Curso Direcionado - Teoria e Exercícios Comentados Para Direito Administrativo - FCC

7/24/2019 Curso Direcionado - Teoria e Exercícios Comentados Para Direito Administrativo - FCC

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10/9/2014 Curso Direcionado - Teoria e exercícios comentados para Direito Administrativo - FCC

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Origem do Direito Administrativo.

1. Considerações Gerais

O Estado Brasileiro adota como FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação. Vamos agora distinguir as três principais funções do Estado: legislar, administrar e julgar , as quais, inclusive, dão origemaos “Poderes”constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):

São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a seremdesempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, destacam-se Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textosbastante difundidos no campo da filosofia jurídica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu. No seu clássico “O Espírito das Leis” , Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado de legislar (função legislativa: criar oDireito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e deadministrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas dacoletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo odireito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes doPoder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício – aquilo que osconstitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aestes efetuarem um controle recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos”(ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa ). Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade(preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, aseguir, a representação gráfica da tripartição brasileira:

Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções:

Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais ( funções típicas ), desempenham também funções que materialmentedeveriam pertencer a Poder diverso ( funções atípicas ), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga oPresidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmoscrimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dosregimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a","b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICANORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda,quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema





constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é essencialmente exercida pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que amesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ouatípica. Entendamos isso melhor. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmoPoder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciáriorealiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas),exercendo, mais uma vez de maneira atípica, funções administrativas. Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, quando abre procedimentos administrativos e

realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo,quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da ConstituiçãoFederal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é ade edição de medidas provisórias por parte do Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 daCF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizadosa editarem medidas provisórias.

Contudo, como bem informado por José dos Santos Carvalho Filho, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional(estrito senso), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida osprocessos administrativos de sua competência, as decisões não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, àsemelhança das decisões proveniente do Poder Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição,contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento. Contudo, adiante-se que há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa,que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais. A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa éa posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova . Não obstante, há quem defenda que o Poder Executivoexerceatividade jurisdicional, porém sem definitividade - como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida,tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal. Porém, não há duvida de que a questão é tormentosa, afinal, no mundo dos concursos não há verdades absolutas! E, nesse ponto, há fortedivergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo.Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nessescasos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que seexige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade). Quanto à tripartição de Poderes, mais uma vez, são encontradas fundas divergências doutrinárias. Para uma parte, não haveria distinçãoentre atividade administrativa e jurisdicional. Haveria, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); deoutro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa). Para outra parte, seriam funçõesabsolutamente diversas, com definições claras de papéis a serem desempenhados. Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregarmos novos conceitos. Analisemos. Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas:

Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos,licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF , cada Poder é competente paraeditar seus próprios atos administrativos;

Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por

exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios.Salvo disposição expressa na CF , as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo.

2. Origem do Direito Administrativo

Como a ilustre autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios eobjeto próprios, teve início a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre oprincípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes. O Direito Administrativo Brasileiro certamente não “brotou” antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certaforma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar,obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero.

Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano,alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do Direito Administrativo, que o nosso sistema se fartou.





São exemplos de contribuições francesas:

Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente,no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia doEstado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação deexecutá-los;

Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição;Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos(“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novosagraciados.

É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), pensamos ser suficienteessa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora daFrança! Vejamos. Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrinadenomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema decontencioso administrativo) e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e,assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário.

Então responda: no Brasil,será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário? A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) – o sistemacontencioso; houve, para a formação do nosso sistema de jurisdição, a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traçoformal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA). Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio dasindicabilidade) pelo Poder Judiciário.

Mas, e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando,expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? Abaixo explicamos detalhadamente. Vejamos. A coisa julgada e suas implicações são estudadas, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em DireitoConstitucional. A razão é lógica: o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pelapacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo em si. Portanto, a relaçãoestabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor e réu, e, de outro, o juiz). Daí não ser criticável aformação de coisa julgada. Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado-administrador (da Administração Pública) têm de um lado

o administrado(particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração éparte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas”do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão. Portanto, mesmo que, por vezes, no Direito Administrativo seja empregada a expressão coisa julgada, não se tem em tal ramo jurídico o mesmosentido que se dá no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, conforme





ensina a Professora Maria Sylvia Di Pietro.

TCM-PA – FCC - 2010 - A expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela própria Administração,não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão.

Comentários:

No exercício da função administrativa, é possível verificarmos a existência da coisa julgada administrativa. No entanto, esta é mais restritado que aquela formada no Poder Judiciário. Na esfera administrativa, a decisão pode se tornar irretratável, porém para a própria Administração. Enfim, a coisa julgada administrativa tem efeito nitidamente interno, não inviabilizando a procura do Poder Judiciário. Gabarito: Certo

Dois exemplos podem ser citados como coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da viaadministrativa, ou seja, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda são os atos irrevogáveis, a serem estudados no capítulo próprio[de Atos Administrativos]. Mas vale um exemplo: os atos vinculados – os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade – são,de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa, conforme expressão utilizada por alguns doutrinadores. Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativa. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que aFazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência docontencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforce-se, com o contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemosalgumas considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada administrativa. Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam demodo perfeito. A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventosverificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recursono prazo legal. A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de um particular rever o conteúdo da proposta que já foi apresentada por ele em procedimento de licitação. Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posição incompatível com outra dentro doprocedimento, como, por exemplo, deixa de impugnar o edital de uma licitação, participando desta sem qualquer insurgência durante a

realização do procedimento. Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, emvirtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto. Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada material e formal. A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão,bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, por isso, conclui-se que não há no Brasil,como regra, a formação de coisa julgada administrativa em sua acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis peloPoder Judiciário. A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse contexto quepodemos concluir pela existência de coisa julgada administrativa. A coisa julgada formal, portanto, seria um primeiro passo rumo à coisa julgada material, já que esta teria conteúdo mais amplo.

Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenasinternamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não háimpedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível aoJudiciário.

TJ-PI/JUIZ – CESPE - 2007 - A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciaçãoadministrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade.

Comentários:

Enquanto não houver a decadência do direito, a Administração deve também suscitar a nulidade do ato, revendo-o. Além disso, a doutrinamajoritária é de opinião que não há de se falar em coisa julgada administrativa com idêntico efeito da prevista no Poder Judiciário, pois nãoadotamos, no Brasil, o sistema de contencioso administrativo nos moldes Francês (sistema de jurisdição DUAL ). Gabarito: ERRADO

Como registra José dos Santos Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela





Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ouseja, a definitividade da decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderádecidir em sentido contrário ao decidido pela Administração, reformando, dentro de alguns limites a serem ainda estudados, a decisãoadministrativa adotada. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública , ora porque a decisão tornou-seirrecorrível, ora porque se está diante de atos irrevogáveis.

TCE-AC – CESPE - 2009 - A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existênciada chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato daadministração.

Comentários: Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa. Porém, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. Gabarito: ERRADO

Chame-se a atenção para o fato de que, em caso de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista doprincípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, comaplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição ou adecadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatáriosdecai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validadedo ato.

Em resumo: enquanto não houver a decadência ou a prescrição, a Administração é livre para rever seus próprios atos, anulando-os se ilegais.Contudo, não há impedimento de questionamento judicial, como decorrência do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV doart. 5º da CF/1988).

PREF.TO – FUNIVERSA - 2005- Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo:

I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa deser um simples ato administrativo decisório. II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanência de seus efeitos.

(A) Apenas I é verdadeira.(B) Apenas I e II são verdadeiras.(C) Apenas III é verdadeira.(D) Apenas I e III são verdadeiras.(E) Todas são falsas.

Comentários: Item I – FALSO , pois a decisão administrativa não tem alcance judicial, isso porque aquela gera efeitos apenas internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário. Item II – FALSO , afinal os efeitos da decisão são internos, logo não afetam a terceiros. Item III – FALSO , já que se limita ao caso concreto, ou seja, seus efeitos não se estendem para fora do processo. Gabarito: letra "E "

Procurador - TCE-ES – CESPE – 2009- A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la.

Comentários: O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora entre nós o contencioso do modelo francês, asdecisões do Tribunal são controláveis, em parte, perante o Poder Judiciário. Gabarito: ERRADO





Tratemos, agora, da conhecida instância administrativa de curso forçado. Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, oparticular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado. Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativade curso forçado regra ou exceção? Vejamos. O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impedeque a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Detalhe-se que tais decisões nãoserão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. Nomáximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna-se irrecorrível

para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado umprocesso administrativo. A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processoadministrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos... Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:

1. Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações judiciais referentes acompetições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de 1988);

2. Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7ºda Lei 11.417/2006:

Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-loindevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis deimpugnação.§ 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das viasadministrativas.

3. Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança - MS), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recursoadministrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Mais à frente, veremos que o Poder Judiciário atua por provocação, sendo instância de exceção. Por isso, se há recurso administrativo, com efeito suspensivo, não há prejuízo para a parte,inexistindo, portanto, interesse de se demandar o Judiciário;

4. Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90,antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuiçãoadministrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária;

5. Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas deesgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário.

O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo. Isso porque, havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), primeiramente, as partes devem levar a resoluçãodos conflitos surgidos ao árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial ). Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, por exemplo, em prova de Direito Constitucional, para APOFP-SP, considerou o instrumentocomo instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa,como condição de acesso ao Poder Judiciário. Portanto, tenham cuidado com tal afirmativa, pois outras bancas podem seguir idênticoposicionamento!

Codificação.

O Direito Administrativo Brasileiro ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo,percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:

1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensoresapontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com oCódigo Civil de 1916 alterado, tão somente, em 2002; 2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão eaplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, nãodefendendo a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais:Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessõesde Serviços Públicos).

Conceito e Objeto do Direito Administrativo.

A definição do conceito de Direito Administrativo envolve um leque considerável de opções; ao longo da história do Direito Administrativo, váriosforam os critérios utilizados na tentativa de detalhá-lo. Isso ocorre em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo. No entanto, vamos considerar alguns dos critérios existentes para a definição do Direito Administrativo: 1º – CRITÉRIO legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês





Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de se codificar o direito que andava espalhado pela naturezaem papel (ou seja, a positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança emsuas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se:direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis ede regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dosprincípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.

Há um cartaz na entrada do metrô que diz – “ proibido entrada com cães” ; outro na entrada de um parque que diz – “proibido entradacom veículos automotores” . De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (sãorépteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro doParque, por exemplo. Porém, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade, isso não seria possível.

Procurador do DF – ESAF - 2007- Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto ainterpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública.

Comentários: O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete deve levar em consideração a carganormativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento dasleis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem para construir e balizar as leis, alicerçando-as). Gabarito: ERRADO

INSS – Cespe – 2010 - Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativasvigentes em determinado país, em dado momento.

Comentários: Segundo o critério exegético ou Francês ou Legalista ou Caótico, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. Ainterpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios, prendendo-se a letra “fria” das leis. Gabarito: CERTO

2º – CRITÉRIO do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). Crítica: o Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, paraalguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções degoverno, regidas pelo Direito Constitucional.

TCE-AC – Cespe - 2006- O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para amelhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos quedisciplina a organização e a atividade desse poder.

Comentários: No Brasil, o critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável, porque aseparação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. Nocaso, todos os Poderes estruturais do Estado administram.

Gabarito: ERRADO

3º – CRITÉRIO das relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados.O critério é válido.





Crítica: o que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é oDireito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.

AGU – Cespe - 2009- Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relaçõesentre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo.

Comentários: A banca fez uma miscelânea de três critérios. O critério que estabelece as normas entre o administrado e a Administração é o das relações jurídicas. Por sua vez, enquanto atividade distinta da judicante e legiferante, o Direito Administrativo segue o critério negativista ou residual. Gabarito: ERRADO

AUFC - Cespe - 2009- O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoase órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados.

Comentários: Segundo o critério das relações jurídicas, o Direito Administração disciplina as relações entre as unidades administrativas do Estado entreelas, e delas com os particulares em geral. Esclareça-se, no entanto, que o Direito Administrativo não é o único ramo do Direito Público que

se relaciona diretamente com os particulares, veja o exemplo do Direito Tributário. No entanto, o fato de o critério das relações jurídicas nãoser isento de críticas não invalida a questão. Gabarito: CERTO

4º – CRITÉRIO do serviço público Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina – Agnès Blanco – por prestadora de serviços públicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como aprestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos. A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortesdefensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.

No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze(sentido estrito). Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional à atividade econômica (sentido amplo),deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a serem prestadas aos cidadãos. De sua parte,Jèze considerou serviço público tão somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com afinalidade de satisfação das necessidades coletivas - sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto,osserviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados). Crítica: ao lado dos serviços públicos, o Estado realiza, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividadeeminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).

Procurador do DF – ESAF - 2007- Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que sedesenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito,abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação denecessidades da coletividade.

Comentários: Não é uma questão trivial. O erro é que Leon Duguit defendeu o sentido amplo para serviço público. A definição apresentada, pela bancaorganizadora, é de Gaston Jèze. Gabarito: ERRADO

5º – CRITÉRIO teleológico Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividadedo Estado para o alcance de seus fins. O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas.





Crítica: o que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade. Na visão de Dirley da Cunha Junior, não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins,notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas,programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão somente ao Direito Administrativo realizá-los, com ascaracterísticas de ser concreta, direta e imediata a sua atuação. 6º – CRITÉRIO da hierarquia orgânica Segundo esse critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãossuperiores.

Crítica: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável àestrutura do Estado (ou seja, é um órgão superior).

AFC/CGU – ESAF – 2006 - O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem oexercício das funções administrativas estatais e

a) os órgãos inferiores, que as desempenham.b) os órgãos dos Poderes Públicos.c) os poderes dos órgãos públicos.d) as competências dos órgãos públicos.

e) as garantias individuais.

Comentários: Depois de apresentado o critério da hierarquia orgânica, a questão torna-se mais tranquila. Porém, à época da aplicação, os candidatostiveram alguma dificuldade, por ser assunto de pouquíssima incidência em concursos públicos. Segundo a hierarquia orgânica, o Direito Administrativo é responsável por regular o dia a dia dos órgãos inferiores do Estado. O DireitoConstitucional é que se encarrega dos órgãos superiores e dos direitos e garantias individuais (letra “E”). As letras “B”, “C” e “D” estão erradas, pois engloba todos os órgãos, e não apenas os inferiores. Gabarito: letra "A"

7º – CRITÉRIO residual Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo; logo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Em suma, o Direito Administrativo é ramo do direitopúblico que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas. Crítica: as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. Outra crítica é que dentro do Poder Executivo nem tudo éregulamentado pelo Direito Administrativo; exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional. Ainda assim, esse critério é relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, o Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva(abrangente). 8º – CRITÉRIO da Administração Pública De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de

atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com asoutras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores paratraçar a definição de Direito Administrativo. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

Administração Pública

Sentido

AMPLO RESTRITO

Subjetivo, Orgânico ou Formal Órgãos governamentais e

administrativos

Apenas órgãos

administrativos

Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e

administrativas

Apenas funções

administrativas

O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Vamos,desde logo, entendermos as funções administrativas e as funções políticas (de Governo).





As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto edireto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto afunção judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o atode declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e o planejamento. Sãoos núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo, “primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticaspúblicas. Sobre o tema, fiquem atentos ao voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o

Poder Judiciário também tem missão política, embora indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

(...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar oestabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimentode suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Dirley da Cunha Junior: A atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que é elaborar leis.É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judiciário, que, como um terceirodesinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exercício da função administrativanão existe o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é a própria Administração que torna a decisão paradirimi-la. Finalmente, é imediata para separá-la da atividade social do Estado, que é mediata (por Hely Lopes Meirelles). As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própriaexistência. São funções que implicam uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e emsua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade dasoberania estatal. São exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sanção, o veto, a decretação de intervenção federal, bemassim as decisões políticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que são executadas pela Administração Pública no desempenhoda função administrativa. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ouinfraconstitucionais.

Analista/CVM – ESAF – 2010- Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é corretoafirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto.

a) comandob) coordenaçãoc) execuçãod) direçãoe) planejamento

Comentários: A Administração Pública, em sentido amplo objetivo, engloba o exercício das funções políticas e administrativas. As políticas, também chamadas de governo, são as encontradas, muitas das vezes, diretamente no texto constitucional, e dirigidas ao ciclodo planejamento, direção, comando e coordenação. As administrativas, por sua vez, são as atribuídas aos agentes administrativos em geral, aos quais compete, muitas das vezes, a simplesexecução das políticas públicas traçadas pelos agentes políticos. As funções administrativas são desempenhadas (executadas) pelosextratos mais técnicos da Administração. Gabarito: letra "C"

Em relação ao sentido subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa(pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto,aprópria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido: qual a





atividade (função) exercida? Apesar de ser óbvio, vale reforçar que não é apenas o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atosadministrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ouconcedem férias. A diferençabásica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar , ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividadesadministrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos,entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

AUFC - CESPE – 2011 - O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material,englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação deserviços públicos.

Comentários: A Administração Pública, em sentido formal, refere-se à estrutura do Estado, não comportando, portanto, os organismos privados, comoOrganizações Sociais e concessionárias de serviços públicos. Porém, as concessionárias, embora particulares (pessoas de Direito Privado), prestam serviços públicos, fazendo, assim, as vezes doEstado. E, materialmente, serviço público é de competência do Estado (é, ao lado do fomento e poder de polícia, um das funções finalísticas doEstado-administrador). Logo, a Administração Pública, em sentido material , contempla as atividades exercidas por particulares no exercícioda delegação de serviços públicos.

Gabarito: CERTO

Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender asnecessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividadeadministrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviçopúblico e intervenção. A seguir, breves explicações:

I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como ofinanciamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito dolucro e que executem atividades úteis à coletividade. II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista ointeresse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçamatividades de polícia administrativa). III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regimepredominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas.





IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuaçãodá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

Quanto à intervenção, pode ser indireta ou direta. A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamenteregulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades deregulamentação e fiscalização do setor econômico, como tendente ao combate da formação de cartéis e trustes). A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor , regidas, portanto,predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de

intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser consideradafunção administrativa.

TRE-RJ - CESPE – 2012 - O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa dasatividades econômicas privadas.

Comentários: Sob o aspecto subjetiva, a Administração Pública designa as pessoas, os órgãos e os agentes. A intervenção é atividade, logo enquadradana concepção material de Administração.

Outro erro é que atividade econômica não é objeto do Direito Administrativo, por ser regulada, primordialmente, por normas de DireitoPrivado. Gabarito: ERRADO

As atividades finalísticas são vistas de dentro para fora - Administração Extroversa. No entanto, temos também as atividades que ocorremnointerior do Estado, como as atividades-meio - Administração Introversa ou Instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada entepolítico, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuídagenericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

PFN – ESAF - 2003 - Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.

a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais.d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

Comentários:





Não é uma questão trivial. O enunciado do quesito foi claro ao solicitar a marcação de atividade não finalística da Administração. São atividades finalísticas: poder de polícia, serviços públicos, fomento e intervenção. Com isso, afastamos as alternativas “A” (serviços públicos), “B” (intervenção), “C” (poder de polícia) e “E” (fomento). É certo que a nomeação de servidor público atende o interesse público do Estado, porém de forma interna, e não externa (finalística) à Administração. Gabarito: letra "D"

PGFN – ESAF – 2007 - A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidosentes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa,compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividadeestatal: a função administrativa.

Comentários: Sentido formal é sinônimo para orgânico ou subjetivo, logo se refere a quem realiza as funções. Portanto, perceba que a banca só fez inverter os conceitos, chamando de subjetivo, o que, na realidade, é sentido OBJETIVO da Administração Pública. Gabarito: ERRADO

Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destacaosentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico,dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

MPE-PI – CESPE – 2012 - Sob o aspecto material, define-se administração pública como o desempenho perene e sistemático, legal etécnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Comentários:

A banca inverteu os conceitos. Trata-se de sentido operacional . Gabarito: ERRADO

Vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ramo do direito público que tem por objeto osórgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce eos bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública".

CAM DEP - CESPE – 2012 - De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito público queregula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação. Comentários:

Perceba, pelo conceito da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a atividade administrativa é não contenciosa. Gabarito: ERRADO

Abaixo, um resumo dos principais critérios envolvidos na definição do conceito de Direito Administrativo:

Critério Definição de Direito Administrativo Críticas

Legalista, exegético,

empírico, caótico, ou

francês

Tem por objeto de estudo a interpretação

das normas jurídicas administrativas e

atos complementares.

Direito Administrativo não deve se resumir à interpretação

de leis e de regulamentos administrativos,

devendoconsiderar a carga valorativa dos princípios, além

da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.

Poder Executivo ou

Italiano

Tem por objeto de estudo a atividade

desempenhada pelo Poder Executivo.

Atividades estatais de Administração Pública são

principalmente, mas não exclusivamente, realizadas

peloExecutivo. Outras atividades levadas a efeito pelo

Executivo são regidas por outros ramos do direito (ex.:





Constitucional, Civil, Empresarial).

Relações JurídicasRegem as relações entre a Administração

e os administrados.

Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os

administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral).

Serviço PúblicoEstuda as atividades entendidas

comoserviço público.

Sentido amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos

abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional).

Sentido restrito:Direito Administrativo abrangeria atividades

industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao

objeto do estudo do Direito Administrativo.

TeleológicoRegula a atividade do Estado para

ocumprimento de seus fins.

Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a

atividade legislativa do Estado.

Hierarquia Orgânica

Direito Administrativo rege os órgãos

inferiores do Estado, enquanto o Direito

Constitucional estuda os órgãos

superiores.

Critério é parcialmente válido. Ex.: Presidência da Republica é

objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão

inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do

Estado (leia-se: órgão superior).

Negativista ou residual Exclui as atividades do Estado

delegislação e de jurisdição.

Não define o Direito Administrativo. Dentro do Poder

Executivonem tudo é regido pelo Direito Administrativo (Ex.:

Atividade Política – Direito Constitucional).

Da Administração Pública

Ramo do direito que rege

aAdministração Pública como forma deatividade; define suas pessoas

administrativas, organização e agentes;

regula, enfim, os seus direitos e

obrigações, umas com as outras e com os

particulares, por ocasião do desempenho

da atividade administrativa.

Critério mais aceito pela Doutrina.

Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, é oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, emsentido objetivo, divide-se em objetivo material e objetivo formal. Como visto, o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao “pé da letra”, o

aspecto subjetivo nos conduziria ao critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que administra. Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, taiscomo os delegatários de serviço público (concessionários e permissionários). Nesse instante, ganha relevo o critério objetivo ou funcional,para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato. O critério objetivo leva em consideração o conteúdo do ato praticado e divide-se, como dito, em objetivo material e objetivo formal. De acordocom o objetivo material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem:

Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos);Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução dos litígios);Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.

Agora, segundo o objetivo formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativoque lhe corresponda, nessa ordem:

Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em algunsexcepcionais, infraconstitucionais.

Critério Objetivo

Poderes da República Material (Conteúdo em si) Formal (regime jurídico)

Poder ExecutivoProdução de atos com efeitos

concretos

Produção de atos

complementares às leis

Poder LegislativoProdução de atos gerais e

abstratosAtributo da NOVIDADE

Poder Judiciário Resolução de litígios Atributo da DEFINITIVIDADE

Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aqueleque lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos aocontrole de legalidade pelo Poder Judiciário.





Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques:

I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Nem todas as atividades deadministração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitasvezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes doEstado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175da CF/88; II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa . De fato, há chefes e subordinadosresponsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Semhierarquia, não teríamos administração, mas desorganização.

Antecipe-seque não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir asleis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividadestipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso) . Tem razão oautor, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.

Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumentoestabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide deKelsen”, seria no terceiro patamar , ou seja, dos atos secundários, tão somente complementares à lei, no sentido de que nãocriam direitos e obrigações, mas apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias. Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. É que, em nossa ordem normativa, temos as LEIS,que “materializam” a vontade contida na Constituição. Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora

seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados decretos autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 daConstituição Federal. Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado maior. Por conta disso, em várias passagensdeste livro falaremos das características principais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras:vinculação ou discricionariedade, que indicarão maior ou menor grau de liberdade no que será feito pela Administração. Paraparte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade da Administração, a qual deve agir em estritaconformidade com a Lei. Já discricionariedade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à Administração. Mas,como dito, o assunto será melhor abordado noutros capítulos (Princípios e Atos Administrativos).

IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáriolesão ou ameaça a direito.

Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não épor que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-

se, haverá de ser cumprido o rito necessário. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessáriaprovocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inérciaprocessual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o Judiciário se “movimente”, é necessário que alguém provoque suaatuação. Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela . Nesse último caso,é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício.

Fontes ou formas de expressão.

Ainda que óbvio, é bom registrar que o Direito Administrativo, na condição de ramo autônomo do Direito, nasce de algum lugar; portanto, possuifontes, as quais funcionam como seu “ponto de partida”. Contudo, para parte da literatura, o mais técnico é, no lugar de fontes, denominarmosas manifestações de origem do Direito Administrativo como “ formas de expressão” .

Nesse contexto, no estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as seguintes formas de expressão:

I) lei ; II) jurisprudência; III) doutrina; IV) costumes; V) princípios.

Tratamos, agora,dessas fontes (ou formas de expressão) do Direito Administrativo.

I) Leis A lei é considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo, o próprioLegislador e os aplicadores (Judiciário e Executivo). Para Alexandre Santos Aragão, grande parte das leis atuais de Direito Administrativo são“leis-quadro” ou “leis-moldura”, pois, no lugar de pormenorizar o tema, incorporam menções a princípios, finalidades e valores, deixando amplocampo de decisão a cargo dos administradores.





Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de algumamaneira, à atividade administrativa. Com efeito, a lei abrange desde a maior de todas - a Constituição Federal -, passando por leiscomplementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como tratados internacionais. No conceito amplode Lei, tomada na acepção de fonte, devem ser considerados, também, os regulamentos, as resoluções, os regimentos e as instruções. A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo.Porém, é necessário registrar que aexpressão “primária” é aplicável para os veículos normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigações. Incluem-se, na espécie, aConstituição Federal e as leis em sentido estrito, como, por exemplo, leis complementares e ordinárias (art. 59 da CF, de 1988). Ao lado das normas primárias, há outras normas infralegais, também fontes escritas do Direito Administrativo, contudo, secundárias, como é ocaso dos Regulamentos e Instruções Normativas.

TRF – ESAF - 2006 - A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é:

a) a lei.b) a doutrina.c) a jurisprudência.d) os costumes.e) o vade-mécum.

Gabarito: letra "A"

AUFC-TCU - CESPE - 2009- A CF, as leis complementares e ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos defontes do direito administrativo.

Gabarito: CERTO

É oportuno separarmos os conceitos inconfundíveis de princípio da legalidade e reserva legal. Para tanto, vamos nos socorrer dosensinamentos do constitucionalista Alexandre de Moraes:

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal .Conforme a legalidade, qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espéciesnormativas devidamente elaboradas consoante as regras de processo legislativo constitucional.Por outro lado, o princípio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, masconcreto. Incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Assim, se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao dareserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matériaexclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

Sobre o tema, o autor José Afonso da Silva registra que a doutrina, não raramente, confunde ou não distingue suficientementeo princípio dalegalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esferaestabelecida pelo legislador . O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-senecessariamente por lei formal . A partir de tal raciocínio, é possível concluir que o princípio da reserva legal está presente quando a Constituição exige lei formal para que tratede certas matérias. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral para que o Estadocuide de qualquer espécie de relação por meio de normas. Eis que, para alguns leitores, certamente deve ter surgida a indagação: o que são as leis em sentido formal? E as leis em sentidomaterial? É um assunto relativamente simples de entendimento. Vejamos. As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atoseditados pelas Casas Legislativas, tenham ou não generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais dedeterminado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei,mas o conteúdo não é necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Para compreender o que quer significar “conteúdo de lei” , analisemos dois conceitos fundamentais: generalidade e abstração. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo:Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei Federal 8.112/1990 - servidores públicos civisfederais das Pessoas Jurídicas de Direito Público). Já a abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois, comoregra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra e venda não impede que possa, futuramente,promover outro contrato da idêntica espécie; a norma não se exaure com uma única aplicação. Outro exemplo: em 2012, determinado

contribuinte pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, relativo ao ano calendário 2011; logo, no ano de 2013, não haverá necessidade denovo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo fato gerador, haverá nova incidência, e, com ele, aobrigação tributária correspondente. Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar comuma única aplicação, não é dotado de abstração. Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos típicos das Leis, ou seja,





comgeneralidade,abstração e obrigatoriedade (imperatividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Nesse caso, oque importa é o conteúdo (a matéria). Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo próprio de elaboração legislativa, asleis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade em que tambémpoderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendoser exclusivamente materiais, sem sequer ter passado pelo órgão legislativo. Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prático, passando a um exemplo. Com o advento da EC 32/2001, houve a reinserção no ordenamento jurídico do decreto autônomo (reserva da Administração), ato decompetência do chefe do Executivo, como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988.

Conforme doutrina majoritária, o referido ato normativo inovará no ordenamento jurídico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devidoprocesso legislativo, isto é, sem a participação do Congresso Nacional . Isso mesmo. É Decreto, expedido pelo chefe do Executivo, e comcaráter inovador! Por advir unicamente do Executivo, conclui-se que o decreto autônomo não é lei em sentido formal, tendo em vista não ter passado pelocrivo do Poder Legislativo. Porém, quanto à organização da Administração Pública, é lei em sentido material, por conter os atributos dageneralidade, abstração, normatividade, no que diz respeito à hipótese constitucional de “organização da Administração Pública”. Entretanto, há outra hipótese de decreto autônomo, também em conformidade com a CF/1988: a extinção de cargos públicos vagos. Nessecaso, o ato não será de natureza regulamentar, pois lhe faltará generalidade e abstração. Esse é outro assunto que será retomado em capítulopróprio. Requer-se, então, um tanto de paciência, para que a abordagem seja feita oportunamente. Essa distinção entre normas materiais e formais é válida para todo ato normativo produzido por órgão público de quaisquer dos Poderes doEstado, que tenha generalidade e abstração e não esteja sujeito ao devido processo legislativo, como, por exemplo, o Regimento Interno dosTribunais e as Resoluções do CNJ (leis em sentido material, contudo, não em seu aspecto formal ).

Acrescente-se que os Regimentos dos Tribunais e as Resoluções do CNJ são atos normativos que extraem o fundamento de validadediretamente da Constituição Federal. Portanto, são atos com carga normativa suficiente para, inclusive, o controle concentrado deconstitucionalidade pelos Tribunais do Judiciário (STF e TJs, conforme o caso). São classificados como atos materialmente legais, haja vista apresença dos atributos próprios das leis (generalidade, abstração e normatividade), porém não formais, pois tais atos não “nasceram” dasCasas Legislativas (as donas “da forma”).

Se a competência para a edição do ato é típica do órgão, o ato será FORMAL; se a competência for atípica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo:

- a lei ordinária é competência típica ou atípica do Poder Legislativo? Típica, logo temos uma lei em sentido formal ; - a medida provisória é competência típica ou atípica do Poder Executivo? Atípica, logo, estamos diante de lei em sentido material ; - o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competência típica ou atípica? Típica, logo, ato administrativoformal ; - o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competência típica ou atípica? Atípica, logo, ato administrativo em sentidomaterial ; - a sentença editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, é função típica ou atípica? Atípica, logo, estamos diantede uma sentença em sentido material .

Leis Formais Leis Materiais

Editadas pelo Poder Legislativo (devido

processo legislativo constitucional)Dispensam o processo legislativo

Possuem ou NÃO conteúdo de Lei.Quando tem

conteúdo de lei (generalidade e abstração), é lei

em sentido material e formal. Em caso contrário,

estaremos diante de leis de efeitos concretos.

Possuem conteúdo de Lei (generalidade e

abstração)

Possuem ou NÃO caráter de Generalidade e

Abstração. Se não possuírem, são consideradas

leis de efeitos concretos (exemplo da LOA).

Possuem Generalidade, Abstração e

Obrigatoriedade (imperatividade)

Por fim, concernentemente às leis, cabe um ‘alerta’ prático. Alguns editais estão fazendo referência expressa a tratados internacionais,regulamentos, resoluções, instruções e outros veículos normativos. Nesse instante, sinceramente, não há motivo para aprofundarmos osconceitos de todos os instrumentos normativos editáveis pelo Estado-legislador ou Estado-administrador, isso porque muitos deles são atosadministrativos, e, por conseguinte, devem ser trabalhados quando do estudo dos atos da Administração. II) Jurisprudência





A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se podeconsiderar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo deuma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o candidatoaprovado, dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito adquirido à nomeação. É nesse contexto, portanto, a jurisprudênciadaquela Corte. Apesar da menção à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir suaprópria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União - TCUo poder de julgar ascontas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, e as contas daqueles que derem causa à perda,extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Nesse quadro, o TCUforma sua própria jurisprudência e produz uma série dedecisões, com a emissão, inclusive, de Súmulas, a despeito de sua natureza administrativa.

Importante detalhe para as provas é que a jurisprudência no Brasil não possui, de regra, força vinculante, mas sim força moral. Difere, então,do sistema norte-americano, em que as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos(sistema do stare decisis). No Brasil, a atividade jurisprudencial está apta à criação de normas para os casos concretos levados à suaapreciação, sem a pretensão de vincular as futuras decisões dos juízes ou Tribunais. De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duasobservações são feitas quanto à atividade jurisdicional, apesar de não ser objeto de estudo de nossa matéria:

a) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido,assim determina a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela sedirige e às exigências do bem comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, dadoos limites que lhe são impostos; b) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação Poder Judiciário, quanto a própriaAdministração Pública. Nesse contexto, destacam-se, dentre outras, as Súmulas Vinculantes, constantes do sistema jurídico

nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF, de 1988), e asações abstratas a cargo do STF, como, por exemplo, ADI, ADC e ADPF. Abra-se um parêntese para esclarecer que nem toda decisão é formalizada por meio de Súmula. É muito comum o estudante indagar aoProfessor, em sala de aula: essa decisão citada está em que Súmula? As Súmulas são, em verdade, uma síntese formalizada da jurisprudência já pacificada. Algo do tipo: “quanto ao assunto em análise, o Tribunal não tem mais dúvida!” Por fim, esclareça-se que a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto àsociedade. E, como esclarece a literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada (universalizar-se), e a jurisprudência particularizar-se, uma vez que sempre estará diante de um determinado caso. Segundo Hely Lopes Meirelles, enquanto adoutrina tende a universalizar -se, a jurisprudência tende a nacionalizar -se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao casoconcreto.

TCE-AC - Cespe– 2008- Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro

a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro.b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos.c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal.d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicialsuperior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos.e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a ConstituiçãoFederal.

Comentários: De regra, a jurisprudência, no Brasil, é destituída de caráter vinculante, de modo que uma decisão do STJ ou do próprio STF não tem oefeito de obrigar os demais órgãos do Poder Judiciário. O erro da letra “A” está no fato de que regulamentos são atos secundários. Na letra “B”, a correção é necessária, já que a doutrina e osregimentos são fontes secundárias. Em relação à letra “D”, a jurisprudência não possui efeito vinculante, apenas moral (não vigorando o“stare decisis”). Corrigindo a letra “E”, temos que o costume, juntamente com a lei, a jurisprudência, a doutrina e os princípios são fontes doDireito Administrativo. Gabarito: letra "C"





TRE-PE – FCC - 2011- No que concerne às fontes de Direito Administrativo, é correto afirmar que:

(A) uma das características da jurisprudência é seu universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudência tende a universalizar-se.(B) embora não influa na elaboração das leis, a doutrina exerce papel fundamental apenas nas decisões contenciosas, ordenando,assim, o próprio Direito Administrativo.(C) tanto a Constituição Federal como a lei em sentido estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo.(D) tendo em vista a relevância jurídica da jurisprudência, ela sempre obriga a Administração Pública.(E) o costume não é considerado fonte do Direito Administrativo.

Comentários: Apenas a CF e as leis em sentido estrito são atos primários. Os demais atos são infralegais e fontes secundárias, a exemplo dos decretosregulamentares expedidos pelo Chefe do Executivo. Na letra “A”, a banca inverteu os conceitos. Na letra “B”, a doutrina influencia tanto na elaboração de leis quanto na formulação de decisões,sendo considerada fonte do Direito Administrativo. Na letra “D”, a jurisprudência costuma não ter efeito vinculante. Na letra“E”, o costume é fonte secundária do Direito Administrativo. Gabarito: letra "C"

III) Doutrina A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres,elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças, acórdãos e

interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das interpretações. Conforme Alexandre de Santos Aragão, a doutrinacompõe uma massa crítica capaz de analisar a legislação e os institutos jurídicos, indicando pontos falhos e formas de aperfeiçoamento doDireito Administrativo. No entanto, a doutrina é fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mascontribuindo para a formação do nosso ramo jurídico. Assim, opiniões doutrinárias que sejam desconexas com as leis não podem ser consideradas como fontes para o Direito Administrativo. Entre as leis e a doutrina deve prevalecer o conteúdo das leis. A doutrina, contrária àsleis, pode servir para clarear a ideia do legislador no caminho de aperfeiçoamento das leis. Mais uma vez, cabe um parêntese para registrar que, no estudo do Direito Constitucional, deparamo-nos com a possibilidade de o chefe doExecutivo, no caso concreto, deixar de aplicar a lei quando inconstitucional. Logo a afirmação de que opiniões doutrinárias, em dissonância comas leis, não devem ser admitidas deve ser lida levando-se em consideração a existência de exceções. Para os nobres amigos concurseiros,isso, claro, demandará a análise do item no contexto da prova, para concluir-se pela correção ou não da assertiva. IV) Costumes

Os costumes são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela consciência popular . No que diz respeito ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, tendo em vista a ênfase na aplicabilidade do princípio da legalidade. No entanto, ainda que de menos importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando dadeficiência da legislação, sempre segundo a lei (secundum legem) e para o preenchimento de vácuo legislativo ( praeter legem - “assunto nãoregulado pela lei”) e nunca contra a lei (contra legem). Para exemplificar, seguem duas situações:

1) As Universidades Federais, com base no costume, concediam a seus professores a denominada “licença sabática”. Aconsiderar a ausência de previsão legal (Lei Federal nº 8.112/1990), o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou ocancelamento do direito, justamente por não serem admitidos no ordenamento jurídico pátrio os costumes contra legem; 2) O Código de Águas define terrenos de marinha como aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vãoaté a distância de 33 metros para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega a preamar média de 1831. Na ausência( praeter legem) da demarcação da preamar média de 1831, utilizou-se, por costume, a “linha de jundu” (vegetação rasteira quemarca o fim das praias).

Esclareça-se, por relevante, que os costumes não se confundem com as chamadas praxes administrativas. Como vimos, os costumes são caracterizados pela presença simultânea dos requisitos objetivo e subjetivo, nessa ordem, o hábito continuado ea convicção de obrigatoriedade. Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos naresolução de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidadãos em geral, no que diferem dos costumes, espalhados na sociedade. Por exemplo: em caso de revelia (não comparecimento do servidor indiciado), é praxe a Administração nomear, para a defesa, servidor formado em Direito, embora a Lei Federal nº 8.112/1990, não exija, em qualquer dos dispositivos, a formação jurídica como requisitoindispensável. Para a doutrina, os costumes e as praxes são fontes não organizadas (leia-se: não escritas) do Direito Administrativo. Com outraspalavras,não como fontes formais, escritas, mas, sim, substanciais ou materiais. Em síntese: tanto as praxes como os costumes nãopodem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo.




FINEP - Cespe – 2009- O costume e a praxe administrativa são fontes inorganizadas do direito administrativo, que só indiretamenteinfluenciam na produção do direito positivo. Comentários:

Inorganizadas é sinônimo para fonte não escrita. Gabarito: CERTO

AUFC-TCU - CESPE – 2011 - Os costumes sociais também podem ser considerados fonte do direito administrativo, sendo classificadoscomo fonte direta, pois influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência. Comentários

Os costumes são fontes mediatas, indiretas ou secundárias do Direito Administrativo. Gabarito: ERRADO

V) Princípios Alguns editais de concursos públicos mencionam, expressamente, os princípios como fontes do Direito Administrativo. Os princípios são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Administração se conduzir. São de natureza pré-normativa, ou seja,preexistem, inclusive, à produção das leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética(colaboram para a genética – formação – dasleis).

No entanto, para Alexandre de Santos Aragão, os princípios, embora dotados de carga normativa, não podem ser considerados, por si próprios,fontes do Direito Administrativo. Por exemplo: a moralidade administrativa está prevista no caput do art. 37 da CF, de 1988. A fonte, portanto, éa CF, e o princípio está nela contido. Contudo, em razão da importância, o tema “princípios” será detalhado em tópico próprio, com asabordagens que o assunto requer.

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