do Captulo

CAPTULO 23 DEPSITOConceito, elementos e espciesCaracteresAspectos geraisObrigaes do depositanteObrigaes do depositrioDepsito necessrioReviso do Captulo

CAPTULO 24 MANDATOConsideraes prviasConceito e caracteresDisposies gerais

Mandato especial e geralCarncia de representao

130.3.131.132.133.134.

135.136.

136.1.136.2.

137.138.139.

140.141.

141.1.141.2.

142.143.144.145.

146.147.

147.1.147.2.147.3.

148.

Jus retentionisObrigaes do mandatrioObrigaes do mandanteExtino do mandatoMandato judicialReviso do Captulo

CAPTULO 25 COMISSOConsideraes prviasConceito e caracteres

ConceitoCaracteres

Obrigaes do comissrioA remunerao do comissrioPrestao de contasReviso do Captulo

CAPTULO 26 AGNCIA E DISTRIBUIOObservaesConceito e caractersticas do contrato de agncia

ConceitoCaractersticas

Remunerao e indenizaoObrigaes do agenteObrigaes do proponenteContrato de distribuioReviso do Captulo

CAPTULO 27 CORRETAGEMConsideraes prviasConceito, semelhanas e caracteres

ConceitoSemelhanasCaractersticas

Obrigaes do corretor

149.

150.151.

151.1.151.2.151.3.

152.152.1.152.2.152.3.

153.153.1.153.2.153.3.153.4.153.5.

154.155.156.157.158.159.

159.1.159.2.159.3.159.4.159.5.159.6.159.7.

RemuneraoReviso do Captulo

CAPTULO 28 TRANSPORTEGeneralidadesDisposies gerais

Transporte coletivoConceito e caracteresTransporte cumulativo

Transporte de pessoasObrigaes e direitos do passageiroResponsabilidades do transportadorDireito de reteno

Transporte de coisasFormalizaesRecusa da coisa pelo transportadorDireito de desistnciaObrigaes do transportador e entrega da coisaInviabilidade ou interrupo do transporte

Reviso do Captulo

CAPTULO 29 SEGUROConsideraes prviasA legislao brasileiraClassificaoConceito e elementosCaracteresDisposies gerais

Aplice e bilhete de seguroCosseguro, resseguro e retrocessoNulidadeA obrigatoriedade do prmioA boa-f objetivaSeguro conta de outremO pagamento da indenizao

159.8.160.

160.1.160.2.160.3.160.4.160.5.160.6.

161.161.1.161.2.161.3.161.4.161.5.161.6.

162.163.

163.1.163.2.

163.2.1.163.2.2.163.2.3.

164.165.

166.167.168.

168.1.168.2.

O corretor de segurosSeguro de dano

GeneralidadesConceitoO limite da garantiaTransferncia do contratoIndenizao e sub-rogao nos direitos e aesSeguro de responsabilidade civil

Seguro de pessoaAd rubricamA liberdade contratualO prmioEstipulao do seguroO beneficirioSuicdio do segurado

Reviso do Captulo

CAPTULO 30 CONSTITUIO DE RENDAConceitoElementos e caracteres

ElementosCaracteres

Constituio de renda onerosaConstituio de renda gratuitaA relao jurdica entre instituidor e beneficirio

Direitos do instituidor ou credorExtinoReviso do Captulo

CAPTULO 31 JOGO E APOSTAConsideraes prviasAspectos histricosConceito e classificao

ConceitoClassificao

169.170.

171.172.173.174.175.

175.1.175.2.175.3.

176.176.1.176.2.176.3.176.4.176.5.176.6.

177.

178.179.180.181.182.

182.1.182.2.182.3.182.4.182.5.182.6.

Caracteres e natureza jurdicaDisposies do Cdigo CivilReviso do Captulo

CAPTULO 32 FIANAGeneralidadesA fiana no Direito RomanoConceitoCaracteresDisposies gerais

A obrigao do fiadorIndicao de fiadorSubstituio do fiador

Efeitos da fianaBenefcio de ordemPluralidade de fiadoresDireito de regressoFiana por prazo indeterminadoAo do credor contra o devedor-afianadoMorte do fiador

Extino da fianaReviso do Captulo

CAPTULO 33 TRANSAOConsideraes prviasA transactio no Direito RomanoConceito e elementosCaracteresDisposies legais

Ad rubricamEficcia da transaoEvico da coisaTransao e ao penal pblicaPena convencionalNulidade de clusula contratual

182.7.182.8.

183.184.185.186.

187.187.1.187.2.187.3.187.4.

187.4.1.187.4.2.187.4.3.187.4.4.187.4.5.187.4.6.187.4.7.187.4.8.

188.

189.

Hipteses de anulabilidadeOutros casos de nulidade

Reviso do Captulo

CAPTULO 34 COMPROMISSOGeneralidadesConceito, elementos e espciesParalelo entre compromisso e transaoRegras do Cdigo Civil de 2002Reviso do Captulo

Parte 3

TIPOS CONTRATUAIS NO REGULADOS NO CDIGO CIVIL

CAPTULO 35 EDIO E REPRESENTAO DRAMTICAContrato de edio

A legislaoDireitos morais e patrimoniais do autorConceito, elementos e caracteresDisposies legais

Formalidades obrigatriasClusula de feitura de obra intelectualA edio da obraOs direitos autoraisOs originais e a edioOutras obrigaes do editorObrigaes do autorExtino

Representao dramticaReviso do Captulo

CAPTULO 36 CONTRATOS BANCRIOSConceito

190.190.1.190.2.190.3.

190.3.1.190.3.2.190.3.3.

191.192.

192.1.192.2.

193.193.1.193.2.

194.

195.196.197.

197.1.197.2.197.3.

198.198.1.198.2.198.3.198.4.198.5.

199.200.

200.1.200.2.

201.

Depsito bancrioConceito e caracteresCapacidadeModalidades

Depsito vista, a prazo e de poupanaDepsito simples e de movimentoDepsito individual ou conjunto

Conta-correnteAbertura de crdito bancrio

Conceito e caracteresAbertura de crdito documentrio

Desconto e redescontoDescontoRedesconto

FinanciamentoReviso do Captulo

CAPTULO 37 CONTRATOS DIVERSOSGeneralidadesIncorporao imobiliriaAlienao fiduciria em garantia

Consideraes prviasConceitoInadimplncia do fiduciante

Leasing ou arrendamento mercantilConsideraes prviasLeasing puro ou financeiroLease-backLeasing operacionalNo restituio do bem

FranchisingConcesso comercial

Conceito e caracteresA Lei n 6.729, de 28.11.1979

Factoring

202.203.204.

204.1.204.2.

205.206.207.208.209.

210.211.212.213.

213.1.213.2.213.3.

214.

215.216.217.

Know-howEngineeringContratos eletrnicos

Consideraes prviasConceito

Reviso do Captulo

Parte 4

ATOS UNILATERAIS DE VONTADE

CAPTULO 38 PROMESSA DE RECOMPENSADeclaraes unilateraisO Direito RomanoConceito de promessa de recompensaRevogao da promessaConcurso com promessa de recompensaReviso do Captulo

CAPTULO 39 GESTO DE NEGCIOSGeneralidadesO Direito RomanoConceito e elementosObrigaes do gestor

Desvelo nas aes e responsabilidadeInformaes ao interessadoSubstituio do gestor e cogesto

Obrigaes do dominusReviso do Captulo

CAPTULO 40 PAGAMENTO INDEVIDOConsideraes prviasO Direito RomanoConceito e elementos

218.218.1.218.2.218.3.218.4.218.5.218.6.218.7.218.8.

219.220.221.222.

222.1.222.2.222.3.222.4.

223.224.

224.1.224.2.

224.2.1.224.2.2.224.2.3.224.2.4.224.2.5.224.2.6.224.2.7.224.2.8.

Disposies do Cdigo CivilObrigao de restituirO erro como elemento conceptual do pagamento indevidoO animus de quem paga e o de quem recebePagamento subjetivamente indevidoPagamento indevido nas obrigaes de fazer e de no fazerPagamento de obrigao inexigvelPagamento para fins ilcitosPagamento indevido e cobrana indevida

Reviso do Captulo

CAPTULO 41 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSAConsideraes prviasConceito e elementosEnriquecimento sem causa e responsabilidade civilDisposies do Cdigo Civil

Ad rubricamEfeitos jurdicos do enriquecimento sem causaA ausncia posteriori da causaO carter subsidirio da actio de in rem verso

Reviso do Captulo

CAPTULO 42 TTULOS DE CRDITOGeneralidadesConceito e caracteres

ConceitoCaracteres

LiteralidadeAutonomiaFormalidadeAbstratividadeDeclarao unilateral da vontadeCartularidadeQuesibilidadeLiquidez e certeza

225.225.1.225.2.225.3.225.4.225.5.225.6.

226.226.1.226.2.226.3.226.4.

227.228.

229.230.

230.1.230.2.230.3.230.4.230.5.230.6.230.7.

231.

Disposies gerais do Cdigo CivilA validade do ttuloAspectos formais do ttuloImperativos de ordem pblicaCirculao do ttulo de crditoA garantia do avalPagamento do ttulo

Ttulo ao portadorConceitoTransferncia por tradioMatria de defesaPerda total ou parcial do ttulo

Ttulo ordemTtulo nominativoReviso do Captulo

Parte 5

RESPONSABILIDADE CIVIL

CAPTULO 43 OBRIGAO DE INDENIZARConsideraes prviasObrigao de indenizar

Causa eficienteResponsvel pela indenizaoResponsabilidade civil e criminalDanos provocados por semoventes e coisasCobrana irregular de dvidaOs bens do responsvelA sucesso do ofensor e do ofendido

Reviso do Captulo

CAPTULO 44 INDENIZAOGeneralidades

232.233.234.235.236.237.238.239.240.

Extenso do dano e grau da culpaCulpa concorrenteObrigaes contratuaisReparaes em caso de homicdioLeso ou ofensa sadeProfissionais da rea de sade e indenizaoDanos por usurpao ou esbulhoDanos por ofensas moraisOfensa liberdade pessoalReviso do Captulo

BIBLIOGRAFIA

PREFCIO

A disciplina jurdica dos contratos sofreu paulatina e contnua modificao na medida em queforam sendo implantadas na sociedade de consumo a produo e a distribuio em massa. Oscontratos paritrios, aqueles cujas clusulas so discutidas individualmente e em condies deigualdade, tornaram-se exceo no comrcio jurdico, suplantados que foram pelos contratos deadeso, nos quais as clusulas ou condies gerais so predispostas e aplicveis a toda a srie defuturas relaes contratuais. Concomitantemente, temas como o abuso do direito, da impreviso, daonerosidade excessiva, da funo social dos contratos, da boa-f objetiva, da proteo da confiananas relaes contratuais e outros passaram a ser discutidos com maior intensidade e exigiramprofunda releitura do conceito clssico do contrato, at ento fulcrado na autonomia da vontade quase absoluta e na liberdade de contratar. Na viso de Cludia Lima Marques, O direito doscontratos, em face das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar eganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbriocontratual (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 edio, Revista dos Tribunais, p.88).

O Cdigo Civil de 2002, como de conhecimento geral, no s recepcionou toda a evoluoocorrida no mundo dos contratos ao longo do sculo XX, como tambm foi alm, na medida em queconsagrou, em seus artigos 421 e 422, a funo social e a boa-f objetiva como princpiosfundamentais de todos os contratos. Com efeito, a socialidade uma das principais caractersticas doCdigo Civil de 2002. Assim como o Cdigo Civil de Napoleo foi fruto do liberalismo do sculoXVIII, cuja trilha foi seguida pelo nosso Cdigo Civil de 1916, a viso social do Direito o Direitocomo instrumento para a construo de uma sociedade justa, igualitria e solidria foi a grandemotivao do atual Cdigo Civil. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social a caracterstica essencial da evoluo jurdica do nosso tempo. Quem contrata no mais contrataapenas com quem contrata, mas tambm com a sociedade.

A boa-f objetiva ou normativa, por sua vez, assim entendida a conduta adequada, correta, leale honesta que os contratantes devem assumir antes, durante e depois da celebrao do contrato,tornou-se a porta de entrada da tica no mundo negocial. Quem contrata no mais contrata apenas oque contrata, contrata tambm deveres anexos de lealdade, cooperao, informao etc.

Novos tempos no Direito exigem juristas que aceitem os seus desafios, descomprometidos comdogmas ultrapassados e, sobretudo, familiarizados com os valores ticos que agora servem depilastras para toda a ordem jurdica. o caso de Paulo Nader, autor da obra que tenho a honra deprefaciar. Servem-lhe de referncia trs dcadas de magistrio universitrio, vasta experinciaadquirida no exerccio da magistratura e, se no bastasse, a consagrao merecidamente conquistada

na bibliografia jurdica com a publicao de obras notveis, de manuseio no estudo da Cincia doDireito e da Filosofia do Direito.

Com apurada sensibilidade didtica, profundo conhecimento jurdico, vigorosa argumentaodoutrinria e serenidade de ensinamentos, o autor conseguiu alcanar plenamente o seu objetivo:produzir uma obra ao mesmo tempo abrangente e profunda, doutrinria e prtica, principiolgica eexegtica, fruto do estudo refletido do direito nacional e aliengena, da avaliao amadurecida dadoutrina especializada e da mais atualizada jurisprudncia. Indo alm da lei vigente, a obra examinaa doutrina dos contratos sob o ngulo normativo, sociolgico e tico, aspectos que s um jusfilsofoteria condies de perceber e analisar.

No estudo da teoria geral dos contratos, o autor coloca em confronto os princpios da liberdadede contratar e o da funo social do contrato, trazendo colao a lio de Joo Hora Neto, que bemsintetiza a questo: Hodiernamente, o que se busca a realizao de um contrato que detenha afuno social, ou seja, de um contrato que, alm de desenvolver uma funo translativa-circulatria das riquezas, tambm realize um papel social atinente dignidade da pessoa humanae reduo das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princpiosconstitucionais.

Ao tratar do princpio da boa-f objetiva, observa o autor com propriedade que tal princpioconfere o poder de reequacionar as condies do negcio jurdico, visando a eliminar distoresexistentes, comprometedoras do equilbrio que deve prevalecer entre o quinho que se d e o quese recebe (arts. 113 e 422). O art. 478 prev a resoluo do negcio jurdico vista deonerosidade excessiva. No captulo sobre defeitos dos negcios jurdicos surgiram dois vcios deconsentimento: estado de perigo (art. 156) e leso (art. 157), que tutelam o equilbrio econmicodos contratos. A vedao do enriquecimento sem causa, previsto nos arts. 884 e 885, contribui,igualmente, para a eliminao do coeficiente de injustia que o princpio da autonomia davontade pode abrigar. Adverte, entretanto, o autor que Se de um lado o princpio da autonomiada vontade comporta certos limites ditados pela funo social dos contratos e do valor social,rejeita todo processo de dirigismo contratual que v alm, seja na forma legislativa oujurisprudencial. Alm dos casos previstos diretamente no Cdigo Civil, o juiz no est autorizadoa decidir por equidade, alterando as condies livremente estipuladas pelos contratantes.

H, como se v, na interpretao e aplicao dos contratos, uma pauta de princpios a seremobservados e ponderados, tarefa essa que ser grandemente facilitada com os ensinamentos destaobra.

No se limitou o autor ao estudo dos tipos contratuais regulados no Cdigo Civil, pois foi alm,examinando os contratos bancrios, de incorporao imobiliria, alienao fiduciria em garantia,leasing, alcanando, ainda, os atos unilaterais, os ttulos de crdito e a responsabilidade civil.

Obra de grande flego jurdico e extremamente oportuna est fadada ao mesmo sucesso das

obras anteriores do autor. Com ela, Paulo Nader d extraordinria contribuio ao estudo do DireitoCivil e se coloca entre os grandes civilistas brasileiros.

Des. Sergio Cavalieri Filho

Diretor-Geral da Escola da Magistratura do

Estado do Rio de Janeiro.

NOTA DO AUTOR

Embora a presente obra se intitule Contratos, a temtica desenvolvida vai alm do que o nomesugere, pois alcana, ainda, os atos unilaterais, os ttulos de crdito e a responsabilidade civil.Optamos por acompanhar o programa do Cdigo Civil de 2002, sem, todavia, nos fixarmos na visolegislativa. Como o nosso Curso de Direito Civil est direcionado s universidades e visa, ainda, adar um suporte dogmtico aos profissionais em ao, cuidamos de oferecer ao leitor a interpretaod o jus positum, revelando as instituies jurdicas vigentes hic et nunc. Assim, este volumepretende dizer o Direito em vigor, apoiando-se diretamente na linguagem do texto, na opinio iurisdoctorum, na jurisprudncia de nossos tribunais superiores e no Direito Comparado. As refernciasao Direito pretrito, especialmente ao Cdigo Civil de 1916, se fizeram sem abundncia, apenasquando se mostraram necessrias compreenso dos novos paradigmas.

Ao focalizar a norma agendi, procuramos atender o valor segurana jurdica, que um saber aque se ater conhecimento imprescindvel tanto aos acadmicos, quanto aos operadores jurdicos. Aobra, porm, no se limita a reproduzir a lei vigente. Vai alm e apresenta a crtica sob o ngulonormativo, sociolgico e tico, entendendo-se que a lei deve oferecer um esquema lgico, semcontradies internas, guardar sintonia com o momento histrico e ser uma expresso do justo. Aoestudo no faltou tambm a perspectiva histrica, notadamente a das instituies romanas.

Quanto s espcies contratuais, abordamos a tipologia consagrada pelo Cdex e na sequnciaque este apresenta, a fim de favorecer a pesquisa do leitor. Nosso estudo, todavia, no se restringe smodalidades trazidas pelo legislador de 2002. Estendemos a anlise a outros tipos, como oscontratos bancrios, o de edio e representao dramtica, incorporao imobiliria, alienaofiduciria em garantia, leasing, franchising e diversos outros. Mais importante do que a exaustivaanlise das espcies o estudo da teoria geral dos contratos, porque esta proporciona autonomia dedireo ao jurista. Ao dominar a principiologia da matria, o pesquisador se torna apto acompreender qualquer novo tipo de contrato, da a necessidade de uma ateno especial para estaordem de estudos.

Entendemos que a soluo dos mais intrincados problemas no comporta improvisao. Oraciocnio jurdico deve articular-se, permanentemente, em funo de paradigmas da cultura jurdica.Ainda quando autorizado a aplicar o Direito equitativo, o magistrado haver de valer-se de taisreferenciais.

Entre os autores estrangeiros, buscamos apoio nas lies, notadamente, de Henri de Page, LouisJosserand, Marcel Planiol, Georges Ripert, Alberto Trabucchi, Mazeaud e Mazeaud, FrancescoMessineo e Inocncio Galvo Telles. Dos autores nacionais, valemo-nos significativamente daorientao de Caio Mrio da Silva Pereira, Clvis Bevilqua, M. I. Carvalho de Mendona, Pontes

de Miranda, Orlando Gomes e Carvalho Santos, que honram a Jurisprudentia brasileira com acriatividade de sua luminosa doutrina. Diversos outros autores, intraneus e extraneus, reforamnossas lies ao longo da obra. Numa demonstrao inequvoca do valor de nossa cultura, constata-se o sentido de renovao que se opera nas letras jurdicas brasileiras.

Os subsdios jurisprudenciais foram trazidos do Superior Tribunal de Justia e, sem prefernciaespecial, de alguns tribunais de justia da Federao. Estamos convencidos de que, embora no sejacometida ao Poder Judicirio a tarefa de construir ou de retificar a ordem jurdica, esta no seaperfeioa sem a contnua interpretao teleolgica e reinterpretao histrico-evolutiva de nossostribunais superiores.

Aos juristas e escritores, Sergio Cavalieri Filho e Jorge Franklin Alves Felippe, a expresso denosso agradecimento pela elaborao, respectivamente, do prefcio e da matria de quarta capa. Soespritos fraternos e que valorizam esta obra com a sua assinatura. Aos professores e acadmicos detodo o Pas, que to bem acolheram os dois primeiros volumes deste Curso de Direito Civil, oreconhecimento especial do autor. So as manifestaes de apreo e incentivo que renovam as nossasenergias e alimentam de esperana o nosso esprito esperana de contribuir, minimamente que seja,para a compreenso do Direito Civil brasileiro neste primeiro quartel do sculo XXI.

DOS CONTRATOS EM GERAL

1.

2.

NOO GERAL DE CONTRATO

Sumrio: 1. Consideraes prvias. 2. Fato jurdico e contrato. 3. Fontesdas obrigaes e contratos. 4. Nomen iuris. 5. Conceito de contrato. 6.Contrato e figuras jurdicas afins. 7. Elementos constitutivos. 8. Princpiosfundamentais. 9. Disposies preliminares dos contratos.

CONSIDERAES PRVIASA diviso do trabalho princpio bsico de organizao social e que induz o ser humano a

recorrer, necessariamente, prtica dos contratos, a fim de obter os meios indispensveis aosuprimento de suas necessidades. A cincia e a tcnica no apenas atendem aos apelos desobrevivncia, gerando frmulas de satisfao das carncias primrias, mas despertam ainda o serhumano com a possibilidade de tornar a sua vida mais agradvel e melhor. A esto: os meios detransporte, a energia eltrica, os aparelhos eletrnicos, os avanos da medicina esttica ecorretiva. O acesso a tais recursos se faz mediante a celebrao de contratos. Esta linha depensamento exposta, tambm, por F. Laurent: O objetivo das convenes proporcionar aoshomens as coisas materiais que lhe so necessrias para viver.1 Retratando os fatos do cotidiano,podemos dizer que os contratos, como o Direito em geral, so vida humana objetivada.2 Acontemporaneidade no apenas amplia os tipos de objeto dos contratos, como igualmente influencia aprpria elaborao destes, de que exemplo o instrumento regulador da contratao no comrcioeletrnico (Dec. 7.962/2013).

Fora o ser humano autossuficiente no haveria fundamento para a diviso do trabalho e nempara a sua decorrncia natural: os contratos.3 O progresso das sociedades depende,fundamentalmente, dos contratos, que atuam como verdadeira alavanca do desenvolvimento.

FATO JURDICO E CONTRATOContrato modalidade de fato jurdico, mais especificamente, de negcio jurdico bilateral ou

3.

plurilateral, pelo qual duas ou mais vontades se harmonizam a fim de produzirem resultados jurdicosobrigacionais, de acordo com o permissivo e limites da lei. fato jurdico lato sensu porque gera,modifica, conserva ou extingue uma relao de contedo patrimonial. negcio jurdico uma vez quese constitui por declarao de vontade das partes. Nem todo negcio jurdico no unilateral, todavia,constitui contrato, apenas os que possuem objeto de natureza econmica.4 A adoo e a compra evenda so negcios jurdicos bilaterais, pois se realizam mediante acordo de partes interessadas,mas somente a segunda configura um contrato, pois estabelece uma obrigao de dar, enquanto aprimeira no obrigacional. A adoo no admite a contraprestao de dar, fazer ou no fazer. Oscontratos no se confundem com os institutos de Direito de Famlia, pois, no dizer de AlbertoTrabucchi, so uma instituio tpica do Direito de Obrigaes.5

O contrato resulta da conjuno da vontade declarada e da lei. Esta fixa as condies essenciais formao, bem como alguns dos efeitos jurdicos que produz; a declarao de vontade personalizaa aplicao do instituto jurdico, individuando o seu objeto e os deveres das partes. Os contratantesamoldam a lei, dentro do que esta apresenta de flexvel, aos seus interesses, criando o seu dever ser(dasein). Pode-se afirmar que as clusulas contratuais so um prolongamento da lei, da dizer-se queo contrato faz lei entre as partes.

Os contratos tm fora de lei, pois geram uma gama de obrigaes e direitos para as partes eso tutelados pela ordem jurdica. Para os contratantes o Jus Positum no se compe apenas datotalidade de leis, mas ainda das regras oriundas dos negcios jurdicos, especialmente doscontratos. A capacidade de contratar uma capacidade de legislar em causa prpria, de administraros interesses pessoais, sem a violao das leis de ordem pblica e dos bons costumes. A lei e ocontrato, porm, apresentam efeitos prticos diversos. Ao invocar a lei em juzo a parte no precisaprovar a sua existncia e validade, mas ao pleitear com fundamento em norma contratual esta deverser comprovada nos autos.

A ordem jurdica nica, mas as situaes jurdicas variam em decorrncia de fatos jurdicosconcretos, entre os quais avultam os contratos. As regras do inquilinato se aplicam a todos queparticipam de uma relao ex locato. Para quem est de fora constituem res inter alios, no sendopor elas alcanado. Em face das instituies jurdicas os indivduos apresentam uma situaojurdica abstrata ou concreta. Em relao ao casamento, por exemplo, a situao jurdica dosolteiro abstrata. As regras pertinentes ao instituto jurdico no lhe dizem respeito. A situaojurdica de quem participa de uma relao de emprego concreta diante da legislao trabalhista.Em concluso, podemos afirmar que a situao jurdica dos membros da sociedade personalssimae ditada, amplamente, pelos contratos celebrados.

FONTES DAS OBRIGAES E CONTRATOSEm seu aspecto objetivo, obrigao conjunto de normas jurdicas reguladoras das relaes

4.

entre credor e devedor. neste sentido que se diz Direito das Obrigaes. Sob o ngulo subjetivo, ovocbulo refere-se prpria relao entre o sujeito ativo e o passivo e, mais restritamente, comodever jurdico de contedo patrimonial. Em razo deste ltimo significado o sujeito passivo designado tambm por obrigado.

Fonte de uma obrigao, no dizer de Franzen de Lima, o fato ou a causa que lhe dorigem.6 A fonte geral das obrigaes constituda pelos fatos jurdicos lato sensu. No h crditoe dbito sem que lhes anteceda algum acontecimento do mundo ftico regulado por norma jurdica.So fontes especficas das obrigaes: os contratos, as declaraes unilaterais de vontade, os atosilcitos civis. A lei constitui pressuposto bsico das obrigaes e raramente se apresenta comoelemento-fonte. As obrigaes nascem de fatos jurdicos. A norma legal apenas dispe a respeito,fixando os princpios norteadores dos fatos jurdicos e regulamentando-os sem, contudo, esgotar amatria. A lei atua diretamente como elemento-fonte nos domnios do Direito Pblico.

O Cdigo Civil italiano, de 1942, ex vi do art. 1.173, enumerou as fontes das obrigaes: Asobrigaes resultam de contrato, de ato ilcito e de qualquer outro ato ou fato capaz de produzi-las de conformidade com a ordem jurdica. Em relao ao Cdigo italiano de 1865, o presentedispositivo inovou, suprimindo a meno da lei como fonte das obrigaes.

O legislador ptrio, acertadamente, entendeu que o enunciado seria uma tarefa adequada doutrina. Uma vez que o Cdigo Civil dispe sobre cada uma das fontes, desnecessria a prviadiscriminao em artigo especfico.

O Cdigo Civil de 2002, alm dos contratos e dos atos ilcitos, dispe sobre as seguintesmodalidades de declarao unilateral da vontade: promessa de recompensa, gesto de negcios,pagamento indevido, enriquecimento sem causa. Cuida, ainda, dos ttulos de crdito, que sonegcios jurdicos formados por declarao unilateral de vontade e que, por sua peculiaridade,recebem tratamento especfico do legislador arts. 887 a 926 da Lei Civil.

NOMEN IURISContrato vocbulo de significao estritamente jurdica e rico de contedo, pois se refere ao

acordo de vontades, ao instrumento assinado pelas partes, ao campo normativo disciplinador dasdiferentes espcies e, ainda, ao departamento da cincia jurdica que estuda os princpios bsicosatinentes matria. Em sua origem latina, a palavra contractus, de contrahere, significava relaoduradoura. O verbo contrair mantm, ainda, o significado original, da as expresses contraircasamento, contrair hbitos, contrair amizade.7

Na terminologia jurdica atual utilizam-se os termos conveno e pacto como sinnimos decontrato, embora apresentem ainda outros significados.8 Conveno,9 na esfera do DireitoInternacional Pblico, significa tratado e constitui importante fonte formal desse ramo jurdico. Nodestaque de Aubry e Rau A conveno o gnero e o contrato, a espcie.10 Observam os juristas

5.

5.1.

franceses que o conceito de conveno abrange tanto o contrato quanto o distrato. Os redatores doCode Napolon empregaram o vocbulo conveno como sinnimo de contrato. Entre ns, CarvalhoSantos no chegou a outra concluso: Conveno e contrato, em nosso direito, so expressessinnimas, significando a mesma coisa, embora em rigor doutrinrio possa se admitir o contratocomo uma espcie, de que o gnero a conveno.11 Tanto o Cdigo Civil de 1916, quanto o de2002, no se referiram a conveno mas, em seu Esboo e sob a influncia do Code Napolon,Teixeira de Freitas distinguiu as duas figuras pelos artigos 1.830 a 1.834. No contrato, duas ou maispessoas combinariam, entre si, a formao ou modificao de obrigaes de natureza creditcia. Porconveno as partes poderiam acordar a extino de tais obrigaes e dispor ainda sobre relaesno previstas no Cdigo, obrigaes que no pudessem ser objeto de demandas judiciais, fatos queno produzem obrigaes.

Na linguagem comum, conveno expressa os usos sociais ou costumes. As regras sobredecoro, etiqueta, protocolo, moda so chamadas tambm por convencionalismos sociais. Nestesentido, conveno quer dizer determinadas prticas sociais no ditadas por lei.

O vocbulo pacto empregado ainda em sentido estrito, como referncia a acordos vinculadosa negcios jurdicos, como os chamados pactos antenupciais, e o pacto de melhor comprador. Esteltimo pacto acessrio do contrato de compra e venda. Apresenta, tambm, uma acepo ligada aoDireito Internacional Pblico e no sentido de tratado: Pacto de San Jos da Costa Rica.

No Perodo Clssico, o Direito Romano distinguiu os conceitos de conveno, contrato epacto.12 O primeiro constitua o gnero de que os demais eram espcies. Dava-se o nome deconveno ao acordo de vontades que visava a alcanar efeitos jurdicos. Enquanto o contrato era aconveno que gerava a obrigao e o direito de ao, o pacto era o acordo de vontades queproduzia uma obrigao natural no acompanhada do direito de ao: O pacto nu no gera aobrigao, mas a exceo.13 Os juristas romanos no chegaram a formular uma teoria dos contratos;apenas conceituaram alguns tipos. O sistema contratual era numerus clausus. Predominava oentendimento de que a declarao de vontade, por si s, no seria capaz de produzir obrigaescivis. A criao destas dependia, ainda, da causa civilis, que no se acha, todavia, definida nadoutrina, segundo expe Darcy Bessone.14

A doutrina, a partir de Hans Kelsen, d ao vocbulo contrato duplo sentido: o de ato celebradopelas partes e o de norma. Refere-se, destarte, tanto ao acordo de vontades quanto ao regulamentoestabelecido pelas partes. A primeira acepo corresponde ao negcio jurdico, enquanto a segunda,aos direitos e obrigaes convencionados.15

CONCEITO DE CONTRATO

Ad rubricam

De sua origem romana poca atual, o conceito de contrato passou por uma expressivamutao. A distino com o pacto foi aos poucos desaparecendo em Roma, diante das aes queeram conferidas a este ltimo, persistindo a existente entre conveno e contrato. O conceito deste,formulado pelo Code Napolon sob a influncia de Domat e Pothier, foi uma herana daJurisprudentia, ao distinguir da conveno aquela fonte das obrigaes. Dispe o art. 1.101 daquelediploma legal: O contrato uma conveno pela qual uma ou vrias pessoas se obrigam, em facede um ou de vrias outras, a dar, fazer, ou no fazer alguma coisa. 16 Deste preceito infere-se queo contrato seria um meio apenas de criar obrigao, no o de modific-la ou extingui-la.17 Estas seproduziriam pelas convenes.18 Demolombe e Giorgio Giorgi, notadamente, defenderam a distinosob o argumento de que a ideia de contrato implica uma reunio ou lao que se forma, pelo que a suanoo seria inaplicvel s modificaes e extines que se operam pelo acordo de vontades.Rebatendo a tal argumento, Darcy Bessone ponderou: ... se alude ideia de reunio, de seatentar em que, em qualquer conveno, seja produtiva, seja modificativa, seja extintiva, verifica-se uma reunio de vontades, considerao que inutiliza a objeo.19

Uma outra etapa apontada pela doutrina, na evoluo do conceito de contrato, refere-se definio trazida pelo art. 1.098, do Cdigo Civil italiano de 1865: O contrato o acordo de duasou mais pessoas para constituir, regular ou dissolver um vnculo jurdico. O legislador italiano,pelo que se constata, no se prendeu distino romana entre conveno e contrato, uma vez que overbo sciogliere significa desatar, desprender, desligar , admitindo, destarte, o contrato como fontede extino contratual ou distrato. Considerando-se que a expresso vincolo giuridico o prpriovinculum iuris romano e que este possua conotao de relao obrigacional, a doutrina entende queo avano legislativo no foi completo, pois deixava de considerar o acordo de vontade relativo scategorias extraobrigacionais.

Na acepo atual, contrato acordo de vontades que visa a produo de efeitos jurdicos decontedo patrimonial. Por ele, cria-se, modifica-se ou extingue-se a relao de fundo econmico.Embora previsto e regulado no Direito das Obrigaes, os contratos no se referem,necessariamente, aos negcios jurdicos entre credor e devedor; estendem-se a outras provnciasjurdicas, como ao Direito das Coisas, Direito de Famlia, Direito das Sucesses, DireitoAdministrativo, Direito Internacional. De acordo com Henri de Page, o contrato no , em si, umaobrigao, mas uma fonte das obrigaes: Seu objeto criar obrigaes, modificar ou extinguir asobrigaes existentes.20

Pelo contrato as partes apenas podem criar obrigaes para si prprias. Na lio de Pothier, ...somente aquilo que uma das partes contratantes estipula para si mesma e aquilo que uma delaspromete outra pode ser objeto dos contratos: Alteri stipulari nemo potest.21 Tal orientao designada por princpio da relatividade dos contratos. Estes vinculam apenas quem participa, por siou representante legal, da celebrao do contrato. O Cdigo Civil italiano, pelo art. 1.372, preceitua

5.2.

que O contrato no produz efeitos em relao a terceiros a no ser nos casos previstos em lei.A limitao dos efeitos s partes contratuais no chega a ser uma construo jurdica, masassimilao de prtica intuitiva, observada espontaneamente pela generalidade das pessoas nasrelaes sociais mais simples. H excees, todavia, fixadas em lei, como a decorrente deconveno coletiva de trabalho, cujos preceitos alcanam indiscriminadamente uma categoriaprofissional. chamada conveno-lei e definido como ato legislativo, elaborado por viaconvencional.22

Setores da doutrina distinguem trs conceitos de contrato. Um deles amplssimo e significa oacordo de vontades para produzir efeitos jurdicos os mais diversos . Nesta acepo lata, a noode contrato alcana as diversas provncias do Direito Privado, Direito Pblico Interno eInternacional. Em sentido menos amplo, quer dizer acordo de vontades que visa a obter resultadosjurdicos de contedo econmico. Tal definio restringe o sentido, desconsiderando os vnculoscontrados sem finalidade patrimonial, como o do casamento e adoo, mas alcana os estabelecidosno mbito do Direito das Coisas, Direito do Trabalho, entre outros. Finalmente, a acepo maisrestrita: a que designa por contrato apenas a reunio de vontades, que tem por objeto a produo deefeitos jurdicos na rbita do Direito das Obrigaes.23

Em um contrato as partes, necessariamente, devem participar de uma relao de coordenao,ou seja, em igualdade jurdica. Destarte, no se ter contrato se o poder pblico participa de umvnculo de subordinao, impondo o seu imperium. O Estado pode, todavia, despojando-se de seumanto soberano, integrar a relao jurdica de coordenao, como um particular, celebrandocontratos.

As regras contratuais configuram-se mediante clusulas, que personalizam a relao jurdica. Ocontrato no deve, necessariamente, fixar o seu inteiro regulamento e efeitos, pois o ordenamentojurdico o complementa por intermdio de normas supletivas. A lei atua, portanto, como processo deintegrao do contrato e dos negcios jurdicos em geral. O Cdigo Civil portugus, pelo art. 239,dispe sobre o preenchimento de lacunas dos atos negociais: Na falta de disposio especial, adeclarao negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido sehouvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-f, quando outra seja asoluo por eles imposta. Tal orientao poder ser adotada entre ns, diante do silncio da LeiCivil.

Contedo patrimonial dos contratos

Nem todos autores assimilam a trplice acepo do vocbulo contrato, anteriormente exposta,optando pela formulao de um sentido unitrio. Surge ento a pergunta: Os contratos devem ter,necessariamente, contedo patrimonial? A doutrina divergente a respeito. Alguns autoresapresentam uma noo ampla, identificando os contratos com a declarao de vontades que visa

produo de efeitos jurdicos. Roberto de Ruggiero considera contrato qualquer acordo de vontadecapaz de produzir efeitos jurdicos: ... para que se crie um vnculo contratual entre duas ou maispessoas basta que as vontades se tenham encontrado, basta que haja o consenso, desde que(compreende-se) seja justificado pela existncia de um fim lcito e protegido.24 Para Windscheid,O contrato aplicvel em todos os campos do Direito, no somente no Direito dasObrigaes.25 Tambm neste sentido a opinio de Clvis Bevilaqua, para quem o contrato oacordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. 26

Igualmente se manifestam: Carvalho de Mendona,27 Carvalho Santos,28 entre outros juristas. O graude abstratividade desta noo d aos contratos uma abrangncia acentuada. Assim, tal ideia levaria concluso, apontada por Clvis Paulo da Rocha, de que seriam contrato a emancipao, ocasamento, a separao consensual, a reconciliao dos cnjuges, o reconhecimento dos filhos, aadoo (de maiores), a aquisio da posse em virtude de acordo de vontade, a aquisio dapropriedade, a constituio voluntria de direitos reais, a aceitao da herana testamentria,nela compreendidos os legados, a partilha e muitos outros atos que se estendem alm do DireitoPrivado, inserindo-se no Direito Processual, no Administrativo e no Internacional Pblico.29

Francesco Messineo no identifica por contrato qualquer negcio jurdico bilateral, apenas aquelesque apresentam contedo patrimonial. Aos negcios jurdicos bilaterais de contedo pessoal, oeminente jurista optou por classific-los por conveno, exemplificando-os: matrimnio, separaoconsensual e os esponsais. Acrescente-se que o autor no admite a sinonmia entre os termoscontrato e conveno.30

A patrimonialit integra o conceito de contrato, na viso de Massimo Bianca: O contrato um negcio patrimonial enquanto tem por objeto relaes suscetveis de valorao econmica.31

Igual opinio defendida por Vincenzo Roppo: O territrio habitado do contrato aquele dasrelaes jurdicas patrimoniais...32 Para Darcy Bessone, contrato o acordo de duas ou maispessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de naturezapatrimonial.33 Outros juristas adotam igual entendimento, entre os quais, Arnoldo Wald, 34 LuizRoldo de F. Gomes, 35 Limongi Frana,36 lvaro Villaa Azevedo, 37 Maria Helena Diniz38 e CaioMrio da Silva Pereira, que declarou: ... a prestao deve ser economicamente aprecivel, j quenos alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da obrigao.39

Tal conceito no leva ao entendimento, todavia, de que os contratos se limitam esfera do Direitodas Obrigaes. O essencial que o negcio jurdico bilateral possua contedo suscetvel deavaliao econmica.

No mbito legislativo, alguns Cdigos apresentam definio restrita, como o da Itlia, ex vi doart. 1.321: Contrato um acordo de duas ou mais partes para constituir, regulamentar ouextinguir, entre elas, uma relao jurdico-patrimonial. O Cdigo Civil de 2002, a exemplo doanterior, no definiu contrato.

O fundamento da corrente patrimonialista esteia-se, em grande parte, na ideia de que a

5.3.

liberdade contratual a razo de ser dos contratos e que tal princpio no lograria aplicao fora doterreno patrimonial. Este o punctum saliens da indagao. De fato, no se pode chamar de contratoum acordo de vontades em que as partes no possuem opes de escolha. O contra-argumento apoia-se na afirmativa de que o princpio da autonomia da vontade, ainda no campo patrimonial, vemexperimentando progressivo esvaziamento. Inocncio Galvo Telles compartilha desta opinio:Com a socializao do Direito a autonomia individual restringe-se, e hoje, mesmo no domniopatrimonial, existem casos em que est reduzida ao mnimo ou quase.40

A questo posta, como se pode inferir, no das que logram resposta ao primeiro exame. Seualcance prtico restrito, uma vez que a grande maioria dos acordos de vontades, que visa produo de efeitos jurdicos, se processa no mbito patrimonial. Sopesados os argumentos eobservaes, havemos de concordar com Darcy Bessone, no sentido de limitar a abrangncia doscontratos s relaes patrimoniais. Os institutos do casamento e da adoo, por exemplo, no seguemas configuraes gerais dos contratos. No comportam clusulas condicionais, nem so revogveispor ato das partes. O Direito de Famlia, entretanto, admite a formao de contratos, desde que oacordo verse matria econmica, como nos pactos antenupciais.

O chamado contrato de namoro, pelo qual duas pessoas, visando a excluir a caracterizaod e unio estvel em seu relacionamento, declaram a existncia de envolvimento romntico semcomunho de vida, no reconhecido pela doutrina e deciso dos tribunais.

As normas contratuais

Os interesses so disciplinados nos contratos mediante normas, que se assemelham sintegrantes da ordem jurdica e presentes em leis e costumes. H importantes distines. As normasjurdicas, visando a alcanar o maior nmero possvel de destinatrios, apresentam-se com variadograu de abstratividade, enquanto as normas contratuais tendem a um maior coeficiente de concreo.Enquanto a lei de locaes refere-se, por exemplo, a prdio urbano, a norma contratual faz aluso aoprdio urbano, indicando-o especificamente. O contrato, todavia, pode apresentar normas abstratas,como a que vedasse ao inquilino a instalao de mquinas ou aparelhos que pudessem comprometera conservao do imvel. No se tem, neste caso, a exata indicao do que proibido. Trata-se,portanto, de norma com alto ndice de abstratividade. Quanto estrutura lgica, algumas normascontratuais apresentam os mesmos elementos das legais: Se A , B deve ser, em que A ahiptese ou suposto e B, a consequncia ou disposio. Na clusula penal a hiptese a infraoprevista, enquanto a consequncia a pena fixada. Em grande parte das normas contratuais no seconstata a estrutura dual.

Uma outra distino importante diz respeito fonte das normas. Enquanto as contratuais seoriginam de um ato de autonomia da vontade, as jurdicas emanam do poder pblico. Quanto interpretao, h elementos comuns e diferenciais. Em ambos processos hermenuticos o fundamental

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6.2.

a revelao do sentido e alcance das normas. Tanto a lei quanto o contrato possuem esprito ecorpo. Este representado pela linguagem; aquele, pela teleologia. Mas enquanto na interpretao dalei o intrprete visa a revelar a mens legis, na contratual a pesquisa busca a inteno das partes apartir da anlise do elemento textual.

CONTRATO E FIGURAS JURDICAS AFINSA compreenso de uma categoria jurdica se busca no apenas com o seu conceito, mas tambm

com o seu estudo comparativo com figuras jurdicas afins. Merece destaque, pois, o paraleloenvolvendo o contrato e as categorias: policitao, promessa bilateral de contrato e negciosjurdicos unilaterais.

Contrato e policitao

Policitao uma etapa do processo de formao do contrato. Este pressupe a proposta deuma parte e aceitao por outra. D-se o nome de policitao proposta apresentada, que no foiobjeto ainda de resposta. Entre os romanos foi definida como Pollicitatio est solius offerentispromissio (A policitao somente a promessa de quem oferece).41 O vocbulo policitaoprovm de pollicitatio (citatio a Polis), que significa citao cidade. Como se ver, com o estudoda formao do contrato, h vrias hipteses em que a proposta deixa de ser obrigatria (art. 428,CC).

Do exposto, verifica-se que no se confundem os conceitos de contrato e policitao. Oprimeiro se forma pelo acordo de vontades, enquanto a policitao se caracteriza como propostaainda no aceita. Na sntese de Giovanni Lomonaco O contrato supe um acordo entre duas oumais pessoas, uma oferta de uma parte e uma aceitao de outra. A policitao oferta que nofoi aceita ainda.42 O Cdigo Civil, ex vi dos artigos 427 a 434, dispe a respeito, enquanto oCdigo de Defesa do Consumidor disciplina a oferta e seus efeitos jurdicos nos artigos 29 a 35.

Promessa de contrato

Dentro da ampla liberdade de estabelecer a disciplina de seus interesses comuns, as partespodem firmar uma promessa de contrato, que manifestao bilateral de vontade e no se confundecom a policitao, que negcio jurdico unilateral. Pela promessa, duas ou mais partes se obrigam celebrao de um contrato futuro, devendo constar do ato negocial os dados essenciais que haverode ser observados no negcio jurdico. Se as partes prometem, reciprocamente, a prtica de umcontrato de compra e venda, mas sem a indicao do objeto, tal promessa no produz qualquer efeitojurdico. Para a validade da promessa de contrato essencial a indicao da natureza do negcio aser realizado, bem como as suas condies bsicas. Um dos requisitos de validade dos negciosjurdicos em geral, segundo dispe o art. 104 do Cdigo Civil, a determinao ou

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7.

7.1.

determinabilidade do objeto. Se, todavia, a promessa apresenta todos os elementos indispensveis aonegcio jurdico, as partes se acham vinculadas e na obrigao de celebrarem, no momento previsto,o contrato definitivo. Negando-se uma das partes a cumprir a promessa, outra caber o ajuizamentode ao, visando a obter o suprimento judicial. Faz parte da liberdade contratual, entretanto, aadoo da clusula de arrependimento, mediante as arras penitenciais (art. 420, CC). Embora apromessa de compra e venda seja a modalidade mais usual, outras podero ser praticadas, como asde comodato, permuta, locao etc.

Negcios jurdicos unilaterais

Nem todo negcio jurdico de contedo econmico configura um ato contratual, pois existemos que produzem efeitos patrimoniais e no se formam pelo acordo de vontades. A gesto denegcios (arts. 861 e segs. do CC), por exemplo, possui contedo aprecivel economicamente e noconstitui um contrato. O ato pode envolver a declarao de mais de uma pessoa e situar-se, aindaassim, na categoria de negcio jurdico unilateral, como ocorre quando as vontades so paralelas ouconcorrentes. Isto se d, por exemplo, quando diversas pessoas, emitindo uma s vontade, fazempromessa de recompensa (arts. 854 usque 860, CC). Nos contratos participam duas ou mais pessoas,que se distribuem, necessariamente, nos polos ativo e passivo da relao jurdica. Envolvem sempreduas ou mais vontades que se harmonizam na busca da realizao de seus interesses. No dizer deAntunes Varela, tais vontades so contrapostas, mas harmonizveis entre si.43

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Ad rubricam

Uma vez alcanada a compreenso fundamental de contrato, torna-se inteligvel o estudopertinente aos seus elementos constitutivos. Deve haver uma correspondncia entre o conceito e oselementos essenciais dos contratos.44 Os elementos se dividem em essenciais, acidentais e naturais.Os primeiros (essentialia negotii) devem integrar, necessariamente, qualquer modalidade contratualsob pena da configurao de negcio jurdico inexistente. Nesta categoria falta algum elementoessencial. Invlido o negcio jurdico existente e que apresenta algum vcio ou defeito em seuselementos essenciais. A evoluo permanente que se opera na tipologia dos contratos, comoresultado precpuo das mudanas sociais, no interfere nos elementos essenciais. neste sentido ocomentrio de Eduardo Espnola: As transformaes do contrato salientadas pela doutrinamoderna, no se exercem quanto existncia de seus elementos essenciais, que so permanentes,mas em relao influncia das concepes filosficas e dos fenmenos econmicos sobre acompreenso e conjugao desses elementos.45

Acidentais (acidentalia negotii) so os elementos inseridos nos contratos por livre opo das

7.2.

partes, como a adoo de clusula penal, encargo, condio suspensiva ou resolutiva, entre outros.Naturais (naturalia elementa) so os elementos meramente dispositivos, constantes em leis eaplicveis aos contratos quando as partes no excluem a sua incidncia. Objeto de nosso estudosero apenas os elementos essenciais: subjetivos e objetivos. Uma vez que o contrato modalidadede negcio jurdico, deve preencher os requisitos de existncia e validade deste, alm de atender osque lhe so especficos.

A causa como elemento do contrato

Em nosso ordenamento o elemento causa no considerado essencial aos contratos,diferentemente do que exige o Code Napolon, vista do que dispem os artigos 1.108, 1.131 a1.133. Eis o texto do art. 1.131: A obrigao sem causa ou sobre uma falsa causa, ou sobre umacausa ilcita, no pode ter efeito algum. de se trazer considerao o disposto no art. 166, III,do Cdigo Civil de 2002, que considera nulo o negcio jurdico quando o motivo determinante,comum a ambas as partes, for ilcito, ou seja, quando os declarantes praticam o ato negocial,atendendo aos requisitos de validade do art. 104, mas utilizando-se do negcio jurdico apenas parao fim de obter resultados ilcitos.

No se confundem os elementos causa da obrigao e causa do contrato. Causaeobligationum consiste no elemento fonte. Assim, o contrato uma das causas das obrigaes. O art.499 do Cdigo Civil argentino se refere ao elemento causa neste sentido: No hay obligacin sincausa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos,de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles.

O conceito de causa do contrato um tema dos mais complexos existentes na Cincia doDireito. O depoimento de Henri de Page: O que a causa? bem difcil de dar, a esta questo,uma resposta clara e satisfatria...46 Em razo das dificuldades que envolvem o tema, na doutrinah duas correntes: a causalista e a anticausalista. A primeira se subdivide, uma parte sustentando atese objetivista e a outra, uma subjetivista. A doutrina objetivista identifica a causa do contrato coma sua funo til. Em uma locao de imvel, qual seria o elemento causa? Buscando a funo tildo contrato, tem-se como elemento causa a utilizao da coisa sem destru-la. Assim, o elementocausa seria sempre igual em todos os contratos da mesma espcie. Inocncio Galvo Telles autordo Anteprojeto do Cdigo Civil portugus, na parte das Obrigaes oferece a seguinte noo decausa em sentido objetivo: funo social tpica, ou seja, a funo prpria de cada tipo oucategoria de negcios jurdicos. Imprime carter ao contrato, como contrato de certa espcie; d-lhe fisionomia; modela a sua estrutura.47 Para a corrente subjetivista, o elemento causa consistenos motivos que levam as partes celebrao do contrato. Na palavra de Galvo Telles: Todas ascircunstncias cuja representao intelectual determina o sujeito a querer o ato.48

Para a corrente anticausalista no haveria, na doutrina jurdica, um entendimento seguro sobre

7.3.

7.3.1.

7.3.2.

a causa do contrato, da que o exame de seu conceito deveria ser abandonado, tratando-se, mesmo,de inutilidade.

Elementos essenciais subjetivos

Sob este aspecto alinham-se os elementos: participao de duas ou mais pessoas; capacidadede fato e, conforme o negcio jurdico, tambm a legitimao; declarao de vontade das partes.

Participao de duas ou mais pessoasImpossvel o contrato consigo mesmo. A nica frmula desta cogitada espcie, que alguns

autores apresentam, no configura juridicamente o autocontrato. Seria a hiptese de algum,investido do poder de representao e devidamente autorizado, agir em benefcio pessoal. Vejamos:A nomeia B como seu mandatrio, com a clusula em causa prpria, para a venda de umapartamento; em seguida, B transfere o imvel para si prprio, assinando escritura pblica em seunome e no do alienante. O art. 685, do Cdigo Civil, prev tal modalidade de mandato em causaprpria e dispensa o mandatrio da prestao de contas, dando ao ato carter irrevogvel. Noexemplo referido, apresenta-se apenas uma pessoa fsica, mas, como salienta Henri de Page, masem duas qualidades jurdicas diferentes.49 Em nosso Direito, como regra geral, o mandatrio seacha impedido de praticar negcio jurdico consigo mesmo, somente podendo faz-lo quandoautorizado por lei ou pelo representante, consoante dispe o art. 117 do Cdigo Civil.

A participao de duas ou mais pessoas h de ser, necessariamente, ocupando os dois polos darelao: o ativo e o passivo. D-se o nome de parte a composio pessoal de cada um dos polos.Como sujeito ativo, por exemplo, pode figurar apenas uma pessoa ou diversas e, em qualquer caso,ter-se- uma parte. Quando esta se forma com mais de uma pessoa h apenas vontades paralelas ouconcorrentes e uma nica declarao.

Capacidade de fatoComo todo negcio jurdico, o contrato deve ser celebrado com observncia do disposto no art.

104, I, do Cdigo Civil, que exige capacidade de fato do agente. Considerando que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 2, CC), a incapacidade de fato no impede aparticipao em contrato, apenas exige que a prtica se faa por intermdio de representante legal econforme o permissivo da lei.

As pessoas absolutamente incapazes, ou seja, os menores de dezesseis anos (art. 3 do CdigoCivil), no podem participar da celebrao dos contratos. A violao do mandamento legal faz nuloo ato negocial (art. 166, I, CC). Praticado nesta condio, o contrato no ser suscetvel deratificao, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169, CC). Os relativamente incapazes (art.4, CC) podero firmar contratos, desde que assistidos na forma da lei. Havendo a violao do

7.3.3.

dispositivo legal, o contrato ser anulvel. Tratando-se de relativamente incapaz pelo fator idade faixa entre 16 e 18 anos o menor no pode pleitear a anulao do negcio jurdico, por estefundamento, se agiu dolosamente, declarando-se maior (art. 180, CC). A Lei Civil permite aratificao do negcio jurdico, salvo direito de terceiro (art. 172, CC). O menor, ao completar 18anos, poder ratificar o ato praticado, tanto quanto o seu representante legal.

Para a celebrao de alguns contratos no basta a capacidade de fato, sendo exigida alegitimao para o ato. Ao ascendente, por exemplo, vedada a venda de algum bem a descendente,sem o consentimento dos demais descendentes e de seu cnjuge, salvo, em relao a este, se o regimede bens for o da separao obrigatria (art. 496, CC).

Declarao de vontade das partesEste elemento, por alguns denominado consentimento, constitui a trama ou substratum do

contrato, na expresso de Louis Josserand.50 Por ela o agente expressa a inteno de celebrardeterminado tipo de contrato com algum, indicando o objeto e condies do ato negocial. Constituio animus contrahendae obligationis, que deve estar presente na manifestao de vontade das partescontratantes. A vontade individual, por si s, no suficiente para produzir efeitos jurdicos, porqueno passa de um fenmeno psicolgico. necessrio que seja declarada, expressa ou tacitamente. Ocontrato se perfaz quando se chega ao in idem placitum, ou seja, quando os interesses opostos seencontram.51

O contrato pressupe no a declarao isolada de vontade, mas a reunio de duas ou maisvontades convergentes e que se completam. A do encadernador de livros de executar o servio ereceber o pagamento combinado; a de quem encomendou obter a reforma no aspecto material daobra e de acordo com as condies tratadas. So duas vontades que se harmonizam. A declarao devontade no precisa, necessariamente, ser dirigida a uma determinada pessoa, como prelecionamPlaniol e Ripert: A declarao de vontade no necessariamente dirigida a uma pessoadeterminada e, em certos casos, pode ser tcita...52

H de se distinguir a vontade isolada de cada uma das partes, que significa fato psicolgicointerno, com a resultante do encontro das vontades. Quando se indica a declarao de vontade comoum dos elementos do contrato, a referncia se faz ao consenso das partes. A formao do contratono se opera com vontades paralelas ou coincidentes; indispensvel que sejam declaradas, isto ,que haja uma oferta e a correspondente aceitao.

s vezes a manifestao de vontade, por ambas as partes, se opera no mesmo ato, conforme sed na compra de ingresso para um espetculo de teatro. Em grande parte dos contratos h todo umiter, que se inicia com a oferta ou policitao e se completa quando o policitato comunica a suaconcordncia.

A declarao de vontade deve ser espontnea e sem defeitos que possam macular a sua pureza.

Quando exercitada sob a influncia de algum vcio previsto em lei, tem-se negcio jurdico anulvel. luz do Cdigo Civil de 2002, so vcios de vontade: a) erro ou ignorncia (arts. 138 a 144); b)dolo (arts. 145 a 150); c) coao (arts. 151 a 155); d) estado de perigo (art. 156); e) leso (art. 157).N a fraude contra credores (arts. 158 a 165) no se tem vcio de vontade, mas vcio social.Igualmente na simulao (art. 167). Enquanto os vcios em geral fazem anulveis os negciosjurdicos, esta ltima provoca a nulidade.

O consentimento pode ser dado de modo expresso ou tcito. Ocorre o primeiro quando o agenteexterioriza a sua vontade por escrito, oralmente, por gestos ou sinais usualmente empregados narevelao da vontade. A declarao por escrito pode apresentar-se mediante instrumento pblico ouprivado. A celebrao de contratos que tm por objeto os direitos reais sobre imveis, cujo valorexceda a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas, necessariamente deve realizar-se porescritura pblica, de acordo com o comando do art. 108 do Cdigo Civil.

A forma tcita de consentimento caracteriza-se por atitudes que apenas indiretamentedemonstram a inteno. O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu o teor do art. 1.079 do CdigoBevilaqua, mas inequivocamente se mantm vlida a orientao ali contida: A manifestao davontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa. A declaraotcita est prevista em nosso Cdex, conforme se infere da disposio do art. 111, que admite osilncio como forma tcita de manifestao de vontade. Para que o silncio implique consentimento indispensvel que as circunstncias ou os usos levem a tal concluso.53 Na lio de Von Thur, feita aoferta, a no contestao no deve ser interpretada como aceitao.54 A avaliao do silncio oferecemargem maior de segurana quando, entre as partes, existem relaes. O valor segurana impe que adeclarao tcita de vontade seja inequvoca. A evidncia deve ser tal, que a concluso no sefundamente em mera presuno. O intrprete deve ler o consentimento da parte pelo conjunto de suasmanifestaes.

No havendo vcios de vontade ou sociais, nem irregularidades decorrentes da capacidade daspartes, estando presentes os pressupostos de validade dos negcios jurdicos, o contrato se perfazquando as partes emitem o seu consentimento. No momento em que as vontades se encontram, o atopraticado deixa o simples campo ftico e ingressa na esfera jurdica. Na lio romana: Consentireest in unam eandemque sententiam concurrere: o contedo do contrato igualmente querido portodos os contratantes.55

No estudo dos contratos no se deve perder de vista a inovao trazida pelo art. 110, do CdigoCivil, pertinente aos negcios jurdicos em geral: a reserva mental. Esta se caracteriza quando noh correspondncia entre o contedo da declarao e a vontade real do agente. Ao declarar, o intuito o de enganar os destinatrios, como expressa o art. 244, do Cdigo Civil portugus. Ocorrendo areserva mental, deve prevalecer a vontade exteriorizada, salvo se o declaratrio tivesseconhecimento da ambiguidade, no momento da declarao. Se A, pretendendo evitar um litgio

7.4.

srio entre B e C, proprietrios de uma empresa, temendo uma tragdia entre ambos, combina acompra do estabelecimento comercial, mas apenas da boca para fora, de acordo com o citadodispositivo legal dever honrar o compromisso. Se B e C, por qualquer motivo, tiveram cinciad a reserva mental, prevalecer a vontade real.56 A posio do legislador encontra-se acorde filosofia kantiana, que nega postura do declarante a possibilidade de erigir-se em mxima devalidade universal: ... pode cada homem fazer uma promessa falsa, quando se encontra emdificuldades, das quais no logra safar-se de outra maneira? Deste modo, depressa me convenoque posso bem querer a mentira, mas no posso, de maneira nenhuma querer uma lei que mandementir... to logo fosse arvorada em lei universal, necessariamente se destruiria a si mesma.57

Sobre o divrcio entre a vontade real e a declarada, o legislador brasileiro se ateveexclusivamente hiptese da reserva mental. O Cdigo Civil portugus foi alm, referindo-setambm s declaraes no srias. No dia a dia, entre conhecidos, so comuns as declaraes porpura brincadeira, cujo teor, expresso seriamente, teria o poder de vincular o declarante. Se A,diante do automvel novo adquirido por seu amigo B, demonstra a sua admirao, elogiando o bemadquirido, e B, em tom de gracejo, estende-lhe as chaves, dizendo-lhe pode ficar com ele depresente, na realidade ocorreu uma simples brincadeira, sem repercusso na rbita jurdica. Asdeclaraes de vontade emitidas em apresentaes cnicas ou na atividade didtica igualmenteconfiguram negcios jurdicos inexistentes.58

Elementos essenciais objetivos

Tais elementos, a seguir discriminados, no se referem s partes contratantes, mas ao contedoe forma do acordo de vontades: objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel,economicamente aprecivel, natureza do vnculo e forma. Pouca coisa h de ser acrescentada matria versada no estudo dos negcios jurdicos.

Objeto lcito o no proibido em lei. Aplica-se a chamada norma de liberdade, enunciada porLegaz y Lacambra: est jurdicamente permitido todo aquello que no est jurdicamenteprohibido.59 Os referenciais de licitude do objeto esto na lei e na moral social. A liberdadecontratual pressupe o respeito aos dois paradigmas. Se o acordo de vontades visa a produzir acalnia ou a difamao, por exemplo, o objeto ser ilcito.

Em relao impossibilidade do objeto, a doutrina aponta as seguintes espcies: absoluta,relativa, fsica e jurdica. A primeira a que atinge s pessoas em geral; o objeto inacessvel parao gnero humano, como a impossibilidade de se apresentar, pessoalmente e ao mesmo tempo, emdois lugares. A relativa a que diz respeito a determinada pessoa e no s demais. A obrigao detraduzir uma obra escrita em ingls, por exemplo, por quem no conhece o idioma. Fsica aimpossibilidade ditada por lei da natureza, como a de se obter a fervura da gua em uma temperaturade trinta graus. Quando a impossibilidade ditada por lei, tem-se o objeto juridicamente impossvel.

A hiptese se configura, v. g., quando se pretende vender uma pea anatmica do prprio corpo.Relativamente nulidade por impossibilidade do objeto, o Cdigo Civil de 2002 inovou, ao noconsiderar nulo o negcio jurdico, quando a impossibilidade for relativa e apenas no incio. Ouseja, poca da celebrao do contrato, havia impossibilidade relativa. Se esta desaparece quandodo cumprimento, a nulidade no se caracterizar. Igualmente, em se tratando de condio suspensivae a impossibilidade for relativa e inicial.

A indeterminabilidade do objeto inviabiliza o contrato, pois no h o que ser prestado por umaparte e exigido pela outra. A lei no exige, todavia, que o objeto seja determinado, bastando que sejadeterminvel. A configurao desta ltima hiptese exige que as partes tenham, pelo menos, naformao do contrato, indicado o gnero e a quantidade. A escolha caber ao devedor, salvoconveno diversa. O art. 243, do Cdigo Civil, dispe a respeito.

Entre os requisitos essenciais aos contratos, de peculiar apenas o requisito da patrimonialidade.Quanto a este, como se observou neste captulo, a doutrina se divide. Para determinados autores, oscontratos se confundem com os negcios jurdicos bilaterais. Sempre que houver um destes, ter-se-a figura jurdica do contrato, uma vez que este conceituado pela corrente como acordo de vontadesque objetiva a produo de resultados jurdicos . Dentro desta compreenso ampla, a separaoconsensual de casais seria contrato. Na viso de outros autores, no basta essa conjuno devontades, pois preciso que o objeto a que o negcio jurdico se refere seja pelo menos apreciveleconomicamente (v. 5.2). O contrato de compra e venda, por exemplo, apresenta objeto patrimonial,pois quem vende transfere para o adquirente um bem de valor econmico e quem adquire efetuapagamento. O contrato de prestao de servios jurdicos revela esta dimenso patrimonial, pois ostrabalhos desenvolvidos pelo causdico so suscetveis de avaliao monetria.

O acordo de vontades tem sempre por mira a realizao de interesses das partes. No basta aexistncia de um objeto da prestao, pois fundamental a definio da natureza ou tipo do vnculocontratual a ser estabelecido. Um imvel, por exemplo, pode ser objeto de diferentes tiposcontratuais: compra e venda, doao, locao, comodato. Assim, quando se quer praticar negciojurdico relativamente a um imvel preciso que as partes indiquem a natureza ou tipo do vnculo.Este pode ser nominado ou inominado. O primeiro previsto e regulado no ordenamento, noobstante possam as partes adotar regras complementares; no segundo as partes fixam os princpiosreguladores da relao e contam com os suplementos doutrinrios e jurisprudenciais. A natureza outipo do vnculo h de ser reconhecido como elemento essencial, pois se as partes indicam o objeto eoutros dados relevantes, mas omitem a finalidade, ter-se- negcio jurdico inexistente. Os efeitosjurdicos dos contratos pressupem, necessariamente, a definio da natureza do vnculo contrado.

A forma outro elemento essencial ao contrato. No campo doutrinrio, todavia, h vozesdivergentes. Alguns entendem que no constitui elemento essencial, uma vez que varia em funo decada espcie contratual. Alguns juristas negam a essencialidade, sob o fundamento de que a forma

um dado que no integra o contrato, que feito pelo acordo de vontades, sendo uma figura meramenteexterior que em nada interfere no consentimento. O fato que, a no observncia do ditame legalsobre a forma, implica a nulidade do contrato. A forma constitui elemento de garantia ou seguranajurdica. Em face da lei, varia de acordo com a importncia da espcie contratual. A liberdade naescolha da forma depende do grau de significncia dos valores em questo. Para os fatos de menorvalor, admite-se a forma livre; para os de maior importncia, impe-se a formalidade. Esta comportagradao, uma vez que para determinados negcios jurdicos o instrumento particular suficiente,enquanto para outros exige-se escritura pblica. Comparado s instituies antigas, os negciosjurdicos se despojaram do excesso de formalismo. H, todavia, um limite alm do qual no se deveabdicar do elemento forma, sob pena de se colocar em risco a certeza jurdica, que valorimprescindvel s atividades negociais.

Se a lei prescreve o modus faciendi A e as partes emitem a sua declarao da forma B,tem-se como nulo o negcio jurdico, vista do disposto no art. 166, IV, do Cdigo Civil. Emprincpio as partes tm a liberdade de escolher a forma de realizao do contrato, consoante apreviso do art. 107 do estatuto civil: A validade da declarao de vontade no depender deforma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. A forma deixa de ser livre: a) quandoa lei exigir determinada modalidade; b) ou proibir a forma desejada. Tratando-se de contrato relativoaos direitos reais sobre imveis, conforme vimos, prescreve o art. 108 que o ato dever realizar-sepor escritura pblica se o valor em causa for superior a trinta vezes o maior salrio mnimo. A provaexclusivamente testemunhal, salvo as excees legais, somente poder recair sobre negciosjurdicos de valor at dez vezes o maior salrio mnimo, poca da celebrao. a dico do caputdo art. 227, da Lei Civil. Como se ver, quando do estudo da classificao dos contratos, estes,relativamente forma, podem ser consensuais ou solenes. Os primeiros se formam apenas peladeclarao de vontade das partes, enquanto os segundos pressupem, ainda, uma determinada formaou solenidade. Nos contratos consensuais as partes podem manifestar o seu consentimento pelosmeios mais variados e informais, expressa ou tacitamente: por telefone, telegrama, via Internet, trocade cartas, gestos, escritura pblica ou particular etc. Em suma, pode resultar, como dizem Planiol eRipert: ... de todos os sinais, atos ou atitudes que expressam o consentimento de uma maneirainequvoca...60 Em relao a terceiros, todavia, a eficcia dos contratos pressupe o registropblico.

Relativamente nulidade contratual, ressalte-se a inovao trazida pelo art. 170 do CdigoCivil de 2002, que admite o aproveitamento da declarao de vontade das partes, para aconfigurao de outra espcie contratual, atendidos certos requisitos. Desde que o negcio jurdicocelebrado rena todos os elementos de outra modalidade, esta poder prevalecer, quando forintuitivo que as partes haveriam de aceit-la, caso houvessem previsto a nulidade. Se as partescelebraram, por exemplo, contrato de compra e venda de bem imvel, cujo valor supera a trintavezes o maior salrio mnimo, mediante escritura particular, o negcio no poder ser aproveitado na

8.

8.1.

8.2.

forma adotada, mas dever subsistir como contrato de promessa de compra e venda.

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

Ad rubricam

Visando a proporcionar liberdade e justia aos contratantes, alm de atribuir funo social aoscontratos, a Cincia do Direito, nos ltimos sculos, vem elaborando princpios, hoje consagrados nalegislao dos pases culturalmente desenvolvidos. O legislador se orienta por alguns princpiosbsicos, na regulamentao geral dos contratos, visando a composio dos mltiplos interesses:individuais, sociais ou estatais.

Em sua definio do Direito, Emmanuel Kant (1724-1804), imortal filsofo de Knigsberg,colocou em destaque o elemento liberdade como causa final. Ao condicionar a liberdade individualou coletiva, o Direito visa a proporcionar as condies bsicas da liberdade de todos. Talpensamento, transposto para o plano das Obrigaes, leva criao dos diversos princpios quenorteiam a liberdade na celebrao dos contratos, garantindo a autonomia da vontade e ao mesmotempo estabelecendo alguns limites. Destacam-se: princpio da autonomia da vontade, princpio daobrigatoriedade, princpio consensualista, princpio da boa-f objetiva. Este conjunto forma, nodizer de Henri de Page, ... os pilares do edifcio, sobre os quais repousam todas assuperestruturas.61

Princpio da autonomia da vontade e a funo social doscontratos

Na gesto de seus interesses, as pessoas gozam do direito de contratar e de no contratar. Avontade livre para contrair obrigaes de variadas espcies e sob as condies que desejar, sem aimposio da lei. Os contratos, por sua modalidade, objeto e condies, se amoldam sindividualidades. Afora os de adeso, personalizam-se ao retratar, sob medida, as particularidadesde cada situao. Nem sempre as condies contratuais correspondem, exatamente, ao querer ntimoda parte, pois a negociao s vezes permeada de renncias e transigncias. Tais circunstnciasno significam, porm, qualquer restrio ao princpio da autonomia da vontade, uma vez que a parte,avaliando as perdas e ganhos, decide livremente pela celebrao do contrato.

O princpio da autonomia da vontade, poder criador que consiste na faculdade de contratarquando, como e com quem quiser, encontra os seus limites nas leis de ordem pblica e nos bonscostumes. As primeiras se referem aos interesses basilares das pessoas e do Estado e no podem sersubstitudas pela vontade dos particulares. Suas normas so cogentes, ou seja, preponderam sobre osinteresses individuais. So de ordem pblica, entre outras, as regras sobre a economia popular, asrelativas ao casamento, aos alimentos, a matria eleitoral. Bons costumes so as maneiras de ser e de

agir que se fundam na moral social e no so ditadas pela ordem jurdica diretamente. o princpio da autonomia da vontade que d vitalidade aos contratos. Estes no teriam razo

de ser caso o princpio no figurasse, explcita ou implicitamente, nos ordenamentos. A importnciados contratos depende, diretamente, da presena e amplitude do princpio na ordem jurdica. O nossoCdigo Civil, pelo art. 421, expressamente o consagrou: A liberdade de contratar ser exercidaem razo e nos limites da funo social do contrato.62 Com outra linguagem, mas igual sentido, aorientao do art. 1.255 do Cdigo Civil espanhol: Los contratantes pueden establecer los pactos,clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, ala moral, ni al orden pblico. Relativamente ao dispositivo de nossa Lei Civil, entende ArnoldoWald que o legislador mais no fez do que trazer da Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXIII) oprincpio da funo social da propriedade, adaptando-o ao campo obrigacional.63

O intuito de evitar a distoro econmica nas relaes privadas tambm induz certasproibies, como a do art. 412, do Cdigo Civil: O valor da cominao imposta na clusula penalno pode exceder o da obrigao principal. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez,impe diversas restries liberdade de contratar, como ao vedar a recusa venda ou prestaode servios, consoante o art. 39, inciso IX-A.

A liberdade de contratar alcana tanto os contratos nominados quanto os inominados. Osprimeiros, tambm chamados tpicos, so os regulados diretamente em lei, enquanto os inominadosou atpicos, so os concebidos pelos interessados e no disciplinados na ordem jurdica. O CdigoCivil, pelo art. 425, ressalva a validade dos contratos atpicos, sem abrir mo, todavia, dosprincpios gerais codificados. O princpio da autonomia da vontade era muito restrito em Roma,pois, segundo Inocncio Galvo Telles, O contrato no existia como figura geral, de ilimitadaextenso. S eram possveis certas categorias de contratos, taxativamente determinados peloDireito objetivo: este estabelecia modelos fixos, e a tais modelos tinham de se cingir osinteressados.64 Como nos lembra Caio Mrio da Silva Pereira somente os contratos nominadosdispunham de ao que os assegurava, como a compra e venda (emptio-vendito)65 e, posteriormente,reconheceram-se outros, da surgindo a distino entre nominados e inominados.

O princpio ora considerado corresponde ao iderio da filosofia existencialista que, partindo daindividualidade de cada ser humano, preconiza um tratamento adequado s condies de cada um. Asingularidade, que faz de cada pessoa um ser inconfundvel, encontra nos contratos um conjunto deregras plenamente adaptadas s peculiaridades individuais. A liberdade seria a essncia da pessoa ecada qual deveria criar seus prprios valores e assumir a responsabilidade. Para o existencialismo oDi