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Robson Barbosa da Silva
UMA REFLEXÃO SOBRE O ENDURENCIMENTO DAS PENAS
COMO ESTRATÉGIA DE ENFRENTAMENTO À CRIMINALIDADE
VIOLENTA
Belo Horizonte
Fundação João Pinheiro
Setembro – 2008
Robson Barbosa da Silva
UMA REFLEXÃO SOBRE O ENDURENCIMENTO DAS PENAS
COMO ESTRATÉGIA DE ENFRENTAMENTO À CRIMINALIDADE
VIOLENTA
Monografia apresentada à Escola de Governo da Fundação João Pinheiro como requisito parcial para aprovação no Curso de Especialização em Segurança Pública e Justiça Criminal com Ênfase em Defesa Social.
Orientador: Prof. Dr. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Belo Horizonte
Fundação João Pinheiro
Setembro 2008
Dedico o presente estudo:
A Deus, que é o senhor e criador de todas
as coisas;
A minha mulher e minhas filhas que têm
sido minha mola propulsora na busca por
um futuro cada vez maior;
Aos amigos e professores que me
auxiliaram e incentivara em toda a
caminhada para que esse sonho se tornasse
realidade; e,
Finalmente, ao meu orientador, Professor
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo que
mesmo a distância possibilitou o alcance
dos meus objetivos.
RESUMO
O presente trabalho tem como principal foco trazer à reflexão a utilização
do endurecimento penal como estratégia de enfrentamento à criminalidade violenta.
Uma das principais teorias adotadas é a de que “é melhor prevenir delitos que castiga-
los”1 e a metodologia adotada consiste na revisão bibliográfica das principais obras que
tratam o tema, comparando-as a fatos reais e pesquisas quantitativas e qualitativas
realizadas e publicadas por pesquisadores renomados.
O que esperamos demonstrar ao final deste trabalho é que a edição de leis
cada vez mais severas, tais como leis de crimes hediondos, Lei Maria da Penha e outras
tantas, não atinge a eficácia esperada; que as penas alternativas, aliadas ao combate às
desigualdades sociais, entre outros, se apresenta como o melhor caminho para conter a
escalada da criminalidade violenta.
Palavras – chave: Endurecimento Penal; Segurança Pública; Penas; Criminalidade violenta; Justiça Criminal.
1 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas.
ABSTRACT
The present has as its main focus brings to reflexion the utilization of the
penal endurance as strategy to face violent criminality. One of the main theory utilized
is “that is better to prevent offences that punish them2” and the adopted methodology is
was the bibliographical revision of the main works that studies the theme, comparing
them with real facts and quantities and qualitative realized resources published by
renamed researchers.
What we expect at the end of this work is to show that the more and more
strict law edition as the Hediond Law, Maria da Penha Law and many others, do not
reaches the hoped efficacy; that the alternative penalty, allied with the combat to
social inequalities, among others, present itself as the better way to stop the
development of violent criminality.
Key-words: Penal Enduringness; Public Security; Pena; violent criminality;
Criminal Justice.
2 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas.
SUMÁRIO
1. 2.
2.1
2.2
2.2.1
2.2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
2.3.3
3.
3.1
3.2 4. 5.
6.
Introdução................................................................................................. Evolução histórica e institucionalização das penas................................
Teorias absolutas ......................................................................................
Teoria relativa ............................................................................................
Prevenção geral ou “teoria da coação psicológica”.................................
Prevenção especial.....................................................................................
Teorias unificadoras ou ecléticas ............................................................
Teoria da prevenção geral positiva..........................................................
A prevenção geral positiva fundamentadora...........................................
A prevenção geral positiva limitadora ....................................................
Exemplos dos modelos de sistemas penais japoneses e americanos........
A criminalidade e o Sistema Penitenciário no Japão..............................
O Sistema Penal Americano.....................................................................
O modelo de execução penal brasileiro e o seu reflexo na segurança pública Conclusão....................................................................................................
Referências.................................................................................................
7
8 13 14 14
15 15
15 16
16
17
18
18
21
24
30
35
7
1 - INTRODUÇÃO:
A sociedade brasileira parece ter chegado ao ápice da tolerância e do pacifismo.
Desde que se ouviu pela primeira vez o termo “crime organizado” a insegurança parece
ter tomado conta de nossas vidas. Somos assaltados, em plena luz do dia, nossas casas
são invadidas, nossas famílias agredidas e, muitas vezes, vidas preciosas são ceifadas.
Como se não bastasse, somos bombardeados, diuturnamente, com noticiários de
tragédias como a que se abateu sobre a família do garoto João Hélio, arrastado por mais
de sete quilômetros pelas ruas do Rio de Janeiro, em Fevereiro de 2007, preso apenas
pelo cinto de segurança do veículo roubado de sua mãe minutos antes ou, ainda matérias
sobre monstruosidades como foi o caso do assassinato da adolescente Liana
Friedenbach e seu namorado Felipe Café, em Outubro de 2003, ocasião em que a
adolescente após ter sido mantida em cativeiro por aproximadamente cinco dias, foi
violentada reiteradas vezes, antes de ter sido morta a facadas pelos seus algozes ou,
então, pela a ocorrência de inúmeros outros crimes que provocam forte comoção social,
reacendendo polêmicas em torno de questões tais como o endurecimento das penas,
redução da maioridade penal ou a inflexibilização dos regimes prisionais existentes
como estratégia de combate à criminalidade violenta, restabelecimento da paz social e
da convivência harmônica entre a população brasileira.
Se de um lado uma parcela mais conservadora da população defende o
afastamento dos criminosos do convívio social através de longos períodos
encarceramento, buscando através desse afastamento o desestímulo à pratica criminal
através da aplicação de penas extremamente duras, do outro lado, deparamos com a
inconteste defesa da minoração das penas de restrição de liberdade, maior humanização
nos cárceres e aplicação de penas alternativas aos crimes de menor potencial ofensivo,
dentre outros, baseada em entendimentos de que o cárcere pode destruir a personalidade
do homem ao propiciar-lhe o contato com um meio pernicioso e cruel que funciona
como verdadeira escola do crime, além de cortar por completo os seus laços sociais e
familiares, prejudicando a sua futura reinserção na comunidade e a sua recuperação pelo
trabalho honesto. Escudados na teoria de que a solução para os problemas da Segurança
Pública não está no Direito Penal, ou seja, na aplicação de penas excessivamente duras
e até desumanas, estudiosos, como FERREIRA (1996) defendem que as penas
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alternativas apresentam-se hoje como única forma de punir com dignidade, atendendo-
se aos interesses das vítimas e da comunidade.
Para esses estudiosos, assim como para Beccaria, a utilização das penas como
uma espécie de vingança coletiva induzirá sempre à aplicação de punições de
conseqüências muito superiores aos males produzidos pelos delitos, conforme registram
os tempos antigos, como na vigência do código de Hamurabi, em que a justiça poderia
ser classificada como uma reparação na mesma proporção do dano causado. Por
exemplo, se uma pessoa roubava, perdia a mão, etc. A pena na atualidade tem uma
função social, ou seja, serve como uma compensação à sociedade pelos danos causados,
ou seja, é uma forma de retornar ao equilíbrio social existente, antes do delito ser
praticado. Para Rodrigues (2001) a pena de prisão não é uma pena de banimento. A
reclusão penitenciária não pode ser um ‘espaço de quase - não direito’, uma obscura
‘relação especial de poder’ em que o Estado se desvincula do respeito que deve à
dignidade da pessoa e aos seus direitos fundamentais. É a pena uma ameaça da lei aos
cidadãos para que se abstenham de cometer delitos (Feurbach), a ameaça da aplicação
da lei deveria produzir no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer
delitos. Porém, parece-nos que essa função preventiva das penas longe está de se
realizar pois que os índices de criminalidade têm alcançado patamares alarmantes em
nossos dias. Daí a nos perguntarmos: 1) Será que a solução para a segurança pública
está no enrijecimento do sistema prisional? 2) Somente o endurecimento das penas
seria o suficiente para refrear a escalada da criminalidade violenta? 3) Qual seria,
na atualidade, o melhor caminho para conter a escalada da violência?
É nesse contexto de contradições e dúvidas que buscamos desenvolver nossas
reflexões, esperando encontrarmos ao final dessa caminhada claros indícios de qual o
melhor caminho a ser seguido no enfrentamento à criminalidade violenta.
2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA E INSTITUCIONALIZAÇÃO DAS PENAS:
O estudo da origem e da evolução das penas nos leva obrigatoriamente ao estudo
das sociedades primitivas e à criação dos primeiros aparelhamentos da justiça criados
pelo homem. Naturalmente, os primeiros modelos do sistema penal diferiam em muito
do modelo atual, seguindo cada um deles uma tendência vigente à época. Um bom
exemplo desse fato é que a pena, tal como conhecemos hoje tem a sua origem no
9
surgimento das primeiras sociedades que se tem noticias e foi instituída primeiramente
para punir os transgressores das normas internas dos povos que se organizaram de
forma a se protegerem dos ataques de animais selvagens, grupos rivais ou qualquer
outro evento que pudesse colocar em risco sua existência. Beccaria, ao se referir à
origem das penas e ao direito de punir cita em sua obra que “somente a necessidade de
sobrevivência, os riscos constantes a que estavam expostos e o constante estado de
guerra em que viviam levaram os primeiros homens, até então selvagens, a se reunirem,
formando as primeiras sociedades” às quais, logicamente, várias outras se seguiram,
surgindo daí a necessidade de também resistirem umas às outras e, “assim como haviam
vivido os indivíduos, num contínuo estado de guerra entre si, passaram a viver os
diferentes grupos.” A diversificação dos grupos e os diferentes interesses inerentes a
cada um deles, bem como, as diferentes personalidades dos indivíduos integrantes de
cada grupo levou, obrigatoriamente, à criação de instrumentos que pudessem regular a
convivência entre esses indivíduos, em prol do bem estar dos grupos instituídos, dessa
forma nasceram as leis. A esse respeito, Beccaria, em sua obra Dos Delitos e Das
Penas, afirma que, “as Leis foram as condições que reuniram os homens, a princípio
independentes e isolados sobre a superfície da terra”. Continua ainda o mestre,
“cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos em toda parte,
fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram
uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. O conjunto de todas essas
pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir”.
Porém, acrescenta Beccaria, que ninguém faz gratuitamente o sacrifício de uma
porção de sua liberdade visando unicamente o bem público, cada homem só por seus
interesses está ligado às diferentes combinações políticas deste globo; e cada qual
desejaria, se fosse possível, não estar ligado pelas convenções que obrigam os outros
homens, pelo que não basta somente, a instituição das normas, mas principalmente, a
criação de mecanismos para protegê-las contra as usurpações de cada particular, pois
que há uma tendência do homem a não só retirar da massa comum a sua porção de
liberdade, como também, usurpar a dos outros. Para tal, criaram-se as penas, das quais
uma das funções, segundo Bitencourt, seria a retribuição à sociedade pelos males
causados pelo indivíduo. As penas, segundo Beccaria, dividiriam-se em três grandes
eixos: Legalidade, Proporcionalidade e Utilitarismo, sendo que qualquer outra forma de
pena que se afaste desses princípios é abuso e não justiça.
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Na verdade, a história das penas e sua evolução têm estreita conexão com o
estudo da origem do Direito Penal3 , surgido com a finalidade de tornar possível a
convivência humana, dentro dos princípios de justiça pré-estabelecidos. Segundo
Bitencourt (2004), no que se refere às penas, “a doutrina mais aceita tem adotado uma
tríplice divisão, representada pela vingança privada, vingança divina e vingança
pública, todas elas marcadas por forte sentimento religioso/espiritual.” Conforme o
autor, nas sociedades primitivas, quando se acreditava que todos e quaisquer fenômenos
naturais maléficos eram manifestações divinas, as sociedades revoltadas com a prática
de atos que exigiam reparação, puniam o infrator para desagravar as divindades. O
castigo consistia, na maioria das vezes, no sacrifício da vida do infrator. Essa era o que
o autor convencionou chamar de era da vingança divina, fase em que a religião exercia
grande influencia sobre a vida dos povos antigos. Nesse período, o castigo era aplicado
por delegação de sacerdotes, com penas cruéis, desumanas e degradantes, visando
principalmente à intimidação pelo terror causado pelas penas. Destaca-se como
legislação dessa fase o Código de Manu.
Posteriormente à fase da vingança divina, temos aquela fase denominada pela
doutrina de vingança privada, período em que a punição para infrações cometidas por
membros do próprio grupo era o banimento, fazendo com que esse indivíduo ficasse à
mercê de grupos inimigos, o que fatalmente lhe ocasionaria a morte. Remonta dessa
fase a origem da conhecida lei de talião4. Apesar da crueza, a lei de talião, segundo
Bitencourt, de certa forma, representa uma das primeiras tentativas de humanização das
penas, por dar tratamento igualitário ao infrator e à vitima. Porém, com a instituição da
lei de talião, surge um novo problema, o grande número de infratores faz surgir,
proporcionalmente, uma população deformada pela perda de membros, sentido ou
função, face ao Direito talional. Os problemas decorrentes da aplicação da lei de talião
deram então lugar a um novo sistema, denominado composição, através do qual o
infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo. Para Bitencourt, a
composição constitui um dos primeiros antecedentes da moderna reparação do Direito
Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.
3 Direito Penal, segundo Bitencourt: Conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. A finalidade do Direito Penal é tornar possível a convivência humana (...) observando rigorosos princípios de justiça. 4 A lei de talião foi adotada no Código de Hamurabi tinha como mote: “Olho por olho, dente por dente”.
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É a evolução social que fez com que à vingança privada, sucedesse a vingança
pública, quando o Estado, organização social originaria da formação das primeiras
sociedades, assumisse o poder-dever de manter a ordem e a segurança social.
Inicialmente, a vingança pública manteve estreita conexão entre o poder divino e o
poder político, cuja finalidade precípua era garantir a segurança do soberano por meio
da aplicação da sanção penal, ainda dominada pela crueldade e desumanidade. Mas
apesar das mudanças, por muito tempo o sentimento religioso continuou a inspirar os
sistemas penais nas diversas culturas, porém, foram os romanos os primeiros a
buscarem a separação entre direito e religião.
Foram os romanos também que criaram a primeira distinção entre os crimes
públicos (ius publicum) e os crimes privados (ius civile). Julgados pelo Estado, através
do magistrado, os ius publicum, constituídos por crimes como traição, conspiração
política contra o Estado e o assassinato, tinham como sanção aplicada a pena de morte.
De outro lado, os julgamentos dos ius civile, crimes tais como furto, dano, injúria, etc.,
eram confiados ao particular ofendido e o Estado interferia apenas para regular seu
exercício. Somente duas ou três décadas antes de Cristo é que seria suprimida do Direito
Romano a vingança privada, cujo sucessor seria o ius puniendi, exercido pela
administração estatal.
É também no Direito Romano, no Século II d. C. que a pena de morte, até então
quase extinta, ressurge com grande força para punir prática de crimes tais como furto
qualificado, estelionato, extorsão, aborto, etc. Prisão, nesse período, teria apenas a
função de depósito, onde os condenados aguardavam para a execução da pena
propriamente dita.
Assim como no Direito Romano, no Direito Germânico, até o século IX, o
agressor acusado de crime público (perda da paz) poderia ser punido com a morte por
qualquer pessoa, enquanto nos casos de crime privado esse era entregue à vítima e seus
familiares para que esses exercessem o direito de vingança ou vingança de sangue,
como era conhecida, sendo essa prática banida definitivamente do sistema penal
Germânico somente em 1945.
O Cristianismo talvez tenha sido uma das maiores influencias para o sistema
penal moderno. Primitivamente, o chamado Direito Canônico teve caráter disciplinar e é
exatamente através dele que surgiram as primeiras idéias de reforma do delinqüente. Do
conceito de “penitência”, surgido no Direito Canônico, derivou-se a nomenclatura
“penitenciária” e de seus conceitos teológico-morais, até o século XVII, quando se
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considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas, surgiram as
idéias de correção e reabilitação do delinqüente, amparadas nos ideais de fraternidade,
redenção e caridade da Igreja. Contudo, foi a Revolução Francesa, o grande marco de
extinção da desumanidade do Direito Penal, onde até então, imperava um sistema
repressivo em que “a pena capital, aplicada com grande freqüência, era executada por
meios brutais e atrozes, como a forca, a fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulação,
o arrastamento, o arrancamento de vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamento,
etc., proliferando ainda, todas as outras formas de tortura destinadas a fazer sofrer,
multiplicar e prolongar o sofrimento ou as mutilações, como as de pés, mãos, línguas,
lábios, nariz, orelhas, castração e os açoites”.
O Século das Luzes, em sua segunda metade, trouxe a tona, através de vários
pensadores, as severas críticas aos excessos imperantes na legislação penal vigente,
fazendo ver que a reforma dessa situação tão absurda não poderia demorar mais.
Pautados em idéias que têm por fundamento a razão e a humanidade, esses pensadores
passaram a defender as liberdades individuais e os princípios de dignidade do homem,
propondo que o fim do estabelecimento das penas não deveria consistir em atormentar a
seres sensíveis; que a pena deveria ser proporcional ao crime, devendo-se levar em
consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau de
malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens,
sendo ao mesmo tempo a menos cruel para o corpo do delinqüente.
Um dos mais importantes pensadores dessa época é César Bonessana, Marques
de Beccaria (1738-1794), cujas idéias, em seus aspectos fundamentais não perderam,
apesar do tempo, sua atualidade. Ainda hoje, os princípios reabilitadores ou
ressocializadores da pena têm como antecedente importante os delineamentos de
Beccaria, já que a humanização do Direito Penal e da Pena são um requisito
indispensável.
Beccaria defende em sua obra uma concepção utilitarista da pena, enfatizando
que “é melhor prevenir delitos que castiga-los.” Em suma, os princípios defendidos por
ele se insurgem contra a todo tipo de perversidade que historicamente, até então faziam
das penas instrumentos para que indesejáveis fossem removidos do convívio dos
poderosos, lotando prisões e galés de desafortunados que somente descobriam os crimes
de que eram acusados após terem sido aprisionados5. Segundo Kirchheimer (1968) as
5 “Carcer enim ad continendos homines non ad puniendos haberi debet” – Prisões existem apenas para conter os homens, não para puni-los.
13
raízes do sistema prisional estariam no mercantilismo enquanto a sua promoção e
elaboração estariam no iluminismo, consequentemente, os diferentes sistemas penais e
suas variações estariam intimamente ligados às fases do desenvolvimento econômico, o
que explicaria a teoria, surgida à época, de que as penas deveriam ser graduadas de
acordo com o status social do indivíduo, porém, embora essa diferenciação de classes
estivesse afeta apenas à gradação da pena, foi essa diferenciação um dos principais
fatores que contribuíram para a evolução do sistema de punição corporal, pois se aquele
que ofendia as leis não podia pagar financeiramente pelos seus crimes, deveria então,
receber punição corporal ou ser jogado na prisão e alimentado a pão e água até que os
cidadãos de bem intercedessem por ele ou que fossem perdoados pelo Bispo.
Outro importante teórico que discute os fins das penas é Cezar Roberto
Bitencourt que em seu Tratado do Direito Penal (1997) adota a separação das diversas
teorias que dão suporte científico em: Teorias absolutas, Teorias relativas (prevenção
geral e prevenção especial) e Teorias Unificadoras ou ecléticas, às quais procuraremos,
ao menos superficialmente, comentar separadamente.
2.1. Teorias absolutas
De acordo com Bitencourt, em um Estado absolutista em que a religião, a
teologia e a política se confundiam entre si, concentrava-se na pessoa do rei o Estado,
assim como o poder legal e de justiça. A concepção que se tinha da pena era de que essa
era um castigo com a qual se expiava o mal cometido. Acreditava-se que agir contra o
soberano era, concomitantemente, rebelar-se contra o próprio Deus. Porém, com o
crescimento da burguesia e a transição da sociedade da baixa idade média para a
sociedade liberal, surge uma nova necessidade de se implementar meios para proteger o
capital e a pujança da nova classe social que passa a dominar o cenário econômico, o
que leva à decadência do Estado absoluto e à ascensão do Estado burguês, alicerçado
num modelo capitalista. Dentro dessa nova concepção, a pena já não poderia continuar
mantendo seu fundamento baseado na antiga identidade Deus e Soberano, Religião e
Estado. Assim, a pena passa então a ser concebida como “a retribuição à perturbação da
ordem adotada pelos homens e consagrada pelas Leis”. A retribuição sucede a expiação,
a razão de Estado substitui a razão Divina. Enfim, a Lei divina dá lugar à Lei dos
homens.
14
A partir desse esquema retribucionista, a pena passa a ter como fim fazer justiça,
nada mais. Seu fundamento ideológico baseia-se no reconhecimento do Estado como
guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, na capacidade do
homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do Estado perante os cidadãos
deve limitar-se à proteção da liberdade individual.
2.2 Teorias relativas (prevenção geral e prevenção especial):
O estudo da teoria preventiva nos ensina que seu principal escopo não é retribuir
o fato delitivo e sim, prevenir a sua pratica. Para os teóricos defensores da teoria
preventiva, a fundamentação dessa teoria encontra eco, principalmente, em Sêneca que
acreditava que “nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim
para que não volte a pecar”. Contudo, apesar voltar-se para a prevenção é consenso
entre os teóricos que tanto na teoria retributiva quanto na teoria preventiva, a pena é um
mal necessário e, segundo FEURBACH, sua função seria dividida em:
2.2.1 Prevenção geral ou “teoria da coação psicológica”
A discutir a Prevenção geral, Bitencourt nos afirma que é através do Direito
Penal que se pode dar uma solução ao problema da criminalidade, pois, na sua
concepção, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se
abstenham de cometer delitos, ou seja, é uma “coação psicológica” com a qual se
pretende evitar o fenômeno delitivo.
Desenvolvida durante o período iluminista (século das luzes) em que a razão
sobrepõe-se à emoção, a prevenção geral fundamenta-se em duas idéias básicas: a idéia
de intimidação ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem.
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produziria no indivíduo uma espécie
de motivação para não cometer delitos, porém, o que a teoria da prevenção geral teria
deixado de observar é o aspecto da confiança do homem em não ser descoberto,
frustrando assim, ao menos em parte, o aspecto preventivo das penas; fator que
explicaria a existência dos delinqüentes profissionais, os habituais ou os impulsivos
ocasionais (Bitencourt). Em suma, a simples existência do delito deixa em xeque a
eficácia da prevenção geral.
15
2.2.2 Prevenção especial
A fundamentação da prevenção especial diverge da prevenção geral ao
considerar que evitar que quem delinqüiu volte a fazê-lo é, também, uma forma de
prevenção. Ao contrário da prevenção geral, a prevenção especial tem o seu foco no
delinqüente, não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato
praticado, visa apenas aquele individuo que já delinqüiu para fazer com que não volte a
transgredir as normas jurídico-penais. Na prevenção especial, como o castigo e a
intimidação não têm sentido, o que se pretende é corrigir, ressocializar ou inocuizar.
Porém, segundo Bitencourt, suas contribuições não evitam as argumentações contrárias
que lhe são endereçadas sob vários pontos. “Os fins da prevenção especial seriam
ineficazes ou anulados diante daquele delinqüente que, apesar da gravidade do fato
delitivo por ele praticado, não necessite de intimidação, reeducação ou inocuização, em
razão de não haver a menor probabilidade de reincidência, o que nesses casos, levaria à
impunidade do autor.”
2.3. Teorias unificadoras ou ecléticas:
Iniciada por Merkel, no início do século, a partir das críticas à
unidimensionalidade das teorias absolutas ou relativas da pena, as teorias mistas ou
unificadoras são uma tentativa de se agrupar em um conceito único os fins da pena.
Incapazes de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao
Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do
homem, as teorias absolutas ou relativas da pena cedem lugar às novas teorias que
abranjam a pluralidade funcional dessas.
De acordo com Bitencourt, ao apoiar-se no fundamento de que a sanção punitiva
não deve “fundamentar-se” em nada que não seja o delito praticado, as teorias mistas
afastam um dos princípios básicos da prevenção geral: a intimidação da pena,
responsável por inibir o cometimento de novos delitos pelo resto da comunidade. Se
inicialmente as teorias unificadoras se limitaram a justapor os fins preventivos,
especiais e gerais da pena, reproduzindo as insuficiências inerentes a cada teoria, numa
segunda etapa passou a fixar-se na procura de outras construções que permitiam unificar
os fins preventivos gerais e especiais. Nessa etapa, centralizaram o fim do Direito Penal
16
na “idéia de prevenção”, enquanto a retribuição passou a ter um papel apenas limitador
(máximo e mínimo) das exigências da prevenção.
2.3.1 Teoria da prevenção geral positiva:
Novamente, os inconvenientes resultantes da observação das teorias unificadoras
fizeram com que a doutrina investigasse novas alternativas para os fins da pena, já que
as combinações de proposições retributivas e preventivas da tese unificadora não foram
suficientemente convincentes para consolidar a teoria doutrinária a ser seguida.
Surgindo daí, a teoria da prevenção geral positiva que se subdivide em prevenção geral
positiva fundamentadora e prevenção geral positiva limitadora.
2.3.2 A prevenção geral positiva fundamentadora:
A prevenção geral positiva fundamentadora tem como principais representantes
Welzel e Jakobs6. Na concepção de Welzel, o Direito Penal cumpre uma função ético-
social para a qual, mais importante que a proteção dos bens jurídicos, é a garantia da
vigência real dos valores e ação da atitude jurídica. A proteção dos bens jurídicos
constituiria somente a função de prevenção negativa. Segundo o autor, ao castigar a
violação de valores fundamentais, estaria o Direito Penal expressando a vigência dos
ditos valores, conforme o juízo ético-social7 do cidadão, fortalecendo sua atitude
permanente de fidelidade ao Direito. Para Jakobs, quando ocorre a infração de uma
norma, convém deixar claro que esta continua a existir, mantendo sua vigência, apesar
da infração. Para ele, “a pena serve para destacar com seriedade, e de forma ‘cara’ para
o infrator, que sua conduta não impede a manutenção da norma”. Assim, de acordo com
esse entendimento, enquanto o delito é negativo, na medida em que há a infrigência da
norma, a pena, por sua vez, é positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao
negar sua infração.
Criticável face à sua pretensão de impor ao indivíduo, de forma coativa,
determinados padrões éticos, ou simplesmente por não constituir uma alternativa real
6 Welzel, Derecho Penal Alemán; Jakobs, Derecho Penal, Parte General – fundamentos y teoria de la imputación (1995). 7 Para Kaufamann, a função ético-social defendida por Welzel deveria ser entendida como “um aspecto positivo da prevenção feral, e a caracteriza como socialização dirigida a uma atitude fiel ao Direito”.
17
que pudesse satisfazer as necessidades da teoria da pena, dá a teoria da prevenção geral
positiva fundamentadora lugar a uma nova teoria, a prevenção geral positiva limitadora.
2.3.3 A prevenção geral positiva limitadora:
Fundamentada na defesa de que a prevenção geral deve expressar-se com
sentido limitador do poder do Estado, a prevenção geral positiva limitadora, teria seu
grande defensor em Hassemer8, “a pena, como forma de castigar ou sancionar
formalmente, submete-se a determinados pressupostos e limitações, às quais não se
subordinam as demais sanções. A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito
Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode ser imposta através de um
procedimento cercado de todas as garantias jurídico-constitucionais”. Ainda de acordo
com Hassemer, o Estado não pode, a não ser que se trate de um Estado totalitário,
invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda e quando haja praticado
algum delito. Para tal, Hassemer invoca os princípios da intervenção mínima, da
proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade e outros.
Na sua concepção, Hassemer, defende que a função da pena é a prevenção geral
positiva, ou seja, a reação estatal perante fatos puníveis, protegendo ao mesmo tempo, a
consciência social da norma, enquanto a ressocialização e a retribuição seriam apenas
instrumentos de realização do fim geral da pena. Continua Hassemer, “a principal
finalidade, pois, a que deve dirigir-se a pena é a prevenção geral – em seus sentidos
intimidatórios e limitadores -, sem deixar de lado as necessidades de prevenção
especial, no tocante à ressocialização do delinqüente”. A ressocialização defendida por
Hassemer implicaria num processo comunicacional e interativo entre indivíduo e
sociedade, pois, para o autor, não se pode ressocializar o delinqüente sem colocar em
dúvida, ao mesmo tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo.
Ao contrário, defende Muñoz Conde, estaríamos admitindo que a ordem social é
perfeita, o que, no mínimo é discutível.
Como se vê, um longo caminho foi percorrido para que as penas chegassem à
conformação que conhecemos hoje, passando de vingança pública e/ou privada à
instituto de prevenção criminal; à crueza e desumanidade sobrepõe-se, na atualidade, a
função social de ressocialização e reintegração do indivíduo e o respeito à dignidade e à
8 Hassemer, Los fines de la pena.
18
integridade física são princípios que devem nortear a aplicação das penas em quaisquer
circunstâncias, em conformidade com os artigos 5º e 11º da Declaração Universal dos
Direitos Humanos 9.
3 – EXEMPLOS DOS MODELOS DE SISTEMAS PENAIS JAPONESES E
AMERICANOS.
Para que possamos entender os efeitos do endurecimento penal no combate à
criminalidade violenta e seus reflexos na Segurança Pública, partimos do estudo de
alguns modelos de sistemas penais empregados por países como Japão e Estados
Unidos cujos modelos se diferem tanto na aplicação quanto nos resultados. É sabido,
contudo, que diversos fatores tais como cultura, religião, história e outros irão
influenciar bem de perto tanto na escolha dos modelos adotados quanto na aceitação por
parte da população local e, principalmente, nos resultados alcançados e, que nem
sempre um modelo que atende a um povo irá atender satisfatoriamente a outro povo.
Ainda assim, consideramos extremamente importante analisarmos experiências de
outras culturas no momento em que buscamos em nosso país uma conformação mais
positiva do Direito Penal e dos nossos Modelos e Sistemas prisionais.
3.1 A criminalidade e o Sistema Penitenciário no Japão:
O Japão com poucas disparidades entre o rico e o pobre veio a ser,
indubitavelmente, uma das sociedades mais seguras do mundo, com baixíssima
incidência criminal. Basta dizer que no ano de 1996, 91% dos homicídios registrados na
capital foi esclarecido pela Polícia, o que reflete a eficiência da organização encarregada
da Segurança Pública, apesar de tal eficiência não impedir, contudo, a convivência com
9 Art. 5º Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; Art. 11º Ninguém será condenado por ações ou omissões que, no momento de sua prática, não constituíam ato delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o ato delituoso foi cometido.
19
o crime organizado10 que atua em áreas como jogos, prostituição, pornografia, usura,
segurança e tráfico de drogas. Outra modalidade em profusão no país é, curiosamente, o
crime de colarinho branco.
Diferentemente do sistema penitenciário brasileiro, as prisões no Japão não
vivenciam o problema da superpopulação e, a comunidade cativa, submetida ao sistema
progressivo, usufrui, em instituições quase sempre modernas e bem aparelhadas, de
instalações higiênicas, alimentação adequada, esportes, trabalho e ensino. O trabalho,
obrigatório, é de 44 horas semanais, podendo ser de três categorias:
a) Produção (carpintaria, alfaiataria, oficina mecânica, etc.);
b) Treinamento vocacional (tipografia, silvicultura, indústria química,
processamento de dados, etc.);
c) Manutenção (cozinha, limpeza, lavagem, construção e reforma de prédios).
Os presos não recebem salário propriamente dito, pois o trabalho é considerado
gratuito e o valor que lhes é devido, como forma de encorajamento, fica retido em
poupança, lhes sendo entregue ao sair.
Crimes Japão Estados Unidos
Homicídio
Roubo
Incêndio premeditado
Estupro
Lesão Corporal
1.233
2.466
1.754
1.611
3.581
23.760
672.480
Não disponível
109.060
1.126.970
Fonte: http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/prisons.htm, acessado em 30/07/2008.
Apesar do baixíssimo índice de criminalidade apresentado pelo Japão, em
recente reportagem intitulada “Prisões japonesas estão superlotadas”, o Ministério da
Justiça Japonês declarou que as prisões japonesas ultrapassaram em 2006 a marca dos
70 mil presos e que o governo japonês já estava tomando medidas como a construção de
quatro novos presídios e a ampliação de outros, com o objetivo de criar acomodações 10 A Yakuza, máfia japonesa é conhecida mundialmente pela sua crueldade e estrita organização com regras e severíssimos códigos de honra, além de uma forte hierarquia.
20
para 71 mil presidiários até março de 2009. A explicação das autoridades é que a taxa
de encarcerados japoneses está intimamente relacionada ao crescente rigor das
sentenças pronunciadas por Juízes, o que levou ao aumento da população de
encarcerados a um rítimo anual entre três mil e quatro mil novos detentos.
Contudo, conforme nos aponta Halley (1989), apud Rolim (2006), o que tem
realmente contribuído para reduzir o crime no Japão é o padrão de reconhecimento de
culpa e arrependimento. Esse padrão consiste, na verdade, em negociações diretas com
as vítimas para a reconstituição dos prejuízos e obtenção de perdão como precondição
para um tratamento judicial mais favorável, evitando longas sentenças de prisão.
O Sistema de Justiça Restaurativa, adotado no Japão, conforme Rolim (2006)
adota um determinado padrão “confissão-arrependimento-perdão” que se distribui em
todas as fases da persecução criminal, desde o primeiro interrogatório policial até a
última sessão do tribunal. Em qualquer dessas fases, se o acusado pela prática de algum
delito confessa, mostra arrependimento, negocia o perdão com suas vítimas e se
submete inteiramente ao poder das autoridades, como forma de retribuição será tratado
com compreensão e ganha a expectativa de remissões futuras.
Alguns aspectos que diferenciam o sistema de justiça restaurativa japonês do
sistema de justiça criminal ocidental são: o olhar mais amplo da justiça que se preocupa
também com a situação da vítima, enquanto no sistema criminal ocidental o foco da
atenção oficial é direcionado para o ato infracional em si e para o seu autor; no modelo
de justiça restaurativa a preocupação com o dano produzido à sociedade é maior do que
a preocupação com o fato de ter havido uma violação à lei, já no sistema criminal
ocidental (retributivo) a preocupação maior é com o ato danoso ou imoral que violou as
leis fundamentais da sociedade. Muitos outros aspectos poderiam ainda ser
considerados, porém, o que nos parece de suma importância ressaltar é que no sistema
de justiça restaurativa, o infrator é colocado em face das circunstâncias de dor e prejuízo
produzidas por seu ato, criando-se a possibilidade de arrependimento e perdão.
No sistema restaurativo a responsabilização do infrator será definida a partir do
entendimento do mal causado e da sua decisão de reparar o dano, o que é um fator mais
do que suficiente para que os índices criminais no Japão se apresentem como os mais
baixos do mundo.
3.2 O Sistema Penal Americano:
21
Dentro do propósito de buscarmos bases mais sólidas para nossos estudos sobre
criminalidade violenta e políticas de enfrentamento, não poderíamos deixar de analisar
alguns aspectos do modelo penal dos Estados Unidos que se tornaram uma importante
referencia, pois, com aproximadamente dois milhões de presos (2002) e praticante da
mais dura política de combate ao crime do mundo desenvolvido, ainda amarga uma
realidade muito violenta.
Para alguns estudiosos é exatamente o aumento da criminalidade que provocou
na sociedade norte-americana uma reação favorável à política criminal de extremo rigor
e à imposição de sentenças longas, principalmente para crimes considerados graves
como seqüestros e homicídios dolosos e, é exatamente a certeza de que um número alto
de detenções pode baixar a taxa de delito que tem funcionado como força motriz em
torno da qual, várias vozes se aglutinam numa reivindicação de aumento do número de
prisões. É o que afirma Lemgruber (2002, p. 55) ao dizer que “a temática da
criminalidade e dos meios de controlá-la carrega, por sua própria natureza, um forte
apelo emocional. Facilmente o medo se converte em caldo de cultura para demandas
vingativas e autoritárias, sobretudo quando amplificado pela mídia e manipulado por
interesses políticos”.
Na verdade, tais crenças não passam de mitos, pois, de acordo com a
pesquisadora “mesmo encarcerando seus habitantes seis vezes mais do que a média dos
países europeus ocidentais, em 1995, por exemplo, houve mais homicídios em Los
Angeles, uma cidade de 3,5 milhões de habitantes do que em toda Inglaterra e Pais de
Gales, com 50 milhões de pessoas”.
Esse pode ser na verdade um dos grandes indícios de que endurecer a legislação
penal não resolve, pois, se nos Estados Unidos, país com a legislação penal mais severa
do mundo desenvolvido, onde a pena de prisão perpétua é comum e ainda vigora em 38
dos 50 estados norte-americanos a pena de morte, há muito extinta na Europa Central, o
que explica o crescimento da população prisional que vem ocorrendo naquele país
desde 1995? Relatórios Departamento de Justiça Americano11 mostram que de 1995 a
2005, a taxa de pessoas presas por 100.000 habitantes cresceu de 193 para 256. Outro
aspecto que merece ser mostrado nesse estudo é o fato de que “nos Estados Unidos, país
11 http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/prisons.htm, acessado em 30/07/2008
22
que desde 1976 re-introduziu a pena de morte para crimes letais, a taxa de homicídios
por 100 mil habitantes é de duas a quatro vezes superior à registrada em países da
Europa Ocidental que não adotam essa pena. Além do mais, nos Estados norte-
americanos em que não há pena de morte, as taxas de homicídio são mais baixas do que
naqueles onde a pena capital é adotada (Lemgruber, 2002).”
A análise do crescimento da taxa de presos por 100.000 habitantes que chegou a
aproximadamente 709 presos por cem mil habitantes em 2002 leva ao seguinte
questionamento o contingente de presos nos Estados Unidos cresceu porque
aumentou o numero de crimes ou se não tivesse crescido o numero de presos, as
taxas de criminalidade seriam ainda mais altas? As pesquisas mostram que somente
no período entre 1970 a 2000 a população prisional americana passou de 200 mil para
aproximadamente dois milhões de presos.
Alguns estudiosos debitam o alto índice de encarceramento nos Estados Unidos
à duríssima legislação penal do país que tem entre as leis vigentes a Three Strike Law,
lei nascida na Califórnia e que determina que um infrator, ao cometer seu terceiro crime,
seja condenado à prisão perpétua; enquanto em alguns Estados americanos o crime deve
ser grave e violento para que se aplique a Three Strike Law, em outros bastam três
condenações por crimes leves tais como furto, cheque sem fundos, etc., para que a
prisão perpétua seja aplicada ao autor.
Outro aspecto relevante nos Estados Unidos é que se uma pessoa cumpriu pena
por qualquer crime intencional, mesmo crimes sem violência ou crimes contra a
propriedade de pequeno valor, essa pessoa perde para sempre o direito de voto. A
referencia à prisão torna-se uma marca indelével, contaminando as relações sociais e
diminuindo a capacidade de gerar renda. Contudo, em que pese a duríssima legislação
penal, a socióloga Julita Lemgruber aponta que nos últimos anos as taxas norte-
americanas têm sido, em média, seis vezes maiores que as da Europa Ocidental e,
mesmo assim, a taxa de homicídios por 100 mil habitantes, nos Estados Unidos é de
duas a quatro vezes mais alta que as taxas européias ocidentais. (Lemgruber, 2002, p.
168).
Em 1994, o Prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, numa decisão de ser
inflexível em relação aos crimes, embasou sua política num estudo chamado Janelas
Quebradas elaborado pelo cientista político James Q. Wilson e o psicólogo
criminologista George Kelling, instituiu a política da Tolerância Zero que consistia
numa preocupação em atacar as pequenas infrações do cotidiano, além de adotar
23
instrumentos semelhantes à reengenharia industrial, aumentando o efetivo da polícia,
informatizando os departamentos, modernizando os equipamentos policiais,
descentralizando a responsabilidade de resolver os problemas de crime aos chefes de
delegacias, informatizando o acompanhamento dos índices de criminalidade, criando
mecanismos de avaliação de produtividade dos policiais, implementando uma cultura de
planejamento de avaliação corretiva e de troca de informação entre os policiais e
utilizando a metodologia do CompStat (Computorized Statistic) que, traduzindo para o
português, significa Estatística Computadorizada ou geoprocessamento. O programa
Tolerância Zero tinha como máxima tirar as pessoas carentes, pobres, negros,
imigrantes das ruas de Nova York e prende-las, ao invés de dar-lhes condições sociais
mais acessíveis para melhorar suas qualidades de vida. A única preocupação era dar
uma resposta efetiva à população dos resultados da política da Tolerância Zero e da
competente atuação dos departamentos de Polícia em desvendar crimes, executando
para tanto, uma verdadeira caça aos criminosos ou àqueles que se supunham criminosos
em potencial (população carente, comunidades pobres, etc.).
Contudo, como era de se esperar, em comunidades formadas principalmente por
minorias, os ressentimentos explodiram em protestos após vários incidentes ligados aos
abusos da Polícia contra os cidadãos, moradores que viam traficantes com ódio
adoraram sentimento similar pela Polícia; outro aspecto relevante foi a mudança
adotada por alguns mercados como, por exemplo, o mercado do tráfico de drogas, que
buscou uma reconfiguração na sua forma de atuar para sobrevier à política da
Tolerância Zero; os mercados de drogas se mudaram para locais fechados e a entrega
passou a ser à domicílio, o que lhes proporcionou a possibilidade de operar por anos
sem sofrer nenhuma prisão.
Na avaliação de especialistas, possivelmente as mudanças econômicas em Nova
Iorque causaram maior diferença do que o policiamento agressivo e a política de
Tolerância Zero; nas áreas onde o crime dominava foram repovoadas por residentes
com interesses na participação de assuntos locais, tendo os serviços básicos e o
patrulhamento sido retomados.
4 – O MODELO DE EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRO E O SEU REFLEXO
NA SEGURANÇA PÚBLICA:
24
No Brasil o Direito Penal apresenta duas fases bastante distintas. A primeira
delas com o período colonial, onde tivemos a vigência das Ordenações Filipinas e, a
segunda a partir de 1824, quando entramos na fase do Direito Penal Brasileiro com o
Código Criminal do Império.
Enquanto as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603, por Felipe II, tinham
por orientação uma ampla e generalizada criminalização com severíssimas punições que
incluíam a pena de morte, amputação de membros, açoites, degredo, galés, etc. O
Código Criminal do Império fundava-se em sólidas bases de justiça e de equidade,
tomando por base os ideais de Bentham, Beccaria e Mello Freire, além de consagrar em
seu art. 55, o festejado sistema dias-multa. Considerado como um dos mais bem
elaborados da época, o Código Criminal do Império influenciou grandemente o Código
Penal espanhol de 1848 e o Código Penal português de 1852, porém, a proclamação da
República trouxe consigo um novo projeto de Código Penal que foi elaborado e
publicado em 1890.
Contudo, até a chegada do Código Penal de 1940, com a Carta Política de 1937,
muitas outras reformas foram necessárias e, em que pesem os avanços do novo Código
Penal, o seu texto trazia em seu bojo uma orientação claramente autoritária com um
sistema de penas e medidas de segurança que na prática se constituíam de recursos
formais para prolongar indefinidamente as penas.
Vigente até os dias atuais, o Código Penal de 1940, também passou por várias
revisões e em 1984, com o advento da Lei 7.209, teve toda a sua Parte Geral
reformulada. A Lei 7.209, trouxe em seu arcabouço o aspecto da humanização das
sanções penais, adotando penas alternativas à prisão, além de reintroduzir no Brasil, o
sistema dias-multa. O que para Zaffaroni (2002), foi um dos maiores acertos, do Código
Penal de 1940, a introdução da possibilidade de concessão do livramento condicional,
uma vez cumprido um terço da pena, ou metade, em caso de reincidência, o que
compensaria a extensão da pena em trinta anos.
Contudo, se de um lado o legislador buscou agregar à Lei 7.209/84 novos
avanços legais, de outro lado, com o crescimento acelerado da criminalidade violenta e
com o impacto dos noticiários recebidos pelos meios massivos de comunicação que,
“mobilizados em face de extorções mediante seqüestro que vitimaram figuras
25
importantes da elite econômica e social do país. 12“, propagaram aos quatro ventos que
uma crescente onda de violência parece assolar o país, elevando o sentimento de
insegurança e instigando na população um medo irracional, dá início a uma verdadeira
campanha contra a brandura das penas e a favor de aplicação de penas cada vez mais
rígidas com o fito de desestimular ações criminosas, fez com que grupos cada vez mais
numerosos de pessoas vissem no endurecimento penal o caminho para o combate a
criminalidade e pelo retorno da sensação de segurança. Não alheia a esse movimento,
encontramos a conveniência política que faz com que os legisladores cedam aos
mecanismos pressão popular, trazendo ao cenário brasileiro a criação dos crimes
hediondos com a Lei nº 8.072/ 9013; Lei de combate à criminalidade organizada, com a
Lei 9.034/95 e outras como, por exemplo, a Lei 11.340/ 0614, conhecida popularmente
como Lei Maria da Penha, etc.
Em recente estudo, a Socióloga Julita Lemgruber nos lembra que:
“O endurecimento da legislação penal significa mais gente na prisão, por
mais tempo e, não está demonstrado que aumentos nas taxas de encarceramento
acarretem diminuições proporcionais nas taxas de criminalidade. Por outro lado,
quanto mais tempo alguém fica na cadeia, maiores suas chances de reincidir.
Consequentemente, as penas longas acabam alimentando a violência e o crime”.
A confirmação do que nos diz a Socióloga pode estar expressa no simples fato
de que de 1995 a 2001, o Brasil passou de 95,5% para 141,5% de presos por 100 mil/
habitantes, sendo que em um diagnóstico da situação prisional em Minas Gerais,
publicado pela Revista do Conselho de Criminologia e Política Criminal, Volume IX,
de Setembro de 2007, somente no período de 2003 a 2006, a taxa de encarceramento
passou de 119,45 presos/ 100.000 habitantes para 168,04 presos/ 100.000 habitantes,
elevando a população prisional de 23.298 presos para um total de 32.585 presos
12 Zaffaroni (2002) – Manual de Direito Penal Brasileiro. 13 Lei 8.072/90 - Crimes Hediondos - Art. 2º Os crimes hediondos, , a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I- Anistia, graça ou indulto; II- Fiança e liberdade provisória. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
14 Lei 11.340/06/ 06 - Maria da Penha - prevê que: Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Art. 20 Em qualquer fase do Inquérito policial ou instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
26
somente no Estado mineiro, isso sem contar que a escalada dos índices de crimes
violentos parece não ter fim.
Na verdade, o que podemos perceber é que o crescimento da criminalidade
violenta implica em muitos outros fatores que vão muito além de uma política de
repressão mais rígida ou mais flexível, para Menna Barreto, o aumento da criminalidade
é apenas a contra carga do desenvolvimento e progresso dos povos civilizados, ou seja,
à medida que esses povos atingem índices maiores de progresso e realizações materiais,
crescerá, concomitantemente, a criminalidade em seus territórios.
Ainda estamos longe de um consenso no que se refere ao combate à
criminalidade, muitos são os defensores do movimento de lei e de ordem, que se auto-
proclamam paladinos na luta contra o crime; que confiam na capacidade inibidora da
pena e afirmam que é preciso atuar com maior severidade, principalmente quando se
trate de reincidentes. Em apoio de suas teses citam o modelo americano voltado para a
aplicação de penas rigorosas (a pena de morte, a prisão perpétua e a castração química,
são exemplos) e para o aprisionamento em larga escala.
Como não podia deixar de ser, parece longe do fim o embate entre os “paladinos
na luta contra o crime”, na luta para a adoção de políticas criminais rígidas, contra os
defensores dos movimentos de humanização das penas (penas alternativas) que, ao
longo dos anos, vem, de forma crescente, permeando a prática penal adotada no Brasil,
buscando na própria essência da Lei um mecanismo de aplicação das penas de forma
humana e eficaz.
Na verdade, na história do Direito Penal os movimentos parecem se alternar
entre as correntes que defendem a humanização das penas, a descriminalização de
alguns fatos ou a criminalização de outros, ou ainda, com aqueles que defendem o
enrijecimento do sistema de cumprimento das penas, etc., buscando tais alternâncias
por uma estratégia ideal de enfrentamento à criminalidade e violência, o que não é um
caminho simples e precisa ser avaliado e até mesmo reformulado, caso seja necessário,
face ao objetivo que se propõe, ou seja, a manutenção da Segurança Pública.
Um exemplo histórico dessa constante alternância de movimentos pode ser
encontrado nos anais da história da Segurança Pública de Estado de Minas Gerais,
quando, no final do Século XIX, uma revolução paradigmática sacudiu a criminologia
que deslocou o seu foco de atenção do crime para o criminoso. Consequentemente, o
objetivo das políticas penais passou a ser “reduzir o crime curando o criminoso de sua
criminalidade e não mais apenas punir ou isolar o agressor da ordem legal, mas
27
recuperá-lo, através de sua exposição a terapias científicas de correção de patologias15”
e foi a partir desse novo paradigma que em 1927, o Estado de Minas Gerais, buscou
redesenhar o modelo prisional que vinha adotando, partindo-se de um diagnóstico
desanimador quanto à capacidade reabilitadora das cadeias do Estado onde até então:
“Sem qualquer regime de trabalho, numa ociosa promiscuidade, as sentenças eram
cumpridas, mas o homem restituído à sociedade, em vício, cinismo e maus propósitos,
era dez vezes pior do que o criminoso no momento da prisão16”.
Assim, para atender ao novo modelo que o Estado buscava implantar, foram
construídas duas penitenciárias, a primeira (Regional) em Juiz de Fora17 e a segunda
(Agrícola) em Ribeirão das Neves, cujos objetivos era a recuperação através da terapia
do trabalho. Acreditava-se estar cumprindo o requisito de classificação, isolando o
criminoso urbano do rural, ao mesmo tempo em que se ampliava a eficácia da
laborterapia, pelo respeito às vocações ocupacionais diferenciadas da clientela.
Modelada a partir do modelo consensualmente celebrado da penitenciária suíça
de Witzwill de solução reabilitadora do problema prisional, a Penitenciária Agrícola de
Neves (PAN), inaugurada em 1937, se desenvolveu sob o signo da exemplaridade, se
consolidando-se como a antítese da instituição “totalizante” que, ao restringir
severamente os laços de sociabilidade do preso com a sociedade civil, produzia o seu
embrutecimento e sua incapacitação para o convívio “normal”. Percebia-se, já naquela
época, conforme nos diz PAIXÃO (1986) que ao isolar o preso da sociedade, a
instituição carcerária possibilitava a emergência de uma “sociedade dentro da
sociedade”, pensamento corroborado por RODRIGUES18 (2001), que nos diz em sua
obra “Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária”:
“A prisão produz um efeito de intimidação sobre o recluso, criando um estimulo de
adaptação às regras de vida em sociedade; por outro lado, segrega o indivíduo do seu
estatuto jurídico normal, atinge a personalidade, favorece a aprendizagem de novas
técnicas criminosas e propõe valores e normas contrárias aos ‘oficiais’.”
15 PAIXÃO (1986) – Uma Saga Carcerária 16 J.R.S. Câmara, “Sistema Penitenciário em Minas Gerais, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 3 (Out. 1951), p. 118 17 A Penitenciária Regional de Juiz de Fora, deveria seguir o cronograma inicial que era a criação de uma Penitenciária Industrial, porém, o estabelecimento industrial nunca foi construído. A Penitenciária de Juiz de Fora foi inaugurada somente em 1965. 18 - RODRIGUES, Anabela Miranda.
28
É, exatamente em teorias como as apresentas por PAIXÃO e RODRIGUES que
se fundamentou o Regime Progressivo de cumprimento de penas, cujo principal efeito
seria obstacularizar os efeitos perversos que a reclusão tem sobre os indivíduos, pois ao
permitir aos reclusos as saídas regulares possibilitaria a esses mesmos indivíduos a
manutenção dos laços familiares, enquanto o trabalho extra-muros lhes permitiria a
construção e a manutenção de redes de interação com membros da sociedade civil, ao
mesmo tempo em que a remuneração, mesmo a mais insignificante, os tornaria, para sua
sobrevivência, menos dependentes da sociedade surgida intra-muros do sistema
penitenciário.
Para os defensores da humanização das penas é preciso rejeitar que se excluam,
em nome de qualquer euforia preventiva, princípios como os do Estado de Direito, da
Humanidade, da Tolerância ou da Culpa, uma vez que tais princípios têm como essência
a garantia dos direitos individuais contra as exigências coletivas de segurança. A própria
sociologia moderna tem revelado através de estudos que a pena de prisão não só produz
os perversos efeitos de dessocialização como também cria problemas e dificuldades
ulteriores, quando se tem como perspectiva o regresso do recluso à comunidade.
Para Ferreira (1996), a pena de prisão está longe de ser o remédio absoluto para
todos os males da criminalidade, que não parou de intensificar-se e diversificar-se,
falhando por completo a idéia de ser a pena de prisão o meio mais eficaz para a
retribuição ao criminoso e para a prevenção geral ou especial. Seu pensamento poderia
ser facilmente exemplificado pelo seguinte extrato:
“A passagem pelo cárcere além de destruir a personalidade do homem e de cortar
por completo os seus laços sociais e familiares, prejudicando a sua futura reinserção na
comunidade e a recuperação pelo trabalho honesto, propicia o contato com um meio
pernicioso e cruel, verdadeira escola do crime, sujeitando-o muitas vezes a tratamento
desumano e degradante que põe em risco a paz social e estimula a reincidência e a sua volta à
prisão em condições mais desfavoráveis19.”
Atualmente, países como a Alemanha, baseados na afirmação de que a privação
da liberdade é a ultima rátio da política criminal, vêm buscando nas medidas
alternativas para as penas de prisão uma tendência irreversível no moderno direito
penal, modelo esse que tem se diversificado nos vários países e sistemas legais e 19 Ferreira, Ivette Senise. Penas Alternativas e Substitutivos Penais, 1996. p. 58-59
29
apresentam inúmeras possibilidades que se destinam a solucionar o desprestígio da
repressão penal provocado pela falência da prisão como pena exclusiva ou principal.
Para Rodrigues (2001), as penas alternativas, de qualquer forma, apresentam-se
hoje como única forma de punir com dignidade, atendendo-se aos interesses das vítimas
e da comunidade, procurando-se ao mesmo tempo, nos estreitos limites do princípio da
legalidade, uma forma de retribuição que leve em conta os direitos fundamentais da
pessoa humana e contribua para a prevenção da criminalidade, realizando os objetivos
máximos do direito penal.
Apesar dos contrastes, no Brasil, o passo decisivo na implementação das penas
alternativas foi dado com a implementação da Lei 9.099/05 que regulamentou os
Juizados Especiais e contem uma série de medidas despenalizadoras. É na verdade, uma
tentativa de reconformação da pena de prisão, com intuito de minimizar o seu efeito
negativo e criminológico, outorgando-lhe, em contrapartida, um sentido positivo,
prospectivo e socializador, além de proporcionar rapidez e efetividade.
Alguns novos modelos de sistema prisional vêm sendo testados como é o caso
das Associações de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC), cujo modelo
original nasceu em 1972, em São José dos Campos, no Estado de São Paulo,
empregando a filosofia “Vamos matar o criminoso e salvar o homem” e “Todo
homem é maior que sua culpa”, a APAC surge com o objetivo de promover a
humanização das prisões, sem perder de vista a finalidade da pena. Seu propósito é
evitar a reincidência no crime e oferecer alternativas para o condenado se recuperar.
Para os idealizadores da APAC, nos estabelecimentos prisionais convencionais, os
presos são profissionalizados e recebem trabalho, mas o homem acaba esquecido. Ao
final da pena, retornam ao convívio em sociedade como um delinqüente com uma
profissão, sem nenhuma fonte de referência, exceto a própria Polícia; nesses casos,
quase sempre o futuro que o aguarda é a reincidência, na maioria das vezes, com única
opção de sobrevivência.
Apesar de não haver uma estatística oficial no País sobre os níveis de
recuperação alcançados pelas APAC, seus idealizadores vêm divulgando que as APAC
têm apresentado índices de reincidência em torno de 7%. Hoje, existem
aproximadamente 100 unidades espalhadas em torno de todo território nacional, sendo
que países como Alemanha, Argentina, Armênia, Bolívia, Bulgária, Chile, Cingapura,
Costa Rica, El Salvador, Equador, Eslováquia, Estados Unidos, Inglaterra e País de
30
Gales, Latvia, México, Moldovia, Nova Zelândia e Noruega também já estão
implantando os modelos APAC em seus territórios.
5 - CONCLUSÃO:
Após a análise do rosário de estudos que apresentamos ao longo desse trabalho,
acredito que reunimos plenas condições de responder aos questionamentos que serviram
de mote à nossa busca. Assim, buscaremos a partir desse capítulo discutir
separadamente a cada uma das perguntas apresentadas:
5.1 Será que a solução para a segurança pública está no enrijecimento do
sistema prisional?
Na verdade, a solução para a Segurança Pública não está no enrijecimento do
sistema prisional, basta uma rápida pesquisa para constatarmos que todos os países que
adotaram penas severas, tais como a pena de morte, nos Estados Unidos e outros, ou
mesmo, na antiguidade com a vigência da Lei de Talião “dente por dente, olho por
olho”, não aboliu ou reduziu a criminalidade. Além do mais, conforme dizem os
especialistas em criminologia, o aumento de penalidade, qualquer que seja sua forma,
apresenta um retrocesso em toda a legislação penal e nas conquistas da humanidade,
obtidas nos dois últimos milênios, segundo Monducci (2007), o aumento da penalidade
inviabiliza o controle criminal e funciona somente como ação no efeito e não nas causas
da criminalidade.
Nesse mesmo sentido poderíamos citar Montesquieu, com a célebre frase “que
se examinem as causas de todos os abusos: ver-se-á que eles se originam da impunidade
dos crimes e não da moderação das penas”.
Numa avaliação dos efeitos da política da Tolerância Zero aplicada no Estado de
Nova Iorque, nos Estados Unidos nos anos 90 de Wendel & Curtis (2002), os autores
concluem que os jovens ao se tornarem acostumados aos repetidos contatos com o
sistema de justiça criminal, não mais vislumbram os efeitos desse sistema que deveria
desmotivá-los à prática dos crimes, pelo contrário, as suas diversas entradas e saídas da
cadeia cumprindo curtas sentenças, fazem com que as oportunidades legítimas sejam
31
diminuídas enquanto as oportunidades na vida do crime são aumentadas através dos
contatos feitos na prisão.
A Revista Caros Amigos publicou em 2006 uma Edição Extra com o título PCC,
a História da Facção, O perfil de Marcola, o Líder; A Posição do Governo; A Vida nos
Presídios. Em uma das reportagens a Revista presenteia o leitor com um exemplo claro
da perversidade do atual sistema prisional através da história de JS, 26 anos, um rapaz
trabalhador do Estado de São Paulo, casado, pai de quatro filhos, preso em Abril de
2005, pela Polícia Militar do Estado de São Paulo, por porte ilegal de arma (que ele jura
não lhe pertencia), numa festa ao ar livre, na Praça Luiz Gonzaga, em Embu, nos
arredores de São Paulo, cujo destino após cumprir 11 (onze) dias de detenção na
Delegacia de Taboão da Serra/ São Paulo, foi se encantar com o mundo do crime e se
apaixonar pelo PCC (Primeiro Comando da Capital).
JS sempre trabalhou. A bordo de sua bicicleta de marchas,
de manhã cedinho, era fácil encontra-lo pela cidade usando camiseta do São
Paulo Futebol Clube, a caminho do serviço. Típico jovem de periferia,
morava com a família numa casinha com quarto, corredor, cozinha e
banheiro, ao lado de uma outra casa ainda menor que a dele. Ao ser preso,
levou uma surra dos PMs, foi jogado no carburão e ameaçado: “vai morrer
vagabundo, filho da puta” A Polícia rodou com ele até a alta madrugada,
quando afinal o levou para a Delegacia de Taboão da Serra. Lá, puxaram
sua ficha de antecedentes criminais: não tinha. Passou a ser réu primário.
A mãe de JS foi avisada na manhã seguinte. Desesperada,
vai ao distrito ver o filho e lá fica sabendo que precisa arrumar R$ 5.000,00
“para quebrar o flagrante” e relaxar a prisão. Mas dona Maria é pobre,
ganha a vida fazendo comida barata em um bar do centro de Embu.
Impotente diante da situação, ela chora o tempo todo. JS é levado então ao
CDP, de onde só sai quando a família conseguiu juntar dinheiro com
parentes, amigos e vizinhos e contratar um Advogado. O tempo que JS ficou
no CDP – onze dias – foi o suficiente para sofrer uma lavagem cerebral.
Volta entusiasmado com o PCC. Lembro de seus olhos faiscando de
felicidade ao se referir ao “partido que defende os presos na moral” (...) Seis
meses depois JS era o principal suspeito de roubar chácaras na cidade onde
mora.
A história de JS parece ter o fim único de corroborar com as palavras de Ferreira
(1996), quando este afirma que a passagem pelo cárcere tem o caráter de destruir a
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personalidade do homem, lhe propiciando o contato com um meio pernicioso e cruel e,
é esta passagem pela escola do crime que muitas vezes estimulará a reincidência e a
volta do criminoso à prisão em condições cada vez mais desfavoráveis.
Assim, apesar de percebermos no cenário brasileiro uma verdadeira inclinação
de diversos segmentos da sociedade e dos legisladores pelo recrudescimento das penas,
defendemos que este não é o caminho que deve ser percorrido no combate à
criminalidade, o que precisamos é viabilizar a aplicação e a execução das penas de
forma mais célere e eficaz, pois que ainda encontra bastante eco entre nós o raciocino de
Beccaria de que é a certeza da punição que inibe o crime e não a gravidade da pena.
5.2 Somente o endurecimento das penas seria o suficiente para refrear a
escalada da criminalidade violenta?
A discussão sobre Segurança Pública e criminalidade violenta é muito mais
ampla e complexa do que se pode parecer. Acreditar que a redução da criminalidade
passa apenas pela ótica do encarceramento é uma visão muito simplista e até mesmo
ingênua que as pessoas podem adotar frente a uma realidade tão dura e cada vez mais
cruel. Dizer também que a solução está apenas no combate à desigualdade social é uma
outra maneira de nos enganarmos e fechar os olhos para o caos em que se encontra a
Segurança Pública no Brasil.
Muitos são os problemas que se escondem por detrás do “caos” em que se
encontra a Segurança Pública, de um lado temos o nosso modelo de sistema carcerário
há muito que se encontra falido; de outro, a lentidão da justiça cujos processos criminais
se arrastam por anos a fio embalados por um sem número de benefícios e recursos
judiciais cujo único objetivo é protelar indefinidamente as sentenças e propiciar a
prescrição penal e, finalmente, a inação e a falta de estrutura de trabalho e
aparelhamento dos distritos policiais onde os Inquéritos se empilham e acumulam
poeira nas estantes, sem que o crime seja esclarecido e o criminoso identificado e
devidamente indiciado para responsabilização penal; não se pode desconsiderar ainda, a
falta de uma ação de pronta resposta do Estado no sentido de não só processar e punir
adequadamente aqueles que infringem a lei penal, como também, promover políticas
eficazes que possam reintegrar à sociedade o ex-condenado que quase sempre, por falta
de condições ideais para sua ressocialização acaba sendo levado à reincidência,
envolvendo-se num ciclo cada vez mais vicioso de crime, prisão, crime, etc.
33
É preciso concordar com Julita Lemgruber quando esta diz que a pena de prisão
é cara e ineficaz; que não inibe a criminalidade e não reeduca o infrator, estimulando a
reincidência. O distanciamento da família e o convívio com outros criminosos, sem que
haja uma separação entre esses de acordo com a gravidade dos delitos cometidos, grau
de periculosidade ou extensão da pena tem o condão de funcionar como uma escola de
especialização no crime, embrutecendo o apenado e aniquilando sua auto-estima e
reduzindo cada vez mais a possibilidade de ressocialização. Como afirma Lemgruber
(2002), quem sai das penitenciárias, em geral sai pior e, ao reincidir, frequentemente
comete crimes mais graves, ao contrário dos infratores punidos com penas alternativas
que reincidem muito menos.
Por esse e outros motivos, advoga-se no Brasil o emprego maior das penas
alternativas, reservado o cárcere para os perigosos, autores de crimes graves como
tráfico de drogas, homicídio qualificado, latrocínio e estupro. Aos demais se
destinariam, como regra, outras opções mais humanas e menos onerosas, cuja aplicação
se estenderia a penas inferiores a quatro anos.
5.3 Qual seria, na atualidade, o melhor caminho para conter a escalada da
violência?
Por tudo que já vimos e dissemos até aqui, podemos concluir claramente que a
pena privativa de liberdade é ineficaz no combate à criminalidade. A ineficiência do
sistema prisional faz com que se perca um dos principais efeitos que a pena privativa
deveria provocar naqueles candidatos a ingressarem no mundo do crime que é o efeito
dissuasivo e, o espaço temporal decorrido entre o cometimento do crime e uma possível
condenação faz proliferar o sentimento de impunidade e a sensação de insegurança nas
pessoas de bem.
É essa sensação de insegurança, ampliada pela percepção da violência, do risco e
da ameaça que, segundo Leal (1998), faz com que a atitude social se transforme e a
sociedade reclame por um arsenal de meios efetivos contra o crime e de repressão da
violência. O que a população na verdade desconhece é que a eficácia de padrões de
sistemas rígidos em que se aplicam penas de morte, prisões perpétuas ou qualquer outro
artifício de endurecimento penal, não passa de um mito, basta observar que nos Estados
Unidos, considerado um dos países que tem o sistema penal mais rígido do mundo
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ocidental a população prisional cresceu de duzentos mil presos em 1970 para
aproximadamente dois milhões de presos em 2.000.
Para Julita Lemgruber, o que leva as pessoas a acreditarem que um sistema de
penas cada vez mais rígido seria a solução para o combate à criminalidade é a escassez
de informações sobre o que ocorre no próprio país; no Brasil poucas pessoas e
Instituições se dedicam ao estudo da violência, além do que, há uma precariedade muito
grande de dados disponíveis para fundamentar diagnósticos precisos que sirvam de
bases para a criação de políticas eficazes de redução da violência e do crime. Dessa
forma, é praticamente impossível determinar a real dimensão da criminalidade em nosso
País, uma vez que não há pesquisas regulares de vitimização, o Sistema de Justiça
Criminal se mostra insuficiente e ineficaz e, não se pode mensurar adequadamente as
perdas que ocorrem em cada instância do Sistema de Justiça Criminal, relacionando o
número de crimes cometidos com o número de infratores que recebem uma pena de
prisão (taxa de atrito) e, principalmente, não há como estabelecer a diferença entre o
número de crimes cometidos e aqueles que chegam ao conhecimento da polícia (cifra
negra), perdendo-se a precisão da mensuração, a partir do número de crimes cometidos/
registrados ou da quantidade de crimes em relação aos quais a polícia é capaz de indicar
ao judiciário um provável culpado.
A falta de indicadores precisos que estabeleçam critérios de avaliação e
comparação entre as ações de enfrentamento à criminalidade, compromete a adoção de
políticas públicas voltadas à manutenção da Segurança Pública, deixando em aberto
lacunas que fazem prosperar a impunidade, a reincidência e outros ambientes propícios
ao cometimento de delitos.
Na verdade, para coibir o crescimento dos índices da violência, não é
necessário o estabelecimento de punições severíssimas, cruéis ou desumanas, mas sim
combater a impunidade, reduzindo o lapso temporal entre crime e punição, criando um
ambiente desfavorável ao aumento da criminalidade. Pois, como já nos apontava
Beccaria, para que a pena seja justa, ela só deve ter os indispensáveis graus de
intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos. Nós não precisamos de
criação de leis extremamente severas, como a Lei dos Crimes Hediondos, Maria da
Penha ou outras que tenham o condão de enrijecer a aplicação das penas, o que nós
precisamos é que as leis se façam cumprir, pois que o ordenamento jurídico brasileiro é
suficientemente eficiente e democrático ao tipificar os crimes e estabelecer as penas
deles decorrentes. Beccaria já à época em que escreveu a obra “Dos Delitos e Das
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Penas”, nos mostrava que: quanto mais curta é a distância do tempo que passa entre o
delito e a pena, mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas
duas idéias, delito e pena, pois que segundo o autor um dos maiores freios dos delitos
não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade.
Então, se o caminho para conter a escalada do crime passa não somente pelas
penas ou mais propriamente pela severidade dessas, podemos afirmar que a solução
passa também pelo combate às desigualdades sociais, pela criação de oportunidades
concretas de ressocialização, pelo investimento em educação, saúde, saneamento básico
e geração de emprego e renda.
A pronta resposta do sistema de Defesa Social como um todo, a ampliação do
uso de penas alternativas nos casos de crimes que tenham um potencial ofensivo menor,
sem perder de vista os objetivos a que as penas se propõem, a criação de mecanismos
que dêem aos condenados condições de cumprimento de suas penas de forma
humanizada e efetiva, sem deixar que os estabelecimentos prisionais se transformem em
verdadeiras faculdades do crime e várias outras medidas certamente poderiam contribuir
sobremaneira para o controle do crescimento da marginalidade e para o combate à
criminalidade violenta, sem contudo, nos esquecermos de que alem de todas essas
medidas, faz-se de suma importância o investimento governamental em Educação,
saúde, geração de emprego e redução das desigualdades sociais de maneira geral.
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