Direito Administrativo - Licitações

8/18/2019 Direito Administrativo - Licitações

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Licitações

Recomendação inicial: indica-se a leitura dos seguintes diplomas legislativos sobre amatéria:

- Lei n. 8666/9 ! Lei de Licitações"- Lei n. #$.%&$/$& ! Lei do 'regão"

- (ecreto n. %)%$/$% ! regulamento *ederal do pregão eletr+nico"

- Lei n. #&.&&/#$ ! licitação para serviços de publicidade"

- Lei n. #&.)6&/## ! R(, ! regime de contratação di*erenciada"

- bservação. tenção para lei recente Lei n. #&.%98/#& ! licitações e contratações de produtos e sistemas de de*esa.

0urisprud1ncia: 234 230 e 3,5.

Conceito de licitação

el7 Lopes eirelles: Licitação é o procedimento administrativo mediante o ual administração seleciona a proposta mais vanta;osa para o contrato de seu interesse ,R4E:

CRFB. Art. 37. A administração pública direta e

indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

stados, do !istrito Federal e dos "unic#pios

obedecer$ aos princ#pios de le%alidade,


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impessoalidade, moralidade, publicidade e

e&ici'ncia e, tamb(m, ao se%uinte)

**+ ressal-ados os casos especi&icados na

le%islação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processode licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com

cl$usulas que estabeleçam obri%açes de

pa%amento, mantidas as condiçes e&eti-as da

proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica

e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações

,aso do '4 ! >pad.

3,5 considerou a licitação constitucional:

/0. A 1usti&icati-a t(cnica para a escol2a do

produto iPad &oi demonstrada mediante -$rios

pareceres internos no mbito do 4r%ão

interessado. mbora o parecer complementar da

5e&ti ten2a re&utado al%uns dos moti-os

t(cnicos que teriam 1usti&icado a escol2a do

aludido produto, o parecer dessa unidadeespeciali6ada concluiu 2a-er uma ra6ão t(cnica

que, mesmo isoladamente considerada, seria

su&iciente para le%itimar escol2a do produto da

Apple. ratase da utili6ação massi-a, no

mbito do 4r%ão, de /smartp2ones8 da mesma

marca 9iP2ones:, com o mesmo sistema

operacional 9i;5: e para os quais 1$ &oram

reali6ados in-estimentos em /so&t


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Pressupostos da !icitação

A?iste muita diverg1ncia doutrin@ria em relação aos pressupostos da licitação e comrelação aos e*eitos destes pressupostos.

#F 'ressuposto LGgico: 'luralidade de objetos e de oertantes

&F 'ressuposto 0urHdico: >nteresse 'Bblico

F 'ressuposto 4@tico: >nteresse de ercado

Art. =>. ? dispens$-el a licitação)

@ quando não acudirem interessados

licitação anterior e esta, 1usti&icadamente,

não puder ser repetida sem pre1u#6o para a

Administração, mantidas, neste caso, todas ascondiçes preestabelecidas

uem se submete ao re*ime de licitação+

,dministração -ireta inclusive o !e*islativo& /udici0rio& P& C& ).

,dministração indireta

Entidades

'ossuem personalidade ;urHdica prGpria. Iuando a dministração 'Bblica opta por criar uma entidade sua opção é pela descentraliação ue consiste na trans*er1ncia decompet1ncias a uma pessoa ;urHdica distinta.

@ no Erasil uatro entidades previstas pelo (ecreto-Lei &$$/6C o ual est@ultrapassado. >sso porue muito embora consigne sobre autar4uias& undaç5es&empresas p6blicas e sociedades de economia mista& 7odiernamente& *rande partedo papel estatal é desempen7ado por pessoas 4ue não inte*ram a ,dministração

P6blica indireta.

CRFB, Art. 37, *+* somente por lei espec#&icapoder$ ser criada autarquia e autori6ada ainstituição de empresa pública, de sociedade deeconomia mista e de &undação, cabendo leicomplementar, neste último caso, de&inir as$reas de sua atuação 9Redação dada pela mendaConstitucional nD E, de EG:

80 duas ormas de criação das entidades da administração indireta9

a) no caso das autar4uias& criação por lei especíica& diretamente. : ente ederado

s; precisa editar uma lei ordin0ria cujo conte6do especíico seja a criação da


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autar4uia< com o início da vi*=ncia da lei& a autar4uia ad4uire personalidade

jurídica& ou seja& est0 instituída.

b) para as demais entidades& mera autoriação para sua criação& dada em lei

especíica. , a4uisição da personalidade jurídica s; ocorre 4uando o Poder

E>ecutivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no re*istrop6blico competente *eralmente ocorre com a publicação de um -ecreto ? não é a

publicação do -ecreto 4ue a sur*ir a pessoa jurídica& mas sua apresentação nore*istro). Essa é a sistem0tica de criação das pessoas jurídicas de direito privado.

:bs9 em relação @s undaç5es p6blicas ? pessoas jurídicas de direito p6blico&

também são criadas por lei especíica& e t=m a naturea jurídica de espécie de

autar4uia undaç5es aut0r4uicas ou autar4uias undacionais). Ae orem criadasnos moldes das demais pessoas jurídicas de direito privado& terão essa naturea

jurídica privada.

, e>tinção dessas entidades obedece ao princípio da simetria ? se criada por lei& s;pode ser e>tinta por lei. Ae criada por re*istro ? com autoriação em lei& pode sere>tinta no re*istro.

,utar4uias conceito legal de autaruia est@ no artigo %J do (ec-Lei &$$/6C:

!ecretoHei =IIJ07, Art. KD Para os &ins destalei, considerase)+ Autarquia o ser-iço autLnomo, criado por

lei, com personalidade 1ur#dica, patrimLnio ereceita pr4prios, para eMecutar ati-idadest#picas da Administração Pública, querequeiram, para seu mel2or &uncionamento,%estão administrati-a e &inanceiradescentrali"ada.

(ecreto c=ama a autaruia de serviço aut+nomo.

Regime jurídico de direito público5ma veK ue as autaruias são pessoas ;urHdicas de direito pBblico e submetem-se aregime ;urHdico de direito pBblico seus bens são p6blicos& elas *oam de imunidadetribut0ria recíproca& pa*am suas dívidas pelo re*ime de precat;rios e& em se

tratando de demandas envolvendo autar4uias ederais& a compet=ncia para jul*amento é da justiça ederal nos termos do artigo #$9 inciso > ,R4E.

Princípio da especialidade9 E>ceção9 errit;rios.

Conselhos de fiscalização profissional: os consel=os de *iscaliKação pro*issional,RA ,R ,R etc.F possuem natureKa ;urHdica aut@ruica. ,onsideram-se

autaruias corporativas.


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artigo %8 da Lei 9.6)9/98 possuHa v@rios par@gra*os prevendo ue os aludidosconsel=os seriam pessoas privadas par@gra*os esses impugnados. 5ma das raKões *oi

;ustamente essa previsão de serem pessoas privadas.

Art. KG. ;s ser-iços de &iscali6ação de

pro&isses re%ulamentadas serão eMercidos emcar$ter pri-ado, por dele%ação do poderpúblico, mediante autori6ação le%islati-a.

N =o ;s consel2os de &iscali6ação de pro&issesre%ulamentadas, dotados de personalidade!ur4dica de direito privado, não manterão comos 4r%ãos da Administração Pública qualquer-#nculo &uncional ou 2ier$rquico.

234: :s consel7os de iscaliação podem ser pessoas jurídicas privadas+

+OF;R"A+@; OD =GUH; Fiscali6ação de Pro&isses e !ele%açãoPR;C55; A!+ E7E7Qul%ando o m(rito de ação direta a1ui6ada peloPartido Comunista do Brasil PC do B, peloPartido dos rabal2adores P e pelo Partido

!emocr$tico rabal2ista P!, o ribunal1ul%ou procedente o pedido &ormulado na açãopara declarar a inconstitucionalidade do art.KG, caput e par$%ra&os ED, =D, >D, KD, 0D, 7D eGD da Hei .0>JG, que pre-iam a dele%ação depoder público para o eMerc#cio, em car$terpri-ado, dos ser-iços de &iscali6ação depro&isses re%ulamentadas, mediante autori6açãole%islati-a. 'econ$eceu5se ainconstitucionalidade dos dispositivos atacadosuma ve" que o mencionado serviço de

fiscali"ação constitui atividade t4pica do-stado, envolvendo, também, poder de pol4cia,

poder de tributar e de punir, insuscet4veis dedelegação a entidades privadas. A!+ E.7E7!F,rel. "in. 5dne 5anc2es, 7.EE.=II=. 9A!+E7E7:

*6789: ;< 1== >?8 #or força do inciso @@ doart A= da ?onstituição Bederal, a admissão de

pessoal nos consel$os de fiscali"ação

profissional, desde a publicação no Ciário deDustiça de .E0F0122. do ac(rdão proferido pelo


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*>B no mandado de segurança 1.=G=5G, deve ser precedida de concurso público, ainda quereali"ado de forma simplificada, desde que $a!aobserv%ncia dos princ4pios constitucionais

pertinentes

:,B situação peculiar a ual *oi apreciada no ;ulgamento da (> $&6.

Ma re*erida (> o AF airmou 4ue a :,B não inte*ra a ,dministração Dndireta.Por tal raão& não precisa realiar concurso p6blico para suas contrataç5es& nem

observar a !ei ".###$%3& 4uando vier a contratar obras e serviços. ,lém disso& não

se submete ao controle do C 6nico consel7o de iscaliação proissional 4ue nãose submete ao controle do C).

4undamentou-se a não subsunção ao controle do 3,5 no *ato de a E não ser umconsel=o igual aos demais. 'rova disso é ue somente a E detém legitimidade paraa;uiKar ação direta de inconstitucionalidade e ao longo da =istGria *oi uma entidade uese insurgiu contra os atos da ditadura de modo ue seria temer@rio estabelecer umcontrole pelo 3,5.

,tividades desenvolvidas pelas autar4uias9 decreto &$$/6C estabelece ue asautaruias serão criadas para e?ecutar atividades tHpicas da dministração 'Bblica uereueiram para seu mel=or *uncionamento gestão administrativa e *inanceiradescentraliKada.F A?" poder de polHcia. 'or isso não serão criadas autaruias

para a e?ploração de atividade econ+mica em sentido estrito comercial industrialF.lém disso não possui natureKa polHtica mas técnica.

Fundaç5es p6blicas9 Fundamentos legal e constitucional

@ tipos de *undações:

4undações privadas (ireito civilF4undações pBblicas de direito pBblico *undações aut@ruicas ou autaruias*undacionaisF

4undações pBblicas de direito privado *undações governamentaisF

s undaç5es p6blicas t=m sua criação autoriada por lei especíica& ap;s o 4ueseus atos constitutivos são levados a re*istro no CP/.

Finalidade

s *undações pBblicas não podem ter *inalidade lucrativa. Caso seja essa a pretensãodo Estado& ele dever0 criar empresas p6blicas ou sociedades de economia mista. Náverdade, nenhuma pessoa jurídica da administração indireta pode ter finalidade

lucrativa.

N 3D As entidades de que trata o inciso +@deste arti%o adquirem personalidade 1ur#dica


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com a inscrição da escritura pública de suaconstituição no Re%istro Ci-il de PessoasQur#dicas, não se l2es aplicando as demaisdisposiçes do C4di%o Ci-il concernentes s&undaçes. 9+nclu#do pela Hei nD 7.K0, de

EG7:

Fundaçes de direito público e de direito privado

,Gdigo ,ivil trata das *undações privadas as uais *oram instituHdas por particularesue destacaram uma parte de seu patrim+nio para ue =ouvesse a*etação prGpria.(istingue-se a *undação privada regulamentada pelo ,, da *undação pBblica N ual oAstatuto ,ivil não se aplica.

uando a undação privada é criada& cessam os vínculos entre a pessoa doundador e a pessoa da undação criada. Dsso não ocorre& contudo& na 7ip;tese da

undação p6blica& cuja criação não a cessar o vínculo jurídico com a

,dministração -ireta.

'rova E &$#%. Astado DOP pretende criar uma nova universidade estadual sob a *orma de *undação

pBblica. ,onsiderando ue é intenção do Astado atribuir personalidade ;urHdica dedireito pBblico a tal *undação assinale a a*irmativa correta.F 3al *undação =@ de ser criada com o registro de seus atos constitutivos apGs a ediçãode lei ordin@ria autoriKando sua instituição.EF 3al *undação =@ de ser criada por lei complementar especH*ica.,F Mão é possHvel a criação de uma *undação pBblica com personalidade ;urHdica de

direito pBblico.(F 3al *undação =@ de ser criada por lei ordin@ria especH*ica.

Empresas P6blicas G Aociedades de Economia ista!onceito e !riação

3rata-se das duas em con;unto pelo *ato de possuHrem muitos pontos em comum.

Aão pessoas de direito privado inte*rantes da ,dministração Dndireta.

2ua criação ocorre em raKão de uma lei autoriKativa. Repise-se: a lei não as cria" apenasautoriKa sua criação o ue se d@ com o registro de seus atos constitutivos no registrocompetente.

,aso o Astado pretenda e?plorar atividade econ+mica ou prestar um serviço pBblicosuperavit@rio dever@ optar pela criação de uma empresa pBblica ou sociedade deeconomia mista. 4ala-se em serviço superavit@rio porue um serviço pBblico de*[email protected]., a educação serviço social gratuito ue não gerar@ receita não atrair@ uaisuer investimentos poruanto não dar@ lucro. 'ara essa =ipGtese mais coerente criar uma*undação pBblica.

Fundamento constitucional


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s parQmetros legitimadores da criação de uma A' ou 2A criação essa ue reitere-seocorre de maneira e?cepcional por *orça do princHpio da subsidiariedade estabelecem-se no artigo #C caput, da ,arta da RepBblica. mencionado princHpio impõe ue oAstado atue na @rea econ+mica de *orma subsidi@ria uando o particular não puder ounão tiver condições de atuar.

CRFB, Art. E73. Ressal-ados os casos pre-istosnesta Constituição, a eMploração direta deati-idade econLmica pelo stado s4 ser$permitida quando necess$ria aos imperativos dasegurança nacional ou a relevante interessecoletivo, con&orme de&inidos em lei.

!lassificação

'or in*lu1ncia da doutrina o 2upremo 3ribunal 4ederal divide as 2As e A's em raKão

das atividades ue desempen=am em dois grupos: i) 2As e A's ue e?ploramatividade econ+mica em regime de concorr1ncia ou se;a atividade econ+mica emsentido estrito" ii) 2As e A's ue prestam serviços pBblicos ou atuam em regime demonopGlio.

Com reer=ncia @s AEs e EPs 4ue e>ploram atividade econHmica em re*ime deconcorr=ncia& não ser0 possível e4uiparar seu re*ime jurídico ao da aenda

p6blica por *orça do artigo #C #J inciso >> da ,R4E. o revés se submeterão aoregime ;urHdico prGprio das empresas privadas.

CRFB, Art. E73, N ED A lei estabelecer$ oestatuto 1ur#dico da empresa pública, dasociedade de economia mista e de suassubsidi$rias que eMplorem ati-idade econLmicade produção ou comerciali6ação de bens ou deprestação de ser-iços, dispondo sobre) 9Redaçãodada pela menda Constitucional nD E, de EG:

++ a su!eição ao regime !ur4dico pr(prio dasempresas privadas, inclusive quanto aosdireitos e obrigações civis, comerciais,trabal$istas e tributários 9+nclu#do pelamenda Constitucional nD E, de EG:

Ressalte-se ue o re*ime das AEs e EPs e>ploradoras de atividade econHmica emre*ime de concorr=ncia não é e>clusivamente privado. :bservese o 4ue consta noinciso DDD do art. 1I3& J 1K da CF.

CRFB, Art. E73, N ED A lei estabelecer$ o

estatuto 1ur#dico da empresa pública, dasociedade de economia mista e de suas


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subsidi$rias que eMplorem ati-idade econLmica

de produção ou comerciali6ação de bens ou de

prestação de ser-iços, dispondo sobre) 9Redação

dada pela menda Constitucional nD E, de EG:

+++ licitação e contratação de obras,ser-iços, compras e alienaçes, obser-ados os

princ#pios da administração pública

ssim essa lei ue ainda não e?iste disciplinar@ a *orma de licitação para as A' e paraas 2A e?ploradoras de atividade econ+mica.

al re*ime simpliicado tem como prop;sito evitar a sujeição dessas empresas aori*or da lei ".###$%3& 4ue e>i*e altos custos e lon*o prao de preparação para a

celebração do contrato. Considerando 4ue elas estão inseridas na iniciativa

privada& o objetivo é 4ue possam competir em condiç5es de i*ualdade com asdemais empresas.

(istinção entre atividade-meio e atividade-*im.

Am relação N atividade-meio permanece a obrigatoriedade de submissão ao regimelicitatGrio o ue não se aplica para a atividade-*im.

A?: EE pretende comprar veHculos. 'recisa licitar.A?: EE pretende contratar correntistas. Mão precisa licitar.

,aso da 'etrobr@s sociedade de economia mistaF: Lei 9.)C8/9C estabelece o seguinte:

Art. 07. ;s contratos celebrados pela#->')H'I*, para aquisição de bens e ser-iços,serão precedidos de procedimento licitat(riosimplificado, a ser de&inido em decreto do#residente da 'epública

ssim *oi criado o (A,RA3 MJ &.C)% (A &) (A S23 (A #998 ue aprova o

Regulamento do 'rocedimento LicitatGrio 2impli*icado da 'etrGleo Erasileiro 2.. -'A3RERT2 previsto no art . 6C da Lei nJ 9.)C8/9C.

3,5 entende ue essa regra é inconstitucional declarou perante o caso concretoF ao passo em ue 234 ;ulgando 2 contra a decisão do 3,5 entendeu liminarmente uenão =@ inconstitucionalidade.

#U liminar *oi pro*erida no processo 2 &68$8 &$$Crigem: (4 - (>23R>3 4A(ARLRelator: >M. ALLAM SR,>A>'3A.2F 'A3RVLA ER2>LA>R 2/ - 'A3RER2(W./2F >,AL (>MS5AP (53R>'(./2F 3R>E5ML (A ,M32 ( 5M>X 3, MJ $#%6%)&$$)F


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'R,./2FA2F S5 - R,AL R>EA>R ( WL'R,./2FA2F S5 - R>,R( L>WA>R L>R>'3A.2F ,M23R53R MREAR3 (AERA,3 2/>'3A.2F 53, AMSAMR> 2/(W./2F L5>P LEAR3 EA33>L

>'3A.2F 5T 05RMS 2/>'3A.2F 5M>X(W./2F (WS(-SARL ( 5M>X

'end1ncia de ;ulgamento do Recurso A?traordin@rio n. ))#.&8$

0ulgamento iniciado em &$$8 tendo =avido empate &?&F

0ulgamento enviado ao 'len@rio ! e ainda pendente de ;ulgamento &$## ?F

'or sua veK *oi criada a Lei ##.9)/&$$9 onde se autoriKa ue a Aletrobr@s também sesubmeta ao regime do procedimento licitatGrio simpli*icado da 'etrobr@s.

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