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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DA DISTINÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE EMPREGO

AUTOR

MÁRCIA GUIMARÃES DO PRADO

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DA DISTINÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE EMPREGO

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Márcia Guimarães do Prado.

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Agradeço a todos que de algum modo colaboraram para a realização de mais esta etapa da minha vida acadêmica.

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Dedico este trabalho aos meus tão amados filhos João Pedro e Guilherme e ao meu querido companheiro Roberto.

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RESUMO

As diferenças entre relação de trabalho e relação de emprego são um tema de

espectro amplo e diversas considerações. Todos os assuntos aí contidos são

constantemente discutidos e analisados não apenas pela sociedade, mas também

sob o ponto de vista político. O histórico das relações sociais sobre o trabalho e a

sua conceituação expõem as primeiras teorias e as correntes de pensamento que

formaram a estrutura e a jurisprudência do que hoje é a legislação trabalhista no

Brasil, ordenando a definição dessa diferença. Para abranger todo os temas

relativos, são importantes a análise dos sujeitos da relação de emprego, do

vínculo empregatício e as provas que sustentam a sua legitimidade, além de

formatos da prestação de serviços. Autônomo, Subordinado, os Contratos afins,

Mandato, Sociedade e Empreitada. A ordenação e a legislatura conferem

legitimidade e compromisso às relações trabalhistas no Brasil. As reivindicações

de reconhecimento de vínculo empregatício são pauta permanente na Justiça do

Trabalho, visto que muitas pequenas e médias empresas resistem à necessidade

dos devidos registros. Essa relação será sempre discutida, revista e se preciso

modificada, para atender aos diferentes tipos de trabalho e garantir os direitos de

todos na sociedade.

METODOLOGIA

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O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada entre a

relação de trabalho e a relação de emprego, sendo o objetivo central deste estudo

fazer uma análise a respeito da questão da subordinação na relação de emprego,

dando ênfase a esta subordinação, na qualidade de um procedimento

fundamental ao Direito do Trabalho, bem como especificar as particularidades de

cada uma das relações acima mencionadas.

O objetivo central, é expressar com uma certa minúcia, a distinção

entre estas relações que há muito é confundida, produzindo até mesmo efeitos

legais equivocados, levando, por vezes a invalidar os direitos dos trabalhadores.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos

tipos de publicações, como livros, artigos via internet e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se

debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta da distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego , além

da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente

descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.....................................................................................10

CAPÍTULO I

RELAÇÃO DE TRABALHO x RELAÇÃO DE EMPREGO....................12.

1.1 - HISTÓRICO....................................................................................12

1.2 - CONCEITO....................................................................................14

1.3 - DISTINÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE

EMPREGO.............................................................................................. 18

1.4 -TRABALHO SUBORDINADOXTRABALHO AUTONOMO................23

CAPÍTULO II

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO............................................29

2.1 - EMPREGADOR.............................................................................29

2.2 - EMPREGADO.................................................................................31

2.3 RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO....................32

2.3.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO VÍNCULO .................32

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CAPÍTULO III

CONTRATOS AFINS................................................................................36.

3.1 - MANDATO........................................................................................36

3.2 - SOCIEDADE.....................................................................................38

3.3 - EMPREITADA...................................................................................39.

CONCLUSÃO............................................................................................41

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre a distinção entre as relações de

trabalho e as relações de emprego. Nesse contexto, este trabalho pretende

desenvolver um estudo sobre a subordinação na relação de emprego no Direito

do Trabalho brasileiro.

Muito embora a lei brasileira defina a relação entre empregado e

empregador como um contrato, afirmando que o contrato corresponde a uma

relação de emprego, há de se fazer uma distinção entre relação de trabalho e de

emprego. Na verdade Relação de Trabalho é gênero, o qual compreende o

trabalho autônomo, eventual, avulso, etc, enquanto que a relação de emprego é

espécie, a qual trata do trabalho subordinado de empregado em relação ao

empregador.

Segundo Maurício Godinho Delgado, a subordinação corresponde ao

pólo contrário à ética e combinado com o poder de direção existente no contexto

da relação de emprego. A relação de emprego, por sua vez, é uma espécie de

relação de trabalho, pactuada por meio de contrato de trabalho, compondo-se da

junção de elementos fático-jurídicos, o que será mais detalhadamente abordado

neste estudo.

Conforme dispõe o Diploma Consolidado em seu o art. 442, contrato de

trabalho é um acordo expresso ou tácito correspondente à relação de emprego.

Na verdade, a especialização da subordinação na relação de emprego surge

exatamente à medida que ocorre uma relação jurídica específica, pronta a criar e

desenvolver princípios, regras e institutos jurídicos compatíveis à relação

empregatícia.

O modo como a sociedade moderna vive e como viverá no futuro

depende de diversos fatores, e dentre os mais importantes estão as relações de

trabalho. Tal sociedade se baseia na produção e consumo de bens e serviços, e

destes depende e sobrevive, já que seus membros estão inseridos como

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personagens do mercado de trabalho. As relações de emprego e de trabalho

estão relacionadas na sua essência. Seja o trabalho considerado mero objeto ou

ato físico de produção, seja o conceito de emprego a formalização desse ato

através de contratos, a relação desses conceitos se configura como a garantia de

direitos para o trabalhador. Não significa, no entanto que o “objeto trabalho” seja

totalmente compatível com o “objeto emprego”, mas o contrário ocorre, e a

importância da explanação e do entendimento desses conceitos para e pela

sociedade é a garantia concreta dos direitos trabalhistas.

A Constituição Federal e as leis trabalhistas só serão úteis de fato

quando seus respectivos conteúdos estiverem ao alcance da população, e esta

estiver, portanto, a par do conhecimento de seus direitos. Este trabalho tem como

objetivo fazer uma síntese dos conceitos inerentes à relação de trabalho e relação

de emprego.

Neste sentido, não seria correto utilizar-se a expressão relação de

trabalho para se indicarem típicas relações ou normas referentes à relação de

emprego, no sentido específico?

O objetivo deste estudo é fazer uma análise sobre a subordinação na

relação de emprego, dando ênfase à referida subordinação como um

procedimento fundamental ao Direito do Trabalho, propiciando o encontro da

relação jurídica básica que proporciona o desenvolvimento aos princípios, regras

e institutos justrabalhistas. Assim, para atender o objetivo deste trabalho, ele foi

desenvolvido nos capítulos apresentados a seguir.

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CAPÍTULO I

DA RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE EMPREGO

1.1 – HISTÓRICO

A teoria da relação de trabalho surgiu e ganhou projeção na

Alemanha nazista, inspirada nas críticas de Gierke que se opunha ao caráter

individualista do contrato baseado no antigo modelo romano da locatio

operarum, através do anticontratualismo, bem como na Itália facista, com o

institucionalismo. Esses sistemas tinham como alvo central a economia do

Estado, onde tanto o trabalhador quanto o empresário não tinham liberdade de

escolha, senão trabalhar e produzir. Por um lado, o trabalhador era um

hipossuficiente. Seu estado de necessidade retirava-lhe o poder de escolha,

obrigando-o a trabalhar para manter-se. Do outro lado, o empresário era obrigado

a contribuir para a produção nacional. Na verdade, os direitos e obrigações de

ambos (trabalhador e empresário), estavam dispostos num Estatuto editado pelo

Estado. Daí concluíam-se que, uma vez que não havia o acordo de vontade que

caracterizaria o contrato, entendiam que se tratava de uma relação de trabalho

não contratual.

Comungando desta mesma teoria anticontratualista era Potthoff que

defendia a substituição da tradicional relação de trabalho por uma relação

societária, sem necessidade de contrato, pensamento este que ressurgiu nos idos

de 1930, na Alemanha, merecendo destaque na obra do jurista Wolfgang Siebert

que tinha um posicionamento no sentido de que a relação laboral não se fundava

no contrato, mas sim no fato da incorporação do trabalhador na empresa, ou seja,

a relação de trabalho surge com o início da efetiva prestação de serviço e no

dever da lealdade.

Para os adeptos da teoria anticontratualista da relação de emprego, o

contrato de trabalho não passaria de mera relação de trabalho, já que ao

empregado não era dado outro recurso senão aderir às condições

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preestabelecidas pela lei, pelos regulamentos de empresa e pelos contratos

coletivos. Segundo Carlos Zangrando in Curso de Direito do Trabalho Tomo II

(2008), “o empregado, assim concebido, é mera peça a se encaixar numa

engrenagem maior, sujeito aos influxos e refluxos da máquina toda. Porém essa

concepção é fruto do momento histórico-social em que foi concebida, e hoje

encontra-se destoante com a modernidade“.

Na verdade, continua Zangrando, “o que impressionava os tratadistas

de então era a extrema limitação à atuação livre das vontades na formação do

contrato de trabalho, a ponto de negar-lhe mesmo a condição de “contrato”.

Sustentavam que a inserção do trabalhador na empresa não se daria por ato

contratual, mas sim por verdadeira adesão a uma instituição. Era a

institucionalização da relação de trabalho, imposta pelos modelos da época. Não

conseguiam compreender completamente a simples e imperiosa necessidade de

regulamentação do contrato de trabalho, cujo único intuito era de coibir o abuso

daqueles detentores do poder econômico, praticado livremente no passado“.

Com efeito, em oposição à essa corrente havia o contratualismo

intervencionista, que apesar de verem a hipossuficiência do trabalhador e de

estabelecer garantias legais mínimas que não poderiam ser renunciadas,

permitiam que outros direitos fossem negociados segundo a vontade das partes.

O trabalhador era protegido por garantias mínimas, conservando o poder de

escolha para quem, onde e de que forma trabalhar, além de poder negociar

direitos supervenientes à garantia mínima. Essa corrente de pensadores via na

relação de trabalho uma relação contratual.

Ante os fatos acima descritos, o que se pode concluir é que a antiga

doutrina via na relação de trabalho a verdadeira relação jurídica entre

empregador e empregado. No entanto, esta corrente não é vitoriosa nos dias de

hoje, embora tenha alguns adeptos. A corrente vitoriosa é aquela que entende

que, muito embora o contrato de trabalho encontre-se regulamentado, é

fundamental a vontade das partes.

No Brasil, prevalece como regra geral, a forma livre de celebração do

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contrato que pode assumir o caráter expresso ou tácito (arts. 442 e 443 da CLT).

Quanto à relação de emprego, esta teve sua evolução histórica a

partir da Revolução Industrial (fins do século XVIII), sendo Inicialmente concebida

dentro dos moldes do Direito Civil, sendo classificada, estudada e regulamentada

como se locação de serviços fosse. Neste mesmo diapasão foi o Código Francês

(1804). Aliás nos períodos anteriores ao séculos XIX, o trabalho predominante era

aquele não-livre, de forma servil, anteriormente, escravo. Em finais da Idade

Média, começa a surgir o processo do trabalho juridicamente livre, sendo certo

que somente alguns anos depois com o surgimento e crescimento da sociedade

urbana é que se firmaram as condições para que fosse possível a consumação da

efetiva e nova relação jurídica empregatícia.

A partir do século XX, a relação de emprego passa a ter outro

contorno, firmando-se como elemento autônomo e especial, retirando o vínculo

civil outrora constituído, tornando-se objeto de uma legislação especial que visa

proteger o empregado dos desmandos do empregador.

Portanto, diante da evolução histórica acima narrada verifica-se que a

relação de emprego veio a se fortalecer a partir do processo de surgimento do

trabalho juridicamente livre, no final da Idade Média, com a dinâmica da

sociedade industrial urbana, firmando assim, as condições para uma nova relação

jurídica empregatícia.

1.2 - CONCEITO

A expressão Relação de Trabalho tem caráter genérico. Todas as

relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em

uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano (toda modalidade de

contratação de trabalho humano modernamente admissível), em troca de um

valor pecuniário ou não-pecuniário, consiste numa relação de trabalho.

A doutrina e a jurisprudência concordam que Relação de Trabalho é o

gênero das quais são espécies diversas formas de prestação de trabalho

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humano, contratual ou não, remunerado ou não. É um termo ainda em aberto, do

qual a doutrina e a jurisprudência têm encontrado dificuldades em delinear seus

exatos contornos. Daí, encontra-se dificuldades de se precisar quais são as

espécies desse gênero.

No Brasil há uma correspondência entre contrato de trabalho e relação

de trabalho, quando a CLT define contrato de trabalho como o acordo, tácito ou

expresso, correspondente à relação de trabalho (art. 442 da CLT). Assim, não

encontramos dificuldades em afirmar que o contrato de trabalho é definitivamente

uma espécie desse gênero, abrangendo desse modo uma extensa gama de

sub-espécies contratuais: o trabalho subordinado, o contrato de empreitada,

locação de serviço, trabalho avulso, o estágio, o trabalho autônomo, o trabalho

temporário.

A importância de se estabelecer os exatos limites da relação de

trabalho reside na separação da competência material entre a Justiça do

Trabalho e a Justiça Comum. O art. 114 da CF estabelece que a Justiça do

Trabalho é competente para “processar e julgar as ações oriundas da relação de

trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração

pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios e também outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na

forma da lei”. Em outras palavras, é importante delimitar precisamente o conceito

de relação de trabalho para saber se a ação será proposta perante a Justiça do

Trabalho ou perante a Justiça Comum.

Portanto, há relação de trabalho quando alguém presta algum tipo de

serviço para outrem, de maneira eventual ou não, mas sempre sem subordinação.

A doutrina trabalhista brasileira não tem medido esforços em prol de

um consenso do que seja relação de trabalho. Considerando as teorias

contratualistas e anticontratualistas já anteriormente analisadas, a respectiva

influência nas expressões relação de trabalho e emprego, se trazem à baila os

esclarecimentos de Délio Maranhão:

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“[...] Admissível, isto sim, a seguinte distinção terminológica:

“relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um contrato

de trabalho, denominando-se, “relação de emprego” quando

se trata de um contrato de trabalho subordinado. Quando

não haja contrato, teremos uma simples “relação de

trabalho” (de fato) (2005, p.235).2 2.MARANHÃO, Délio... [et

al]. Instituições de direito de trabalho. vol.1.22.ed. – São

Paulo: LTr, 2005.

Complementando suas palavras, Délio Maranhão ressalta a

importância de distinguir “relação jurídica de trabalho” e “relação de trabalho de

fato”, em que a primeira pressupõe um contrato, não obstante da segunda

possam resultar conseqüências jurídicas (2005). Em ambas as hipóteses, a

relação de trabalho é gênero, cujas espécies são as mais diversas, e dentre elas

se tem a relação de emprego, não esquecendo que em todas as situações o

prestador do trabalho deve ser pessoa física (NASCIMENTO, 2006).

Versando sobre o mesmo tema se pronunciou o Min. Ives Granda da

Silva Martins Filho:

“Relação de trabalho – relação jurídica de natureza

contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e aquele

para quem presta serviço (empregador ou tomador de

serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tenha como

objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes

formas” (2006, p.40). 4 4. MARTINS FILHO. Ives Granda da

Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.

14.ed.rev.atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006.

Partindo das premissas suscitadas, caracteriza-se como “relação de

trabalho” a prestação de trabalho, de forma pessoal e consensual, ainda que

admitida a aceitação tácita e o contrato de adesão. Igualmente importante é o

caráter continuativo, haja vista ser elemento funcional e operacional. Todavia, se

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afasta o requisito da subordinação, elemento este prescindível na conceituação

pretendida.

Em suma, a relação de trabalho é um conjunto que comporta todas

as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial localizada

em uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano, ou seja, toda

modalidade de trabalho humano modernamente admissível, em troca de um valor

pecuniário ou não, consiste numa relação de trabalho, portanto, abrangendo um

conjunto mais amplo.

No que diz respeito à Relação de Emprego, é espécie de relação de

trabalho, firmada por meio de contrato de trabalho.

No entendimento de Maurício Godinho Delgado, do qual compartilho,

“A relação de emprego, entretanto é do ponto de vista técnico-jurídico, apenas

uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente

configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com

as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”.

Compõe-se da reunião dos elementos fático-jurídicos que veremos

mais detalhadamente no tópico seguinte.

O jurista Maurício Godinho Delgado, in Curso de Direito do Trabalho. 4ª

ed. São Paulo: LTR, 2005, declina que o art. 442 da CLT, contrato de trabalho “é

o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego“. Portanto, o

consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou subentendido.

Complementa ainda:

“A ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de

trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem

caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas

caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada

em uma obrigação de fazer consubstanciada em um labor

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humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação

de trabalho humano modernamente admissível. A expressão

relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de

emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de

trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades

de pactuação de prestação de labor (como trabalho de

estagiário, etc.) Traduz, portanto, o gênero a que se

acomodam todas as formas de pactuação de prestação de

trabalho existentes no mundo jurídico atual.” (DELGADO,

Maurício Godinho in Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed.

São Paulo: LTR, 2005).

1.3 - DA DISTINÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES

DE EMPREGO

A relação de emprego é o contrato de trabalho ou de prestação de

serviço que se configura como uma relação formal de trabalho e que define

obrigações de um empregado perante seu empregador de maneira subordinada.

Esse contrato é feito com o consentimento de ambas as partes, e o vínculo

empregatício, que é a relação de emprego em si determina a

prestação dos devidos serviços dando em troca uma remuneração ao trabalhador.

Essa relação é necessariamente de trabalho subordinado, não eventual e

pessoal.

A natureza jurídica deste conceito – jurídica, pois depende formalmente

de um contrato – determina direitos e deveres de ambos os lados da relação de

emprego, como os poderes de controle, direção e de organização competentes

ao empregador, e os direitos trabalhistas previstos em lei, tais como aviso prévio,

férias remuneradas e licença-maternidade, para o empregado.

A prestação de serviço ou trabalho humano, de caráter subordinado

por parte do empregado perante o empregador é a relação de trabalho. É um

conceito geral, no qual podem estar inseridos diversas categorias de trabalho,

inclusive o voluntário.

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Embora sejam conceitos relacionados e até certo ponto semelhantes, é

bom ressaltar que a relação de emprego é um conceito formal e jurídico da

relação de trabalho, enquanto que esta última pode ser considerada um conceito

mais próximo da atividade do trabalho o prestação de serviço em si.

Em essência a relação de emprego é relação de trabalho,

mas em casos especiais, como o do trabalho autônomo, não se pode considerar a

relação de trabalho compatível com o conceito de relação de emprego.

É importante destacar que foi a partir da evolução das relações de

trabalho, que se chegou ao que hoje se denomina relação empregatícia, como

apenas uma das espécies de prestação do trabalho humano. Foi em razão das

transições dos períodos de escravidão à servidão, de servidão às corporações de

ofício e destas ao período pós revolução industrial que se desenvolveu a relação

de emprego subordinado, assim como o próprio Direito do Trabalho, como forma

de disciplinar as controvérsias decorrentes do mesmo. As relações jurídicas são a

base do próprio Direito, eis que em função das mesmas é que se estruturam as

normas e princípios criados e aplicados pelo ordenamento jurídico. Dentre estas

relações jurídicas, o presente estudo se limitará a traçar os contornos da relação

de emprego e, por exclusão, se chegará ao conceito de relação de trabalho,

consubstanciado em toda a forma de prestação de trabalho humano.

Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito do Trabalho 19 ed.

São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, define a relação de emprego como sendo "a

relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o emprego e o

empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado"

(1992: 269). Russomano in O empregado e o empregador no Direito Brasileiro,

7.Ed: Forense, Rio de Janeiro, apresenta definição distinta: relação de emprego

"é o vinculo obrigacional que subordina o empregado ao empregador, resultante

do contrato individual de trabalho" (1984: 110).

Os dois autores acima citados nada mais fazem do que definir cada um

dos elementos dessas duas definições, destacando o caráter contratual da

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relação de emprego.

Nos liames do Direito Positivo pátrio, a relação de emprego é produto

desse contrato: "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego", conforme o art. 442 da Consolidação das

Leis do Trabalho .

A partir destas três definições pode-se conferir a centralidade da noção

de contrato para a compressão da relação de emprego. No entanto, existem

contratos que estabelecem relações de trabalho que não são relações de

emprego, como ocorre por demais com o trabalho autônomo. Outra característica

tem de ser levantada para o estabelecimento daquilo que de fato especifica a

relação de emprego, que a subordinação. Trabalho empregado é trabalho

subordinado. O empregado se sujeita aos poderes diretivos e disciplinares (jus

variandi) do empregador.

Para Délio Maranhão in Instituições de Direito do Trabalho. Vol.I,

14.ed. São Paulo-LTR., contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico

pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de

uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de

outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente

subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego,

quais sejam, pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua,

mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art. 3º, da CLT).

Há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como

relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com ‘relação de trabalho de

fato’. A relação de trabalho de fato é uma manifestação da tendência do direito

de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego, pressupõe

o contrato de trabalho.

A importância de diferenciarmos tais elementos ocorre, consoante já

esposamos, em razão de que somente poderá ser considerada relação protegida

pelas regras do Estatuto Consolidado quando presentes tais requisitos: a) pessoa

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física, pois a pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser considerada

empregada; b) o trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho

eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT, como

seria o caso de convocação de um mensageiro, autônomo, para enviar

determinada e específica mensagem, que encerrada sua tarefa restaria cumprido

o objetivo de sua contratação; c) trabalho subordinado, pois o empregado, no

exercício de seu mister, cumpre ordens de seu empregador; d) existência de

contraprestação, posto que o trabalho prestado de forma voluntária, sem

pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego.

A respeito do tema se pronunciou o jurista José Martins Catharino in

Compendio Universitário de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. Saraiva, propôs que

em lugar de relação de trabalho, seria mais próprio dizer relação de emprego. No,

entanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no

art. 442 da CLT, que será utilizada.

Outro diploma de suma importância que aborda o tema é a

Constituição Federal vigente que destaca como um de seus princípios

fundamentais o trabalho, em seu sentido amplo, vindo a considerar a relação de

emprego apenas uma de suas espécies. No entanto, não comungamos deste

entendimento posto que, a relação de emprego é a mais importante delas.

Note-se que é a própria Carta Magna vigente que, em seu art. 7º, elenca uma

série de dispositivos a respeito da relação de emprego, além de proteger o

trabalho, que em diversos de seus dispositivos utiliza a expressão, assim como

sua derivação trabalhadores, bastando para tanto, observar os dispositivos: art.

1°, inciso IV, art. 5°, inciso XIII, art. 6°, caput, art. 7°, caput, art. 170 e art. 193.

O que se pode aferir de uma breve leitura extraída da Carta Magna

vigente, em seus arts. 5°, XIII; 6°; 7°; 8°, é que o trabalho ainda é considerado

como fundamento da ordem econômica e da ordem social, o que dignifica a

expressão e revela sua importância, acima de todos outros conceitos

relacionados que possam existir.

Na verdade, a Constituição Federal vigente deixa claro que, mais do

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que disciplinar alguns dos direitos inerentes à relação empregatícia conforme

dispõe seu art 7º, tem como objetivo essencial a proteção ao trabalho (gênero),

como ponto inicial e primordial de toda a circulação de riquezas do país,

inclusive àquelas destinadas aos cofres públicos, por meio dos tributos.

Destaque-se, por oportuno, que foi a partir da evolução das relações de

trabalho é que se chegou ao que hoje se denomina relação empregatícia, como

apenas uma das espécies de prestação do trabalho humano, ou seja, foi em

razão das transições dos períodos de escravidão à servidão, de servidão às

corporações de ofício e destas ao período pós revolução industrial é que se

desenvolveu a relação de emprego subordinado, assim como o próprio Direito do

Trabalho, como forma de disciplinar as controvérsias decorrentes do mesmo. As

relações jurídicas são a base do próprio Direito, eis que em função das mesmas é

que se estruturam as normas e princípios criados e aplicados pelo ordenamento

jurídico. Dentre estas relações jurídicas, o presente estudo se limitará a traçar os

contornos da relação de emprego e, por exclusão, se chegará ao conceito de

relação de trabalho, consubstanciado em toda a forma de prestação de trabalho

humano.

Com efeito, apesar da distinção entre relação de trabalho (gênero) e

relação de emprego (espécie), a Constituição Federal assim como a

Consolidação das Leis de Trabalho, por diversas vezes, utiliza indistintamente os

termos, ora referindo-se a relação de trabalho (art. 442, CLT), ora referindo-se a

relação de emprego. Tal fato se deve a grande importância que tem, atualmente,

a relação de emprego, vista diversas vezes como se fosse o próprio gênero. Aliás,

em razão da relação empregatícia é que se desenvolveu o próprio Direito do

Trabalho, tudo como forma de garantir direitos mínimos àqueles que são

responsáveis pela circulação de riquezas do país, com uma vasta reunião de

normas e princípios próprios.

Assim, necessário consignar que, apesar de muitas vezes utilizar-se

indistintamente os termos relação de trabalho e relação de emprego, as

expressões não se confundem, simplesmente por terem características e regras

próprias. Necessário frisar, ainda, que até a implementação da Emenda

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Constitucional n.° 45, de dezembro de 2004, denominada como a “Reforma do

Judiciário” apenas as controvérsias oriundas da relação de emprego, assim como

outras permitidas por Lei eram de competência da Justiça do Trabalho, sendo que

após a edição da Emenda Constitucional, ainda que em princípio, já que o tema é

bastante controvertido, passaram a ser de competência da Justiça do Trabalho,

também as controvérsias oriundas da relação de trabalho.

1.4 - TRABALHO AUTONOMO X TRABALHO SUBORDINADO

A distinção entre o contrato de trabalho subordinado e o contrato de

trabalho autônomo tem origem no Direito Romano, disciplinando assim que ao

trabalho autônomo correspondia a locatio operis, e ao trabalho subordinado

correspondia a locatio operarum.

O jurista Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, este entende que o trabalhador

autônomo é aquele que desenvolve sua atividade com organização própria,

iniciativa e discricionariedade, além de escolha do lugar, do modo, do tempo e da

forma de execução.

Nesta mesma seara se pronuncia Alice Monteiro de Barros, in Curso de

Direito do Trabalho, São Paulo Ltr 2005, que diz:

“O trabalho autônomo, por faltar-lhe pressuposto da subordinação jurídica, está fora da égide do Direito do Trabalho. No trabalho autônomo, o prestador de serviços atua como patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes de comando do empregador, e, portanto, não está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial. O trabalhador autônomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua própria atividade e,em conseqüência, suportar os riscos daí advindos”.

Subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado

em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens. O poder de

direção representa aspecto ativo da relação de emprego, enquanto o aspecto

passivo é a subordinação, ou seja, o empregado é dirigido pelo empregador.

Caso contrário, se o próprio trabalhador dirige os serviços, não é empregado, mas

24

sim, autônomo, ou outro tipo de trabalhador. Na verdade, o elemento

“subordinação” é fundamental para dirimir a questão de trabalho subordinado ou

autônomo, tanto é, que em ações judiciais em tramitação nesta especializada,

muitas são as dificuldades em se verificar a existência do elemento subordinação

para a definição da relação de emprego.

Com efeito, a real distinção ocorre não na atividade dos trabalhadores,

mas sim no modo como esta atividade é executada. Diz Arion Sayão Romita:

“ O trabalho se diz autônomo quando o trabalhador se obriga não à disposição de outrem - a suja energia de trabalho, mas a executar ou fornecer a um comitente uma obra determinada ou um serviço em conjunto, encarado como o resultado de sua atividade, que é exercida fora do âmbito da organização profissional do comitente. Essa atividade é desempenhada pelo trabalhador só ou com auxílio de terceiros, com organização própria e por sua inteira iniciativa, com livre escolha de lugar, tempo e modalidades de execução e, por isso, sem qualquer vínculo de subordinação ante o comitente. Este pode - é claro - dar instruções de caráter geral referentes às características da obra ou dos serviços, mas não pode dar ordens. A prestação a que se obriga o comitente retribui o produto fornecido ou o serviço executado. O risco econômico da atividade recai sobre o trabalhador autônomo”

Na verdade, são muitos os aspectos a serem analisados, na medida

que a linha que separa as duas figuras jurídicas é tênue, e tem provocado

muitas ações na Justiça do Trabalho, em que o trabalhador, alegando fraude na

contratação autônoma, pede declaração da existência de relação de emprego e,

conseqüentemente, condenação do empregador nas verbas previstas na

legislação empregatícia. Daí, a importância de se compreender diferenças e

semelhanças entre empregado e autônomo.

O conceito de empregado é dado pela própria art.. 3º da CLT: “pessoa

física que presta pessoalmente a outros serviços não eventuais, subordinados e

assalariados”.

A legislação trabalhista não se aplica ao trabalhador autônomo, cujo

25

conceito é encontrado na legislação previdenciária, que o considera como

segurado de seu sistema: “trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce,

por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou

não” (art. 12, V, h, da Lei nº 8.212/91).

O contrato de prestação de serviços, previsto no Código Civil,

corresponde à maioria das relações de prestação de trabalho autônomo como os

casos de contratos de prestação de serviços (artigos 593 a 609, do Novo Código

Civil – Lei 10406/02), de empreitada (artigos 610 a 626, do Novo Código Civil),

dentre outros que a legislação civil definir, que é bastante diversificada e muito

próxima à do empregado, mas, dele, se afasta fundamentalmente pela ausência

do elemento fático-jurídico subordinação.

Realmente, a diferença basilar entre empregado e trabalhador,

autônomo, repita-se, é o fator subordinação, porque o autônomo não está

subordinado ao seu tomador de serviços, possuindo autonomia na execução de

suas atividades. O empregado trabalha de forma subordinada e não detém a

direção dos serviços, que pertence ao seu empregador, ao passo que o autônomo

é quem concretiza a forma de realização dos serviços que se obrigou a prestar.

A pessoalidade também é requisito diferenciador entre empregado e

autônomo, sendo, no caso do empregado, essencial porque este presta serviços

pessoalmente, não podendo ser substituído por outro trabalhador na execução

das atividades, o que, diferentemente, pode ocorrer com o autônomo.

O critério para se aferir se o trabalhador é subordinado, é objetivo,

surgindo à medida que o poder de direção dos serviços exerce-se com relação à

atividade desempenhada pelo trabalhador, tal que a intensidade de ordens

emanadas do contratante, isto é, do tomador dos serviços, é que determinará qual

sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o

trabalhador, desponta como autônomo; sendo o tomador, surge como

subordinado o vínculo, submetido, assim, à legislação trabalhista típica.

Por outro lado, assume o autônomo riscos de sua atividade, enquanto,

26

no contrato de emprego, os riscos da atividade ficam a cargo do empregador.

A respeito do tema vários juristas já se pronunciaram:

Esta situação foi brilhantemente expressada pela Juíza Relatora Alice

Monteiro de Barros, do TRT da 3ª Região, em primoroso acórdão prolatado pela

2ª Turma, nos autos do RO nº 17.231/2000, conforme bem destacou o Exmº. Des.

Relator OSMAIR COUTO, em Acórdão proferido no processo TRT - RS

00938.2002.001.23.00-0 - AC.TP Nº 968/2002:

"Relação de emprego e trabalho autônomo. A contraposição trabalho subordinado e trabalho autônomo exauriu sua função histórica e os atuais fenômenos de transformação dos processos produtivos e das modalidades de atividade humana reclamam também do Direito do Trabalho uma resposta à evolução desta nova realidade. A doutrina mais atenta já sugere uma nova tipologia (trabalho coordenado, ou trabalho parasubordinado), com tutela adequada, mas inferior àquela prevista para o trabalho subordinado e superior àquela prevista para o trabalho autônomo. Enquanto continuam as discussões sobre esse terceiro gênero, a dicotomia trabalho subordinado e trabalho autônomo ainda persiste no nosso ordenamento jurídico e, ao lado dos casos típicos, que não ensejam dúvidas, surgem figuras intermediárias que se situam nas chamadas "zonas grises", cujo enquadramento apresenta-se difícil, denotando certa complexidade e conduzindo a jurisprudência à fixação de alguns critérios práticos para definir a relação concreta...." ( publicado no DJMG de 01.11.2000 – Revista de Direito do Trabalho. Volume 12, Brasília/DF, Editora Consulex, 2000, pág. 19).

Neste mesmo diapasão se pronunciou Evaristo de Moraes Filho,

(Introdução ao Direito do Trabalho, 8. ed., São Paulo: LTr, 2000, p. 242), ao citar

Paul Colin quando diz:

"Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual chamou-se a esta subordinação de jurídica, para opô-la, principalmente, à subordinação

27

econômica e à subordinação técnica que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la à vontade, de lhes fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica." (Introdução ao Direito do Trabalho, 8. ed., São Paulo: LTr, 2000, p. 242).

Assim, configurada a autonomia na relação de trabalho, falta um dos

elementos constitutivos da relação de emprego, a subordinação, afastando-se a

figura sócio-jurídica prevista na CLT, limitando-se o pacto firmado ao âmbito da

legislação civil e previdenciária.

Portanto, dúvidas não pairam que, o requisito subordinação é que irá

dirimir a controvérsia judicial para se reconhecer se o trabalhador é autônomo ou

empregado. Por tudo isso, os empregadores devem considerar a viabilidade da

contratação de trabalhadores autônomos, tendo em vista a característica das

atividades que serão por eles executadas, pois vínculo de emprego mascarado

por “falso trabalho autônomo” é passível de nulidade pelo Poder Judiciário,

redundando no pagamento de todos os direitos do trabalhador e respectivos

encargos sociais.

28

CAPÍTULO II

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

2.1 - EMPREGADOR

A legislação trabalhista cuidou de estabelecer, sobretudo, no artigo 2º

da CLT, o que vem a ser o conceito de Empregador para o Direito do Trabalho.

Considera-se empregador aquela pessoa, física ou jurídica, que assumindo os

riscos inerentes a atividade econômica, contrata trabalhadores para, mediante o

pagamento de salário, dirigir a prestação de serviços. Veja o artigo da CLT:

Consolidação das Leis do Trabalho.

“Art.2º- Considera-se empregador a empresa individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica,

admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços“.

§ 1° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos

exclusivos de relação de emprego, os profissionais liberais,

as instituições de beneficência, as associações recreativas

ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem

trabalhadores como empregados.

Diante do citado artigo observa-se a definição de Maurício Godinho

Delgado que explicita o entendimento de empregador, definindo-o “como a

pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrate a uma pessoa física

à prestação de serviços efetuados com pessoalidade, onerosidade, não

eventualidade e sob sua subordinação”.

Equipara-se a empregador, para efeitos exclusivos da relação de

emprego, os profissionais liberais, as instituições beneficientes, as associações

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recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores

como empregados.

A CLT dispõe ainda, sempre que uma ou mais empresas, tendo

embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,

controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de

qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de

emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das

subordinadas (CLT art. 1º, §§ 1º e 2º). Ou seja, empregador é a empresa

individual (pessoa física que, exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços – art.966 CC) e

coletiva (sociedade cuja definição encontramos no art. 981 do CC – Celebram

contratos de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,

com bens e serviços, para o exercício de atividade econômica a partilha, entre si,

dos resultados), assim também aqueles por equiparação, quais sejam, os

profissionais liberais, as instituições beneficientes, as associações recreativas ou

outras instituições sem fins lucrativos. Também é considerado empregador o

grupo de empresas considerado como tal, quando uma ou mais empresas, muito

embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria estiverem, sob a

direção, controle ou administração de outra, conforme citado no § 2º do artigo 1º.

O empregador possui algumas características obrigações inerentes à

sua condição: 1) assumir riscos de sua atividade economica, tanto os resultados

positivos, como os negativos, não podendo esses riscos serem transferidos para

o empregado; 2) admitir o empregado, contrata-o para a prestação de serviços,

pagando salários, ou seja, remunerando-o pelo trabalho prestado; 3) dirigir a

atividade do empregado, pois tem o primeiro poder sobre o segundo,

estabelecendo, inclusive, normas disciplinares no âmbito da empresa, este poder

de direção abrange: a) utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua

disposição, respeitada a especificação do serviço contratado e os direitos do

empregado; b) de fiscalização, o empregador dá ordens e acompanha sua

execução; c) de disciplina, aplicando penalidades.

Portanto, a conclusão mais simples que se chega a respeito da

30

definição da figura do empregador é todo aquele de que utiliza força de trabalho

de outrem, mediante pagamento de salário, desenvolver alguma atividade

laborativa, pouco importando a finalidade.

2.2 - EMPREGADO

Em relação ao empregado a legislação trabalhista diz que é

considerado empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não

eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Não havendo

distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre

trabalho intelectual, técnico e manual (CLT art. 3º, parágrafo único).

Portanto, para se constatar a condição de empregado é preciso

verificar os seguintes requisitos: a) pessoa física; b) não eventualidade na

prestação de serviços; c) dependência; d) pagamento de salário; e) prestação

pessoal de serviços.

Temos, que o empregado só pode ser pessoa física, não sendo

possível o empregado ser pessoa jurídica, os serviços prestados por pessoa

jurídica são regulados pelo Direito Civil. O serviço prestado pelo empregado deve

ser de natureza não eventual, o trabalho deve ser contínuo, não podendo ser

episódico, ocasional, trata-se de uma continuidade na prestação do serviço.

Portanto, a legislação do trabalho, ampara apenas o trabalho humano pessoal, os

serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de

trabalho.

Sujeitando-se também o empregado à dependência, sendo que, o mais

correto é subordinação. A subordinação é o aspecto da relação de emprego

(conforme exaustivamente analisado) visto pelo empregado, enquanto o poder de

direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador. O empregado é

dirigido pelo empregador, a quem se subordina. Se o trabalhador não é dirigido

pelo empregador, mas por ele próprio, é autônomo. Vê-se que a subordinação

decorre da situação do contrato de trabalho, em que está o sujeito a receber

ordens, em decorrência do poder de direção do empregador, do seu poder de

31

comando.

Vê-se, que o contrato de trabalho é oneroso. O empregado é uma

pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. Assim

como o contrato de trabalho é pessoal, ou seja é feito em função de certa e

específica pessoa, que é o empregado, não podendo este fazer-se, substituir por

outra pessoa, em razão do elemento que existe neste contrato.

Empregado, portanto, é a pessoa física que presta serviços de

natureza contínua a empregador, pessoalmente, sob subordinação e mediante

pagamento de salário.

2.3 -RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

2.3.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO VÍNCULO

De acordo com o nosso ordenamento jurídico para que alguém adquira

o status de empregado é necessário que sua relação trabalhista possua certas

características, assim, o artigo 3º da CLT considera empregado toda pessoa física

que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência

deste e mediante salário. Enquanto que o empregador, conforme estabelece o

artigo 2º da citada lei, quer seja empresa individual ou coletiva, é aquele que

assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação

pessoal de serviços. Admitindo-se por equiparação, para efeitos exclusivos da

relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as

associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem

trabalhadores como empregados.

Com efeito, oportuno salientar que não é qualquer trabalhador que será

empregado, e, portanto, a situação jurídica de “empregado” deverá observar a

presença conjunta de diversos elementos.

Os fatores que determinam uma relação empregatícia são: pessoa

física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Desses

32

cinco elementos é indubitável que a subordinação é essencial na sua

caracterização, isto porque é através dela, principalmente, que verificamos a

compatibilidade entre o contrato de trabalho estabelecido e a relação de trabalho

verdadeiramente existente, consolidando com isso o princípio da primazia da

realidade.

“Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia“. (DELGADO, 2005, p. 301).

Para melhor caracterização da relação de emprego/vínculo

empregatício descreveremos os cinco elementos que o compõe:

a) pessoalidade - O empregado é um trabalhador que presta

pessoalmente os serviços. O contrato de trabalho é ajustado em função de

determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é

intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o

de determinada e especifica pessoa e não de outra. Assim, não pode o

empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o

consentimento do empregador. Eis o que quer dizer pessoalidade. Não havendo

pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego. Ademais, o empregado

somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o

trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, empreitada, locação

de serviços etc.

b) subordinação - Empregado é um trabalhador cuja atividade é

exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Nossa lei usa a

palavra dependência. No entanto, em lugar dela, generalizou-se hoje a expressão

subordinação, da maior importância, uma vez que permite dividir dois grandes

campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalhador autônomo.

Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado

será considerado trabalhador autônomo, não empregado. A CLT é aplicável a

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empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos, pois estes não são

subordinados a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo

os riscos de seu negócio.

c) onerosidade - Empregado é um trabalhador assalariado, portanto,

alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Não é gratuito, pois,

o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado tem dever de prestar os

serviços, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Aqueles

religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospita não são

empregados, porque a sua atividade é exercida sem salário, por força da sua

natureza e fins. O parágrafo único da Lei nº 9.608/98, estabelece que o serviço

voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista,

previdenciária ou afim. O art. 1º dispõe que serviço voluntário é a atividade não

remunerada. O contrato de trabalho é oneroso. Se não há remuneração, inexiste

vínculo de emprego.

d) não eventualidade - Empregado é um trabalhador não eventual. O

trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços

eventualmente não é empregado. Orlando Gomes afirma que o contrato de

trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Aqui as discussões são de

duas ordens. Primeira, saber quais são os critérios que indicam quando o trabalho

é não eventual, o que implica o estudo da diferença entre empregado e eventual.

Em princípio, trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de

modo permanente. Segunda, saber se a lei trabalhista deve proteger o eventual.

Das características acima citadas, podemos afirmar que sem dúvida

nenhuma, que as mais importantes para a caracterização do vínculo de emprego

e, via de conseqüência, reconhecimento do trabalhador como empregado, são a

habitualidade e a subordinação, na medida em que as demais características não

são exclusivas da relação de emprego. Trocando em miúdos, deve o julgador,

antes de mais nada, avaliar sobre a existência ou não de efetiva subordinação

jurídica trabalhista, e não de mera sujeição obrigacional ao que foi contratado,

como ocorre, por exemplo na prestação de serviços por um profissional liberal.

Outrossim, deverá ser observado de igual sorte, a questão da habitualidade, ou a

34

“ineventualidade” da prestação dos serviços, posto que, ainda que juridicamente

subordinado, o trabalho eventual não gerará vínculo de emprego.

CAPÍTULO III

OS CONTRATOS AFINS

3.1 - MANDATO

O contrato de mandato ocorre quando alguém recebe de outrem

poderes para, em seu nome e interesse, praticar os atos necessários, inexistindo

subordinação, mas sendo responsável pelos excessos ou desvirtuamentos que

35

cometer (CC. Arts. 653 e segs). Ou seja, o termo mandato significa ordem ou

autorização para que alguém represente outrem, podendo o mandato ser

outorgado por meio de procuração, autorização, delegação, eleição (poderes

concedidos por eleitores ao representante eleito).

Em princípio nada impede a coexistência do contrato de trabalho com o

contrato de mandato. A distinção pode levar em conta os seguintes critérios

a) critério da gratuidade - existência ou não da remuneração do

trabalho prestado. O mandato é um contrato gratuito. O contrato de trabalho é

essencialmente oneroso. Tal critério é insuficiente, uma vez que o mandato, em

regra, é gratuito, mas pode ser oneroso, sem deixar de ser mandato. Em suma, a

gratuidade não é de sua essência. Dizer que o contrato é gratuito, atualmente, é

contrariar sua realidade;

b) critério da natureza da atividade - o mandatário realizaria atos

jurídicos, enquanto o empregado atos materiais. O objeto do mandato seria

sempre a obtenção de um resultado jurídico ou a criação de um direito para o

mandante. A crítica a esse critério de distinção é que ele não satisfaz, visto que o

objeto do mandato tanto pode consistir na prática de atos jurídicos, como no

desempenho de atos materiais (a prática de atos jurídicos pressupõe atos

materiais);

c) critério da representação - o mandatário é sempre um representante.

Se alguém age representando outrem, será considerado mandatário

(independente da atividade ser remunerada). A representação pode ser direta

(própria), ou seja, a vontade é declarada por outrem (representante), mas as

conseqüências jurídicas do negócio recaem sobre o representado. Neste caso, a

representação é essencial à caracterização do mandato. ou indireta (de

interesse). A segunda é a realizada em nome próprio, mas no interesse de

outrem. A ação do representante é um dos meios de cooperação jurídica. Supõe

atuação em nome próprio para gestão de interesses alheios. Mediante uma

representação indireta o empregado pode ser, igualmente, representante do

empregador. Coexistem, assim, os dois contratos. Ex: agentes de comércio

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(representantes comerciais);

d) critério do grau de subordinação - não oferece elementos de

absoluta precisão para fazer a distinção, mas é a esse critério que recorre,

normalmente, a doutrina e a jurisprudência. Nas duas situações, cria-se para

quem trabalha, vínculos de subordinação jurídica, perante quem remunera o

serviço. O estado de subordinação jurídica é mais pronunciado no contrato de

trabalho. O mandatário goza de maior independência na realização de sua

função. A diferença seria somente de grau: mais forte no empregado e mais

branda no procurador ou mandatário. Os representantes que trabalham

exclusivamente, com continuidade, ou de modo predominante para uma só firma,

e que são obrigados a se conformar com as instruções da norma e lhe fazer

regularmente um relatório, por exemplo, são considerados empregados. Todavia,

não serão quando houver representação simultânea de vários estabelecimentos,

sem vínculo de subordinação e com liberdade para questionar e modificar as

normas e instruções pré-estabelecidas.

De tudo acima exposto o que podemos concluir é que o Mandato é um

contrato de representação pelo qual o mandatário age em favor do mandante,

cumprindo os poderes que lhe foram outorgados por este para a prática de um ato

ou de diversos atos, sem subordinação, com ou sem remuneração. A distinção

entre o contrato de mandato e contrato de trabalho faz-se porque o mandato pode

ser gratuito; o contrato de trabalho é sempre oneroso. No mandato, a relação

jurídica entre os sujeitos é tríplice: mandante, mandatário e terceira pessoa; no

contrato de trabalho é dúplice: empregado e empregador. O mandato objetiva um

resultado jurídico, a criação direta de um direito em favor do mandante, por meio

do mandatário; ao contrário, no contrato de trabalho o fim perseguido é a

realização de uma atividade destinada à obtenção de um resultado intelectual ou

material. Por fim, no mandato não há subordinação pessoal, a menos que se

entenda como tal o dever de agir nos limites dos poderes conferidos, quando no

contrato de trabalho há subordinação, como requisito básico da sua configuração.

3.2 - SOCIEDADE

37

Muito embora ocorram certas semelhanças, notadamente no que

respeita ao contrato de sociedade de capital e indústria, não é possível

confundi-los.

Alguns autores procuram demonstrar a natureza jurídica do contrato de

trabalho recorrendo ao contrato de sociedade, valorizando a colaboração

existente entre empregado e empregador, para atingir determinada

finalidade(vínculo de associação). É possível vislumbrarmos aí algum tipo de

associação, mas não podem as partes na relação de emprego serem

consideradas sócias na acepção técnica do termo, eis que no contrato de

sociedade há trabalho comum e no contrato de emprego há troca de prestações.

Os dois contratos distinguem-se nitidamente:

a) caráter fixo do salário - não descaracteriza a relação de emprego

participar nos lucros, receber comissões, gratificações ajustadas, prêmios de

produção etc. Do mesmo modo, os sócios podem participar de um pro labore fixo

e nem por isso passam à condição de empregado;

b) Afecctio societatis - elemento característico do contrato de

sociedade, do qual se conclui que os sócios compartilham dos lucros, das perdas

e dos riscos da atividade econômica, o que não ocorre quando o contrato é de

trabalho stricto sensu;

c) subordinação do empregado - específico do contrato de trabalho,

este é um traço distintivo bastante nítido e específico. Na sociedade, inexiste

dependência de um sócio em relação ao outro, todos tendo iguais direitos. No

contrato de trabalho, o empregado está sujeito à direção do empregador.

3.3 - EMPREITADA

A empreitada é o contrato onde uma das partes, o empreiteiro, se

obriga a realizar uma obra específica, seja pessoalmente ou por intermédio de

terceiros, mediante uma remuneração a ser paga pela outra parte, o proprietário

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da obra. Neste contrato não existe nenhum vínculo de subordinação. A direção

e supervisão do trabalho ficam por conta do próprio empreiteiro, que assume,

assim, os riscos da obra.

Através da leitura do artigo 610 do Código Civil de 2002 podemos

extrair duas espécies: o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com

seu trabalho (empreitada de lavor) ou com ele e os materiais (empreitada mista)

Assim determina o art. 612 do CC: “se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra,

todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono”.

Já o art. 611 do CC estabelece que: “quando o empreiteiro fornece os

materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a

contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber”. Mas

se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Salienta-se que contrato de empreitada não está restrito apenas as

coisas corpóreas, o que efetivamente caracteriza a empreitada é o seu fim, e uma

vez que o mesmo possui objeto amplo e diverso, os trabalhos intelectuais também

podem ser suscetíveis de empreitada.

Vale lembrar que o contrato de empreitada mista por vezes é

confundido com o contrato de compra e venda, porém possuem objetos distintos.

O principal deles seria a finalidade, já que no contrato de empreitada tem por

objeto a criação de alguma coisa através do trabalho do empreiteiro ou dos seus

operários e no contrato de compra e venda tem como finalidade a alienação de

coisa existente ou futura.

A empreitada pode ser classificada também pelo critério de

determinação do preço onde o preço pode ser global e invariável, determinado em

função da obra como conjunto uma vez que existe de certa forma uma

previsibilidade de risco; pode ser determinada por preço fixo, onde o preço da

obra é prefixado em quantia certa e invariável, aqui mesmo que ocorra o

encarecimento dos materiais ou da mão-de-obra utilizada ao longo da execução

do serviço, o preço combinado não poderá ser modificado; por fracionamento da

obra, por medição ou a preço unitário, assim estabelece o art. 614 do Código

39

Civil.

E por último temos a empreitada por administração, onde o empreiteiro

se encarrega da execução do projeto, sendo remunerado de forma fixa ou um

percentual sobre o custo da obra. Seu trabalho está diretamente relacionado com

a sua capacidade intelectual e administrativa para dirigir e fiscalizar a obra, prática

muito comum quando se contratam arquitetos e decoradores.

Na empreitada, o prestador do trabalho (empreiteiro) é simplesmente

obrigado a fornecer a obra acabada e, em princípio, o dono da obra não tem o

direito de lhe dirigir ordens acerca do modo de execução dos serviços, que ficam

a seu critério.

O risco da atividade econômica, na empreitada, grava a atividade do

trabalhador autônomo, que lhe suporta, enquanto que na relação de emprego,

incide sobre o empregador, que é quem deve suportar o risco do negócio.

40

CONCLUSÃO

Após um estudo minucioso do tema abordado nesta monografia,

Distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego, restou claro a que

a Relação de trabalho – tem caráter genérico, referindo-se a todas as relações

jurídicas caracterizadas por terem sua prestação em uma obrigação de fazer,

consubstanciada em trabalho humano. A expressão engloba a relação de

emprego, a relação autônoma de trabalho, a relação de trabalho eventual, de

trabalho avulso e de trabalho temporário. A relação de trabalho é gênero, do qual

a relação de emprego é espécie. Por outras palavras: a relação de emprego,

sempre, é relação de trabalho; mas, nem toda relação de trabalho é relação de

emprego.

Já a relação de emprego possui caráter bilateral, oneroso,

sinalagmático e comutativo. É bilateral, quer no sentido de depender da vontade

de duas ou mais pessoas, quer no sentido de que as enlaça, simultaneamente,

em uma teia, mais ou menos complexa, de prerrogativas e deveres. É onerosa,

porque dela resultam obrigações recíprocas para os contratantes. É sinalagmática

e comutativa, porque esses direitos e obrigações nascem a partir do momento em

que a relação jurídica se constitui, dentro do pressuposto de equivalência perfeita

entre os encargos assumidos pelo trabalhador e pelo empresário, um em face do

outro.

Outrossim, restou apurado ao longo deste estudo que há distinção

entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado. A diferença basilar entre

empregado e trabalhador autônomo é o fator subordinação, porque o autônomo

não está subordinado ao seu tomador de serviços, possuindo autonomia na

execução de suas atividades. O empregado trabalha de forma subordinada e não

detém a direção dos serviços, que pertence ao seu empregador, ao passo que o

autônomo é quem concretiza a forma de realização dos serviços que se obrigou a

prestar.

A pessoalidade também é requisito diferenciador entre empregado e

41

autônomo, sendo, no caso do empregado, essencial porque este presta serviços

pessoalmente, não podendo ser substituído por outro trabalhador na execução

das atividades, o que, diferentemente, pode ocorrer com o autônomo.

Por fim, o que se pode concluir é que a questão da relação de emprego

tem suas raízes na questão da subordinação.

42

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo:

LTr, 2008.

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro: ed. Impetus,

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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4ª.ed. São Paulo:

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43

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COMPENDIO UNIVERSITÁRIO DE DIREITO DO TRABALHO, vol. II, Ed. Saraiva.

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BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, atualizada até

a Emenda Constitucional 45/2004.

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ÍNDICE

RESUMO................................................................................... 5 METODOLOGIA........................................................................ 6 SUMÁRIO................................................................................... 8 INTRODUÇÃO............................................................................10 CAPÍTULO I RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO.........12

1.1 - HISTÓRICO........................................................................12

1.2 - CONCEITO.........................................................................14

1.3 - DA DISTINÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE

EMPREGO...................................................................................18

1.4 - TRABALHO SUBORDINADOXTRABALHO AUTONOMO...23

CAPÍTULO II

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO...................................29

2.1 - EMPREGADOR.................................................................. 29

2.2 - EMPREGADO........................................................................31

2.3 - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO...........32

2.3.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO VÍNCULO ........32

CAPÍTULO II

45

CONTRATOS AFINS.........................................................................36

7.1 - MANDATO..................................................................................36

7.2 - SOCIEDADE...............................................................................38

7.3 - EMPREITADA..............................................................................39

CONCLUSÃO...................................................................................... 41

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................43