11) NOES INTRODUTRIAS O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico busca o estudo do interesse pblico, preocupando-se com ele, bem como com o interesse do Estado. Direito Pblico diferente de dizer que determinada regra de ordem pblica regra de ordem pblica a regra imposta pelo o Estado, inafastvel pela vontade das partes. Ex.: impedimentos de casamento regra do Direito Civil (ramo do Direito Privado) so normas de regra de ordem pblica imodificvel pela a vontade das partes. Assim, no Direito Privado tambm h regras de ordem pblica! O conceito de ordem pblica mais amplo do que o conceito de Direito Pblico. O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico Interno preocupa-se com relaes dentro do territrio nacional. 1.1) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Primeiramente, a idia era de que o Direito Administrativo estudava somente as leis teoria legalista/exegtica no Brasil, no se adota tal teoria; foi superada. Posteriormente, entendeu-se que o Direito Administrativo estudava leis e princpios muitas teorias surgiram a partir deste entendimento: a) critrio do poder Executivo o Direito Administrativo estudaria somente o Poder Executivo tal critrio no foi aceito pela a doutrina brasileira (estuda tambm os outros poderes Legislativo e Judicirio, desde que estejam em funo administrativa/executiva); b) critrio teleolgico O Direito Administrativo significava um conjunto de princpios e regras este conceito verdadeiro, aceito pelo Brasil, mas incompleto, necessitando de complementaes (conjunto de princpios e regras do qu?); c) critrio residual/negativo exclui a atividade jurisdicional e legislativa do Estado e se diz que o Direito Administrativo estuda o resto (o que sobrou) critrio aceito, porm insuficiente; d) critrio da administrao pblica definido por HELY LOPES MEIRELLES basta somar os critrios anteriores: representa um conjunto de princpios e regras que reger os agentes, os rgos, as entidades e a atividade administrativa, realizando de forma de direta, concreta e imediata os fins desejados pelo o Estado conceito mais aceito pela doutrina brasileira.

OBS.: ...realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo o Estado: funo direta no necessita de provocao (indireta precisa de provocao funo jurisdicional do Estado); atuao concreta diferente de agir de forma abstrata. a que possui destinatrios determinados, tem efeitos concretos (funo abstrata funo legislativa do Estado); atuao imediata diferente da funo social do Estado (funo mediata do Estado). Executar a poltica pblica funo do Direito Administrativo, mas no a escolha da poltica a ser adotada neste Estado.

1.2) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte aquilo que pode dar causa a um ato administrativo, a uma atuao do Direito Administrativo. Encontra-se, entre elas, a lei em sentindo amplo (toda e qualquer espcie normativa); a doutrina (trabalho realizado por nossos estudiosos); a jurisprudncia (diferente de acrdo. Jurisprudncia so os julgamentos reiterados naquela posio. Acrdo apenas uma deciso. Smula o resultado de uma jurisprudncia

cristalizada mecanismo de orientao (ela no obriga ningum). Smula vinculante efetivamente obriga, inclusive os administradores) Lei 11417 procedimento da elaborao de uma smula vinculante); princpios gerais do direito so regras do direito que no precisam estar escritas, mas servem de alicerces para o ordenamento jurdico.

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1.3) MECANISMO DE CONTROLE Fala-se tambm em sistema administrativos.

1.3.1) Sistema do contencioso administrativo o sistema francs. Os atos praticados pela a Administrao sero controlados e revistos somente pela prpria Administrao. Excepcionalmente, alguns atos so controlados ou revistos pelo o Judicirio: a) atividade pblica de carter privado; b) relao do Estado e capacidade das pessoas; c) represso penal; d) propriedade privada.

1.3.2) Sistema de jurisdio nica o sistema ingls. Quem decide, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Qualquer leso ou ameaa de leso pode ser apreciada pelo o Judicirio a regra. Tambm h julgamento pela a Administrao, todavia, pode tal deciso ser revista, controlada pelo o Poder Judicirio. o adotado pelo Brasil. EC 7/77 tentou introduzir o sistema do contencioso administrativo.

1.4) ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO

1.4.1) Estado Estado que o sujeito de obrigao, que possui personalidade jurdica ( uma pessoa jurdica), logo, a responsabilidade civil do Estado. O Estado pessoa jurdica territorial soberana, formada pelos elementos povo, territrio e governo soberano (elementos indissociveis e indispensveis): o povo, num dado territrio, organizado segundo sua livre e soberana vontade (ver material de Constitucional Teoria Geral do Estado). O Estado uma pessoa jurdica de direito pblico. Teoria da dupla personalidade no possui mais validade. O Estado possui natureza de direito pblico. Caso no territrio haja um s poder poltico central, teremos o chamado Estado Unitrio; caso no mesmo territrio coexistam poderes polticos distintos, estaremos diante do chamado Estado Federado (ou composto).

O Estado Federado tem como caracterstica a descentralizao poltica, marcada pela convivncia, num mesmo territrio, de diferentes entidades polticas autnomas, distribudas regionalmente. No Brasil, a forma federativa de Estado constitui clusula ptrea.

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1.4.2) Governo Quando se fala em governo, fala-se em comando, direo. O Estado, pessoa jurdica, possui um comando, uma direo, que se chama governo. o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal. Governo soberano o Brasil tem governo soberano. Trata-se da independncia na ordem internacional (l fora, eu fao, assino o que quiser) e supremacia na ordem interna (aqui dentro, quem manda sou eu) o mesmo conceito de soberania. Quanto forma de governo (maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados), no Brasil, a forma a republicana. Quanto ao sistema de governo (a forma com que se d a relao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais), o Brasil adotou o presidencialismo, predominando o princpio da diviso de Poderes: o Presidente da Repblica exerce a Chefia do Poder Executivo em toda sua inteireza, acumulando as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo, no dependendo da confiana do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o exerccio do cargo, assim como o Poder Legislativo no est sujeito dissoluo pelo Executivo, uma vez que seus membros so eleitos para um perodo certo de tempo.

1.4.3) Administrao Funo pblica funo a atividade exercida em nome e interesse de outrem. Funo pblica a atividade exercida em nome e interessa do povo. Funo tpica funo principal. A do Executivo, a funo principal administrar ( uma funo concreta). Mas nada impede que o Executivo legisle (ex.: Medida Provisria) funo atpica funo secundria. No Legislativo, todavia, a funo principal legislar (tambm a de fiscalizar), inovando o ordenamento jurdico. OBS.1: A funo de administrar pode ser revista pelo o Judicirio? R: Sim ser visto posteriormente. OBS.2: coisa julgada administrativa no produz o mesmo efeito da coisa julgada (da via judicial) matria que no pode ser mais discutida no mbito administrativo/no cabe mais recurso. OBS.3: quando o Presidente da Repblica veta ou sanciona uma lei, ele exerce uma funo que no se enquadra em nenhuma das 3 funes conhecidas. Quando o Presidente da Repblica decreta o estado de defesa e estado de stio, est exercendo funo no prevista em nenhuma das 3 funes conhecidas. A doutrina moderna chama tal funo de funo de governo ou funo poltica do Estado.

Administrao , enfim, a mquina/estrutura dessa pessoa jurdica, como os agentes, bens disponveis para o Estado atuar. A doutrina conceitua administrao de vrios modos.

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A) Administrao no critrio formal/orgnico/subjetivo Fala-se dos bens, dos rgos, da estrutura, da mquina administrativa. Com letra A maiscula

B) Administrao no critrio material/objetivo Encontra-se a atividade exercida por esta Administrao. Com letra a minscula.

VPMA Pode-se tambm conceituar Administrao Pblica em:

Sentido amplo a expresso abrange tanto os rgos governamentais (Governo), aos quais cabe traar os planos e diretrizes de ao, quanto os rgos administrativos, subordinados, de execuo (Administrao Pblica em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; Sentido estrito no alcana a funo poltica de Governo, mas tosomente a funo propriamente administrativa, de execuo de atividades administrativas.

2) REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Quantos princpios compem o regime jurdico administrativo? R: Tal terminologia usada por doutrinadores mais modernos. Os doutrinadores no entraram num consenso quanto quantidade de princpios e quais so eles. Regime jurdico administrativo o conjunto de princpios que define o Direito Administrativo. Um princpio, para ser colocado na lista, deve ter uma ligao com os demais. H dois princpios considerados pedras de toque do Direito Administrativo, segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: a) supremacia do interesse pblico; b) indisponibilidade desse interesse pblico.

2.1) PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO a superioridade do interesse pblico em face do interesse particular. O interesse o pblico ( do pblico/coletividade e no o da pessoa do administrador, nem da mquina pblica). Pode tal interesse coincidir com o interesse da mquina pblica. Trata-se de um princpio implcito no ordenamento jurdico (no h previso expressa). Ex.: poder de polcia, clusulas exorbitantes etc. Parte da doutrina, corrente minoritria (ex.: MARAL JUSTEN FILHO), defende a desconstituio

deste princpio, pois ele estaria sendo usado como instrumento e garantia para o administrador praticar abusos.

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Em nome da supremacia, o administrador desapropria, requisita, mas no pode abrir mo do interesse pblico. CABM - Como expresso dessa supremacia, a Administrao, por representar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previso legal de sanes ou providncias indiretas que induzam o administrado a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Administrao possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente s vias judiciais para obt-la. a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes hipteses: a) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providncia for urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no haver outra via de igual eficcia e existir srio risco de perecimento do interesse pblico se no for adotada. Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse pblico e em conseqncia de quem o representa na esfera administrativa,reconhece-se Administrao a possibilidade de revogar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular os atos invlidos que haja praticado. o princpio da autotutela dos atos administrativos.

2.2) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Se o administrador exerce funo pblica, ele est exercendo atividade em nome e interesse do povo, logo, o interesse e direito no dele. Assim, no pode dispor desses interesses. A funo pblica encargo, obrigao daquele que a exerce.

2.3) PRINCPIOS MNIMOS DA ADMINISTRAO PBLICA ART. 37, CAPUT, DA CF Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2.3.1) Princpio constitucionalmente da legalidade princpio expresso

Enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins polticos, o da legalidade especificamente do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d a identidade prpria (trata-se de conseqncia do Estado de Direito). CABM em suma: a consagrao da idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei.

CABM - O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da cidadania. H a legalidade para o direito pblico e a legalidade para o direito privado. O particular, obedecendo o princpio da legalidade, pode praticar tudo, obedecendo os critrios da lei (desde que no contrarie a lei) critrio de no contradio lei. O administrador deve analisar que o interesse no dele, logo, s pode fazer o que est autorizado na lei, o que est previsto critrio da subordinao lei. A Administrao no poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Administrar aplicar a lei de ofcio. Princpio da legalidade diferente de princpio da reserva de lei (aquele mais amplo). Princpio da reserva de lei reservar uma matria a determinada espcie normativa (ex.: a matria X depende de lei ordinria). Controle de legalidade em sentido amplo verificar a aplicao da lei e de princpios constitucionais.

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2.3.2) Princpio constitucionalmente

da

impessoalidade

princpio

expresso

Exemplos de institutos que representam a impessoalidade: concurso pblico, licitao. Trata-se da ausncia de subjetividade. O administrador no pode agir de forma pessoal, no pode buscar interesses pessoais nem de amigos ou parentes. Os atos administrativos tambm devem ser impessoais. CABM Nele (neste princpio) se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. OBS.: Proibio do nepotismo a proibio do parentesco na Administrao Pblica via no-concurso. A polmica do nepotismo inicia-se na magistratura e no Ministrio Pblico e em seus conselhos (CNJ e CNMP), regulamentando determinada matria antes mesmo do advento da smula vinculante, aps o advento da EC 45/2004. O CNJ tambm proibia o nepotismo cruzado (troca de parentes), tudo via resoluo.

05.03.2009

A vedao do nepotismo representa os princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. ADECON n. 12. O STF sumulou tal matria smula vinculante n. 13

Smula Vinculante 13

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

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No se admite (dentro da proibio do nepotismo) funo gratificada, atribuda a parente, bem como o nepotismo cruzado (compreendido o ajuste mediante designaes recprocas). No esto inserido os agentes polticos nestas proibies. H doutrinadores inserindo tais agentes no contedo da smula.

A) Princpio da impessoalidade X princpio da finalidade (no est expresso constitucionalmente) Doutrina tradicional um sinnimo da outro = o administrador no pode buscar interesses pessoais (HELY LOPES MEIRELLES). Doutrina moderna princpio da impessoalidade no se confunde com o princpio da finalidade. So princpios apartados/autnomos. (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO). Princpio da finalidade significa buscar cumprir a vontade da lei, cumprir o esprito da lei. Finalidade no est ligada impessoalidade, porm, o princpio da finalidade est embutido, ligado ao princpio da legalidade a doutrina majoritria Lei 9784 de 99, art. 2:

Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

CABM Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal que ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.

B) Princpio da impessoalidade X princpio da igualdade constitucional e princpio da moralidade X princpio da boa-f

ou

isonomia

Princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia constitucional/isonomia no poder criar discriminaes tambm se relaciona com princpio da impessoalidade. Princpio da moralidade est ligado ao princpio da boaf/lealdade.

2.3.3) Princpio constitucionalmente

da

moralidade

princpio

expresso

Est ligado idia de honestidade, lealdade, boa-f. O Poder Judicirio, na prtica, tem dificuldades de aplicar tal princpio em seus julgados.

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A moralidade administrativa uma moralidade mais rigorosa do que a moralidade comum. Significa que o administrador, alm da correo de atitudes, ainda tem que ser o melhor administrador possvel. Difere ainda da moralidade comum, pois o ato contrrio moral administrativa no deve ser revogado, e sim declarado nulo. Difere da comum justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao dos atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. Para atuar observando a moral administrativa no basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. necessrio que se atenda letra e ao esprito da lei, que ao legal junte-se o tico. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm a moral administrativa e com o interesse pblico.

2.3.4) Princpio constitucionalmente

da

publicidade

princpio

expresso

CABM Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparncia em seus comportamentos. Publicidade significa dar cincia, transparncia, dar conhecimento ao titular do direito. Um contrato administrativo passa a produzir efeitos a partir da sua publicao. Assim, publicidade significa condio de eficcia, incio de produo de efeitos art. 61, pargrafo nico do Lei 8666/93. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Publicidade tambm significa incio de contagem de prazo. Tambm significa mecanismo de controle. Ex.: no convite, forma de licitao, no h publicao do instrumento convocatrio, mas h publicidade de seu convite, ao ser encaminhado este aos interessados, convidados. Em regra, a publicidade um dever do administrador. Conseqncia jurdica da no-publicao: ato de improbidade administrativa Lei 8429/1992.

Exceo publicidade:

a) art. 5, XXXIII, da CF segurana do Estado e da sociedade;

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XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; b) inviolabilidade da vida privada, honra, intimidade art. 5, X, da CF X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; c) atos processuais, na forma da lei art. 5, LX, da CF LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; H sigilo tambm disciplinado na Lei 8112/90 nos casos de processo disciplinar. discricionrio tal sigilo depender do processo e de seu contedo. Pedir informaes de seu interesse em rgos pblicos e tal pedido for negado cabe mandado de segurana. Quando a informao da pessoa daquele que a solicita cabe habeas data. Art. 37, pargrafo 1, da CF: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. A jurisprudncia (STJ) diz que tal dispositivo deve ser observado com bom senso. O simples fato de constar o nome do administrador, no diz respeito a este artigo. Para incidir neste artigo, deve ter promoo pessoal viola moralidade, impessoalidade, eficincia, legalidade e publicidade (fere todos os princpios).

2.3.5) Princpio da eficincia Ganhou roupagem constitucional desde 1998, com a EC 19. Tinha previso expresso na Lei 8987/95 lei de concesso e permisso de servio pblico o administrador no pode desperdiar dinheiro pblico. Eficincia tambm traz a idia de produtividade, presteza, agilidade do administrador, bem como do servio pblico. A EC 19/20 altera tambm o instituto da estabilidade. Para o servidor adquirir estabilidade, dever passar por estgio probatrio e ser aprovado em avaliao de desempenho. OBS.: a CF no comenta sobre estgio probatrio (posteriormente se ver sobre estabilidade e estgio probatrio). O servidor pode perder a estabilidade por processo administrativo, processo judicial e tambm por avaliao peridica. Art. 169 da CF. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar (LRF, art. 19, Unio, limite de 50% - deve ser eficiente na diviso dos gastos com pessoal).

Outro tema relacionado eficincia o de gastos com servios pblicos. Precisa-se de eficincia quanto aos meios e quanto aos fins (no se pode gastar o maior valor possvel, mas no adianta gastar menos para alcanar um fim no desejado).

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2.3.6) Princpio da isonomia Princpio no expresso no art. 37 da CF. Deve tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Deve verificar o fator de discriminao. Verificado, analisa-se se o fator est compatvel com o objetivo da norma. Se o fator de discriminao no estiver compatvel com o objetivo da norma, o princpio da isonomia estar sendo violado. Ex.: municpio que realizar concurso para gari. O candidato dever ter 10 dentes na arcada superior e 10 dentes na arcada inferior no muito necessrio que um futuro gari tenha um nmero de dentes na boca para exercer tal cargo tal exigncia no est compatvel para o cargo de gari. OBS.: limite de idade para concursos pblicos constitucional, desde que justificvel pela necessidade, pelas atribuies do cargo sendo previstas em lei jurisprudncia pacfica do STF (posteriormente se ver tal matria).

2.3.7) Princpio do contraditrio e a ampla defesa princpio expresso constitucionalmente Previso no art. 5, LV, da CF. Tal princpio novo no Direito Administrativo. Quando se fala em contraditrio, quer dizer que deve dar cincia da existncia do processo administrativo ao investigado. Alm de dar cincia do processo, o princpio do contraditrio constitui a bilateralidade deste processo (forma a relao jurdica processual). Dado a cincia do processo, dar-se- parte a oportunidade de defesa. ampla defesa. ODETE MEDAUAR diz que, para que oportunidade de defesa seja efetiva, exigncias so necessrias: desdobramentos da ampla defesa: 1) defesa prvia o procedimento e as penas devem estar determinados 2) informao - (direito a cpias do processo - a Administrao no tem direito de fornec-las STJ); 3) produo de provas OBS.: processo administrativo disciplinar depende da presena de advogado em todas as fases posio do STJ smula 343 do STJ. Todavia, STF smula vinculante de n. 5, mudou o entendimento:

Smula vinculante 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.

A smula do STJ no foi revogada, todavia, perdeu eficcia j que a smula do STF vinculante.

Smula vinculante n 3 Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o

contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

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2.3.8) Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade No tem previso expressa no art. 37 da CF. O administrador deve agir de forma razovel e proporcional, sob pena do Judicirio reter tal conduta. Princpio da razoabilidade diz que o administrador deve agir de forma equilibrada, coerente, com lgica, no podendo agir de forma despropositada ele probe as condutas insensatas e exageradas. Este princpio restringe a discricionariedade do administrador. CABM o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada uma delas. Princpio da proporcionalidade embutido ao princpio da razoabilidade. uma conseqncia do princpio da razoabilidade. O administrador deve usar a dose certa, ter medida compatvel com o ato. No se pode ter mais prejuzo do que benefcios. CABM segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo o Poder Judicirio no que tange legalidade controle de legalidade. Mrito a discricionariedade; logo, Poder Judicirio no pode analis-lo/revlo. Todavia, se a escolha da Administrao violar o princpio da razoabilidade, o Poder Judicirio poder rever a deciso controle de legalidade. Os dois princpios esto expressos na Lei 9784/99 art. 2.

08.03.2009

2.3.9) Princpio da Continuidade A atividade administrativa e o servio pblico no podem ser interrompidos. Devem ser prestados de forma obrigatria e ininterrupta pelo Estado. Servios podem ser interrompidos quando? possvel o corte de energia por falta de pagamento? Art. 6, 3, Lei 8.987/95 no h violao a este princpio se o servio for cortado devido a razes de segurana ou se o usurio for inadimplente, com prvio aviso. Fundamento no princpio da isonomia (adimplente e inadimplente so desiguais), da continuidade (h o risco de quebra da empresa, se continuar prestando servio ao inadimplente, e, ento, todos ficaro sem o servio) e da supremacia do interesse pblico. Esta posio majoritria.

Apesar de haver doutrina que defenda a no interrupo do servio em relao ao inadimplemento, o entendimento positivo refere-se implicao dos princpios da continuidade (se continuar prestando, o inadimplente pode falir), supremacia do interesse pblico e da isonomia.

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A jurisprudncia entende que para a Administrao Pblica poder ser cortado o servio por falta de pagamento, desde que haja o devido aviso prvio. Art. 22 e 42 do CDC.

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.

Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Art. 6 3, lei 8987/95: refere-se aos fatos que no configuram a descontinuidade: interrupo do servio por questo de segurana e inadimplemento do usurio. Para a maioria da jurisprudncia possvel a interrupo em caso de inadimplemento (STJ).

A) Princpio da continuidade x inadimplemento:

Exceptio non adimpleti contractus: exceo do contrato no cumprido = se eu no cumprir minha parte no posso exigir que o outro cumpra a dele. OBS.: vale para os contratos administrativos? 2 correntes: 1 corrente: Tradicional: HLM, a referida clausula no aplicvel, logo, ainda que a administrao no pague, o contratado vai ter que cumprir a dele. HLM faleceu em 1990, antes da Lei 8666/93. 2 corrente: Moderna: CABM; aplicvel de forma diferenciada: art. 78, XV, Lei 8666/93 a clusula s aplicvel a partir dos 90 dias aps o inadimplemento.

13B) possvel o exerccio do direito de greve? Sim, art. 37, VII, CF. Todavia, esse inciso dever ser regulado por uma lei ordinria (se o legislador quisesse uma LC, ele o diria expressamente - at a EC-19 era LC).

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (trata-se de lei ordinria, pois se fosse complementar o legislador deveria ter sido expresso) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Trata-se de norma de eficcia contida ou limitada? At hoje inexiste lei a respeito. Temos 2 posicionamentos: 1 posio: para a minoria uma norma de eficcia contida. 2 posio: o STF j decidiu, em concordncia com a maioria, que entende que se trata de norma de eficcia LIMITADA, assim a greve exercida sem a lei ilegal, cuja conseqncia jurdica o desconto dos dias no trabalhados, mas possvel a adoo do regime de compensao. A demisso s caber em caso de infrao grave, e fazer greve no falta grave, logo no permite a pena de demisso. Assim, a greve, por si s, no pode justificar a demisso.

Quando o CN deixa de regular uma lei, cabe Mandado de Injuno. Mas como o CN se mantinha inerte, o ***STF tomou uma atitude prtica. Nos Mandados de injuno 670, 708 (traz a soluo do problema) e 712: enquanto no vier a lei prpria do servidor, aplica-se a Lei 7783/89, que regula a greve dos trabalhadores privados.

2.3.10) Princpio da autotutela um princpio implcito. Ele pode ser, dependendo do caso, uma prerrogativa ou um poder-dever da administrao. Este poder permite a administrao controlar os seus prprios atos, apreciando-os quanto ao mrito e quanto legalidade. O controle de legalidade feito pela administrao no exclui a possibilidade do Poder Judicirio apreciar. Possibilita a apreciao pela administrao de atos praticados sob dois aspectos: 1. o da legalidade: a administrao, de ofcio ou mediante provocao, pode anular seus atos;

2. o de mrito: examina a convenincia e oportunidade de manter ou desfazer um ato legtimo atravs da revogao. O judicirio no pode retirar do mundo jurdico atos vlidos editados por outro Poder.

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Tem 2 conceitos na doutrina: 1 conceito: a Administrao pode rever seus prprios atos, quando ilegais, que se d pela anulao (a doutrina diz que neste caso um dever, pois a administrao pblica deve sempre primar pela legalidade); ato inconveniente, a administrao pblica pode revogar. Smulas do STF: 346 e 473 (uma complementa a outra).

Smula n 346 A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

Smula n 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

2 conceito: AUTO/TUTELA: o dever de cuidado, de proteger o seu prprio patrimnio (MSZP). (Cai na FCC)

2.3.11) Princpio da Especialidade Quando a administrao direta (entes polticos = U, E, M, DF) cria a indireta (autarquias, fundaes pblicas, EP, SEM concessionrias e permissionrias so particulares) depende de lei. Quando ele faz essa lei, ela tem que definir as suas finalidades, logo o administrador no pode modificar. Isso princpio da especialidade. Ele vincula as pessoas da administrao indireta a sua finalidade prestabelecida. Esse princpio no nasceu para os rgos, mas, hoje, tem-se entendido que ele deve ser aplicado a eles, apesar de ter sido criado para doutrinas administrao indireta.

2.3.12) Presuno de legitimidade Onde estiver escrito presuno de legitimidade deve-se ler LEGITIMIDADE + LEGALIDADE + VERACIDADE = presuno de obedincia regra moral (legitimidade), o ato legal (legalidade) e corresponde a verdade (realidade). Essa presuno relativa (juris tantum), logo, o nus da prova, em regra, caber ao administrado (particular), a quem alega.

15OBS.: Qual a conseqncia jurdica para a presuno de legitimidade? Se o CN faz uma lei, uma vez publicada, ela deve ser aplicada. Pode-se discuti-la judicialmente. Mas at que seja julgada, sua aplicao imediata.

2.3.13) Princpio da segurana jurdica CABM - da essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo. Enquadra-se, ento, entre os princpios gerais de Direito so vetores normativos subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no como um dado externo, mas como uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento. sabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da irretroatividade da lei, direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro. Por fora deste princpio (conjugadamente com os da presuno de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f, firmou-se o correto entendimento de que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria no podem, sem previa e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia.

3) ORGANIZAO DA ADMINISTRAO

3.1) ENTIDADE POLTICA X ENTIDADE ADMINISTRATIVA Entidade poltica aquela que recebe sua atribuio diretamente pela CF, exercendo-a com plena autonomia. So consideradas entidades polticas: Unio, Estados, Municpios e DF. A competncia para legislar caracteriza sua autonomia poltica. A entidade administrativa no detm poder poltico, mas to-somente autonomia administrativa. So exemplos: autarquia, fundao pblica, empresas pblicas, SEM (administrao indireta).

163.2) CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO Temos que identificar as formas de prestao da atividade administrativa. Uma atividade pode ser prestada pelo centro da administrao. Esta a chamada centralizada a prestada pela administrao direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Ou seja, quando o Estado presta suas tarefas diretamente por meio dos rgos e agentes integrantes da administrao direta. A administrao direta retira do centro e transfere para outra pessoa jurdica, a chamada descentralizao. Ocorre quando o Estado desempenha algumas de suas funes por meio de outras pessoas jurdicas. OBS.: A descentralizao poltica ocorre quando h transferncia de competncia de um ente poltico para outro ente poltico, no competncia nossa, mas sim do direito constitucional. No pode ser confundida. Quem pode receber esta atividade de descentralizao administrativa so os particulares e administrao indireta. A descentralizao pode ocorrer de duas formas: 1. descentralizao por outorga: ocorre quando o Estado cria uma outra entidade e a ela transfere, por meio de lei, determinado servio pblico. Normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre com as entidades da administrao indireta. 2. descentralizao por delegao: ocorre quando o Estado transfere, atravs de contratos e atos unilaterais, apenas a execuo de determinado servio isto para que o ente delegado preste em seu prprio nome e por sua conta e risco sob a fiscalizao do Estado. Normalmente concedida por prazo determinado. o que ocorre com as concessionrias e permissionrias.

J a desconcentrao quando a entidade da administrao, encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias no mbito da sua prpria estrutura com a inteno de tornar mais gil a prestao do servio. Pressupe apenas uma pessoa jurdica. Se uma atividade administrativa deslocada dentro da mesma pessoa jurdica chamada de desconcentrao. Por exemplo: Presidente da Republica manda que determinado servio vai do Ministrio A para o Ministrio B. Sempre que se fala em desconcentrao se fala em hierarquia. ***Na descentralizao ns temos sempre uma nova pessoa jurdica e no h hierarquia entre as pessoas jurdicas, mas sim controle, fiscalizao. A doutrina costuma classificar a desconcentrao, tomando por base o critrio utilizado pela Administrao para sua adoo, em: a) desconcentrao em razo da matria (Ministrio da Sade, da Educao etc.); b) desconcentrao em razo do grau de hierarquia (ministrios, secretarias, superintendncias, delegacias etc.); c) desconcentrao pelo critrio territorial (Superintendncia da Receita Federal em So Paulo, no Rio Grande do Sul etc.). A desconcentrao simples tcnica administrativa, e utilizada, tanto na Administrao Direta, quando na Indireta. Ocorre a chamada desconcentrao quando a entidade da Administrao, encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias, no

mbito de sua prpria estrutura, a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios.

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A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Em outras palavras, a desconcentrao sempre se opera no mbito interno de uma mesma pessoa jurdica, constituindo uma simples distribuio interna de competncias dessa pessoa Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta Federal, quando a Unio distribui as atribuies decorrentes de suas competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, como os ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de Ps-Graduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). A prestao concentrada de um servio ocorreria em uma pessoa jurdica que no apresentasse divises em sua estrutura interna. conceito praticamente terico (na concentrao h uma transferncia das atividades dos rgos perifricos para os centrais).

OBS.: A descentralizao ocorre para uma nova pessoa jurdica que vai receber a titularidade ou a execuo? Depende, se for feito por outorga recebe a titularidade e a execuo, ou seja, quem recebe passa ser dono do servio. A transferncia se d por lei, pois causa uma mudana grave na administrao. Quem pode receber outorga de servio a administrao indireta, j que ela no pode sair da administrao. ...Qualquer pessoa da administrao indireta? H divergncia: h quem defenda que s pode descentralizao por outorga apenas para as pessoas de direito pblico (posio majoritria), ou seja, apenas para autarquia e fundao de direito pblico, mas h quem defende que pode para qualquer pessoa da indireta. Via delegao se transfere apenas a execuo do servio, a administrao segura a titularidade do servio. A delegao pode ocorrer por lei (quem pode o mais pode o menos) que vai para a administrao indireta de direito privado (empresa pblica e SEM) - este ponto divergente h quem defenda que tudo outorga. possvel ainda delegao por contrato, neste caso quem recebe o particular, por exemplo, nos casos de concesso e permisso. H alguns autores que dizem que permisso ato unilateral, mas a lei expressa ao afirmar que contrato. A delegao por ato administrativo em carter excepcional e s pode ser feita aos particulares, por exemplo, autorizao de servio. Servio notarial uma situao especial, no entra nesta lista uma delegao de funo artigo 236, CF.

3.3) ADMINISTRAO DIRETA composta pelos entes polticos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). OBS.: Como se faz a relao jurdica entre o Estado e os seus agentes? Existiam trs teorias para explicar esta relao:

1 - teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato para a representao. Surge uma questo, quem vai assinar este contrato? Esta teoria no serve para o nosso sistema. O Estado no pode agir sem a pessoa fsica, tem que existir algo antes do contrato. 2 teoria da representao: a relao entre o Estado e o agente ocorre como na tutela e curatela (o agente pblico seria equiparado ao representante das pessoas incapazes, como se fosse um tutor ou curador do Estado). Estes institutos so utilizados sempre que se faz presente um incapaz, dizendo assim que o Estado um sujeito incapaz e isto no verdade. O nosso Estado sujeito responsvel, por isso que temos o artigo 37, 6, CF.

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3 teoria do rgo ou da imputao: toda relao jurdica ocorre em decorrncia da previso legal. O poder imputado ao agente por meio de lei. Tudo acontece atravs de lei. Alm da vontade do Estado ser constituda no agente atravs do agente elas se confundem, uma nica vontade. Fala-se em imputao (e no representao) da atuao do agente, pessoa natural, pessoa jurdica.

Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Presume-se que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio dos rgos, que so partes integrantes da prpria estrutura da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes rgos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo prprio Estado. Esta teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao. Esta expresso funcionrio de fato usada para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse (sua situao, todavia, tem aparncia de legalidade). Ver-se- sobre os rgos agora.

3.3.1) rgo pblico A administrao foi dividida em vrios pedaos, pois quanto mais especializa melhor ela vai cuidar da sua parte. Cada diviso da administrao foi chamada de centro de competncia (centro especializado de competncia). So resultado da desconcentrao. Segundo CABM, rgos pbicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. HLM conceitua-os como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. As caractersticas que marcam os rgos pblicos que eles no possuem personalidade jurdica, ou seja, aptido para ser sujeito de direito e obrigaes.

rgo pblico pode celebrar contrato administrativo? No, prevalece o posicionamento de que o rgo no pode celebrar contrato. O contrato celebrado pela Unio, mas a lei autoriza que ele seja assinado por outra pessoa que no o Presidente.

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rgo pblico pode fazer licitao? Sim, ele pode licitar, mas no pode assinar o contrato, ele vai aparecer como mero gestor do contrato; quem celebra a pessoa jurdica.

Artigo 37, 8, CF dispe que o contrato de gesto pode ser celebrado por rgo pblico. Porm, este artigo foi introduzido via EC 19/98 podendo ser dito inconstitucional, e o que a doutrina diz que ele inconstitucional no tem como ser aplicado.

8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.

rgo pblico pode ter CNPJ se ele no tem personalidade jurdica? Pode, porque a Receita precisa fiscalizar o fluxo do recurso. Ele pode ir a juzo? Em regra, no. Mas h divergncia na doutrina nas circunstncias. Segundo a posio majoritria o rgo pblico s pode ir a juzo em busca de prerrogativas funcionais e como sujeito ativo (pode ajuizar ao), mas em face dele no se ajuza. A doutrina dispe que so requisitos cumulativos. VPMA Assim, pode rgo pblico impetrar mandado de segurana na defesa de sua competncia (matria ainda incontroversa). Todavia, essa excepcional capacidade processual s aceita em relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de natureza constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competncias. Beneficia os chamados rgos independentes e autnomos, no alcanando os demais rgos hierarquizados (superiores e subalternos). OBS.: A capacidade processual do rgo pblico foi expressamente reconhecida pelo CDC, que dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as autoridades e rgos da Administrao Pblica, Direta e Indireta, ainda que sem personalidade jurdica (art. 82, III, do CDC). possvel rgo pblico dentro da administrao indireta? Por exemplo, o INSS dividido em vrios pedacinhos, pois em cada cidade se tem um com sua competncia. Assim, possvel o rgo pblico dentro da administrao direta e tambm na indireta Lei 9784/99, artigo 1.

A) Classificao dos rgos pblicos

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1 quanto posio estatal: - rgo independente: esto no comando de cada um dos poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). No h relao de subordinao entre estes rgos independentes. Porm, ele sofre controle. Por exemplo: tribunais, juzes monocrticos, presidncia, governadoria. - rgo autnomo: aquela que goza de autonomia. Eles esto subordinados aos rgos independentes. Por exemplo: MP, Tribunal de Contas (h divergncia quanto a estes dois), Secretarias. - rgo superior: so aqueles que possuem poder de deciso, mas no possuem autonomia nem independncia. Por exemplo: procuradoria e gabinetes. - rgo subalterno: mero rgo de execuo, no tem poder de deciso, ele no manda nada. Por exemplo: zeladoria, almoxarifado.

2 quanto estrutura: - simples: aquele que no tem outros rgos agregados, no tem ramificao. Por exemplo: gabinetes. Possui um s centro de competncia. - composto: aquele que tem agregados, ramificaes. Por exemplo: delegacia e escolas, posto e hospitais. OBS.: No existe rgo complexo, apenas ato administrativo complexo.

3 quanto atuao funcional: - singular: aquele que composto por um nico agente. Por exemplo: presidncia, governadoria, juzo monocrtico. - colegiado: aquele que composto por mais de um agente, a tomada de deciso feito de forma coletiva. Por exemplo: casas legislativas e tribunais.

3.4) ADMINISTRAO INDIRETA composta pela autarquia (agencia reguladora e executiva, conselho de classe, menos OAB), empresa pblica, fundao pblica e sociedade de economia mista. o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tem competncia para o exerccio de atividades administrativas de forma descentralizada. OBS.: Entidades paraestatais so pessoas jurdicas privadas que, sem integrarem a estrutura da Administrao Pblica, colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas e s quais o Poder Pblico dispensa especial proteo.

So entes que no integram a administrao direta e nem a indireta e que colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse pblico, de natureza no lucrativa. So exemplos: servios sociais autnomos (SESI, SENAI, etc.), organizaes sociais, organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e as entidades de apoio (ser estudada no tema Terceiro Setor).

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3.4.1) Caractersticas da administrao indireta Estas caractersticas so aplicveis a todas as pessoas:

1. tem personalidade jurdica prpria ela responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios que servem para arcar com sua responsabilidade. No interessa a origem do patrimnio e da receita. 2. autonomia poltica? goza de autonomia tcnica, administrativa e financeira, mas no poltica, ela no tem aptido para legislar, nem mesmo a agncia reguladora tem esta aptido. 3. princpio da especialidade somente pode ser alterada mediante lei (que cria ou autoriza), pois ela define a especialidade. 4. a administrao indireta no tem fins lucrativos ela no tem fins lucrativos, mas isto no impede que o lucro acontea.

3.4.2) Criao e extino da administrao indireta artigo 31, XIX, CF

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

Trata-se de uma lei ordinria especifica, ela cria a autarquia e autoriza a criao das demais pessoas jurdicas (fundao, empresa pblica e SEM). Quando a lei cria a autarquia, ela j esta pronta para o mundo jurdico, porm quando a lei autoriza a criao, preciso do registro. Onde vai registrar? Se ela tiver natureza comercial na junta comercial e se for civil no cartrio. Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza a criao ela autoriza a extino. Estamos falando do paralelismo de formas, o que se usar para criar se usa para extinguir.

A Lei complementar vai definir as possveis finalidades da fundao. Que fundao essa?...

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Entre a administrao direta e a administrao indireta no h hierarquia, mas h controle. Este controle ocorre atravs do poder legislativo, ou seja, atravs do Tribunal de Contas (at 2005 o entendimento era de que o TC no tinha competncia para controlar a SEM) e das CPIs. O poder judicirio pode controlar a administrao indireta atravs das diversas aes judiciais. E, por fim, o poder executivo controla atravs da superviso ministerial atravs dos ministrios que a atividade desenvolver. A superviso ministerial pode representar controle finalstico, ou seja, pode controlar receitas e despesas, pode ainda nomear os dirigentes da administrao indireta.

3.4.3) Entidades em espcie

1. Autarquias So pessoas jurdicas de direito pblico e serve para a prestao de servios pblicos. Elas desenvolvem atividades tpicas de Estado. O regime da autarquia muito prximo do regime da administrao direta (Unio, Estados, Municpios e DF). So criadas por lei especfica, possuem patrimnio prprio, so autnomas. Integram a administrao indireta e prestam servio pblico descentralizado. De acordo com o artigo 61, 1, II e CF de competncia privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei.

1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II - disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

Se a autarquia a ser criada vinculada ao Poder Legislativo ou Judicirio a iniciativa de lei no do chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo poder a que est vinculada. Sua personalidade jurdica tem incio com a vigncia da lei criadora e no com o seu registro. entidade meramente administrativa, ou seja, no possui carter poltico; isso que a distingue dos entes polticos. Apenas obedecem ao que est na lei criadora, no podem criar o seu prprio direito. No h subordinao com a pessoa jurdica criadora, mas mera vinculao.

1.1 Regime Jurdico Os atos presuno de autarquia pode esto sujeitos praticados pela autarquia ato administrativo? Sim, goza de legitimidade, auto-executoriedade etc. O contrato celebrado pela seguir o regime pblico, isto , so contratos administrativos, assim licitao. Os atos precisam atender os mesmos requisitos:

competncia, finalidade, forma, motivo e objeto; e gozam dos mesmos atributos: imperatividade, auto-executoriedade e presuno de legitimidade.

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Foi criada para atuar em atividade tpica da administrao direta (administrativo e social), no devendo atuar em atividades de natureza econmica, industrial que so prprias de pessoa privada. Os contratos realizados pelas autarquias precisam ser precedidos de licitao artigo 37, XXI CF. Os atos realizados pelas autarquias so atos administrativos e, portanto esto sujeitos a controle do Poder Judicirio (via comum e especial indenizao, MS, ao popular). Cabe MS contra ato de autoridade da autarquia artigo 5, LXIX CF.

1.2 Responsabilidade Civil As autarquias esto sujeitas ao artigo 37, 6 CF? Sim, ela est sujeita a este artigo, isto , em regra a responsabilidade objetiva teoria da responsabilidade objetiva do Estado (aqui no h necessidade de culpa e dolo). Excepcionalmente pode ser subjetiva quando se tratar de omisso.

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se o motorista da autarquia atropela uma pessoa em face de quem a vtima vai ajuizar a ao? Se a autarquia no tiver patrimnio suficiente para responder pela indenizao, o Estado pode vir a ser chamado a responder pela indenizao, pois se era servio pblico e o Estado resolveu transferir, a responsabilidade tambm dele, assim ele vai responder subsidiariamente (somente em segundo plano). Quando falamos em responsabilidade subsidiria estamos falando em ordem de preferncia, isto , primeiro paga a pessoa jurdica a quem esta vinculada a pessoa para somente depois vir a responsabilidade do Estado. O Estado responde objetivamente por ato de autarquia.

1.3 Prazo prescricional A autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica, por isso a posio que prevalece a do decreto-lei 20910/32, ou seja, o prazo de 5 anos as dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em 5 anos. H divergncia com relao a isto no que diz respeito reparao civil, tendo em vista o CCB/2002, pois o artigo 206 dispe o prazo de 3 anos, porm no essa a posio que prevalece. Os bens autrquicos so bens pblicos? Sim, no h divergncia com relao a isto na doutrina. Por isso, esses bens so, em regra, inalienveis de forma relativa (alienveis de forma condicionada). Assim, se preenchida determinadas condies os bens podem ser alienados artigo 17, da lei 8666/93.

Os bens pblicos so impenhorveis, ou seja, no podem ser objeto de penhora (Penhora uma restrio judicial para a garantia de um dbito garantia do juzo dentro de ao judicial), nem mesmo de arresto e de seqestro. Isto porque estas cautelares servem para proteger futura penhora, assim, do que vale fazer um arresto? O arresto cautelar tpica para bens indeterminados, enquanto a cautelar de seqestro para bens determinados (as duas servem para garantir a penhora as duas se convertero em penhora posteriormente). Os bens autrquicos no podem ser objetos de onerao, isto , no podem ser objeto de direito real de garantia (penhor e hipoteca). A penhora a garantia na ao de execuo, enquanto que o penhor a garantia que ocorre fora do juzo. A diferena entre penhor e hipoteca que aquela sobre bens mveis, enquanto que a hipoteca sobre bens imveis. O bem dado em garantia ser convertido em penhora caso no se pague a obrigao (penhor pode se converter em penhora, por ex.). Os bens pblicos so imprescritveis, isto , no pode ser objeto de prescrio aquisitiva (no pode ser usucapido). OBS.: O Poder Pblico pode fazer usucapio em face do patrimnio do particular, mas no pode sofrer usucapio. Os bens da autarquia so formados a partir da transferncia de bens da pessoa criadora, sendo que, com a sua extino os bens voltam a incorporar a pessoa criadora.

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1.4 Precatrio Qual a garantia de que um dia o credor ir receber? Estamos falando do regime de precatrio; a autarquia se submete ao regime de precatrio artigo 100 CF. O regime de precatrio feito de acordo com a ordem cronolgica de apresentao. Se ele for constitudo at 1 de julho de 2008, paga at final de dezembro de 2009. Agora se for constitudo aps 1 de julho, paga-se em 2010. Qualquer dbito judicial pago atravs do precatrio.

Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

A crtica deste regime que o pagamento s ir ocorrer se houver disponibilidade oramentria e o que ocorre que muitos estados no pagam precatrio h mais de 20 anos. As autarquias possuem sua prpria fila de precatrios; esta fila menor, mas ao mesmo tempo o dinheiro menor tambm do que o da Unio.

1.5 Privilgios Processuais A autarquia tem o mesmo tratamento de Fazenda Pblica. Elas possuem o prazo dilatado artigo 188 CPC -, isto , prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, pagamento das custas judiciais s ao final, quando vencidas (art. 27 do CPC), e a dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prtica de atos processuais.

25Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

O reexame necessrio esta previsto no artigo 475 CPC, isto , independe de vontade das partes. Qual a conseqncia jurdica da falta de reexame necessrio quando ele era obrigatrio e no foi feito? Ns temos a ausncia do trnsito em julgado enquanto a deciso no for levada ao Tribunal.

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

O reexame necessrio hoje regra absoluta? H duas excees: a. quando o valor for pequeno no h necessidade de reexame necessrio at 60 salrios mnimos; no caso de procedncia dos embargos de devedor na execuo de divida ativa de mesmo valor. b. quando a matria j foi julgada pelo pleno do Tribunal.

OBS.: Enquanto esta matria no for levada ao Tribunal, quando deveria ser, no produzir trnsito em julgado. No esto sujeitas ao concurso de credores ou habilitao do crdito na falncia, recuperao judicial, salvo para estabelecer preferncia entre as trs Fazendas. As autarquias federais (sendo qualquer tipo de parte ou terceiro), tm suas causas processadas na Justia Federal artigo 109, I CF:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou

oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

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No caso de autarquias estaduais e municipais, como no h regra especfica, sero processadas na Justia Estadual, inclusive o MS impetrado contra ato de autoridade da autarquia.

No que diz respeito ao pessoal temos, quanto ao julgamento de MS: - servidor pblico estatutrio federal Justia Federal; - servidor pblico estatutrio estadual ou municipal Justia Estadual; - empregado pblico, em qualquer hiptese, seja federal, estadual ou municipal Justia do Trabalho (artigo 114 CF).

1.6 Privilgios Tributrios A autarquia paga imposto? Artigo 150, VI, a CF imunidade recproca aplicada somente aos impostos.

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

A Unio, Estados, Municpios e DF no podem instituir impostos uns para os outros, isto , no atingem as taxas, contribuies etc. O artigo 150, 2 CF dispe que a imunidade recproca estendida tambm as autarquias, mas s com relao a sua finalidade especfica.

2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

Na finalidade especifica a autarquia no precisa pagar imposto, porm incide sobre as taxas e contribuies, por exemplo. O privilgio tributrio das autarquias fica vinculado s suas finalidades especficas.

271.7 Procedimento Financeiro A autarquia esta sujeita a LC 101/00? Ela segue a contabilidade pblica ou privada? Ela pessoa pblica, portanto, segue a lei 4320/64 (contabilidade pblica) e a LC 101/00.

1.8 Regime de Pessoal Quem trabalha na autarquia servidor pblico? Pessoa jurdica de direito pblico possui servidor pblico. Agora celetista ou estatutrio? No Brasil, no texto original, tnhamos o regime jurdico nico. Em 1998, atravs de EC, a CF passou a admitir os dois regimes: celetista ou estatutrio. Em agosto de 2007, o STF julgou a ADI 2135 (em sede de cautelar) e disse que os servidores pblicos esto sujeitos ao regime jurdico nico. O efeito dessa deciso foi ex nunc e apenas em sede de cautelar, e de agora em diante no se deve mais misturar os regimes. Mas deve viger o sistema nico celetista ou estatutrio? Na verdade esse um ponto polmico e temos como corrente dominante o regime jurdico ser o nico, sendo estatutrio ou celetista. Mas, preferencialmente, no nosso sistema ns temos o estatutrio; a escolha desse regime se deve as vantagens que ele d aos servidores. A CF/88 em seu texto original, artigo 39, dizia que estava sujeito ao regime jurdico nico, isto , o ente tinha que escolher um regime s O resto, com relao s pessoas que foram contratadas nos dois regimes, o STF disse que s vai decidir no mrito da ao. O regime jurdico dos servidores, hoje, nico! Assim, foi restabelecido o sistema nico no Brasil dentro do ente, isto no quer dizer que para ser estatutrio o da Unio estatutrio, mas no por ordem constitucional (ela s exige o regime jurdico nico). Exemplos de autarquias: INSS, IBAMA, Universidades Federais, Agncias reguladora, etc. OBS.1: Conselhos de classes CRM, CREA, CRO etc., foram todas constitudas como autarquias. Posteriormente, com a lei 9649/98, foi passada natureza de pessoa jurdica de direito privado foi objeto de ADIn 1717. Julgando esta ADIn, o ***STF entendeu que poder de polcia no se passa a pessoas fsicas; logo, conselhos de classes devem ser autarquias, retomando o primeiro entendimento. OBS.2: Anuidade de conselho de classe possui natureza tributria. Quem no paga, sofrer execuo fiscal. Se autarquia, possui contabilidade pblica, sujeita ao TCU, bem como sujeito a concurso pblico. OBS.3: O Estatuto da OAB disse que no possui natureza tributria, e quem no pagar anuidade, ser executado de forma comum via direito civil (no seria executado fiscalmente). A jurisprudncia j entendia que quanto OAB a anuidade no tributria, no sujeita fiscalizao do TCU, no sujeita contabilidade pblica, no precisa de concurso pblico. Foi ajuizada a ADIn 3026, pedindo a interpretao conforme CF do EOAB o ***STF ento entendeu: OAB no entidade da Administrao Indireta. OAB uma categoria mpar, no precisando de concurso pblico, no sendo igual aos outros conselhos de classe. Logo, OAB pessoa impar

do direito pblico brasileiro. Se sua competncia continua na Justia Federal ou no, ainda no foi julgado.

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Autarquias Territoriais possui natureza de autarquia, mas no possui finalidade de autarquia. No existe nenhum territrio nos dias de hoje.

1.9 Concursos e vedao de acumulao de cargos s autarquias so abrangidas pela regra do artigo 37, II CF que impe a realizao de concurso pblico, bem como pela vedao de cumulao de cargos do artigo 37, XVII CF.

1.10 Autarquia especial A primeira utilizao do termo foi para indicar as universidades pblicas. A lei d o nome de autarquia especial, porm no esclarece suas particularidades. O legislador e a doutrina conceituam como sendo uma autarquia que recebe mais privilgios para aumentar a sua autonomia se comparada com as demais autarquias. uma autarquia, mas possui tratamento diferenciado, como por exemplo, as universidades. Os dirigentes da indireta so escolhidos atravs de nomeao do executivo, j o reitor na universidade pblica feito por eleio. As universidades possuem liberdade para escolher a grade curricular do curso.

1.10.1 Agncias reguladoras: A partir de 1995 o Brasil entrou na fase da poltica das privatizaes. Porm, h a necessidade de controle destas atividades desestatizadas (forma de descentralizao). Assim, foram criadas assim as agncias reguladoras (autarquias especiais). As agncias reguladoras brasileiras no so novas entidades jurdicas acrescentadas estrutura formal da Administrao Pblica As leis que vm instituindo essas agncias tm-lhes conferido a forma de autarquias de regime especial. No h obrigatoriedade de que a forma jurdica seja sempre de autarquia. As agncias reguladoras poderiam, simplesmente, ser rgos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da prpria Administrao Direta. Todavia, nesse caso, o modelo que se tencionou importar restaria irreversivelmente desfigurado, pois a independncia perante o Poder Executivo defendida, no Direito comparado, como atributo essencial dos entes reguladores da economia. Tudo o que ns falamos sobre autarquia serve para a autarquia de regime especial. A agncia reguladora uma autarquia de regime especial. um mecanismo de controlar essas atividades descentralizadas, a prestao de servio transferido ao particular. aquela que regula, normatiza, controla a prestao das diversas atividades. Assim, por isso, tero mais liberdades do que as outras autarquias todavia no pode legislar, pois no pessoa poltica. Ela apenas complementa a lei. O Presidente da Repblica escolhe os dirigentes das agncias reguladoras: a forma de investidura dos dirigentes a da lei de criao, sendo a competncia

privativa para nomeao do PR (artigo 84, XXV CF), que poder necessitar de aprovao do CN (artigo 84, XIV CF):

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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

O mandato deste dirigente, hoje, entende-se que no pode ultrapassar o prprio mandato do Chefe do Executivo (aquele que o escolheu). H agncias com prazo de 2, 3 e 4 anos. H projeto de lei tentando fixar o prazo para todas as agncias em 4 anos. Perodo de quarentena perodo em que o dirigente no poder atuar neste ramo aps sair da direo da agncia reguladora, recebendo normalmente o seu salrio. Este prazo de 4 meses, para a maioria das agncias reguladoras, salvo algumas agncias que possui prazo de 12 meses. Exs. de agncias reguladoras: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes); ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aquavirios); ANAC (Agncia Nacional de Avio Civil); ANS (Agncia Nacional de Sade); ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria); ANP (Agncia Nacional de Petrleo); ANA (Agncia Nacional de guas); ANCINE (Agncia Nacional de Cinema). OBS.: No Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL e a ANP, possuem base constitucional expressa. As demais agncias reguladoras so criadas exclusivamente pela lei. No mbito estadual e municipal tambm se pode criar agncias reguladoras.

OBS.1: Nem tudo que tem nome de agncia ser, efetivamente, agncia reguladora. Exs.: SUDAM e SUDENE extintas hoje so chamadas de ADA e ADENE, respectivamente so agncias executivas; AEB uma autarquia simples (Agncia Espacial Brasileira) no agncia reguladora nem executiva; ABIN Agncia Brasileira de Inteligncia ( rgo da Administrao Direta no tem sequer personalidade jurdica) OBS.2: H agncia reguladora sem o nome de agncia ex.: CVM Comisso de Valores Mobilirios.

So caractersticas comuns maior parte dessas entidades: Exercem funo regulatria sobre determinado setor da atividade econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral;

30 Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razovel autonomia perante o Poder Executivo; Possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas de sua competncia; Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar plenos.

A independncia das agncias reguladoras perante o poder poltico se concretiza, idealmente, por meio dos seguintes principais elementos:

A estabilidade dos dirigentes (s devem ser afastados no caso de cometimento de ilcitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agncia no estiver cumprindo a poltica pblica definida nos termos da lei para o setor) somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar; A autonomia de gesto;

O estabelecimento de fontes prprias de recursos, se possvel geradas pelo prprio exerccio da atividade regulatria (taxas pelo exerccio do poder de polcia, preos pblicos especficos); A no-subordinao hierrquica a qualquer instncia de governo;

A inexistncia de instncia revisora hierrquica de seus atos, ressalvada a reviso judicial; A indicao dos dirigentes pautada por critrios tcnicos, sendo prefervel que sua nomeao no seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovao, pela instncia parlamentar, dos nomes indicados.

Regime jurdico de licitao das Agncias Reguladoras: LGTelecomunicaes (9472/97) estabeleceu duas regras: a) as agncias reguladoras no esto sujeitas lei 8666/93, e cada lei deve definir seu meio de licitao, prego ou consulta (tais modalidades no existiam ainda, no eram regulamentadas poca) ADIn 1668 o STF entendeu que todas essas regras que afastam as regras da Lei 8666 so inconstitucionais. Logo, agncia reguladora OBEDECE A LEI 8666/93, MAS A MODALIDADE PREGO OU CONSULTA SO CONSTITUCIONAIS. Em 2000, o prego foi definido para a Unio. Em 2002, esta MP, que trouxe o prego foi convertida em lei, autorizando a qualquer ente fazer prego. Assim, a modalidade especifica de licitao da agncia reguladora a CONSULTA!!! (mas est sujeita s normas gerais de licitao) no existe procedimento de consulta ainda a ser seguido. Ainda se utiliza dos outros meios.

Regime de pessoal das Agncias Reguladoras: ADIn 2310 em sede de cautelar de ADIn, os contratos de emprego realizados so inconstitucionais, pois os cargos eram temporrios, sob o regime de CLT, mas se mantiveram por prorrogao. Com o advento da MP 155, criaram cargos para as agncias reguladoras. Tal MP foi convertida em lei. Assim, o regime de pessoal das AR deve ser o de cargo, sob regime

estatutrio, sujeitos ao regime jurdico da Lei 8112/90, mas na prtica, h temporrios, entendidos como inconstitucionais.

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12.03.2009

1.10.2Agncias executivas: uma velha autarquia, velha fundao que precisa se tornar eficiente e assim entra em plano de modernizao, celebrando um contrato de gesto com a Administrao Direta. Tal plano pode ser chamado de planejamento de reestruturao ou de gesto. Este plano buscar uma nova administrao, uma eficincia a esta pessoa jurdica. Este contrato de gesto dar mais autonomia e mais recursos a esta pessoa jurdica, a fim de modernizar-se. A agncia executiva um status temporrio s ser agncia enquanto estiver vigente o contrato de gesto. Encerrado o contrato, a pessoa volta a ser autarquia ou fundao. Requisitos a serem cumpridos pela autarquia ou fundao que tencione receber a qualificao de agncia executiva:

Ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento e;supervisor O Poder Executivo dever, ainda, editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando a assegurar sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gesto. Lei 9649/1998 regula as agncias executivas. Exs.: INMETRO, ADA, ADENE

Ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio

1.11 Conselho de Classe Surge no ordenamento jurdico com natureza de autarquia. Porm, em 1998, o legislador publica a lei 9649/98 e diz que o conselho de classe uma pessoa jurdica de natureza privada. O conselho de classe exerce poder de polcia; seria certo este poder na mo de um particular? No. Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade e o STF disse que o poder de policia no pode ficar na mo de particular, por isso, disse que a natureza privada inconstitucional e ficou restabelecida a natureza de autarquia. OBS.: A anuidade do conselho de classe tem natureza tributria? A regra que a anuidade tem natureza tributria, isto , esta sujeita legalidade, anuidade etc. Assim, se tributo e no for pago cabe execuo fiscal. H tambm controle pelo Tribunal de Contas (contabilidade pblica lei 4320/64).

No que diz respeito a OAB, quando foi criado o estatuto, ele disps que em caso de inadimplemento o dbito seria cobrado atravs de execuo comum e no de execuo fiscal, assim sua anuidade no teria natureza tributria. Estabeleceu tambm que os funcionrios da OAB seriam celetistas, porm naquela poca se admitia ambos os regimes. Foi ajuizada uma ADI dizendo que os funcionrios deviam estar sujeitos a concurso pblico, mas se quisessem poderiam seus servidores estar sujeitos ao regime celetista. Ocorre que o STF na deciso da ADI disse que a OAB uma entidade impar, isto , no uma autarquia. Para este tribunal, a OAB possui uma situao diferente dos outros conselhos de classes e por isso no faz parte da administrao indireta e, portanto no autarquia. Surgiram assim vrios problemas, pois no se sabe quem competente para julgar esta ao. Vrios outros conselhos entraram com ao para pleitear esta situao, j que a OAB tem a maior anuidade e no esta submetida a controle pelo TCU, etc. Se a OAB uma pessoa mpar quem vai julgar as suas aes? Ela tem imunidade recproca? Com a ADI ficou uma baguna, pois o STF disse que ela no compe a administrao, portanto est tudo indefinido. A ADIN 3026 disse que a anuidade no tributria; no cabe execuo fiscal; o TCU no fiscaliza; a contabilidade segue o regime privado; no necessrio concurso pblico. Os outros conselhos de classe ajuizaram MS para no precisarem fazer concurso, sendo que em dois MS, em sede de liminar, um o STF disse que no precisario fazer concurso e em outro o STF disse que precisario fazer concurso matria indefinida, ainda.

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2. Fundao Fundao um patrimnio personalizado destacado por um fundador para uma finalidade especifica. Ela pode ser de acordo com seu instituidor: - pblica: a posio majoritria dispe que a fundao pode ser fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado. Sua criao autorizada por lei; so criadas por ato do Poder Executivo (decreto legislativo), no tem finalidade lucrativa e o patrimnio pblico. Exemplo: Fundao Nacional do ndio etc. - privada: a instituda por um particular. Quem estuda e quem a define o direito civil. O patrimnio privado, a finalidade especifica, no tem finalidade lucrativa, mas sim social. Exemplo: Fundao Ayrton Senna etc. Uma difere da outra quanto figura do instituidor e ao patrimnio afetado: as fundaes privadas so criadas por ato de vontade de um particular, a partir do patrimnio privado; as fundaes pblicas so criadas por ato do Poder Executivo, mediante autorizao em lei especfica, a partir do patrimnio pblico. A fundao pblica de direito pblico denominada de autarquia fundacional, assim a lei que a cria. Se ela for de direito privado recebe o nome de fundao governamental e tem o mesmo regime da empresa pblica e da SEM, sendo assim a lei autoriza a sua criao (ela no uma espcie de SEM ou de empresa pblica, mas tem seu regime copiado por ser misto).

A lei cria autarquia e a doutrina e a jurisprudncia incluem tambm a fundao pblica de direito pblico (espcie de autarquia STJ e STF). E quando a lei autoriza a criao da fundao pblica , de direito privado.

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2.1 Regime jurdico Para as fundaes publicas de direito pblico, como entendemos que se tratam de uma espcie de autarquia, estende-se a ela todas as prerrogativas, privilgios (de direito material e processual) atribudos autarquia (criao, capacidade de auto-administrao, garantias aos seus bens pblicos, imunidade tributria, vinculao entidade instituidora, regime de pessoal, vedao acumulao de cargos pblicos, sujeio licitao, prescrio qinqenal, prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer etc.). Com relao s fundaes publicas de direito privado so entidades de carter hbrido. Por exemplo: com relao instituio de carter privado, pois exige o registro dos atos constitutivos no Registro Civil; e no que diz respeito licitao, imunidade recproca, vedao de cumulao de cargos se assemelha autarquia.

OBS.1: O artigo 66 do CC aplica-se as todas as fundaes ou s as fundaes privadas?

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.

Prevalece na doutrina que no se deve aplicar tal artigo as fundaes, nem as de direito pblico, nem as de direito privado, apenas s fundaes privadas. Esta a posio de MARIA DI PIETRO, para quem a tutela administrativa a que esto sujeitas as fundaes pblicas (tanto as que tm personalidade jurdica de direito pblico quanto s com personalidade de direito privado) meio de controle suficiente e apto a assegurar a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. Explica a autora que com relao s fundaes institudas por particulares, a funo do MP justifica-se pela necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituda. Finaliza lembrando que PONTES DE MIRANDA j ensinava que o dever de o Ministrio Pblico velar pelas fundaes s se aplicaria a fundaes privadas. CELSO ANTNIO B. DE MELLO preleciona que todas as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico, portanto, meras autarquias. Para o eminente autor, no faz nenhum sentido cogitar a sujeio de qualquer fundao pblica ao art. 66 do CCB. O MP zela pelas fundaes privadas para que elas no fujam do seu objetivo e com relao s fundaes pblicas, j h controle suficiente pelo TCU e CPI. O MP faz controle de legalidade no que diz respeito s fundaes pblicas e zela pelas privadas.

OBS.2: Inconstitucionalidade do art. 66, pargrafo 1, do CCB. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8) O STF declarou inconstitucional o pargrafo 1 do art. 66 do CCB, por entender que as fundaes pblicas existentes no DF (e as que eventualmente vierem

a existir em Territrios, caso algum seja futuramente criado) devem estar sujeitas atuao do MP do DF e Territrios (MPDFT), e no ao Ministrio Pblico Federal.

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2.2 Competncia jurisdicional A fundao pblica de direito pblico possui foro na Justia Federal se forem federais, caso contrrio na Justia Estadual. Com relao fundao pblica de direito privado o tema controvertido, mas pela anlise da jurisprudncia podemos afirmar que se aplica a mesma regra da fundao de direito pblico (fundao pblica federal de direito privado tem competncia na Justia Federal).

3. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

Empresas Pblicas Nem toda empresa que o Estado tem empresa pblica ou sociedade de economia mista. Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado.

1. Finalidade Ela pode ser criada por dois objetivos: a) prestao de servio pblico ou; b) explorao de atividade econmica.

2. Constituio e capital O seu nome vem do seu capital. Seu capital exclusivamente pblico no precisa ser de uma nica pessoa jurdica. Ela pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial (S.A (desde que seja de capital fechado), LTDA etc.).

Sociedade de Economia Mista A natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado.

1. Finalidade Possui as mesmas finalidades da empresa pblica (prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica).

2. Constituio e capital

Ela possui o capital constitudo da seguinte forma: parte do capital privada e parte pblica (a maioria votante deve estar nas mos do Poder Pblico). Toda SEM deve ser constituda sob a forma de S.A. (sociedade annima).

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3. Diferenas entre EMP e SEM Capital (uma totalmente pblico, outra pblico e privado) e constituio (uma s S.A. (SEM), a outra pode assumir qualquer forma). Outra diferena diz respeito competncia para julgamento: compete Justia Federal julgar as causas que envolvam as empresas pblicas federais art. 109 da CF. Todavia, as causas que envolvam as sociedades de economia mista federais, sero julgadas pela Justia Estadual. Quanto s EMP e SEM estaduais, no h problemas: tudo competncia da justia estadual.

4. Regime jurdico O regime dessas empresas no verdadeiramente privado. Ora prevalecem as regras pblicas, ora prevalecem as regras privadas. Elas possuem um regime hbrido/misto. Sempre que a empresa (EMP ou SEM) for prestadora de servio pblico, as regras de direito pblico prevalecero sobre as privadas. Se for exploradora de atividade econmica, as regras privadas prevalecero s pblicas. Nunca ser, todavia, totalmente pblico ou privado. OBS.: Quando que o Estado explorar atividade econmica?

Art. 173 da CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A EMP e SEM possuem finalidades de interesse pblico, seja explorando atividade econmica ou prestando servio pblico. Elas so autorizadas por lei via lei ordinria.

4. Falncia Elas esto sujeitas falncia? R.: EMP e SEM, independentemente de suas finalidades, no esto sujeitas ao regime falimentar.

5. Licitao

Elas celebram contratos administrativos e sujeitas licitao? R: As normas gerais de licitao esto previstas na Lei 8666/93. As prestadoras de servios pblicos, como predomina o regime jurdico pblico, esto sujeitas s normas de licitao. As exploradoras de atividade econmica podero ter, por lei especfica, um estatuto prprio para licitaes e contratos art. 173, pargrafo 1, III, da CF: 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) At hoje no existe tal estatuto regulamentando tais matrias; assim, devem elas seguir as normas gerais de licitao e contratos. Na prtica, estas empresas fogem da licitao, pois a prpria lei traz dispensas e inexigibilidades. Exs.: art. 24, pargrafo nico, da Lei 8666/93 Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Se a licitao prejudicar a atividade fim de uma empresa e esta for a prestao de servio pblico, ela estar prejudicando o interesse pblico. Se esta for a explorao de atividade econmica, ela (licitao), prejudicar a segurana nacional ou o interesse relevantemente protegido. Assim, nesses casos, a licitao ser considerada invivel licitao inexigvel. Em suma, todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista continuaro sujeitas ao regime de licitao previsto na Lei 8666 de 1993, at que venha a ser estabelecido, mediante lei, o estatuto das empresas que exploram atividade econmica. No futuro, com o estabelecimento de tal estatuto, haver dois regimes de licitao: um mais rigoroso, destinado Administrao Direta, s autarquias e s empresas pblicas e s sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos; outro mais simples, flexvel, dinmico, para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, inclusive suas subsidirias, que exploram atividade econmica.

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6. Imunidade tributria EMP e SEM gozam de privilgios tributrios? R: Art. 173, pargrafo 2, da CF 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado refere-se s exploradoras de atividades econmicas A EMP e a SEM tero o mesmo tratamento do que no setor privado. Se no privado no tiver privilgios, A EMP e a SEM tambm no os tero. Art. 150, pargrafo 3, da CF prestadora de servio pblico:

3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

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Segundo o entendimento do STF, a imunidade tributria recproca, de que tratam o art. 150, VI, a e seu pargrafo 2, da CF, alcana as empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos obrigatrios, no abrangendo, unicamente, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 da CF. 7. Responsabilidade civil Art. 37, pargrafo 6, da CF 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Aplica-se tal artigo apenas pessoa privada prestadora de servios pblicos responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros teoria da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica a regra. Se a pessoa jurdica no tiver mais patrimnio, o Estado poder ser chamado a responsabilizar o lesado responsabilidade subsidiria. Se a EMP ou SEM explorar atividade econmica, no estar sujeita responsabilidade objetiva aplica-se as regras do Direito Civil teoria subjetiva. Se esta pessoa jurdica no tiver capital suficiente para pagar os lesados, o Estado no responder subsidiariamente.

Bem de EMP e SEM bem pblico? R: Como regra, segue regime privado. Seguir regime de direito pblico se e